Resolución de 11 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 8 de Sevilla, a inscribir una escritura de subrogación en un préstamo con garantía hipotecaria.

En el recurso interpuesto por Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (en adelante, Caja España), contra la negativa del Registrador de la Propiedad titular del Registro número 8 de Sevilla, don Manuel Martín Trincocortas-Bernat a inscribir una escritura de subrogación en un préstamo con garantía hipotecaria.

Hechos

I

Mediante escritura otorgada el 23 de mayo de 2007 ante el Notario de Sevilla don Francisco José Maroto Ruiz (n.º 1289 de protocolo), aclarada por otra escritura autorizada el 14 de junio de 2007 ante el mismo Notario (n.º 1455 de protocolo), «Caja España» formalizó con la entidad «Artzaranda de Hacienda San José, S. L.», un préstamo de determinado importe, con la finalidad de cancelar la deuda que la mencionada prestataria mantenía con la entidad de crédito «Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera» (en adelante, Unicaja), por razón de un préstamo que esta última le había concedido anteriormente, con garantía hipotecaria sobre las fincas n.º 48884, 48886, 48888 y 48890 del Registro de la Propiedad n.º 8 de Sevilla, subrogando la prestataria a caja españa en la posición de acreedora al amparo de lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Como circunstancias de interés para el presente caso procede reseñar las siguientes:

1. en la primera de las escrituras otorgadas (en la que se afirma que Unicaja no había emitido la certificación de deuda, por lo que Caja España la calculaba bajo su responsabilidad y depositaba su importe en poder del notario), tras la entrega de copia autorizada de la misma a Unicaja por parte del notario (a través de una persona designada por éste, según consta en la correspondiente diligencia), figura también mediante diligencia en la que comparece quien dice actuar en su condición de asesor jurídico de Unicaja (sin acreditar su representación y, por ello, sin que el notario emita el correspondiente juicio de suficiencia), en la que niega que su representada no aportara la certificación de deudas del préstamo hipotecario subrogado, declarando haberlo emitido el 27 de marzo de 2007 y remitido ese mismo día a Caja España. Igualmente manifestaba haberse entregado el 9 de abril de ese mismo año a Caja España notificación de ejercer el derecho a la novación modificativa y remitido burofax a la deudora comunicando la intención de novar el préstamo inicial a los efectos de igualar las condiciones financieras ofertadas por Caja España (indicaba que el burofax había sido recibido por el destinatario el 11 de abril); por último, hacía constar que en fecha 25 de mayo, y coincidiendo con la amortización mensual del préstamo, Unicaja había procedido a aplicar el tipo de interés ofertado por Caja España. por todo ello, manifestaba que no se cumplían los requisitos legales para proceder a la subrogación, depositando el poder del notario el cheque que les había sido entregado al remitírseles en su día la copia de la escritura otorgada.

2. En la posterior escritura aclaratoria de la primeramente otorgada, los otorgantes dejaban constancia de que Unicaja había entregado a Caja España la certificación del importe del débito, así como que había transcurrido el plazo de quince días naturales legalmente previsto sin que unicaja y la prestataria hubieran formalizado novación modificativa del préstamo. Entregada copia autorizada de la misma a Unicaja por parte del notario (a través de una persona designada por éste, según consta en la correspondiente diligencia), consta en ella una nueva comparecencia, en la cual, quien manifiesta actuar como apoderado de Unicaja (tampoco hay acreditación de la representación alegada ni juicio de suficiencia emitido por el notario), calificaba de «inveraz» la escritura de subrogación, reiterando que la novación modificativa del préstamo ya se había formalizado en el plazo legalmente establecido y aplicado al mismo desde esa fecha, al tiempo que indicaba que ya se había aplicado la reducción del tipo de interés aplicable a las amortizaciones mensuales giradas con posterioridad, igualando el ofertado. Por ello, seguía manteniendo que no se cumplían los requisitos legales de la subrogación, depositando de nuevo en la notaría el cheque que se había vuelto a remitir a Unicaja junto con el traslado de la escritura de aclaración.

   II

   Presentada la escritura de subrogación en el citado Registro de la Propiedad en unión de la aclaratoria (algo que resulta del informe remitido y no de la nota de calificación en sí), fueron objeto de la siguiente calificación fechada el 11 de julio de 2007:

   ... Documento presentado con el número 807 del diario 100. Escritura n.º de protocolo 1289 año 2007. Notario de Sevilla don Francisco José Maroto Ruiz. Notificación de defectos observados: Suspendida la inscripción por lo siguiente:

   Hechos:

   1.º Los que resultan del documento presentado.

   Escritura de subrogación de un préstamo con garantía hipotecaria constituido a favor de Unicaja, en el que se pretende la subrogación a favor de Caja España de Inversiones.

   Fundamentos de Derecho:

   1.º No cabe inscribir en el Registro de la Propiedad la subrogación pretendida, al manifestarse en la escritura de subrogación autorizada el 14 de junio de 2007 por el Notario de Sevilla don Francisco José Maroto Ruiz, que Unicaja ha novado en el plazo legalmente estipulado, el préstamo concedido a la entidad «Artzaranda de Hacienda San José, S. L.», aplicando a las amortizaciones mensuales giradas con posterioridad a la presentación a la oferta de Caja España de Inversiones la reducción del tipo de interés aplicable, e igualando las demás condiciones de la oferta.

   Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2003, la Ley 2/1994 reconoce al prestamista originario, que es el titular del crédito, el derecho a enervar la subrogación si iguala las condiciones ofrecidas por la nueva entidad de crédito, por lo que si el acreedor originario no sólo iguala las nuevas condiciones ofrecidas, sino que además empieza a aplicarlas en plazo, no puede ser desposeído de su derecho de crédito.-Art. 2 Ley 2/1994 de 30 de marzo. Sevilla. El Registrador (firma ilegible). Contra esta calificación, los interesados podrán.

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   III

   La representación de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, interpuso recurso contra la nota de calificación, alegando, en síntesis:

   1. Que es claro que la escritura calificada cumple escrupulosamente con lo establecido en el artículo 2 de la Ley, ya que se hace constar en ella que el deudor ha tomado prestado de la entidad que se subroga el dinero para pagar la deuda y que su voluntad es subrogar a la nueva entidad financiera en la posición acreedora. Además, la primitiva entidad acreedora emitió la certificación de la deuda y ha transcurrido el plazo de quince días naturales establecido en la ley sin que llegara a firmarse la novación modificativa, constando en la escritura cómo Caja España paga a Unicaja la cantidad acreditada, incorporando testimonio del cheque expedido a tal fin, que es recibido por Unicaja, por más que luego lo devuelva. Que, por ello, el Registrador venía obligado a tomar nota de la subrogación mediante la correspondiente nota marginal al margen de la inscripción de hipoteca, sin que pueda negarse a ello so pretexto de realizar una interpretación de la ley que no le corresponde hacer.

   2. Que la postura del Registrador en este caso concreto excede claramente los límites que marca el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en la medida en que su decisión contraria a la inscripción (que parece hubiera sido más propia de una denegación que de la mera suspensión) sólo puede basarse en la consideración de que la subrogación realizada es un negocio jurídico inválido, pronunciamiento que le está vedado y que sólo corresponde realizar a los Tribunales, olvidando también que la seguridad jurídica que proporciona el instrumento público se apoya en dos principios básicos: La fe pública que se atribuye a determinadas declaraciones del Notario autorizante respecto de ciertos hechos (lugar, intervinientes, capacidad natural, declaraciones de las partes, lectura, firmas, etc.) y la presunción «iuris tantum» de validez, de legalidad.

   3. La mera manifestación del primer acreedor, en el sentido de estar dispuesto a enervar la subrogación pretendida, igualando las condiciones de la oferta vinculante, no basta para impedir la subrogación, por las siguientes razones:

1. El artículo 2 de la Ley 2/1994 solo reconoce el derecho del acreedor primitivo a enervar la subrogación si en el plazo de quince días naturales desde que entrega la certificación de deuda «formaliza con el deudor novación modificativa del préstamo hipotecario», por lo que se necesita la efectiva formalización de la novación, sin que baste al efecto la mera manifestación de la voluntad o intención de hacerlo; a ello no obsta el hecho de que la acreedora originaria realice la nueva mera manifestación de haber comenzado de hecho a aplicar unilateralmente las nuevas condiciones financieras al préstamo.

2. Que al ser posible desde 2003 la subrogación sin mejora del tipo de interés, lo que literalmente se denomina en la Ley 2/1994 «derecho a enervar» pierde todas las características propias de los derechos, para pasar a convertirse simplemente en una expectativa de enervación de la oferta subrogatoria sometida a plazo y condición.

3. Que respecto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2003 invocada en la calificación recurrida, no sirve en ningún momento como jurisprudencia, dado que se trata de una sola y aislada, no vinculando por tanto a los órganos jurisdiccionales ni a los Registros de la Propiedad, sin olvidarse que se trata de una resolución dictada sobre una subrogación que tuvo lugar bajo la redacción originaria de la Ley 2/1994. Y como dato que corroboraba que los órganos judiciales no siguen la citada sentencia del Tribunal Supremo, sino que acogen la expuesta en el presente escrito, citando en tal sentido la sentencia -firme- de 18 de mayo de 2007 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valladolid.

4. Que la subrogación realizada cumple escrupulosamente con los requisitos exigidos por el 1211 CC, en lo relativo a la subrogación de caja españa en el préstamo, por lo que parece incuestionable que el registrador debiera aceptar la voluntad de las partes, manifestada con los requisitos legales, y realizar la inscripción correspondiente, con absoluta independencia de lo que pueda disponer la Ley 2/1994.

   IV

   Presentado el recurso, el registrador formó expediente que remitió a este Centro Directivo junto con el informe, que causó registro de entrada el 22 de agosto de 2007.

   Fundamentos de Derecho

   Vistos los artículos 1211 del Código Civil; 2 y 5 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios; 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (en la redacción dada el mismo por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad); 18 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 17 bis de la Ley del Notariado y 164, 166, 198.1.1.º y 5.º, 202 y 206 del Reglamento Notarial; la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2003, y las Resoluciones de esta Dirección General de 19, 20 y 21 de julio de 1995.

   1. Se plantea en este recurso, como única cuestión de fondo, si es o no inscribible una escritura de subrogación de préstamo hipotecario ante el hecho -único fundamento que se recoge en la nota de calificación- de alegarse por quienes dicen actuar en representación de Unicaja (primitivo acreedor hipotecario) haber novado, en el plazo legalmente estipulado, el préstamo concedido a la entidad prestataria, aplicando a las amortizaciones mensuales giradas con posterioridad a la presentación a la oferta de Caja España la reducción del tipo de interés aplicable, e igualando las demás condiciones de la oferta.

   2. Antes de examinar el fondo del asunto debatido, y al margen del desafortunado iter documental seguido a la hora de formalizar la subrogación, este Centro Directivo se ve en la obligación de poner de relieve:

1. La parquedad extrema de la nota de calificación que, además de confusa (así, por ejemplo, el hecho de la calificación conjunta de la escritura de subrogación y la ulterior escritura de aclaración resulta del informe, no de la nota en su momento emitida), carece de la mínima motivación y fundamentación exigibles.

2. Su clara desaprobación (a la vista de la legislación notarial) en lo que atañe a la peculiar forma empleada por el notario para dar traslado de las dos escrituras otorgadas a la entidad subrogada, así como el modo en que se ha plasmado en las comparecencias de quienes dicen actuar en representación de Unicaja su pretendida legitimación para ello.

   3. Por lo que se refiere a la cuestión sustantiva planteada en este recurso, el núcleo central de la misma gira en torno a la exégesis, y aplicación al caso, del artículo 2 de la Ley 2/1994, que, en la redacción vigente en el momento del otorgamiento, establece que «Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si en el plazo máximo de quince días naturales a contar desde dicha entrega, formaliza con el deudor novación modificativa del préstamo hipotecario.»

   Y respecto de tal asunto, son varias los extremos que han de examinarse:

1. En relación con la posible enervación que en el seno del procedimiento de subrogación aparece reconocida al primitivo acreedor, este Centro Directivo, en las resoluciones de 1995 citadas en los vistos, declaró lo siguiente:

   ...se configura la enervación como un verdadero derecho de la entidad acreedora. El objetivo de la ley, cual es el de facilitar que el deudor pueda beneficiarse de la bajada generalizada de los tipos de interés no puede llevarse al extremo de menoscabar sin causa justificada el no menos legítimo interés de la entidad acreedora de mantener la titularidad del crédito siempre que ello sea en las mismas condiciones económicas que las ofertadas por la entidad que pretenda la subrogación. debe considerarse que se trata de una normativa de carácter excepcional respecto de las reglas generales de la obligatoriedad de los contratos (artículos 1.258 y 1.091 del Código Civil) y de las normas hipotecarias que previenen la necesidad del consentimiento del titular de un asiento registral para su modificación (artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria) lo que reclama, por consiguiente, una interpretación estricta. Todo ello determina que la eficacia de la subrogación prevista en el artículo 2 de la ley comentada deba supeditarse al transcurso del plazo de quince días previsto en la norma cuestionada, salvo que con anterioridad la entidad acreedora manifieste su decisión de no proceder a la modificación de su crédito en las condiciones que se le comuniquen por la entidad que pretende la subrogación (vid. párrafo 2.º del artículo 2.º de la Ley 2/1994), o que quede debidamente acreditado que la entidad acreedora ha aceptado plenamente el pago efectuado por la entidad que pretendía la subrogación (vid. artículos 1.169, 1.210.2.º y 1.211 del Código Civil).

2. Como claramente se deduce de lo anterior, la clave está en la determinación del momento desde el cual puede tenerse por efectivamente realizada -o, lo que es lo mismo, por cumplida- esa posible enervación que la Ley 2/1994 concede al primitivo acreedor hipotecario a fin de no verse desposeído de su crédito, duda que, en este caso, no ayuda precisamente a esclarecer la desafortunada redacción de los instrumentos otorgados, pues, por un lado, la sociedad prestataria y la entidad subrogante declaran (en concreto en la escritura aclaratoria, pues en la inicial se decía otra cosa) que Unicaja había entregado a Caja España la certificación del importe del débito, así como que había transcurrido el plazo de quince días naturales legalmente previsto sin que Unicaja y la prestataria hubieran formalizado novación modificativa del préstamo (manifestación por completo distinta de la consignada en la inicial escritura de subrogación). Pero, por otro lado, en las diligencias consignadas tanto en la escritura de subrogación como en la aclataroria, quienes dicen actuar en representación de Unicaja afirman que la novación modificativa del préstamo ya se había formalizado en el plazo legalmente establecido (pues declaran que se había cursado notificación a Caja España en el sentido de ejercer el derecho a la novación modificativa, así como haberse remitido burofax a la deudora comunicando la intención de novar el préstamo inicial a los efectos de igualar las condiciones financieras ofertadas por Caja España), y en la última de tales diligencias, además, se califica de «inveraz» la escritura de subrogación -pese a la aclaración citada, se dice-, haciéndose hincapié en que a las amortizaciones mensuales giradas con posterioridad ya se había aplicado la reducción del tipo de interés aplicable, igualando el ofertado.

   A la vista de lo anterior, y para avanzar en la resolución del recurso, no hay que olvidar que según la redacción entonces vigente del citado artículo 2 de la Ley 2/1994 el derecho de enervar la subrogación se atribuye a la entidad acreedora si en el plazo legalmente señalado «formaliza» con el deudor novación modificativa del préstamo, de lo que se infiere que la enervación no se produce sólo por manifestar la voluntad de novar la obligación primitiva (a diferencia de lo que sobre la manifestación con carácter vinculante de dicha voluntad dispone el citado precepto, en redacción operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre,), sino que aquélla ha de reflejarse documentalmente, surgiendo por tanto un derecho en favor del deudor -y por supuesto del acreedor primitivo- para exigir la formalización de la novación modificativa.

   Ahora bien, el registrador, en su nota, cita como apoyatura de su calificación una Sentencia del Tribunal Supremo, de la que no es ocioso en absoluto transcribir determinados párrafos, relativos a «... la actuación que la ley impone al acreedor originario para el ejercicio de su derecho a enervar la subrogación que le ha sido anunciada, consistente en formalizar con el deudor, en el plazo máximo de quince días naturales, la novación modificativa igualatoria de la oferta de otra entidad... », añadiendo, a renglón seguido, que «se cumple por aquel acreedor con la comunicación fehaciente y vinculante realizada al deudor, dentro del plazo indicado de su voluntad de llevar a cabo dicha novación del préstamo en las mismas condiciones ofrecidas por la financiera que había pretendido subrogarse en su posición acreedora».

   Salta enseguida a la vista que el último párrafo transcrito puede ser de especial utilidad para la resolución de este recurso.

   4. Y es que el dato fáctico en que el registrador basa la aplicación al caso de la citada sentencia del Tribunal Supremo se extrae de las meras manifestaciones vertidas en las diligencias consignadas en las escrituras por quienes dicen actuar en representación de la primitiva entidad acreedora (aquellas ciertamente extendidas de forma poco ortodoxa por el notario, si se tienen en cuenta los preceptos de la legislación notarial que se citan en los «Vistos»); manifestaciones que son divergentes de las vertidas en su momento por los representantes de la prestataria y de la entidad que pretende la subrogación (no sólo en cuanto a qué entiende cada uno por «formalizar», sino también respecto de los puros datos fácticos alegados).

      Y como su discrepancia es radical y patente, su valoración, en la forma que es propia de un proceso contradictorio, queda absolutamente al margen tanto de la calificación registral (atendidos los medios que pueden utilizarse en ella) como del reducido ámbito en que se desenvuelve este recurso, pues este Centro Directivo sólo ha de resolverlo a la vista de los defectos planteados y tal y como han sido planteados.

   5. Por consiguiente, y a la vista del defecto expresado en la nota de calificación (pues no resulta posible entrar en el examen de otros), es evidente que las dos escrituras calificadas, tal y como han sido otorgadas y en tanto que recogen el «iter procedimental» seguido por la entidad que pretende la subrogación y por el deudor, han de causar el asiento registral (nota marginal) previsto en la Ley 2/1994, debiendo resolverse la posible controversia entre las diversas partes interesadas en el seno del correspondiente proceso judicial, sin que este Centro Directivo puede pronunciarse sobre ella.

      Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registrador.

      Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

      Madrid, 11 de diciembre de 2007.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.