RESOLUCIÓN de 17 de enero de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por 'Bankinter, Sociedad Anónima', frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Liria, don Juan Manuel Llopis Giner, a inscribir una escritura de ampliación de préstamo hipotecario en virtud de apelación...

RESOLUCIÓN de 17 de enero de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por 'Bankinter, Sociedad Anónima', frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Liria, don Juan Manuel Llopis Giner, a inscribir una escritura de ampliación de préstamo hipotecario en virtud de apelación del recurrente.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado, don Enrique Montagud Castelló, en nombre y representación de 'Bankinter, Sociedad Anónima', frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Lirio, don Juan Manuel Llopis Giner, a inscribir una escritura de ampliación de préstamo hipotecario en virtud de apelación del recurrente.

HECHOS

I

Por escritura que autorizó el Notario de Valencia, don Francisco Badía Casco, el 12 de diciembre de 1996, don José Luis Comes Badía y doña María del Reme¡ Palomar López de una parte y 'Bankinter, Sociedad Anónima', de otra, convinieron la ampliación de un préstamo con garantía hipotecaria que la segunda había concedido a los primeros por nueve millones de pesetas en dos millones más, quedando fijado el importe del mismo en once millones de pesetas, aparte de ampliar su plazo de duración. Y como consecuencia de dicha ampliación acordaron modificar la hipoteca inicialmente constituida, dando a tal modificación el carácter de primera hipoteca por ser ampliación de la anteriormente pactada, de suerte que pasaba a asegurar cantidades tanto por principal como por intereses, ordinarios y de demora, así como costas y gastos superiores a las que hasta entonces garantizaba.

II

Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Lino, fue calificada con la siguiente nota: 'No se practica el asiento solicitado de ampliación de préstamo garantizado con hipoteca por los defectos siguientes:

1. No procede referirse a la ampliación de préstamo hipotecario sino a la existencia de un nuevo contrato de préstamo entre las partes, pues:

   1. La denominación de ampliación, que le dan las partes, no determina la calificación jurídica, es potestad exclusiva de los órganos a los que corresponde por ley la función calificadora de los actos y contratos otorgados.

   2. Que el no referirse a una nueva entrega de capital, no obvia su existencia.

   3. Que el préstamo requiere la entrega de capital como consecuencia de ser un contrato real, declaración que se omite en la escritura, y que de no ser cierta sería un defecto más.

   4. La existencia de esa nueva entrega de capital está originada por un nuevo acuerdo contractual y una nueva obligación, nacida de dicho acuerdo (art. 1. 089 Código Civil) .

2. La existencia de una nueva obligación exige la constitución de una nueva garantía hipotecaria, si así lo desean las partes, pero no procede aprovechar una hipoteca anterior, ya inscrita, para con ella garantizar un nuevo contrato de préstamo, aunque fueran las mismas las partes contractuales, pues con ello se incurriría en figuras hipotecarias no admitidas en nuestro Derecho.

3. La suma contable de dos obligaciones a efectos de economía interna de la entidad crediticia no origina en el Derecho una sola obligación o crédito, pues para que exista un crédito único a efectos jurídicos deben utilizarse los medios adecuados y previstos por el ordenamiento, como la novación extintiva de la primera obligación y su inclusión en la segunda, y la obligación resultante será la garantizada con la nueva hipoteca para todos los efectos legales que de la misma pudieran resultar.

4. Queda indeterminada la situación jurídica de la obligación e hipoteca pretendidamente ampliada, afectando gravemente el principio de publicidad y especialidad. (artículo 12 y concordantes de la Ley Hipotecaria) .

5. No debe confundirse la ampliación del derecho real de hipoteca y la pretendida ampliación del préstamo, el primero plenamente admitido en nuestro derecho, y la segunda no se corresponde con una novación modificativa por cambio del objeto, pues ni hay tal cambio o sustitución en el presente caso, ni ésta será admisible como novación impropia (artículo 1. 203 y complementarios del Código Civil) .

6. La existencia o no de tercero registral no afecta a la validez del acto realizado, objeto de la calificación registral (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) ; es más, la presente operación puede causar potenciales perjuicios a terceros. El pretender la retroactividad de actos o contratos civiles, vulneraría el principio de irretroactividad (artículo 1. 113 y 1. 125 del Código Civil) . El dar efectos retroactivos a la garantía hipotecaria ocasionaría entre otras cosas alterar la fecha de la prescripción, o la indeterminación en la retroacción de una posible quiebra, o disponer sobre la prelación de créditos cuando las normas que la regulan son de carácter imperativo (artículo 1. 921 y 1. 927-3 del Código Civil) , etc. Siendo los defectos insubsanables no procede tomar anotación preventiva. Contra la presente calificación podrá plantearse recurso gubernativo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y complementarios del Reglamento. En Lliria, a 22 de abril de 1997. Fdo: Juan Manuel Llopis Giner, Registrador de la Propiedad de Lliria,

   III

   Don Enrique Montagud Castelló, Abogado, en nombre y representación de 'Bankinter, Sociedad Anónima', interpuso recurso gubernativo frente a dicha calificación con base en los siguientes argumentos: que no parece discutible que sea posible la ampliación de cualquier derecho inscrito y así lo reconoce el artículo 81 de la Ley Hipotecaria exigiendo que se produzca una nueva inscripción y se haga referencia al derecho ampliado; que más específicamente los artículos 115 y 165 de la misma Ley contemplan supuestos de ampliación de hipotecas; la doctrina de esta Dirección General sobre el particular es definitoria, señalando como ejemplo la Resolución de 7 de febrero de 1940; que al ser la hipoteca un derecho accesorio del crédito garantizado subsiste mientras subsista éste, de suerte que si hay una novación meramente modificativa y no extintiva de dicho crédito, igualmente ha de subsistir la hipoteca; que la novación ha de entenderse como modificativa cuando las alteraciones que suponga sean accidentales y existe, además, voluntad de las partes en tal sentido, elemento esencial a 'sensu contrario' del artículo 1. 204 del Código Civil y la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1928; que la novación meramente modificativa exige dos requisitos: el primero, que las cláusulas modificadas sean meramente accidentales, y el segundo, que sea patente la voluntad de las partes de que subsista la obligación; que con tales antecedentes no puede aceptarse, como hace la nota de calificación, que con la ampliación estemos ante una nueva obligación que arrastre la exigencia de nueva garantía hipotecaria, pues ni existe voluntad extintiva que ha de ser terminante, ni aflora una total incompatibilidad entre la antigua obligación y la modificada, de suerte que la ampliación de una hipoteca no conduce inexorablemente a la muerte de la ampliada por novación extintiva, sino que, al contrario, la desarrolla, complementa y modifica con total compatibilidad entre una y otra; que de acuerdo con el artículo 81 de la Ley Hipotecaria la inscripción de la ampliación de cualquier derecho inscrito no surte efectos frente aterceros sino desde que se inscriba dicha ampliación, fecha a partir de la cual adquiere su rango y prioridad temporal, circunstancia que no se discute pero que no debe ser impeditiva del acogimiento registral de la figura de la ampliación de hipoteca pues, como sentó la Resolución de 30 de septiembre de 1987, no hay antagonismo entre la existencia de terceros con derechos inscritos y la ampliación de un derecho anterior que llega al Registro después que aquellos, de suerte que esa ampliación no tendrá preferencia sobre los anteriormente inscritos, pero en modo alguno ello cierra el paso a la inscripción, siendo de observar, para finalizar, que el carácter meramente modificativo de la novación es el criterio que inspira la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de Subrogaciones Hipotecarias; y por último, que la referencia a la falta de acreditación de la entrega de la cantidad prestada sería un mero defecto subsanable cuya subsanación sería sencilla.

   IV

   El Registrador evacuó el informe en defensa de su nota aportando los siguientes argumentos:

   Primero: Que se omite a lo largo de la escritura toda referencia a la entrega del objeto del contrato, lo cual no parece casual sino revelador de la verdadera naturaleza jurídica del acto que se realiza y sobre la que debe recaer la calificación prescindiendo del nombre que se le haya dado; que la no mención de la entrega del capital, que es el objeto del préstamo, constituye un defecto que debería subsanarse; y que esa nueva entrega es el elemento esencial de un nuevo acuerdo entre las partes, un nuevo contrato que origina una nueva obligación entre las partes vía artículo 1. 089 del Código Civil, de manera que ahora serán dos las obligaciones existentes; frente a ello, el contrato llamado de ampliación no estructura las obligaciones de esta forma, sino que pretende subsumir la nueva entrega de capital dentro de la primera relación obligatoria que estaba perfectamente constituida;

   Segundo: que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado es reiterada en el sentido de que la hipoteca debe garantizar una sola obligación como exigencia del principio de determinación, frente a la que admitir la posibilidad que ahora se pretende por las partes conduciría a admitir la hipoteca de propietario, ajena a nuestro Derecho, al permitir mantener una hipoteca con su rango pese al cambio de la obligación garantizada, sin más que ir ampliándola para incluir en ella nuevas relaciones jurídicas que fueran naciendo entre las partes;

   Tercero: Que la necesidad de las entidades de crédito de considerar bajo un mismo número de identificación al deudor, incluso incluir en un mismo recibo las amortizaciones e intereses de diversas relaciones obligatorias que tuvieran con ellas, no origina una sola obligación salvo que se nave expresamente la primera creando una nueva obligación suma de la anterior y la nueva, pero no es eso lo que se hace en el presente caso en que queda indefinida la situación del crédito anterior, al que se suma el importe del nuevo y se modifica la hipoteca ya existente fijando una nueva responsabilidad hipotecaria y dándole al todo el rango de primera hipoteca; que las partes podían, o bien haber novado el primer crédito hipotecario con cambio de objeto, lo que llevaría consigo la pérdida del rango hipotecario de aquél, o bien constituir una segunda hipoteca en garantía del nuevo capital entregado, a lo que si se quiere puede llamarse ampliación, pero en modo alguno corresponde al Registrador aventurarse a interpretar la voluntad de las partes en orden a si quiere dejar vigente y en que medida el primero de los créditos y si lo pretendida es que existan dos hipotecas o una;

   Cuarto: se da una total indeterminación en la hipoteca derivada de la falta de claridad en la escritura pues de ella no se derivan las correctas operaciones jurídicas que son la solución ordenada por el ordenamiento jurídico a lo pretendido por las partes;

   Quinto: en los supuestos alegados por el recurrente de ampliación de hipoteca previstos en los artículos 115 y 165 de la Ley Hipotecaria se contemplan ampliaciones de la garantía de un crédito ya constituido que aquella no alcanza a cubrir en su integridad, del mismo modo que sería ampliación de hipoteca la convenida para un crédito que estuviera tan sólo en parte garantizado y se pretendiese hacerlo por entero, en tanto que en el caso presente la pretendida ampliación es para garantizar un nuevo crédito fruto de la entrega de un capital en virtud de acuerdo entre las partes, por lo que no hay sustitución del objeto de la obligación, sino acumulación a una obligación de otra nueva;

   Sexto: que evidentemente la presencia de un tercero hace que la modificación de hipoteca no le afecte, pero surge la cuestión de cual será su preferencia, si tan sólo sobre el crédito nuevo en la parte correspondiente a la ampliación o sobre la totalidad del crédito resultante de la suma de ambos, y sin que tampoco pueda servir de argumento para la admisión de la figura la existencia o no de terceros de suerte que en el primer caso existan dos hipotecas y en el segundo tan sólo una pues ello carece de lógica jurídica, ya que la figura no cambia por el hecho de que se dé o no tal circunstancia; En definitiva, que la nueva entrega de capital responde a un nuevo acuerdo entre las partes y constituye un nuevo contrato de préstamo que exige una nueva y específica garantía hipotecaria pues en ambos existen elementos distintos en cuanto pueden responder a causas diversas y frente a cada uno podrán oponerse las excepciones que procedan.

   V

   El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, resolvió desestimar el recurso, confirmando la nota de calificación, fundándose en que al surgir en virtud de un nuevo contrato una nueva obligación, con todos sus requisitos, como el causal, puede ser garantizada con una nueva hipoteca, pero no por otra anterior nacida para garantizar otro crédito dado su carácter accesorio y causal, y que si bien cabe la novación modificativa de las obligaciones por cambio de objeto o condiciones principales, a los efectos registrales juegan unos principios garantizadores de terceros y del tráfico jurídico en general, como la publicidad, especialidad y determinación que exigen claridad y precisión en el derecho inscrito, su extensión real y su fecha.

   VI

   El recurrente apeló el auto desestimatorio de su recurso añadiendo a sus argumentos iniciales los siguientes: que la ampliación de los prés tamos se realiza siempre en beneficio del deudor, siendo frecuente el supuesto de error en la estimación de las necesidades de la financiación necesaria que posteriormente se conviene ampliar, ampliación que obedece a los mismos esquemas volitivos que propiciaron la concesión inicial del crédito, por lo que no se está ante un nuevo contrato sino ante una novación simplemente modificativa de uno de los elementos del primero.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Vistos los artículos 1. 169, 1. 212, 1. 528, 1. 857 y 1. 860 del Código Civil; 12, 24, 25, 104, 115, 122, 134, 144 y 163 de la Ley Hipotecaria y la Resolución de 26 de mayo de 2001.

1. Toda la problemática que plantea el presente recurso desemboca en una sola cuestión: si ampliado un préstamo que estaba garantizado con hipoteca cabe la ampliación también de ésta, así como el alcance o significado que, en su caso, haya de darse a esa posible ampliación de la garantía real.

2. Parte la nota de calificación de que la existencia de un nuevo contrato y una nueva entrega en concepto de préstamo da lugar al nacimiento de otra obligación distinta de la anterior, de donde se deriva como consecuencia que la garantía de la misma tan sólo cabe a través de una nueva hipoteca, pero sin que sea admisible el aprovechar la ya existente para tal fin, a la que opone el recurrente que se trata de una novación meramente modificativa de la obligación preexistente, que sigue siendo la misma, sin que nada impida la modificación de la garantía de que gozaba.

   Del contenido del documento calificado resulta claro que lo expresamente querido por las partes, y así lo declaran, es la subsistencia de la obligación inicial aunque ampliado su contenido u objeto, quedando por tanto excluido cualquier ánimo novatorio con alcance extintivo (cfr. artículo 1. 204 del Código Civil) y tampoco puede apreciarse una clara incompatibilidad entre la obligación preexistente y la que surge de su ampliación que conduciría al mismo resultado pues, excepción hecha del quantum no hay variación en sus elementos esenciales, ni se ha producido una renovación del contrato que le dio vida. Ciertamente, puede plantearse si frente a terceros - piénsese en una situación concursal (cfr. artículo 881 del Código de comercio) , la aparición de otro acreedor con título fehaciente de fecha intermedia (cfr. artículos 1. 924. 3 a) en relación con el 1. 929 del Código Civil) , etc. - no habrá de entenderse que existen dos obligaciones, pero entre las partes contratantes han de primar los efectos de su voluntad que es establecer un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante o, si se quiere, para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, unificando su pago a los efectos previstos en el artículo 1. 169 del Código Civil, régimen convenido cuyos efectos vincularán también a sus causahabientes o a cualquiera que voluntariamente quiera asumir el pago de la deuda.

   En todo caso, la solución al problema anterior no condiciona la que ha de darse al de la ampliación de la hipoteca pues el mismo se plantearía igualmente en el supuesto en que se pretendiera garantizar parte de una obligación originariamente única. Sería, por ejemplo, el caso en que garantizada con hipoteca una parte tan sólo de un préstamo (vid. Resoluciones de 2 y 3 de enero de 1996) conviniesen posteriormente las partes en extender la cobertura hipotecaria a otra parte del mismo o al resto no garantizado.

3. La accesoriedad de la hipoteca respecto al crédito para cuya seguridad se constituyó (artículos 1. 212, 1. 528 y 1. 857 del Código Civil y 12 y 104 de la Ley Hipotecaria) , su indivisibilidad con subsistencia en tanto no se extinga totalmente esa obligación (artículos 1. 860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria) y su propia y única prioridad determinada por la fecha de su inscripción (artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria) hacen que sea conceptualmente imposible distinguir diferentes partes del derecho de hipoteca y menos una prioridad distinta para cada una de ellas.

   Estas características determinan, como ha señalado la reciente Resolución de 26 de mayo de 2001, que no quepa admitir la utilización de una hipoteca constituida para la seguridad de un crédito para dar posteriormente cobertura real a otro, sea totalmente independiente del primero o el resultado de una ampliación del hasta entonces existente, aunque por haberse reducido la deuda garantizada cupiera en todo o parte el importe del segundo dentro de la suma de responsabilidad hipotecaria establecida en su momento. Ello supondría admitir una modalidad de hipoteca próxima a la conocida en derecho comparado como de propietario, reiteradamente rechazada por este Centro directivo como incompatible con aquellos principios de accesoriedad e indivisibilidad.

4. Cuestión distinta es que no se pueda por vía de modificación o ampliación dela hipoteca existente pasara dar cobertura real al incremento que experimente en su cuantía el préstamo hasta entonces garantizado como consecuencia de su ampliación. Y tal posibilidad ha de aceptarse, aunque con sus peculiares efectos.

   El artículo 144 de la Ley Hipotecaria contempla, en términos amplios, la posibilidad de hacer constar en el Registro todo hecho o convenio entre las partes, entre ellos la novación del contrato primitivo, que modifique la eficacia de la obligación hipotecaria anterior, pero exigiendo esa constancia registral como requisito de su eficacia frente a terceros, con lo que claramente establece dos momentos temporales, el anterior al acceso registral de esa modificación, y el posterior. A1 tercero tan sólo le afectará la modificación si ha accedido al folio registral antes que su derecho.

   A la ampliación de hipoteca hacen referencia los artículos 115 y 163 de la misma Ley así como en el 219. 2. ° de su Reglamento. Cuando el primero atribuye al acreedor el derecho a exigirla ampliación de la hipoteca para garantizar intereses vencidos y no satisfechos que no lo estuvieran a consecuencia de la limitación que en orden a su garantía establece el artículo anterior, se cuida de dejar a salvo los derechos inscritos con anterioridad a la inscripción de tal ampliación. Esa salvedad implica que frente a terceros la responsabilidad que garantiza la hipoteca ampliada se des compone en dos fracciones, una, la preexistente, con la preferencia que le dé su fecha y en cuanto a las cantidades garantizadas y concepto por el que lo eran, y otra, la resultante de la ampliación, con eficacia limitada a partir de su inscripción y en cuanto a una nueva y distinta suma garantizada. A la misma conclusión ha de llegar en el caso de la ampliación de hipoteca legal exigida al amparo del artículo 163 de la Ley, o de la ordenada por el Juez en el supuesto de ejercicio de la acción de devastación conforme al artículo 219. 2. ° del Reglamento Hipotecario, máxime en este caso si la llamada ampliación tiene lugar mediante la constitución de hipoteca sobre otros bienes distintos de los hasta entonces hipotecados.

   Ante ello, ha de concluirse que la denominada por el propio legislador ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una nueva. Sus efectos vendrían a ser los mismos que la mejora de embargo a que se refiere el artículo 578. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Centrándonos tan sólo en el supuesto que puede ser más dudoso, el de ampliación sobre la misma finca ya hipotecada con anterioridad, resultaría que caso de existir cargas intermedias la pretendida ampliación no puede perjudicarlas, pero la garantía hipotecaria preferente no tiene por que posponerse a ellas. Por tanto, la ejecución de esa carga intermedia determinará la cancelación de la llamada ampliación cual hipoteca de rango posterior que es (artículo 134 de la Ley Hipotecaria) , pero no la de la hipoteca inicial. Caso de ejecutarse la hipoteca ampliada, su titular tan sólo tendrá preferencia para el cobro con cargo el precio de realización por las cantidades inicialmente garantizadas pues en cuanto al exceso serán preferentes para de cobro los titulares de aquellas cargas intermedias y tan sólo en la medida en que aún quede sobrante, la parte del crédito ampliado y posteriormente garantizado. Sus efectos, en definitiva, son los mismos que si hubiera dos hipotecas, cada una con su rango, por lo que pretender que exista una sola con dos responsabilidades distintas, cada una con su propia preferencia, contradice la indivisibilidad legal y exigencia de prioridad única, con la consiguiente confusión al dar la apariencia de que la ampliación del crédito original goza de una garantía de igual rango al que tenía inicialmente.

5. En conclusión, ningún obstáculo existe para inscribir en el Registro de la Propiedad la ampliación de una hipoteca que tenga por objeto garantizar las nuevas responsabilidades derivadas de la ampliación del crédito que hasta entonces lo estaba siempre que se determine con precisión cuáles sean esas nuevas responsabilidades objeto garantía (artículo 12 de la Ley Hipotecaria) , pero los efectos de tal inscripción son los que legalmente se deriven de su propio objeto y rango, pues éste viene determinado por la Ley (artículo 24 de la Ley Hipotecaria) y no por la voluntad de las partes salvo la posibilidad de renunciar al mismo dentro de los límites del artículo 6. 2. ° del Código Civil, del que es un supuesto de aplicación concreta la posposición a que se refiere el artículo 241 del Reglamento Hipotecario.

   Por ello, en un caso como el presente es inscribible la ampliación de hipoteca convenida si bien rechazando, cual estipulación o pacto sin trascendencia real (cfr. artículo 51. 6. a del Reglamento hipotecario) , aquella por la que los interesados declaran cual haya de ser el rango registral que a tal inscripción ha de corresponderle.

   Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando el auto apelado en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

   Madrid, 17 de enero de 2002.

   La Directora general,

   Ana López-Monís Gallego.

   Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.