Circular nº 2/2006 de Fiscalía General del Estado, 27 de Julio de 2006 (caso NULL)

El tratamiento penal de la delincuencia de extranjeros ha sufrido un giro radical desde nuestro primer Código Penal. El art. 10 del Código Penal de 9 de julio de 1822 disponía que "todo español o estrangero que dentro del territorio de las Españas cometa algún delito o culpa, será castigado sin distinción alguna con arreglo a este código, sin que a nadie sirva de disculpa la ignorancia de lo que en él se dispone".

La Exposición de Motivos de la LO 11/2003, de 29 de septiembre sintetiza los objetivos perseguidos por la reforma del art. 89 CP: "... se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto".

La evolución legislativa se ha dirigido a ampliar cada vez mas las posibilidades de sustitución de la pena por la expulsión: el art. 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985 restringía el uso de esta facultad a los casos de condena por delito menos grave. El primitivo art. 89 CP 1995 ampliaba las posibilidades a los supuestos de delitos graves con la limitación penológica de los seis años, limitando el ámbito subjetivo de aplicación a los extranjeros no residentes legalmente en España. El art. 89 reformado, manteniendo el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación, no diseña la expulsión sustitutiva como una facultad del Tribunal, sino que la establece con carácter cuasi imperativo. Esta es, sin duda, la novedad de mayor calado en esta reforma.

En cuanto a su naturaleza, conforme al ATC nº 106/1997, de 17 abril, cabe seguir manteniendo que esta medida ni en rigor puede decirse sea una pena -lo que quedaría demostrado, entre otras cosas, por el hecho de no venir expresamente mencionada en el catálogo que de las mismas se establece en el art. 33 del Código Penal de 1995- ni, dado su carácter puntual o de agotamiento en un solo acto, puede considerarse adecuada para el cumplimiento de las finalidades preventivo-especiales que no están absolutamente garantizadas por el simple regreso del penado extranjero a su país. Rechazan también la conceptuación de la expulsión como pena las SSTC nº 242/94, de 20 de julio, y 203/1997, de 25 de no¬viembre.

Siguiendo a la Circular 3/2001, debe, como premisa básica, sentarse la de que el extranjero residente que se halle en posesión de alguna de las autorizaciones administrativas o dispensado de la obligación de obtenerlas en virtud de tratado o de Ley ha de afrontar el cumplimiento de la condena en las mismas condiciones que el reo español, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 LE que autorizaría la incoación de expediente de expulsión si la condena ha sido por delito doloso que tenga señalada pena privativa de libertad superior a un año de duración.

El concepto general de extranjero aparece en el art. 1.1 LE, que declara que se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española.

El art. 29.1 LE dispone que los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia y desde el punto de vista negativo, el art. 53 a) LE califica como infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Desglosando los supuestos en los que puede entenderse que un extranjero se encuentra irregularmente en España podemos reseñar los siguientes: 1) permanencia irregular originaria, que comprendería los supuestos de entrada ilegal consumada. Los arts. 25 a 27 LE regulan las condiciones de entrada legal en España. En este punto deben tenerse en cuenta los supuestos en los que conforme al art. 45 RE cabe otorgar autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales 2) permanencia irregular sobrevenida por no obtención de prórroga de estancia, conforme a los art. 30 LE y 29 y 30 RE; y 3) permanencia irregular sobrevenida por caducidad de documentos autorizantes de residencia sin haber solicitado la renovación en plazo reglamentario.

No puede confundirse residencia legal y estancia regular. No residen legalmente en España ni los extranjeros que se encuentran en situación irregular ni los que se encuentran en situación de estancia, pese a que estos últimos se encuentran legalmente en España.

Por tanto, puede en principio aplicarse la expulsión sustitutiva tanto a los extranjeros que se encuentran irregularmente en España como a los extranjeros en situación de estancia, conforme al art. 30 LE (permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a noventa días). Ello no obstante, como se analizará infra, la concurrencia de esta circunstancia -estancia- habrá de ser ponderada a la hora de decidir sobre la expulsión. Solamente, pues, quedan excluidos de la posibilidad de expulsión sustitutiva los nacionales y los extranjeros que residen legalmente en España, temporal o permanentemente (art. 30 bis LE).

A estos efectos, los estudiantes extranjeros con autorización de estancia, conforme al art. 33 LE, deberán considerarse como extranjeros residentes legalmente en España, pues pese a que nominativamente tienen la consideración de estantes, la nota de permanencia que acompaña su régimen los hace materialmente asimilables a la situación de los residentes, en tanto la duración de estas autorizaciones se acomodan a la del curso para el que estén matriculados, con posibilidad de prórrogas anuales. Por consiguiente, habrá de partirse de la no aplicabilidad de la expulsión sustitutiva a los estudiantes extranjeros con autorización de estancia, pues en definitiva, su régimen se asemeja al de los residentes temporales más que al de los estantes.

La falta de residencia legal del extranjero debe estar debidamente acreditada en la causa (vid. STS nº 919/1999, de 2 de junio), debiendo entenderse que en principio, la certificación expedida sobre existencia o inexistencia de autorización de residencia por funcionarios de las Brigadas de Extranjería y Documentación, que en estos supuestos deberá incorporarse a la causa penal, será, como documento oficial expedido por los órganos del Ministerio de Interior, prueba suficiente para acreditar la aplicabilidad o inaplicabilidad del régimen legal del art. 89 CP. Este documento, en tanto certifica la falta de residencia legal y la falta de constancia de que el imputado haya solicitado una renovación, debe considerarse prima facie como prueba bastante de que el extranjero no reside legalmente en España, sin perjuicio de que el mismo pueda aportar otros elementos probatorios para enervar ese principio de prueba. Cualquier otra decisión podría suponer obligar al Fiscal a una suerte de probatio diabólica incompatible con los principios de la teoría general de la prueba.

La inexistencia o no presentación por el extranjero de la mencionada documentación cuando le sea requerida por el Juzgado, arroja una fuerte presunción de ilegalidad, que se ve reforzada si tenemos en cuenta que el art. 11 LO 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, señala que "los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes". En este mismo sentido, el art. 29.2 LE dispone que las diferentes situaciones de los extranjeros en España podrán acreditarse mediante el pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero, según corresponda. No obstante, hallándonos en el marco de un proceso penal, donde la vigencia del principio de presunción de inocencia condiciona toda la teoría de la carga de la prueba, en aquellos casos en que el extranjero no acreditase su estancia legal en España, los Sres. Fiscales pedirán que se incorpore a la causa la correspondiente certificación emitida por las Brigadas de Extranjería y Documentación del Cuerpo Nacional de Policía.

Las anteriores afirmaciones nada obstan a la posibilidad de prescindir de solicitar la referida certificación si el extranjero imputado, no solo no presenta documentación acreditativa de su residencia legal sino que además reconoce no disponer de tal autorización.

Habrá de tenerse presente que la posesión del NIE (número de identidad del extranjero) no acredita la residencia legal en España, como por lo demás se desprende del art. 101.1 RE, que prevé -entre otros supuesto- el otorgamiento a los extranjeros a efectos de identificación de NIE cuando se les haya incoado un expediente administrativo en virtud de lo dispuesto en la normativa sobre extranjería.

En tanto la calificación del extranjero como no residente es esencial a los efectos de la aplicación de la expulsión sustitutiva y en cuanto debe ser objeto de prueba, tal extremo habrá de ser recogido por los Sres. Fiscales en la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales o de acusación, debiendo incorporarse el soporte probatorio preferentemente durante la fase de instrucción y antes de la calificación.

Será no obstante admisible, si concurriendo indicios de carencia de autorización de residencia no se ha aportado aún la certificación de la Brigada de Extranjería y Documentación del Cuerpo Nacional de Policía sobre la situación del imputado en España, evacuar el escrito de calificación solicitando la expulsión sustitutiva e interesando por otrosí la remisión por parte del organismo policial del correspondiente informe, proponiendo simultáneamente como prueba la documental generada por la práctica del otrosí.

Es el supuesto regulado en el art. 89.1 CP párrafo primero, y exige, además del requisito de la falta de residencia legal, que el extranjero haya sido condenado a una pena privativa de libertad inferior a seis años.

El texto del art. 89 no deja lugar a dudas sobre su ámbito de aplicación. Lo determinante para decidir la procedencia o no de la expulsión sustitutiva no será la pena abstracta señalada al delito, sino que habrá exclusivamente de tenerse en cuenta la concreta pena que se ha impuesto en la sentencia. Por ello, en principio cabrá aplicar la expulsión sustitutiva cuando el extranjero sea condenado a una pena inferior a los seis años, ya como consecuencia de la concurrencia de eximentes, semieximentes, circunstancias modificativas, grados de ejecución o de participación, ya como consecuencia de la utilización del arbitrio judicial autorizado por las reglas penológicas, independientemente de que la condena lo sea por un delito que en abstracto lleve aparejada pena superior a los seis años.

Debe en este punto recordarse que tras la reforma operada en el CP por LO 15/2003 la nueva división entre delitos graves y menos graves se traza a partir de la asignación de penas de prisión superiores a cinco años (art. 33 CP). Por ello entran dentro del ámbito de aplicación del art. 89 CP las penas graves y -con el juego de las reglas de determinación de la pena- potencialmente numerosos delitos graves.

En todos estos supuestos se establece como regla general la sustitución de la pena por la expulsión. Pero este límite penológico presenta algunas zonas de penumbra que deben ser aclaradas.

Así el precepto no aborda el supuesto de que en una misma sentencia el reo sea condenado a varias penas, todas ellas inferiores a los seis años de privación de libertad pero que sumadas excedan de dicho límite. Para estos casos habrá de admitirse la posibilidad de aplicar la expulsión sustitutiva. En efecto, una interpretación gramatical apunta claramente hacia tal solución al emplear el art. 89 CP el plural: las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas... A idéntica conclusión nos lleva una interpretación sistemática del art. 89 CP en relación con el art. 57.7 LE, que cuando regula el otro gran supuesto de renuncia al ius puniendi (autorización de expulsión en causas por delitos penados con privación de libertad inferior a seis años) expresamente incluye el supuesto de pluralidad de causas y por ende de eventuales plurales condenas: así el precepto dispone que en el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados...la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización. Igualmente una interpretación sistemática en relación con la otra gran forma sustitutiva de la ejecución regulada en el mismo capítulo III nos lleva a la admisibilidad de la expulsión en estos supuestos, pues cuando el Código regula la suspensión de la ejecución, impone el límite de que la privación de libertad impuesta no sea superior a los dos años, estableciéndose expresamente que se supera éste tanto por la imposición de una única pena superior como por la condena a varias inferiores a dos años pero que sumadas lo rebasen. En efecto, el art. 81 regla 2ª CP exige como condición necesaria para la suspensión que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años. Por tanto, cabe entender que si el Legislador no ha incorporado una cláusula limitativa análoga en el art. 89 CP es porque no quiere en estos casos constreñir la operatividad de la expulsión sustitutiva.

Por pena privativa de libertad habrá de entenderse cualquier pena de prisión, pero no debe quedar incluida la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas (y ello pese a su calificación como pena privativa de libertad conforme al art. 35 CP), pues la aplicabilidad de ésta, por su propia naturaleza subsidiaria, es incierta en el momento ordinario de imposición de la expulsión sustitutiva, esto es, en el momento del dictado de la sentencia. A fortiori, hacer depender la puesta en marcha de la expulsión de la disponibilidad de recursos económicos para hacer frente al pago de la multa puede incorporar un criterio discriminatorio no justificado.

Aunque también debe entenderse que la pena de localización permanente es pena privativa de libertad (art. 35 CP), ha de exigirse en todo caso que la pena impuesta lo sea por delito, no debiendo reputarse título suficiente para posibilitar la expulsión sustitutiva una condena a pena privativa de libertad por una simple falta. Pese al silencio de la Ley, una interpretación acorde con la exigencia constitucional de respeto al principio de proporcionalidad veda cualquier otra alternativa. En apoyo de esta opción puede también argumentarse que el art. 89 no contiene ninguna alusión a las faltas, refiriéndose sólo a los delitos cuando regula la posibilidad de excluir el régimen de la expulsión. La Exposición de Motivos de la LO 11/2003 aún es mas clarificadora, cuando se refiere exclusivamente a los delitos, no planteándose la posibilidad de expulsar judicialmente por una simple falta. En efecto, se dice en ella que se establece que, en el caso de extranjeros que, además de no ser residentes legalmente en España, cometan un delito castigado con pena de prisión inferior a seis años, la regla general sea la sustitución de la pena por la expulsión.

Si la finalidad de la reforma es -como también recoge la Exposición de Motivos- evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto es claro que tal fin no puede predicarse del cumplimiento de una pena impuesta en un juicio de faltas, pena cuya ejecución por su limitada extensión nunca va a trasmutarse en forma de permanencia en España.

Como argumento práctico debe también ponerse de manifiesto que es contrario al principio de concentración y de celeridad que debe presidir el enjuiciamiento de las faltas introducir como un elemento más de debate jurídico el relativo a si el reo es o no residente legal en España.

La inclusión de las condenas por simples faltas conllevaría -además de los reparos desde el punto de vista de la proporcionalidad- el problema de su ejecución: la pena privativa de libertad que puede imponerse es la localización permanente (art. 33 CP), con un máximo de duración de doce días (art. 37 CP) que además no es susceptible de cumplimiento en Centro Penitenciario.

En definitiva, será el expediente administrativo el cauce natural para acordar la expulsión de quienes además de haber cometido una falta están incursos en causa de expulsión por la irregularidad de su situación. En estos supuestos debe primarse la vía de la autorización del art. 57.7 LE. Los Sres. Fiscales velarán porque la tramitación del juicio de faltas -y la eventual imposición de una pena leve- no se torne en obstáculo para autorizar la expulsión administrativa. A estos efectos, si se interesa por la autoridad administrativa la autorización del art. 57.7 LE en el seno de un juicio de faltas, concurriendo los requisitos legales los Fiscales informarán favorablemente como regla general e interesarán la suspensión de la celebración de la vista oral del juicio de faltas, si éste hubiera sido ya convocado. La desactivación del juicio de faltas, aunque se tramite en la modalidad de señalamiento inmediato, debe ser consecuencia lógica anudada a la autorización de la expulsión, siendo además especialmente aconsejable para evitar perturbaciones derivadas de la ejecución de la pena (leve) impuesta. No puede oponerse a esta suspensión de la celebración del juicio de faltas (o en su caso del juicio rápido) el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales, pues este principio encuentra su lógica excepción ante la concurrencia de justa causa (art. 202 LECrim), concepto indeterminado que sin duda habría de entenderse colmado ante una solicitud atendida de autorización para expulsión. Concedida la autorización, deben suspenderse los términos judiciales, sin perjuicio de que puedan abrirse de nuevo si la expulsión no llegara finalmente a materializarse.

Pasando a otro punto necesitado de clarificación, cuando conforme al art. 71.2 CP sea imperativo sustituir la pena de prisión de menos de tres meses por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, como quiera que ambas son penas no privativas de libertad, no procederá interesar la expulsión sustitutiva. En tanto el mecanismo de sustitución del art. 71.2 opera preceptivamente, la pena privativa de libertad que se impone lo es a los solos efectos de servir de marco referencial a la hora de fijar la pena que conforme al art. 88 debe ser efectivamente ejecutada. Por lo demás, el art. 88.3 dispone que en ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras, por lo que no cabría aplicar el art. 71.2 y el 88 (sustitución obligatoria) y posteriormente aplicar una nueva sustitución conforme al art. 89.

El texto del anterior art. 89 disponía que los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la expulsión del territorio nacional del extranjero condenado a pena de prisión igual o superior a seis años que haya cumplido las tres cuartas partes de la condena.

En el nuevo texto, el ámbito de esta expulsión sustitutiva del último tramo de la pena se amplía, pues se dispone que los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena...

Por tanto, la expulsión surtirá sus efectos no solamente tras el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena sino incluso cuando antes se hubiera concedido al reo el tercer grado.

El legislador parte de que en estos supuestos de pena muy grave, el cumplimiento de la pena es ineludible, y solamente renunciable cuando se extingue mediante la ejecución su núcleo central.

La sustitución parcial no está sujeta en sus presupuestos aplicativos a ningún límite máximo desde el punto de vista penológico.

A diferencia del supuesto de la sustitución de la pena en su integridad aquí si se exige expresamente que el Ministerio Fiscal inste la aplicación de la medida. Aunque la sustitución en estos casos va a operar en un momento futuro incierto, pues no puede conocerse a priori cuando va a serle concedido al reo el tercer grado, la petición habrá de formularse por los Sres. Fiscales en el escrito de calificación provisional.

En principio no hay obstáculos -como tampoco los hay en los supuestos de sustitución íntegra- para introducir la petición en trámite de elevación de las conclusiones a definitivas si se ha omitido con anterioridad, sin perjuicio de que en tales supuestos y para evitar cualquier sombra de indefensión deba concederse a la defensa a solicitud de la misma un plazo adicional para poder estudiar posibles alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes, aplicando analógicamente lo dispuesto en el art. 788.4 LECrim.

Pero en todo caso, la ortodoxia procesal y la necesidad de preservar en plenitud el derecho de audiencia, de contradicción y de defensa hacen que ordinariamente deba incluirse este petitum desde la fase de calificación inicial.

Los Sres. Fiscales, en el despacho de las ejecutorias habrán de controlar la correcta aplicación de la expulsión cuando llegue el momento, promoviendo la corrección de cualquier retraso o prolongación en el cumplimiento.

El Tribunal debe acordar imperativamente en sentencia la expulsión sustitutiva parcial prevista en el párrafo 2º del art. 89, aunque también se prevé la posibilidad de excepcionar esta regla general de forma motivada, cuando aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También cabrá en estos casos excepcionar la regla general y optar por solicitar el cumplimiento ordinario cuando la expulsión automática del art. 89 conduzca a resultados que contraríen la doctrina del TEDH.

La reforma 11/2003, pese a que según su Exposición de Motivos pretendía ... dar adecuado cauce a que el juez penal acuerde la sustitución de la pena impuesta al extranjero no residente legalmente en España que ha cometido un delito, por su expulsión, incurrió en una flagrante omisión en cuanto a la regulación del procedimiento para materializar la expulsión.

Tal omisión ha sido solventada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que en su disposición adicional decimoséptima, sobre Comunicaciones de los órganos judiciales a la autoridad gubernativa en relación con extranjeros, establece en su párrafo segundo la obligación de los órganos judiciales de comunicar a la autoridad gubernativa las sentencias en las que acuerden la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad que sean aplicables a los extranjeros no residentes legalmente en España por la expulsión de los mismos del territorio nacional. En estos casos, la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. El apartado 2º del art. 152 RE reproduce la Disposición adicional decimoséptima de la LO 19/2003.

Debe entenderse que cuando se trate de sentencias dictadas de conformidad en el Juzgado de guardia, podrá el Juez de Instrucción acordar el ingreso en prisión por aplicación del art. 801.1.4 LECrim. En estos supuestos la conformidad del reo con la pena debe ir precedida de información suficiente de que ésta va a ser sustituida por la expulsión.

La misma Disposición decimoséptima establece que a estos efectos, la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial.

La regla general será pues el inmediato ingreso en prisión, pero la rigidez de tal disposición debe tener alguna posibilidad de flexibilización para evitar en algún supuesto resultados desproporcionados. En efecto, cabe en circunstancias definidas por su excepcionalidad y tratándose de reos en libertad provisional durante el proceso, otorgar un plazo -que en ningún caso podrá ser inferior a 72 horas (art. 64.1 LE)- para cumplir voluntariamente la sentencia, abandonando el territorio nacional. Esta solución es especialmente recomendable para supuestos de penas cortas que de ordinario no habrían motivado el ingreso en prisión, cuando además el penado ofrezca garantías de que va efectivamente a abandonar el territorio nacional. El art. 28.3 LE parte de la admisibilidad de este procedimiento de ejecución cuando dispone que la salida será obligatoria en los siguientes supuestos: a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

Para todos estos supuestos en los que por las circunstancias concurrentes no se estime procedente el inmediato ingreso en prisión, la LE permite encauzar las actuaciones subsiguientes de una forma más respetuosa con el principio de proporcionalidad. Por tanto, existiendo una resolución de expulsión ya dictada y notificada (en este caso, la sentencia) si no se estima procedente el ingreso inmediato en prisión, podrá fijarse el plazo en el que el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio español, que, en ningún caso, podrá ser inferior a las setenta y dos horas, comunicándose tal decisión a la autoridad gubernativa. Si se incumple el plazo de salida voluntaria por el extranjero, el tribunal sentenciador siempre podrá proceder conforme a lo dispuesto en la Disposición decimoséptima de la LO 19/2003 para hacer efectiva la expulsión decretada.

El art. 89.1 párrafo 5º dispone que en el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.

Por tanto, y siguiendo los criterios sentados por la Circular 3/2001, habrá de exigirse de las autoridades gubernativas y los servicios policiales la comunicación inmediata de la práctica de la expulsión o de las razones que en su caso imposibiliten su realización, y si por cualquier motivo la expulsión no se materializa habrá de instarse el alzamiento de la suspensión del proceso penal y la continuación del mismo.

Debe aquí recordarse que la pena impuesta no se extingue, sino que simplemente queda en suspenso y es sustituida por la expulsión una vez ésta llega a materializarse.

El art. 89.1 párrafo 3º dispone que la expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal. El art. 80 se refiere a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, el art. 87 se refiere a la suspensión en los supuestos de drogadicción y alcoholismo y el art. 88 se refiere a la sustitución de las penas privativas de libertad. La sustitución de la pena por la expulsión es incompatible con las resoluciones a que se refieren los artículos mencionados.

La exclusión de la aplicación de los arts. 80, 87 y 88 CP solamente afecta a los supuestos en los que se lleva a efecto con éxito la expulsión. Frustrada ésta, los Sres. Fiscales habrán de partir de que tales preceptos recobran su aplicabilidad, sin que por tanto pueda interpretarse el inciso cumplimiento de la pena privativa de libertad como inexorable ingreso en prisión. Una exégesis acorde con los valores constitucionales llevaría en tales supuestos a la aplicación de las disposiciones generales sobre la ejecución de la pena. Otra interpretación supondría un tratamiento jurídico diferenciado para el extranjero, más gravoso y, sin duda contrario a la Constitución por discriminatorio. Cabrá por tanto aplicar, en los casos en que sea procedente, las disposiciones sobre sustitución y suspensión de la pena.

El Tribunal Constitucional ha sancionado por lo demás recientemente esta interpretación en su ATC 132/2006, de 4 de abril, al establecer que "el extranjero cuya expulsión no haya podido realizarse en el plazo máximo legal establecido tiene acceso, en la medida en que reúna los requisitos legalmente exigidos para ello en los arts. 80, 87 y 88 CP, a la posible suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que le haya sido impuesta, o a su sustitución por otras menos gravosas, en las mismas condiciones que los penados de nacionalidad española y que los penados extranjeros con residencia legal en España".

Esto no obstante, cuando la imposibilidad de materializar la expulsión se hubiera debido a una voluntad deliberadamente rebelde del penado extranjero concretada en actos obstruccionistas, tal circunstancia habrá de ponderarse debidamente a la hora de optar por el cumplimiento en prisión o por la suspensión o sustitución de la pena, para evitar que resulten "premiados" dichos comportamientos, lo que constituiría una incoherencia desde el punto de vista político criminal.

La prohibición de regreso se prolonga durante todo el plazo de prescripción de la pena pero jugando como tope mínimo regirá el plazo de 10 años desde la fecha de la expulsión. Por ello, si la pena impuesta es de más de cinco y menos de 10 años de prisión, conforme al art. 133 CP el plazo de prescripción y por tanto de prohibición de regreso será el de quince años.

Los Sres. Fiscales habrán de incluir en la conclusión quinta la petición de prohibición de regreso durante el plazo que conforme al art. 89.2 CE proceda, al ser esta sanción una consecuencia jurídica ligada al delito.

Los criterios a seguir ante los supuestos de tentativa de regresar o de regreso a España consumado por parte del extranjero en incumplimiento de la prohibición serán en ambos casos los de devolución inmediata. Ya no cabrá la posibilidad prevista en el inciso final del art. 89.2 CP en su redacción originaria, conforme al cual "si regresare antes de dicho término, cumplirá las penas que le hayan sido sustituidas", ni la previsión de la Circular 3/2001 en el sentido de que en tal caso el reo será ingresado en prisión para cumplir la totalidad de la pena pendiente. Tampoco procederá la apertura de nueva causa por desobediencia o quebrantamiento de condena. La respuesta que en todo caso prevé el nuevo art. 89.3 es la de devolución por la autoridad gubernativa. Esta interpretación se amolda por lo demás a la disposición general contenida en el art. 58.2 LE, conforme a la que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país."

No obstante, si no pudiera materializarse esta segunda expulsión entraría en juego el párrafo 4º del art. 89.1, con el consiguiente inicio o reinicio de la pena total o parcialmente sustituida.

Desde el punto de vista de los efectos civiles de la expulsión, habrán de mantenerse los criterios sentados por la Circular 3/2001: la expulsión no ha de ser óbice para que se concluyan las piezas separadas de responsabilidad civil, que no deberán ser archivadas hasta que se hayan concluido debidamente, procurando en su caso la localización y realización de los bienes del reo que puedan ser objeto de traba en España. El archivo de la ejecutoria penal no justifica el automático cierre de la pieza separada de responsabilidad civil si existen bienes embargados o se han localizado fuentes de ingresos que puedan servir para satisfacer las indemnizaciones declaradas en sentencia, pudiendo continuarse por tanto la tramitación a tales efectos, sin perjuicio del necesario respeto de los derechos fundamentales del sometido a ejecución.

En todo caso debe tenerse presente que el nuevo régimen no incluye un requisito como el previsto en el art. 21.2 LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, a cuyo tenor "... el Juez o Tribunal podrán acordar...su expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las penas que le fueran aplicables, asegurando en todo caso la satisfacción de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar...". No habrá pues de considerarse como impedimento para la expulsión la falta de aseguramiento de responsabilidades civiles. Esta fue por lo demás la interpretación que realizó el TC analizando el cambio que supuso el anterior art. 89 (que a tales efectos es idéntico al actual) respecto del art. 21 LO 7/85 (vid ATC nº 106/1997, de 17 abril).

En este punto ha de realizarse una remisión en bloque a los criterios sentados en la Circular 3/2001, que concluía con que el art. 89 CP difícilmente podrá ser aplicado a un ciudadano comunitario, constatando por lo demás la dificultad adicional para que la medida resultase efectiva, teniendo en cuenta la existencia de un espacio común sin fronteras creado por las normas de Schengen.

Estas conclusiones se refuerzan con la regulación contenida en la reciente Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que dispone en su art. 33 que el Estado miembro de acogida sólo podrá emitir una orden de expulsión del territorio de un ciudadano comunitario como pena o medida accesoria a una pena de privación de libertad, cuando dicha orden cumpla los requisitos de los artículos anteriores. Estos requisitos -generales para la expulsión de ciudadanos de la UE o de miembros de su familia- por lo que ahora interesa se concretan en que conforme al art. 27 las limitaciones a la libertad de circulación y residencia sólo podrán acordarse por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. El art. 28 dispone que antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Debe tenerse en cuenta, respecto de las indicaciones contenidas en la Circular 3/2001, que con posterioridad se ha promulgado el Real Decreto 178/2003, de 14 febrero que regula la materia relativa a libre circulación de ciudadanos de la Unión Europea, Confederación suiza y de los nacionales de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Por tanto, las consideraciones que en este apartado se realizan son aplicables a los ciudadanos de la Unión, Suiza, Noruega, Islandia y Liechtenstein.

El RD 178/2003 se aplica, también conforme a su art. 2, "cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que a continuación se relacionan, y siempre que mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente con éstos: a) A su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho. b) A sus descendientes y a los de su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho, menores de veintiún años o mayores de dicha edad que vivan a sus expensas. c) A sus ascendientes y a los de su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho, que vivan a sus expensas, con la excepción de los ascendientes de los estudiantes y de sus cónyuges".

Debe sin embargo tenerse en cuenta que la STS (sala tercera) de 10 de junio de 2004 ha anulado el inciso "y siempre que mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente con éstos".

Se mantiene por tanto el criterio de que los Sres. Fiscales deberán, con carácter general y salvo supuestos excepcionales, informar negativamente las solicitudes de expulsión relativas a ciudadanos comunitarios y asimilados que, al amparo de lo previsto en los art. 57.7 LE y 89 CP les trasladen para informe los órganos judiciales competentes. Esos supuestos excepcionales habrán de poder ser reconducidos a las razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública a que se refiere el art. 16 del RD 178/2003 y la Directiva 2004/38/CE y respetando las peculiaridades procedimentales establecidas en el art. 17 del referido Decreto.

El art. 108.1 CP tras la reforma operada por LO 11/2003 dispone que si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en España, el juez o tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España.

Pese al tenor literal del precepto, que apunta a que la sustitución opera respecto de cualquier medida de seguridad, parece que una interpretación sistemática, a la luz de los criterios sentados por el art. 89 y del principio de proporcionalidad, aboga por entender que solamente es aplicable para medidas de seguridad privativas de libertad, incluyendo, eso sí, las impuestas por los delitos de tráfico de seres humanos contemplados en el art. 89.4 CP respecto de los que no se hace ninguna alusión. No obstante, respecto de estos últimos, cabrá inaplicar la expulsión sustitutiva pues el precepto permite con carácter general tal inaplicación por el órgano jurisdiccional y previa audiencia del Ministerio Fiscal, cuando excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España" (art. 108.1 CP).

En cuanto al plazo de la prohibición de regreso a España el art. 108 se separa del 89 y establece un sistema de plazo único de diez años.

Cuando el extranjero no residente legal está sometido a varios procedimientos penales, es indispensable la coordinación a través del servicio de extranjería de cada Fiscalía para dar una respuesta global, armónica y coherente con los fines de nuestro ordenamiento.

Si el penado extranjero tiene otra u otras causas penales pendientes de enjuiciamiento, no existirá ningún obstáculo para que, una vez acordada la expulsión sustitutiva en la causa ya finalizada, concurriendo los requisitos, se autorice la expulsión, conforme al art. 57.7 LE, por los Juzgados que estén conociendo las causas no finalizadas por sentencia. De no concederse tal autorización podrá hacerse uso del inciso in fine del apartado 1º del art. 89 CP, conforme al que en el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.

La intervención del Fiscal en materia de internamientos cautelares de extranjeros debe inspirarse en su función de patronus libertatis. No ha de olvidarse que la medida supone aplicar una privación de libertad a personas que ni han sido condenadas penalmente (o si lo han sido no se ha estimado procedente el inicio de la ejecución de la pena) ni han sido sometidas a una medida cautelar personal penal (en caso de estar imputadas en un proceso penal). Debe tenerse también presente que el derecho a la libertad es uno de los denominados derechos "innatos absolutos". El extranjero -sea cual sea su situación en España- goza del mismo sin necesidad de ningún reconocimiento legal, pues su disfrute es inherente a la dignidad humana (vid. SSTC nº 115/1987, 144/1990, 55/1996 y 179/2000).

La doctrina emanada de la Fiscalía General del Estado ha sido en este punto constante. Desde la Instrucción 6/1991, de 23 de octubre, sobre garantías en las autorizaciones judiciales de internamiento de extranjeros sometidos a procedimientos de expulsión se promovía la necesidad de partir de que la medida del internamiento, por la naturaleza del bien jurídico implicado, ha de estar inspirada por un principio de excepcionalidad. La Circular 1/1994 de 15 de febrero, sobre intervención del Ministerio Fiscal en relación con determinadas situaciones de los extranjeros en España declaraba que la adopción de la medida de internamiento debe producirse únicamente y dada su excepcionalidad cuando sea imprescindible para asegurar el fin de la expulsión, y durante el menor tiempo posible y llevarse a cabo de forma que nunca represente una situación de mayor aflicción que la que en si misma conlleva toda detención y pérdida de libertad, y siempre bajo la supervisión del Juez y del Ministerio Fiscal.

Debe operarse, pues, con las mayores cautelas, y -dentro de los márgenes que de lege data confiere la legislación- promover una decidida fiscalización del cumplimiento de los requisitos legales por parte del Ministerio Fiscal.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2001 realizó un profundo análisis de los criterios a seguir por los Fiscales en relación con esta medida cautelar. En este punto debe recordarse la plena vigencia de tales criterios, haciendo una remisión global a los mismos y evitando así antieconómicas reiteraciones.

No obstante, la práctica y algunas específicas novedades normativas obligan a realizar algunos recordatorios e introducir algunos criterios adicionales de carácter puntual.

En todo caso la actuación de los Sres. Fiscales en el control de legalidad de los internamientos se extiende a todas las modalidades de internamiento de extranjeros regulados en la Ley. Por tanto, habrán de entenderse comprendidos: 1) los internamientos de extranjeros detenidos por causa de expulsión, en los supuestos expresamente previstos, mientras se tramita el procedimiento (art. 61.1 e y 62 LE) 2) el internamiento de extranjeros ya expulsados, si hubieran incumplido la orden de salida (art. 64.1 LE) 3) los internamientos de extranjeros detenidos en territorio español contra los que exista una resolución de expulsión de otro Estado miembro de la Unión Europea (art. 64.3 LE); 4) los internamientos por causa de devolución por encontrarse en España vulnerando una prohibición de entrada vigente (art. 58.2 a y 58.5 LE) 5) los internamientos por causa de devolución respecto de extranjeros detenidos cuando pretendían entrar ilegalmente en España (art. 58.2 b y 58.5 LE); y 6) los internamientos en los casos de denegación de entrada con acuerdo de retorno (art. 60.1 LE).

Debe tenerse presente que el requisito de la celebración de la audiencia es en principio aplicable a todos los supuestos de internamiento.

Siendo la finalidad del internamiento en todos los casos asegurar la ejecución de la expulsión, devolución o retorno, los Sres. Fiscales se pronunciarán en contra del internamiento o instarán el cese del mismo si su cumplimiento hubiera comenzado cuando se constate que dicha ejecución resulta de imposible materialización.

El internamiento solo tienen sentido para materializar la expulsión, devolución o retorno. Por ello el Juez de Instrucción no puede legalmente mantenerlo cuando la autoridad gubernativa interesa el cese por no ser posible ejecutar la salida del territorio nacional del internado. Incluso cuando habiéndose acordado el internamiento se hubiere interpuesto un recurso contra el mismo, si la autoridad gubernativa pide el cese del internamiento, habrá de procederse a acordar en tal sentido, sin esperar la resolución de la impugnación presentada contra el auto de internamiento.

Por ello, no procederá el internamiento cuando el extranjero esté incurso en una causa penal en la que la índole del delito impida autorizar la expulsión. En estos supuestos habrá en su caso de ponderarse la procedencia de la prisión provisional, no siendo el internamiento una alternativa a la medida cautelar penal.

Debe también recordarse que "el procedimiento de habeas corpus queda manifiestamente fuera de lugar cuando...la intervención judicial ya se ha producido con la aplicación de la Ley de Extranjería, sin que todavía hubiera transcurrido el plazo que para la duración del internamiento se había fijado por el Juez" (SSTC nº 315/2005, 316/2005, 317/2005, 318/2005, 319/2005, 320/2005, 321/200, todas ellas de de 12 de diciembre).

La anterior doctrina debe interpretarse en sus propios términos, de modo que no cabrá entender ajustada a Derecho la inadmisión de plano del procedimiento de habeas corpus cuando no habiéndose oído todavía al detenido, la autoridad judicial prevea que, en virtud de la legislación de extranjería, va a tener que intervenir en breve para la decisión de internamiento. El habeas corpus está configurado en nuestro ordenamiento jurídico de manera absolutamente independiente de cualquier otro mecanismo de garantía de la libertad personal (como es el previsto en el art. 61 LE) y, únicamente en los casos en los que por mera coincidencia temporal se ha llevado a cabo el control judicial de la situación del detenido con anterioridad a la decisión de admisión o no del procedimiento de habeas corpus podrá entenderse constitucionalmente legítima la decisión de inadmisión de plano de dicho procedimiento, puesto que en estos casos, dicha inadmisión se produce cuando la situación del solicitante ya ha sido controlada por la autoridad judicial (STC nº 169/2006, de 5 de junio).

Por otro lado, un internamiento decidido judicialmente que se extienda más allá del plazo señalado en el auto dictado al efecto pasa a ser una situación de privación de libertad que, por carecer ya del fundamento judicial que lo hizo constitucionalmente legítimo, no tiene más apoyo que la voluntad gubernativa, lo que la hace objeto posible de una solicitud de habeas corpus (SSTC nº 303/2005 y nº 115/1987).

En relación con las privaciones de libertad en aplicación de la LE y el procedimiento de habeas corpus, conforme a la doctrina acuñada por el TC, habrán de observar los Sres. Fiscales los siguientes criterios:

1) Tienen el carácter de situaciones de privación de libertad no acordadas judicialmente, y por tanto susceptibles de control a través del procedimiento de habeas corpus, entre otras, las detenciones impuestas en materia de extranjería. (SSTC nº 46/2006, de 13 de febrero y 93/2006, de 27 de marzo).

2) Aunque la LE sólo establece el control policial del cumplimiento de los requisitos legales para circular y residir en España con ocasión de entrar a través de los puestos fronterizos o, de manera más laxa, en el momento de abandonar el país, la Ley de protección de la Seguridad Ciudadana (LO 1/92 de 21 febrero) sí permite a los agentes de policía identificar a las personas en la vía pública, cuando resulta necesario para ejercer sus funciones de indagación o prevención dirigidas a proteger la seguridad ciudadana de acuerdo con las leyes (art. 21,1 LSC). Entre esas funciones se incluye la de comprobar que los extranjeros que se encuentran en territorio español disponen de la documentación obligatoria: la que acredita su identidad, y la que acredita el hecho de encontrarse legalmente en España (art. 11 LSC), por lo que la inicial parada y requerimiento de identificación cuenta con cobertura legal. (SSTC nº 144/1990, nº 12/1994 y nº 86/1996).

3) El criterio de que la detención no puede durar más allá del plazo estrictamente necesario es aplicable a las detenciones realizadas en aplicación de la legislación de extranjería (SSTC nº 86/1996, nº 115/87 y nº 331/93). El plazo de 72 horas que establece la Constitución es un límite máximo de carácter absoluto, sobre el que se superpone, sin reemplazarlo, el tiempo estrictamente indispensable para realizar el fin al que sirve la privación cautelar de libertad (SSTC nº 341/93, y nº 206/91). El límite máximo de privación provisional de libertad que permite el art. 17 CE puede ser sensiblemente inferior a las 72 horas, atendidas las circunstancias del caso, y en especial el fin perseguido por la medida de privación de libertad, la actividad de las autoridades implicadas, y el comportamiento del afectado por la medida (SSTC nº 41/82, nº 127/84, nº 128/95 nº 31/96). Desde el mismo momento en que las "averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos" finalizan la detención policial queda privada de fundamento constitucional. En ese instante, que nunca puede producirse después del transcurso de 72 horas, pero sí antes, la policía tiene que ponerlo en libertad, o bien haberse dirigido al Juez competente, para demandar o solicitar que autorizase el internamiento del extranjero pendiente del trámite de expulsión (SSTC nº 86/1996, nº 115/1987 y nº 144/1990).

4) El procedimiento de habeas corpus aun siendo ágil y sencillo, de cognición limitada, no puede verse reducido en su calidad o intensidad, por lo que es necesario que el control judicial de las privaciones de libertad que se realicen a su amparo sea plenamente efectivo. De lo contrario la actividad judicial no sería un verdadero control, sino un mero expediente ritual o de carácter simbólico, lo cual, a su vez, implicaría un menoscabo en la eficacia de los derechos fundamentales y, en concreto, de la libertad. (SSTC nº 169/2006 y nº 303/2005).

5) De acuerdo con la específica naturaleza y finalidad constitucional de este procedimiento, y teniendo en cuenta su configuración legal, adquiere especial relevancia la distinción, explícitamente prevista en los arts. 6 y 8 LOHC, entre el juicio de admisibilidad y el juicio de fondo sobre la licitud de la detención objeto de denuncia. Aun cuando la Ley permita realizar un juicio de admisibilidad previo sobre la concurrencia de los requisitos para su tramitación, posibilitando denegar la incoación del procedimiento, previo dictamen del Ministerio Fiscal, la legitimidad constitucional de tal resolución liminar debe reducirse a los supuestos en los cuales se incumplan los requisitos formales (tanto los presupuestos procesales como los elementos formales de la solicitud) a los que se refiere el art. 4 LOHC. Por ello, si se da el presupuesto de la privación de libertad y se cumplen los requisitos formales para la admisión a trámite, no es lícito denegar la incoación del habeas corpus. Se admite el rechazo liminar en supuestos en los cuales no se daba el presupuesto de privación de libertad o de falta de competencia del órgano judicial. (SSTC nº 169/2006 y nº 303/2005, entre otras).

6) Ante una detención, aunque venga acordada por el funcionario administrativo que ostenta competencia, si existe alguna duda en cuanto a la legalidad de sus circunstancias, no procede acordar la inadmisión sino examinar dichas circunstancias, aunque no, por supuesto, las cuestiones relativas a la procedencia de la expulsión, objeto en su caso de impugnación ante los Tribunales contencioso administrativos, sino, precisamente, las de la detención preventiva previa a la expulsión, ya que el Juez del habeas corpus debe controlar la legalidad material de la detención administrativa (SSTC nº 86/1996 y nº 12/1994).

7) Las limitaciones a que se enfrentan los Juzgados de guardia, especialmente en una gran capital no pueden eximir al Juez, guardián de la libertad, de expresar -todo lo sucintamente que estime oportuno- la precisa razón legal por la que es inadmitida la petición presentada ante él en defensa del derecho fundamental (SSTC nº 86/1996 y nº 154/95).

8) La intervención de la autoridad judicial no se limita a controlar la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de internamiento arbitrario, idea plenamente aplicable a las detenciones impuestas en materia de extranjería (SSTC nº 86/1996, nº 144/1990, nº 115/1987). Por eso, si el Juzgado oye solo a los funcionarios bajo cuya custodia se encuentra el detenido, se vulnera el principio esencial de igualdad de armas procesales. (SSTC nº 144/1990, nº 115/1987).

9) Aunque esté acreditado que la detención tiene su origen en un expediente de expulsión del territorio nacional, ello no es bastante para justificar siempre y en todo caso la privación de libertad, que ha de ser controlada en el proceso de habeas corpus atendiendo a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión, dado que el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se estime indispensable la pérdida de su libertad por razones de cautela o de prevención, que habrán de ser valoradas por el órgano judicial (SSTC nº 66/1996, nº 115/1987, nº 144/1990 y nº 12/1994).

10) En la resolución del habeas corpus no procede abordar cuestiones tales como dispensa del visado, su obtención por silencio, o procedencia de la expulsión, objeto en su caso de impugnación ante los Tribunales contencioso-administrativos. El Juez del habeas corpus debe controlar la legalidad material de la detención administrativa (STC nº 66/1996, de 16 de abril).

Ya la Circular 3/2001 estableció al respecto que el órgano judicial competente para decidir sobre el internamiento sería, a tenor de los artículos 60 y 62 LE y 127.1 RE, el Juez de Instrucción del lugar en el que hubiese sido detenido el extranjero, que actuará, en estos casos, como Juez de garantías.

Las últimas reformas no han afectado a este criterio competencial, que con más claridad si cabe se refleja en el nuevo art. 153 del Reglamento 2393/2004.

Este fuero territorial debe considerarse directamente inspirado en el art. 496 LECrim, que establece que los detenidos se pondrán a disposición del juez más próximo al lugar en el que se hubiera hecho la detención.

Por consiguiente deberán los Sres. Fiscales supervisar la competencia del Juzgado ante el que se presente la solicitud de internamiento.

Debe en este punto recordarse que el art. 275 LOPJ permite a los Jueces, cumpliendo los requisitos legales, realizar cualesquiera diligencias de instrucción penal o de otra índole en lugar no comprendido en el territorio de su jurisdicción. A través de esta vía puede darse solución a supuestos en los que los problemas de infraestructura derivados de entradas de grupos numerosos de inmigrantes irregulares exigen un inmediato traslado de los mismos a otros partidos judiciales antes de resolver sobre el internamiento. Los Sres. Fiscales, pues, promoverán la utilización de las posibilidades que el art. 275 LOPJ brinda cuando sea necesario para garantizar el respeto a las reglas de competencia.

El silencio de la Ley en cuanto a las cuestiones de procedimiento debe llenarse con los principios procesales generales, en la búsqueda de opciones que favorezcan una tramitación garantista y simultáneamente respetuosa con la necesaria celeridad que debe inspirar un trámite que persigue la adopción de una medida cautelar que por su propia naturaleza se justifica por razones de urgencia.

En la práctica se han detectado disfunciones. En principio puede resultar indiferente tramitar el expediente bajo la denominación de Diligencias Previas o bajo otras denominaciones, siempre que se respeten los principios de audiencia, contradicción y tutela judicial efectiva.

Pero será necesario incoar unas diligencias autónomas, tanto cuando la solicitud de internamiento se realice independientemente como cuando se efectúe en el seno de un atestado presentado por la Policía por haber sido detenido el extranjero por la comisión de un hecho delictivo.

En efecto, debe desterrarse la práctica de que en este segundo caso se acuerde el internamiento en los propios autos penales, pues tal proceder puede generar importantes perturbaciones.

Si en el seno de un proceso penal se acuerda el internamiento y con posterioridad el Juez que lo ha acordado se inhibe en favor de otro Juzgado de Instrucción puede quedar el internado en un peligroso limbo jurídico, pues la competencia para controlar el internamiento y para resolver cualquier incidencia en relación con el mismo va a mantenerse en un Juzgado que ya ha remitido la causa in toto a otro Juzgado distinto. Este problema, si puede dar lugar a disfunciones cuando la inhibición afecta a Juzgados del mismo partido, resulta especialmente peligroso cuando la misma tiene lugar entre Juzgados de diferentes poblaciones.

Por lo expuesto, los Sres. Fiscales velarán porque las solicitudes de internamiento, sea cual sea su origen, sean tramitadas en procedimientos autónomos. En todo caso, de tramitarse conjuntamente con unas diligencias penales, los Sres. Fiscales promoverán, si se autoriza el internamiento, la deducción del oportuno testimonio para continuar la supervisión de esta medida en un procedimiento autónomo.

No obstante, esta regla de tramitación autónoma tiene su excepción en los casos en los que el internamiento solicitado y tramitado en el seno de una causa penal sea denegado y el Fiscal no considere procedente recurrir la resolución judicial, pues aquí ya no concurre la ratio justificadora de la necesidad de tramitar procedimientos independientes, siendo aconsejable por razones de economía procesal evitar promover actuaciones inútiles.

Por otro lado, en principio, la intervención y control del Fiscal en las Diligencias que se incoen ante la solicitud de un internamiento es a posteriori, una vez se le notifica la resolución.

Sin embargo, a la vista de la naturaleza de los intereses en juego, resultando afectado un derecho fundamental de la persona como es la libertad, interpretando sistemáticamente el art. 62 LE en relación con el art. 505 LECrim y teniendo en cuenta las funciones asignadas al Fiscal por la Constitución y su Estatuto Orgánico es conveniente -pese a la inexistencia de una disposición específica en tal sentido- la presencia del Fiscal en el acto de la audiencia y la emisión de informe previo a la decisión judicial.

La presencia del Fiscal en la audiencia y la emisión de informe previo a la decisión judicial también es aconsejable desde la lógica procesal, para poder realizar el control de legalidad del internamiento para el que indubitadamente está legitimado con plenitud de conocimiento y para favorecer una decisión conforme a la valoración imparcial del Fiscal.

Por ello, aunque ha de partirse de que el Juez de Instrucción conforme a la legislación vigente es el competente para adoptar la decisión sobre el internamiento solicitado, sin necesidad de informe o audiencia previa del Ministerio Público, los Sres. Fiscales interesarán que se les cite para la audiencia. Igualmente los Sres. Fiscales interesarán de los Juzgados de Instrucción que se les de traslado para emitir informe sobre el internamiento solicitado con carácter previo a la decisión judicial.

La LE no regula con la necesaria precisión el contenido de la audiencia al extranjero para el que se solicita una medida de internamiento, que debe realizar el juez de instrucción competente. No obstante, la previsión expresa de tal audiencia, que en sí ya puede considerarse un avance, debe articularse de modo que se respeten los principios de contradicción y defensa, y de forma que se de cauce al extranjero para poder aportar elementos de prueba que permitan fundamentar sus alegaciones a fin de que la autoridad judicial pueda valorar todas las circunstancias concurrentes antes de decidir sobre la procedencia de la medida cautelar interesada.

Ya la STC nº 115/1987, de 7 de julio consideró que la decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, había de ser "adoptada mediante resolución judicial motivada", que debía respetar los derechos fundamentales de defensa y cumplir la exigencia de que "toda persona privada de su libertad, con fundamento o no, tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un Tribunal, y por ello con unas garantías comparables a las que existen en las detenciones en materia penal", añadiendo el TC que "la intervención judicial no sólo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario".

Deberán por consiguiente rechazarse interpretaciones formalistas, que ajustándose a la letra de la Ley incumplan su espíritu. La audiencia debe permitir al extranjero, con asistencia letrada, alegar y practicar prueba pertinente, siendo ésta la interpretación correcta conforme a la Constitución y a la doctrina sentada por su intérprete máximo.

La Recomendación del Defensor del Pueblo a la Fiscalía General del Estado contenida en el nº 5.2 de su Informe sobre asistencia jurídica a los extranjeros en España interesa que el Ministerio Fiscal favorezca las posibilidades de participación de los letrados en la audiencia, así como la posibilidad de que éstos propongan la práctica de alguna prueba o anuncien su presentación.

En realidad ya la Circular 3/2001 propició una exégesis garantista al mantener que "la previa audiencia del interesado... permitirá a éste efectuar sus alegaciones y presentar sus medios de defensa.. se pretende evitar todo atisbo de indefensión que pudiera sufrir el extranjero abocado a una eventual restricción de su libertad, debiendo arbitrarse los medios necesarios para que dicha audiencia se efectúe en las condiciones más favorables para el extranjero, lo que exigirá, siempre que resulte necesario, la presencia de un intérprete".

Por tanto, no cabe en este punto sino recordar la consolidada doctrina de la Fiscalía General del Estado al respecto exhortando a los Sres. Fiscales a favorecer estas vías hermenéuticas en pro de la efectividad del derecho a la tutela judicial de las personas respecto de las que se solicita internamiento.

La posible concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados 5º y 6º del art. 57, en tanto restringen las posibilidades de expulsión, también limitan la procedencia del internamiento, por lo que pueden ser objeto de alegación y prueba en el curso de la audiencia previa. Recordemos que tales circunstancias son: 1) haber nacido en España y haber residido legalmente en los últimos cinco años 2) tener reconocida la residencia permanente. 3) ser español de origen que hubiera perdido la nacionalidad española 4) ser beneficiario de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, y ser beneficiario de una prestación contributiva por desempleo o de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral. 5) ser cónyuges de los extranjeros, ascendientes e hijos menores o incapacitados a cargo del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y hayan residido legalmente en España durante más de dos años, 6) ser mujer embarazada cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.

Como prius lógico habrá de exigirse que la documentación remitida por la Policía incorpore datos sobre las verificaciones efectuadas sobre la identidad del extranjero presentado como detenido, así como todas las anotaciones que obren en los ficheros policiales sobre el mismo.

Deberán los Sres. Fiscales tener en cuenta que no cabe entrar en el fondo de la resolución administrativa, intentando desentrañar si concurre o no la concreta causa de expulsión aducida por la Administración, pues ello no es competencia del Fiscal de guardia. Será en vía administrativa y, en su caso, en vía contencioso administrativa, a través de los recursos legalmente previstos, donde habrá de dilucidarse la conformidad o no a Derecho del acto administrativo.

Deberá también comprobarse, en su caso, que el expediente no esté afectado por la caducidad o por la prescripción. La caducidad se produce por el transcurso de 6 meses desde la incoación del expediente administrativo de expulsión hasta la notificación al interesado del Decreto de expulsión, salvo causa imputable a éste último (art. 121.1 RE). La acción para sancionar las infracciones a la LE prescribe a los tres años si la infracción fuera muy grave y a los dos años si fuera grave, contados a partir del día en que los hechos se hubiesen cometido, interrumpiéndose por cualquier actuación de la Administración de la que tenga conocimiento el denunciado (art. 121.2 RE). La prescripción de la sanción se produce por el transcurso del plazo de 2 ó 5 años desde la firmeza del Decreto, plazo que no empezará a contar hasta que haya transcurrido el periodo de prohibición de entrada en territorio nacional fijado en la resolución de expulsión (art. 56 LE y 121.3 RE).

El art. 62.1 párrafo 2º LE introduce con carácter novedoso unos criterios que han de servir de pauta: el juez debe resolver atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que el extranjero carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes.

Debe la decisión estar presidida por la concurrencia del denominado genéricamente en la teoría general de las medidas cautelares fumus boni iuris, que se concretará en este ámbito en el temor fundado de que el extranjero pueda tratar de sustraerse a la decisión sobre la expulsión.

En relación con ello ha de recordarse que, aunque no exclusiva, la prueba habitual de la residencia es el correspondiente certificado de empadronamiento, y que para obtener el mismo no se necesita acreditar la residencia legal en España. Por otro lado también debe tenerse presente que el certificado de empadronamiento no es prueba plena de la realidad del domicilio reflejado en el mismo, por lo que en su caso, será conveniente contrastarlo a través de un informe policial o mediante la aportación de documentos complementarios (contrato de arrendamiento, recibo de pagos de suministros etc.).

Para valorar la existencia del peligro de fuga podrán tenerse especialmente en cuenta la preexistencia de requisitorias para el llamamiento y busca del extranjero.

También ha de quedar claro que el internamiento no se justifica por la comisión de un delito, sino en base a una infracción administrativa, por lo que cuando la detención se practica simultáneamente por la comisión de un delito y por la infracción de la LE, el eventual informe negativo a la solicitud de internamiento no puede fundarse en que no esté suficientemente acreditada la comisión del delito. El sólo hecho de que el extranjero no haya cometido una infracción penal no puede servir de argumento único para denegar el internamiento, pues lo que se está valorando en esencia es la necesidad de la medida de internamiento para garantizar la materialización de la expulsión.

El que esté acreditado que el extranjero tenga domicilio conocido, trabajo y convivencia familiar supone una mitigación en cuanto al riesgo de fuga. El criterio ha de ser el de que a mayor socialización e integración del expedientado, menor riesgo de fuga. La carencia de documentación, en tanto reduce la segura identificación de la persona expedientada, también es un poderoso elemento a valorar en cuanto a la ponderación del periculum in mora. La utilización de nombres diversos, en tanto actividad desplegada para dificultar la localización, debe ser especialmente valorada para calibrar la concurrencia del peligro de fuga.

Debe recordarse la vigencia de los criterios apuntados en la Instrucción 6/1991 y ratificados y aclarados por la Circular 3/2001 para evitar internamientos sucesivos: transcurrido el plazo de internamiento fijado en la resolución judicial o el de los cuarenta días, si el plazo inicialmente acordado era menor y fue judicialmente ampliado, sin que se haya podido ejecutar la correspondiente orden de expulsión, el extranjero deberá ser puesto en libertad, sin que quepa solicitar, ni acordar un nuevo internamiento por una causa ya prevista en el expediente inicial. Sin embargo, si al extranjero así puesto en libertad se le incoa un nuevo expediente de expulsión por una causa no contemplada en el primer expediente, sí resultará posible la solicitud y, en su caso, la autorización de un nuevo internamiento.

Excepcionalmente, y para cualquier supuesto, de no haberse agotado el plazo legal de los cuarenta días durante un primer internamiento, sí resultará posible acordar un nuevo internamiento por la misma causa u otra del mismo expediente, cuya duración máxima no podrá exceder del tiempo que reste hasta completar los cuarenta días.

El Fiscal está legitimado para interponer recursos contra la resolución por la que se acuerde o no el internamiento. Ya la Circular 3/2001 declaraba que compete a los Sres. Fiscales el velar por el respeto de los requisitos, en los términos expresados en la Instrucción 6/1991, debiendo notificárseles los autos de internamiento para la supervisión del cumplimiento de las garantías señaladas, y, para, en caso de inobservancia, ejercitar los recursos oportunos.

La Circular 3/2001 entendía que, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 217 y 218 de la LECrim los recursos procedentes contra el auto del Juez de Instrucción eran los de reforma y queja. Tras la reforma operada en la LECrim por Ley 38/2002, de 24 de octubre habrá ahora de entenderse como recursos procedentes los de reforma y apelación. Estos recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso de las actuaciones (vid art. 766, apartado 1 LECrim).

La regulación del régimen de los centros de internamiento ha sido tradicionalmente bien olvidada, bien abordada por instrumentos de muy bajo rango jerárquico.

Así, la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 sobre "normas de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros", puso fin a catorce años de laguna legal, puesto que la materia carecía desde 1985 de marco normativo, a salvo las escasas y asistemáticas disposiciones que el Reglamento de 1996 dedicó a la misma.

Ante este páramo normativo, la Fiscalía General del Estado asumió decididamente un rol activo en la inspección y así la Instrucción 6/1991 exhortaba a los Fiscales a visitar periódicamente esos centros de internamiento de extranjeros, conforme al art. 4.2 EOMF. La Circular 1/1994 concretaba esta obligación estableciéndola con periodicidad trimestral, e imponiendo la obligación de dar cuenta a la Fiscalía General y finalmente la Circular 3/2001 recuerda de nuevo el deber de los Fiscales de visitar periódicamente los centros de internamiento de extranjeros, levantando la correspondiente acta y dando cuenta a la Fiscalía General.

La novedad en esta materia se concreta en que tras la reforma operada por LO 14/2003 los Centros de Internamiento cuentan ya con una regulación sistemática en los arts. 62 a 62 sexies de la LE, con el rango jerárquico que la materia merece, y en los arts. 153 a 155 del Real Decreto 2393/2004.

Los Sres. Fiscales habrán de continuar velando porque en estos centros se cumpla con los límites fijados en la propia resolución judicial autorizante y se respeten los derechos de los internos, concretados ahora en las disposiciones reseñadas.

Los Sres. Fiscales deberán, mediante oficio, a través del Fiscal Jefe, poner en conocimiento del Delegado o Subdelegado del Gobierno las eventuales disfunciones que puedan detectarse.

En caso de que tales disfunciones comunicadas al Delegado o Subdelegado del Gobierno no sean corregidas en plazo razonable, atendidas las circunstancias en cada caso concurrentes, los Sres. Fiscales, a través del Fiscal Jefe, lo pondrán en conocimiento de la Fiscalía General del Estado.

La devolución no se configura como sanción, sino como medida administrativa de policía tendente al restablecimiento o mantenimiento del orden jurídico.

En estos casos el internamiento más que medida cautelar, es un supuesto de ejecución forzosa de una resolución administrativa.

Los Sres. Fiscales habrán de comprobar en el control de legalidad de los internamientos solicitados para devolución que el decreto se ha dictado por autoridad competente, por alguna de las causas legalmente previstas conforme al art. 58.2 LE (contravención de prohibición de entrada en España o propósito de entrada ilegal en España) y que se ha notificado al interesado.

Acreditados los anteriores requisitos, los Sres. Fiscales informarán favorablemente el internamiento, salvo que se trate de una mujer embarazada y la devolución pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre (art. 58.3 LE).

Tras la reforma operada por LO 14/2003 de 20 noviembre se unifica en el apartado 5º del art. 58 LE el régimen de internamiento para los dos supuestos de devolución, debiendo estimarse derogada la previsión que al respecto contenía la Circular 3/2001, que remitía las devoluciones por entrada ilegal al régimen de internamiento previsto para el retorno.

El internamiento para materializar el retorno también se separa de la naturaleza propia de las medidas cautelares para participar de la naturaleza de medida de ejecución forzosa de un acto administrativo.

Ello se refleja en que el inciso segundo del apartado primero del art. 60 LE dispone que la autoridad gubernativa que acuerde el retorno se dirigirá al Juez de Instrucción si el retorno fuera a retrasarse más de setenta y dos horas para que determine el lugar donde hayan de ser internados hasta que llegue el momento del retorno.

Los Sres. Fiscales deberán comprobar que el Decreto de retorno está unido a las actuaciones, que prima facie se basa en causa legal, que el mismo ha sido notificado al extranjero y que ha sido dictado por autoridad competente, teniendo en cuenta que el internamiento puede proponerse por el responsable del puesto fronterizo, por delegación de la autoridad gubernativa.

Acreditados los anteriores extremos, la regla general habrá de ser el informe favorable al internamiento.

Debe tenerse presente que el art. 60.1 LE dispone que será la autoridad judicial la que determine el lugar donde hayan de ser internados y que conforme al art. 60.2 LE los lugares de internamiento para extranjeros no tendrán carácter penitenciario, y estarán dotados de servicios sociales, jurídicos, culturales y sanitarios. Los extranjeros internados estarán privados únicamente del derecho ambulatorio. Cabe por tanto entender que esos lugares de internamiento no necesariamente habrán de ser los centros de internamiento para extranjeros previstos en el art. 62 LE.

La presentación de una solicitud de asilo suspende la ejecución de las resoluciones de expulsión, devolución o retorno (art. 64.4 y 58.3 LE y art. 5.1 Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado), en tanto no se haya inadmitido a trámite la petición o se haya resuelto sobre la misma, existiendo un plazo de 4 días para resolver acerca de la admisión o no de la solicitud y un plazo de 2 días para su reexamen.

No obstante, el mero hecho de la presentación de la solicitud de asilo no es por si sólo motivo suficiente para denegar el internamiento, pues lo que se suspende provisionalmente, y durante un plazo máximo de 6 días, es la ejecución o materialización de la expulsión, de la devolución o del retorno. Por ello, nada impide que si se dan todos requisitos se acuerde el internamiento, sin perjuicio que, de producirse la admisión a trámite de la solicitud de asilo, deban los Sres. Fiscales instar el cese del internamiento decretado.

En estos supuestos, como cautela, en el caso de que los Sres. Fiscales informen a favor del internamiento, interesarán que el auto que lo autorice precise que no se podrá acordar el cese del internamiento para la expulsión hasta que no se inadmita a tramite la solicitud de asilo y que si transcurre el plazo de 6 días desde la solicitud de asilo sin que haya recaído resolución sobre la admisión procederá el cese del internamiento. Debe tenerse presente que el Juez que autoriza el internamiento puede introducir instrucciones tendentes a controlar el cese del internamiento.

Debe también recordarse aquí -como restricción de libertad distinta al internamiento para expulsión, devolución o retorno- que el párrafo tercero del apartado 7 del art. 5 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado, añadido por el apartado 8 de la Ley 9/1994, de 19 de mayo dispone que "durante la tramitación de la admisión a trámite de la solicitud y, en su caso, de la petición de reexamen, el solicitante permanecerá en el puesto fronterizo, habilitándose al efecto unas dependencias adecuadas para ello". La STC nº 53/2002, de 27 de febrero declaró la constitucionalidad de esta disposición , entendiendo que la limitación a la libertad contemplada en este precepto es cierta, y claramente limitada tanto en relación con los sujetos afectados (únicamente los extranjeros peticionarios de asilo cuya solicitud aún no ha sido admitida a trámite) como en el tiempo (un máximo de cuatro días, y dos días más si, inadmitida la solicitud, se paraliza la expulsión del extranjero por medio de una petición de reexamen) en el espacio (no impide el retorno del extranjero a su lugar de procedencia o su entrada en otro Estado) y en el modo de la restricción (ausencia de régimen penitenciario o disciplinario). El TC la considera también una limitación a la libertad plenamente controlada tanto en forma administrativa (el art. 5.7.1 LRDA prevé -incluso- una posible visita de un representante del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados) como judicial.

Para el TC "el hecho de que el solicitante de asilo no sea un "detenido" en forma alguna le priva de la tutela judicial, declarando que "el derecho al procedimiento de habeas corpus (art. 17.4 CE) rige en todos los supuestos de privación de libertad no acordada por el Juez...Esta garantía tiene especial sentido ante situaciones en las que, bajo la apariencia de protección del extranjero al amparo del art. 5.7.3 LRDA, se pudieran producir verdaderas detenciones o privaciones de libertad contrarias al art. 17 CE; aquí habría que incluir... supuestos de permanencia del extranjero en el puesto fronterizo después de la inadmisión a trámite de la petición de asilo; o, también en hipótesis, la retención en el puesto fronterizo del extranjero cuya petición de asilo ya hubiera sido admitida a trámite por silencio administrativo positivo".

En definitiva, podemos decir que el párrafo tercero del apartado 7 del art. 5 de la Ley 5/1984, contiene una previsión en protección del propio solicitante de asilo.

La Circular 3/2001 abordaba los aspectos mas relevantes de la posición del Fiscal en la materia, introduciendo criterios a los que de nuevo hemos de remitirnos, confirmando su vigencia en todo lo que no resulte en contradicción con las nuevas pautas que a continuación se exponen, derivadas de las modificaciones legislativas operadas en la materia.

El art. 57.7 en su versión anterior disponía que cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si ésta resultara procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos anteriores del presente artículo, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador.

El art. 57.7 LE en su actual redacción dada por LO 11/2003 de 29 septiembre introduce también significativas novedades, al establecer que cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación.

En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.

El párrafo último del art. 57.7 LE dispone que no serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los arts. 312, 318 bis, 515.6ª, 517 y 518 del Código Penal. Se trata de una previsión en armonía con la contenida en el apartado 4º del art. 89 CP, por lo que pueden darse por reproducido lo expuesto en el epígrafe I.-3.1 de la presente Circular.

Los Sres. Fiscales cuidarán que no se archive la causa hasta tanto no conste la efectiva ejecución de la expulsión acordada. El archivo debe adoptar la forma de provisional, no debiendo acordarse como definitivo sino hasta el transcurso de los plazos de prescripción.

Si la expulsión no llega a ejecutarse habrá de continuarse el procedimiento. En el caso de que el expulsado regresara a territorio nacional antes de transcurrida la prohibición de entrada habrá de procederse no a la reapertura del proceso penal sino a la devolución por la autoridad administrativa. Solo en el caso de que ésta no se llevara a efecto podría alzarse el archivo provisional acordado en la causa penal.

Uno de los ámbitos funcionales del Ministerio Fiscal en el tratamiento de la inmigración es el relativo a la persecución de aquellas conductas que convierten al inmigrante en mera mercancía o en mano de obra barata susceptible de cualquier abuso, así como la persecución de aquellas otras conductas en las que los inmigrantes son sujetos pasivos especialmente vulnerables.

En esta función la dimensión represiva ha de verse necesariamente complementada por una actuación protectora, que ampare al extranjero víctima, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 3.10 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, regulado en la Ley 30/1981 de 30 de Diciembre, que asigna al Fiscal velar por la protección procesal de las víctimas, promoviendo los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y asistencia efectivas.

El Título XV bis del Código penal se dedica específicamente a los "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros". Este nuevo Título tiene su origen en las disposiciones finales de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España y su integración social y se integra por un único artículo.

Con posterioridad a la Circular 1/2002 se dictó la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 19 de julio de 2002 (2002/629/JAI), la Decisión Marco del Consejo de 28 de noviembre de 2002 (2002/946/JAI) que refuerza el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada a la circulación y a la estancia irregulares y la Directiva 2002/90/CE, de 28 noviembre, que define la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares. Tras estos instrumentos se promulgó la LO 11/2003 de 29 septiembre, que introdujo modificaciones de gran calado en la redacción del art. 318 bis, incrementando las penas imponibles a las conductas de tráfico de personas yendo incluso mas allá de las directrices de la Unión.

La Circular 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del fiscal en materia de extranjería se mostraba partidaria de la decidida actuación del Ministerio Fiscal en el descubrimiento, persecución y castigo de estos delitos, aconsejando en relación con la adopción de medidas cautelares la petición de la prisión provisional, cuando concurrieran las finalidades admitidas por el TC y exhortando a los Fiscales para que la respuesta penal a hechos de esta naturaleza fuese contundente. Tales indicaciones deben ahora ser ratificadas. No obstante, debe tenerse presente que se ha producido en este ámbito una expansión en cuanto a las conductas típicas y un endurecimiento de la respuesta penal, por lo que los Sres. Fiscales deberán atemperar su actuación asumiendo líneas exegéticas orientadas al respeto de las garantías y principios del Derecho penal, en especial el principio de responsabilidad por el hecho, el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, ajustando la entidad de las penas en función del hecho cometido.

La dimensión netamente internacional de estas conductas, que por esencia tienen un matiz transfronterizo, unida a la exponencial difusión de estas actividades en un mundo cada vez mas globalizado, ha despertado un cada vez mayor interés de los organismos internacionales. En este sentido deben tenerse especialmente presentes el Convenio contra el crimen organizado y sus dos Protocolos: el Protocolo para la prevención, supresión y punición del tráfico de personas, especialmente mujeres y niños y el Protocolo contra el tráfico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire. Ambos Protocolos han sido firmados y ratificados por España en fecha 1 de marzo de 2002.

Tras la última reforma se ha facilitado una cierta racionalización en los tipos que el Código Penal dedica a la protección penal del inmigrante, con la supresión de los tipos de los arts. 515.6 y 188.2 CP, aunque siguen existiendo problemas en las relaciones entre los tipos.

Siguiendo la nomenclatura que inspira los Instrumentos de Naciones Unidas sobre la materia podría decirse que los tipos del art. 318 bis CP abarcan dos modalidades de conductas de muy distinta gravedad: el denominado "tráfico ilícito de emigrantes", consistente en la facilitación de la entrada, tránsito o permanencia ilegal de personas en un país y la "trata de personas" o tráfico dirigido a la explotación del emigrante utilizando medios como la coacción, la amenaza o el abuso de situación de necesidad, o bien que recae sobre menores de 18 años, aun sin utilizar los medios anteriores.

La rúbrica del Título XV bis parece dar a entender que el bien jurídico protegido se integra por los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros como colectivo.

Sin embargo, un análisis en profundidad de los tipos del art. 318 bis permite llegar a la conclusión de que coexisten varios bienes jurídicos: los derechos que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tránsito por el Estado español hubiese sido realizada en condiciones de legalidad, los derechos que se ponen en peligro por los riesgos inherentes al proceso de entrada, tránsito y establecimiento ilegal y por último pero no menos presente, el interés estatal por reforzar la efectividad de las prohibiciones de entrada establecidas en la Legislación de extranjería y, en definitiva, el interés estatal en el control de los flujos migratorios.

En los tipos agravados se solapan otros bienes jurídicos (vida, integridad física, salud, libertad).

La jurisprudencia menor se ha decantado por conferir mayor rango al bien jurídico-derechos de los extranjeros, frente al bien jurídico de control de flujos migratorios (vid. SSAP Málaga nº 15/2001, de 13 de marzo, y nº 49/2004, de 30 de julio).

Pero en todo caso, desde este reconocimiento del carácter pluriofensivo de los tipos del art. 318 bis CP, puede detectarse un bien jurídico supraindividual identificable con el orden socioeconómico en sentido amplio, entendido como el entramado de condiciones e instituciones básicas para el mantenimiento del sistema de relaciones económicas y sociales.

El art. 318 bis CP castiga al que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España.

La nueva redacción del art. 318 bis no sólo no delimita la conducta típica, sino que la amplía al añadir el inciso "directa o indirectamente" respecto de los verbos rectores relativos a promover, favorecer o facilitar el tráfico. La reforma 11/2003 también añade la referencia, junto al tráfico ilegal, a la inmigración clandestina.

Por tanto, tras la reforma, la conducta típica consiste en promover, favorecer o facilitar, directa o indirectamente, el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas.

Para el Tribunal Supremo "la conducta...se describe en forma abierta y progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitación, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podíamos decir, de acuerdo con la doctrina más autorizada, que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está inducida (sic) en la conducta típica". (STS nº 1059/2005, de 28 de septiembre).

Deberán partir los Sres. Fiscales de que con los términos "directa o indirectamente" se trata de dar la amplitud necesaria para integrar en este tipo de delito también los comportamientos que, dirigidos a esa misma finalidad, no tuvieran relación inmediata con el hecho favorecedor del tráfico ilegal o la inmigración clandestina (STS nº 968/2005, de 13 de julio).

Las modalidades típicas abarcan el tráfico "desde, en tránsito o con destino a España". Se prevén, por tanto, tres modos de comisión diferentes: a) movimiento de personas desde el extranjero hacia España, que es el modo más frecuente de comisión; b) salida de alguien de España al extranjero; c) tránsito dentro de España, de un punto a otro, relacionado con ese tráfico ilegal o esa inmigración clandestina (SSTS nº 968/2005, de 13 de Julio y nº 284/2006, de 6 de marzo).

El tipo no exige habitualidad. Tampoco requiere el tipo básico el abuso de situación de necesidad, ni la directa puesta en peligro de los derechos de los ciudadanos extranjeros ni la dignidad humana.

En cuanto a qué deba entenderse por tráfico ilegal, habrán de considerar los Sres. Fiscales englobado el efectuado contra las normas de la legislación de extranjería para el cruce de fronteras (vid. fuera de los pasos habilitados) o con fraude de esas normas (entrando por pasos habilitados pero con documentación falsa o declarando falsamente el motivo del viaje). Admiten esta segunda modalidad las SSTS nº 994/2005, de 30 de mayo, 1381/2005, de 20 de enero, 2205/2002, de 30 de enero, 1045/2003, de 18 de julio y 1735/2003, de 26 de diciembre. Por ello, se considera inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne (STS nº 2205/2002, de 30 enero y nº 1045/2003, de 18 de julio).

También será, pues, inmigración clandestina aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible (SSTS nº 994/2005, de 30 de mayo, nº 1059/2005, de 28 de septiembre y nº 284/2006, de 6 de marzo).

Por tanto, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente (STS nº 284/2006, de 6 de marzo).

En este sentido, el acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2005 en relación con el alcance del art. 313.1º C.P declara que "El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina".

Una misma conducta de tráfico ilegal generará un único delito, con independencia del número de personas que resulten afectadas, teniendo en cuenta el plural empleado por el tipo al referirse al sujeto pasivo (...tráfico ilegal de personas...). Esto no obsta a la tipicidad de la conducta cuando se refiera a un único sujeto pasivo. La reciente STS nº 1059/2005, de 28 de septiembre confirma esta línea exegética al declarar al respecto que "aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecte a más de una persona para ser típica", añadiendo que "aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal". En idéntico sentido se pronuncia la STS nº 284/2006, de 6 de marzo.

El traslado ilegal desde Ceuta y Melilla a otro punto del territorio español también puede integrar el tipo pese a no concurrir elemento trasnacional (SSTS nº 112/1998, de 3 de febrero y nº 1330/2002, de 16 de julio).

Los Sres. Fiscales habrán de considerar típica conforme al art. 318 bis la conducta consistente en el traslado del emigrante - sin connivencia con quien ha facilitado la entrada en España- desde el punto de desembarco en la costa española hasta otros puntos seguros con conciencia de la condición de emigrante clandestino de la persona transportada y con voluntad de ejecutar la acción prohibida. Para ello habrá de exigirse desde un punto de vista temporal la inmediatez de la entrada de los inmigrantes en España, desde un punto de vista espacial que el lugar de origen del traslado sea un lugar cercano a la zona de llegada y desde un punto de vista funcional que el extranjero haya permanecido en una situación de clandestinidad sin haber tenido la posibilidad de asentarse siquiera de forma provisional en nuestro país.

Esta interpretación es por lo demás apoyada por la STS nº 968/2005, de 13 julio; y obiter dicta por las SSTS nº 1397/2003, de 16 octubre y nº 1207/2003, de 17 septiembre.

Es un delito de tendencia. Así lo afirma la STS nº 1330/2002, de 16 de julio que añade que "como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite, basta con que se promueva o favorezca por cualquier medio la inmigración clandestina para que se consuma el delito. Lo que comporta que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción para cumplirse la previsión normativa. Por lo que se pueden incluir conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, etc.".

Es, por tanto, difícil admitir otro grado de participación distinto de la autoría. La STS nº 1330/2002, de 16 julio, en relación con el art. 313 pero con una ratio trasladable al tipo del art. 318 bis señalaba que "...la aplicación de la complicidad se compadece mal con la amplitud del tipo del art. 313.1º del Código Penal, similar en su tipología, como ya hemos expuesto, con el art. 368 del propio Cuerpo legal, haciéndose muy difícil la apreciación de formas imperfectas de participación...". No obstante, puede excepcionalmente admitirse en alguna ocasión la complicidad como forma de participación (vid. SSAP Las Palmas nº 48/2004 (Sección 2ª), de 22 marzo y Valencia nº 40/2002 (Sección 5ª), de 15 marzo).

En todo caso, no deben olvidarse las exigencias derivadas de la taxatividad, debiendo evitarse exégesis contrarias a los principios de proporcionalidad y de fragmentariedad. La interpretación de los elementos del tipo objetivo no puede llevar a incluir conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. En este sentido, la STS nº 569/2006, de 19 de mayo declara que "desde la perspectiva relacionada con el bien jurídico, aun cuando se entienda, como hace un sector doctrinal, que el delito trata de proteger el control sobre los flujos migratorios, su ubicación sistemática en un nuevo Título XV bis bajo la rúbrica de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para ese bien protegido como consecuencia del acto de favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina... ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva, y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico." En la misma línea puede citarse la STS nº 479/2006, de 28 de abril.

No es necesario que concurra ánimo de lucro, elemento subjetivo que de concurrir integrará un subtipo agravado

El delito es esencialmente doloso (re ipsa in se dolus habet). No parece ni siquiera posible admitir el dolo eventual, debiendo exigirse dolo directo. La necesidad de dolo directo debe servir para excluir del ámbito de la norma los supuestos en los que no se pretende favorecer la emigración ilegal sino auxiliar en sus necesidades primarias a quien ya ha entrado en territorio nacional.

Es teóricamente posible la concurrencia de error, que se calificará como de tipo o de prohibición según recaiga sobre los presupuestos objetivos que fundamentan la ilegalidad o sobre la propia ilegalidad.

Habrán de entender los Sres. Fiscales que en principio la intención de emigrar a España compartida por el sujeto activo del delito con las otras personas a quienes auxilia no excluye la relevancia penal de su conducta. En este sentido se pronuncia la STS nº 830/2005, de 27 de junio, criterio que ya con anterioridad se había aplicado por la SAP Las Palmas nº 40/2003 (Sección 2ª), de 21 febrero.

Es un tipo de consumación anticipada (STS nº 556/2005, de 25 de abril), que adelanta la barrera penal al momento en que se facilita o favorece el tráfico. Es también de mera actividad, consumándose por consiguiente con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido (vid. SAP Las Palmas secc. 2ª nº 48/2004, de 22 de marzo, STS nº 1059/2005, de 28 de septiembre, STS nº 284/2006, de 6 de marzo). Por ello es irrelevante que no se concluya la operación de que se trate por causas ajenas a la voluntad del agente, tales como la posible intervención policial o por detectarse el fraude en la propia vía administrativa. El delito se consuma aunque la interceptación de la patera o cayuco se produzca antes de llegar a la costa española.

El apartado 3º del art. 318 bis CP castiga a los que realicen las conductas con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas.

Para acreditar el ánimo de lucro puede acudirse a la prueba de indicios. Así por ejemplo el Tribunal Supremo considera que se puede inferir, sin riesgo a equívoco alguno, que la actividad de los denominados "motores humanos" es siempre retribuida. Ninguna persona llevaría a cabo un traslado tan arriesgado para la vida, exponiéndose a sufrir una condena de 6 años...por simples razones altruistas y sin tener ninguna relación personal o familiar con el emigrante (STS nº 1039/2005, de 22 de septiembre).

Existe engaño cuando se encubre el propósito de explotación sexual asegurando a la víctima que en España trabajaría como cocinera (STS nº 1755/2003, de 19 diciembre).

La novedad respecto a la regulación anterior a la reforma de 2003 es la referencia a los incapaces, la incorporación del abuso de una situación de superioridad, que será incompatible con la agravante general y la incorporación del abuso de la especial vulnerabilidad de la víctima.

El peligro ha de evaluarse en cada situación en concreto (STS nº 1059/2005, de 28 de septiembre, nº 1039/2005, de 22 de septiembre), aunque alguna resolución se ha referido al peligro como peligro abstracto (STS nº 704/2005, de 6 de junio). En la aplicación de este subtipo deberán los Sres. Fiscales seguir las pautas acuñadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, aunque como refiere la STS nº 1059/2005, de 28 de septiembre "la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba especifica de que el peligro se dio en el caso concreto" debiendo rechazarse por tanto que el riesgo "pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex-ante como peligrosas", no es menos cierto que sin perjuicio de aportar en cada caso los elementos probatorios necesarios para concretar, algunos procedimientos para llegar a España son en sí peligrosos. En efecto, existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro. Los traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) desde la costa norteafricana a la española, generan por sí un peligro concreto. Así el subtipo se aprecia cuando los inmigrantes son conducidos desde Marruecos en patera (SSTS 1685/2002, de 15 de octubre; 1248/2002, de 28 de junio, y 1207/2003, de 17 de septiembre). Se ha apreciado esta situación de peligro concreto en la situación de hipotermia detectada y otras genéricas asechanzas (v.gr. cambio brusco de factores atmosféricos con repercusión en el oleaje, corrientes, etc. peligro de animales marinos o la huída del acusado si sospecha que puede ser detenido, etc. etc.) (STS nº 1039/2005, de 22 de septiembre).

En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado que "no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia el juzgador de instancia, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido por el Tribunal sentenciador se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano" (STS nº 491/2005, de 18 de abril).

Aunque la travesía no fuera por alta mar, se aplica el subtipo en ocasiones teniendo en cuenta la hora -madrugada-, y la época -mes de diciembre- que hacen "patente la realidad del riesgo para la vida de las dos personas", jugándose también con el dato de que no estén acreditados conocimientos de natación en los transportados. (STS nº 704/2005, de 6 de junio).

Por lo demás, declara la STS nº 1451/2005, de 14 de diciembre que "lo que sí tiene valor probatorio referido a otras ocasiones y como criterio de experiencia, es catalogar el lugar concreto por el que se accedió a Ceuta, como muy peligroso, por las circunstancias concurrentes, ya conocidas por la Sala. Los informes de la guardia civil en este punto son decisivos, al concretar que la zona del mar por la que discurrió la travesía tiene corrientes peligrosas y el viento suele desviar la corriente marina al Estrecho".

También se ha apreciado el subtipo agravado en un supuesto en el que se permaneció oculto en un vehículo, en un doble fondo de reducidas dimensiones, aproximadamente dos horas, de modo que cuando fue sacado de allí se encontraba desorientado y aturdido (STS nº 887/2005, de 30 de junio) o en un caso en el que una de las tres personas que venían ocultas se encontraba dentro de un bolso de viaje con la cremallera abierta, y debajo de varias maletas, mantas y otros bultos, en el interior de una furgoneta (STS nº 610/2004, de 4 de mayo).

El traslado de menores requiere que el sujeto activo conozca la minoría de edad del emigrante, aunque en este punto cabe admitir el dolo eventual. La aplicación del subtipo no generará dificultades cuando el menor tenga una edad notoriamente inferior a los dieciocho años. En este sentido, la SAP Las Palmas, secc. 2ª, n° 26/2004, de 9 de febrero, que aprecia el subtipo agravado, declara que teniendo en cuenta que uno de los menores tendría unos tres años en modo alguno puede llevar a confusión sobre su minoría de edad, y por tanto el acusado no podía desconocer que estaba transportando al menos a un menor. El problema se plantea en los supuestos en que sea difícil determinar la minoría de edad de la víctima. En estos casos será aconsejable optar por la no aplicación del subtipo. Así no procederá aplicarlo en supuestos en los que la falta de documentación obligue a realizar pruebas médicas a la víctima y éstas arrojen una horquilla cuyo tramo superior exceda de los 18 años.

El apartado 4º incorpora como subtipo la conducta de los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Para que el subtipo devenga aplicable será preciso que el sujeto activo perpetre los hechos utilizando su condición pública para facilitar la comisión del delito. Es en este sentido ilustrativo la STS nº 727/2004, de 10 de junio, que considera concurrente el prevalimiento al exhibir el acusado "ante los responsables de los controles policiales sus credenciales como funcionario de policía, con la intención de beneficiarse indudablemente, de ese modo, de la confianza que su conducta podía generar ante quienes, en definitiva, eran sus propios compañeros".

El apartado 5º agrava el tipo básico cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. La supresión mediante la LO 15/2003, de 25 de noviembre, del apartado 6° del artículo 515 del Código Penal, que incluía dentro del catálogo de las asociaciones ilícitas a las que promovieran el tráfico ilegal de personas, simplifica y evita farragosos problemas concursales.

Pueden trasladarse a este subtipo los criterios aplicados por la jurisprudencia del TS en relación con el concepto de organización referido al delito contra la salud pública. Conforme a la STS nº 1306/2003, de 6 octubre la organización supone algo más que el mero concierto de varias personas para la realización de una determinada infracción criminal. Es preciso que el acuerdo lleve a la formación de una estructura, siquiera sea elemental, en que haya una dirección y una jerarquía que planifique y conjunte las diversas actividades de los miembros del grupo añadiendo que conviene no ser demasiado flexible en la exigencia de los elementos que pueden conformar una organización o asociación dedicada a la comisión de ciertos delitos a fin de no incluir en dicha categoría, como forma transitoria de la misma, cualquier supuesto de codelincuencia compleja.

El párrafo segundo del apartado 5º introduce un tipo hiperagravado: cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

Cuando respecto de un mismo hecho concurran dos o mas agravaciones de las previstas en el art. 318 bis.3 el tipo cualificado se integrará con cualquiera de las concurrentes, pudiendo dar los Sres. Fiscales operatividad a las restantes agravaciones a la hora de determinar la pena concreta dentro de los márgenes legales.

En los supuestos en los que en la actividad de tráfico llegara a irrogarse lesión a algún bien jurídico individual penalmente tutelado (concurso entre el delito de riesgo del subtipo agravado contenido en el apartado tercero del art. 318 bis y el resultado muerte o lesiones causado), habrán de distinguirse dos supuestos distintos: si el riesgo creado lo fue respecto de una sola persona, nos encontraremos ante un concurso de leyes, no pudiendo aplicarse simultáneamente el subtipo agravado y el delito derivado de la concreción del peligro, debiendo por contra aplicarse el tipo básico y el delito de resultado o el subtipo agravado exclusivamente, si éste resultara castigado con pena superior. Si el riesgo creado lo fue respecto de varias personas y el resultado lesivo solo se concretó respecto de una de ellas, podrá aplicarse como concurso de delitos el subtipo agravado del art. 318 bis y el tipo de resultado.

Si para la actividad de tráfico, con el fin de facilitar la entrada o tratar de acreditar la identidad se facilitan documentos falsos también podrá apreciarse concurso de delitos entre el art. 313.1 o el 318 bis y el delito de falsificación (STS n° 1116/2003, de 25 de julio, SAP de Málaga, secc. 7ª nº 15/2003, de 21 de febrero, SAP Las Palmas secc. 2ª nº 48/2004, de 22 de marzo).

Hay perfecta compatibilidad entre los delitos de secuestro del art. 164 y el del art. 318 bis 1. Se trata de conductas fácilmente separables, que podrían haber existido la una sin la otra, que originan un concurso real de delitos y no concurso de normas por absorción (art. 8.3º CP), ya que es necesario aplicar ambas disposiciones penales para abarcar la total antijuridicidad del comportamiento punible (STS nº 968/2005, de 13 de Julio, con cita de la 1397/2003, de 16 de octubre).

El art. 313.1 CP castiga con penas de dos a cinco años y multa a quien promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España.

Antes de la reforma 11/2003 el delito del 313.1 CP era castigado con pena superior a la del tipo básico del 318 bis 1, por lo que aquél coherentemente era de aplicación preferente, teniendo en cuenta que a la común conducta de tráfico se unía el plus de la finalidad de incorporación ilícita al mercado de trabajo. Por tanto, el concurso de normas se resolvía a favor del art. 313.1 tanto si se aplicaba el principio de alternatividad como si se operaba con el de especialidad.

Tras la referida reforma, las relaciones entre ambos tipos se complican, pues por un lado se modifica la redacción del art. 318 bis CP con un propósito omnicomprensivo y por otro lado se le asigna mayor penalidad, sin derogar expresamente el art. 313.1.

En el trance de dar una solución al concurso debe obviamente descartarse la aplicación del concurso de delitos, pues se conculcaría frontalmente el principio non bis in idem.

Habrá de dársele a estos supuestos, pues, un tratamiento conforme a los principios que rigen el concurso de leyes.

Si concurre una conducta subsumible en alguno de los subtipos agravados del 318 bis y conforme al art. 313.1 CP, habrá de optarse por la aplicación del primero, pues en estos casos es claro que no existe ya una relación tipo general-especial, dado que ambos incorporan elementos especializantes, por lo que devendrá aplicable, conforme al principio de alternatividad, el art. 318 bis.

Mas complejo es el supuesto en el que concurra una conducta subsumible en el tipo básico del art. 318 bis y en el art. 313.1 CP. En una primera aproximación podría entenderse de preferente aplicación éste último, como tipo especial, en tanto aparentemente aporta una singularidad en cuanto al sujeto pasivo del delito no contenida en el art. 318 bis.

Sin embargo, debe repararse en que si con carácter general el fundamento de la aplicación preferente de los tipos especiales radica en que los mismos valoran con más precisión la conducta típica, en estos casos el tratamiento privilegiado que el art. 313 otorga a las conductas de tráfico de emigrantes carece de justificación.

Se ha incurrido en una defectuosa técnica legislativa, pues debió haberse suprimido expresamente el tipo del art. 313.1 incorporando en su caso un nuevo subtipo agravado en el art. 318 bis cuando la conducta tuviese por objeto la explotación laboral (más que la inmigración clandestina de trabajadores, pues no parece que tal finalidad sin mas suponga un plus de antijuridicidad ni de culpabilidad).

Parece claro, no obstante, que el objetivo del Legislador-pese a la defectuosa plasmación final- se orientaba hacia un tratamiento unificado de estas conductas a través del nuevo art. 318 bis. Tal propósito tiene una explícita formulación en la Exposición de Motivos de la LO 11/2003 en la que se declara que el nuevo texto contiene un importante aumento de la penalidad al respecto, estableciendo que el tráfico ilegal de personas -con independencia de que sean o no trabajadores- será castigado con prisión de cuatro a ocho años.

Por lo demás, puede defenderse que la referencia a la inmigración clandestina de trabajadores contenida en el art. 313.1 CP ha dejado de ser un elemento especializante en relación con el tipo básico del art. 318 bis. En efecto, habiéndose incorporado al art. 318 bis junto al tráfico ilegal la referencia a la inmigración clandestina de personas, puede concluirse con que siendo consustancial a la inmigración el desplazamiento de una persona de su país con el fin de buscar trabajo, el concurso de normas entre ambos tipos ha de resolverse no conforme al principio de especialidad, sino conforme al principio de alternatividad, deviniendo de aplicación preferente el art. 318 bis.

En tanto no se consolide un criterio jurisprudencia en sentido contrario, los Sres. Fiscales mantendrán la aplicación preferente del tipo del art. 318 bis CP respecto del contenido en el art. 313.1 CP.

Frecuentemente se invoca como causa de justificación el estado de necesidad sobre la base de que los sujetos pasivos se encontraban perseguidos en sus países de origen. La jurisprudencia menor ha afirmado cómo "en teoría, es posible apreciar la justificante del estado de necesidad (art. 20.5 CP) cuando la salida, la entrada o el tránsito del extranjero por territorio nacional se hace para evitar un mal ajeno. Por ejemplo, individuos perseguidos por motivos políticos, por su etnia o creencias religiosas, etc., que se encuentren amenazados de muerte en sus países de origen" (vid. SSAP Málaga nº 15/2001, de 13 de marzo, y 49/2004, de 30 de julio).

Sin desconocer que puede concurrir el estado de necesidad, si efectivamente se hace para evitar un mal ajeno a las personas transportadas, y el sujeto activo obra en atención a la consecución de refugio, asilo o protección para los inmigrantes, tales extremos deben acreditarse cumplidamente y, desde luego, han de entenderse incompatibles con el precio.

La respuesta penal al tráfico de inmigrantes se ha visto tras la reforma 11/2003 sensiblemente incrementada, pasando el tipo básico de prever una pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa a una pena de prisión de 4 a 8 años.

En este contexto, deberán tener presentes los Sres. Fiscales las posibilidades individualizadoras que permite el apartado 6º del art. 318 bis, a cuyo tenor los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada. A estos efectos debe admitirse que la posibilidad de degradación penológica puede operar no solo sobre el tipo básico sino también sobre los subtipos agravados.

Debe, en relación con las posibilidades del apartado 6º, tenerse presente que como quiera que el tipo básico no exige ánimo de lucro, en principio serían típicas las conductas realizadas con finalidad altruista o humanitaria, cuando no reunieran los requisitos para aplicar la eximente. En estos supuestos la pena puede resultar desproporcionada. También esta desproporción puede ser predicable de otros casos en los que pese a actuarse con ánimo de lucro, el transporte se realiza en relación con adultos y a instancias de éstos, en condiciones de seguridad excluyentes de cualquier menoscabo a su dignidad.

Se considera valorable a efectos de la atenuación el referirse el hecho al intento de introducir en España a una sola persona, no a varias, como es lo habitual en estos casos (STS nº 887/2005, de 30 de junio). Anticipando esta pauta, la STS nº 1116/2003, de 25 de julio, aunque dictada antes de la introducción del apartado sexto del art. 318 bis ya consideraba que debía tenerse en cuenta en la tarea de determinación de la pena el que se tratara de introducir en el país a una sola persona, "lo que disminuye la gravedad del hecho". Cabrá también valorar la mínima afectación de los ciudadanos extranjeros (STS nº 1531/2005, de 7 de diciembre).

También pueden valorarse para aplicar la atenuación la inexistencia de móviles de lucro, el propósito altruista o la vinculación familiar o asimilada del autor con el inmigrante (Vid. SSAP Málaga nº 9/2004 (Sección 7ª Melilla), de 26 febrero, Cádiz nº 156/2003 (Sección 6ª Ceuta), de 9 diciembre).

Debe igualmente recordarse a los Sres. Fiscales la necesidad de solicitar en los escritos de calificación provisional el comiso de los medios de transporte empleados en la comisión de delitos de tráfico de personas en cualquiera de sus modalidades, consecuencia accesoria prevista en el art. 127 CP.

El tipo del art. 318 bis implícitamente exige una acción que se dirija a traspasar la frontera española, aun cuando su consumación no requiere que tal propósito se logre. Por territorio nacional habrá de entenderse el espacio terrestre delimitado por sus fronteras y las doce millas adyacentes a las costas españolas, conforme a la Ley de 4 de enero de 1977 y el espacio aéreo que se eleva sobre el espacio terrestre y marítimo territorial, conforme a la Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960. También tienen consideración de territorio español a efectos de determinación del ámbito de la jurisdicción penal los buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte (art. 23.1 LOPJ).

Un problema colateral es el de los casos en los que no habiéndose alcanzado aún territorio nacional, son interceptadas por agentes de la autoridad españoles en funciones de salvamento embarcaciones con inmigrantes irregulares en aguas internacionales cuando inequívocamente se dirigen a España.

Si el tráfico de seres humanos detectado en aguas internacionales está orientado a la explotación sexual de los mismos, la jurisdicción de los Tribunales españoles no ofrece dudas, a la vista de la expresa previsión contenida en el art. 23.4 e) LOPJ, conforme al que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como...delitos relativos a la prostitución.

Más dudosos, como consecuencia de la falta de una previsión expresa en el art. 23 LOPJ, son los supuestos en los que los actos de inmigración clandestina no estén orientados hacia la explotación sexual.

Pese a que ya ha recaído alguna resolución contraria a reconocer a España jurisdicción (vid. AAP Las Palmas, secc. 1ª de 17 de marzo de 2006), los Sres. Fiscales habrán de mantener la tesis de la competencia de la jurisdicción española, en tanto no se consolide en los tribunales la exégesis contraria.

El tipo delictivo se estructura en torno a unos verbos rectores -promover, favorecer o facilitar- que remiten a conductas que abarcan la que ahora es objeto de análisis: en estos casos el traficante de seres humanos ha promovido la inmigración ilegal hacia y en España, al haber organizado el acto de transporte con destino a España y haber provocado -colocando a los inmigrantes en una situación de necesidad- el acto de salvamento y la consiguiente entrada de los mismos en nuestro país. El delito debe entenderse cometido en todos aquellos lugares en que se haya realizado cualquiera de los elementos típicos de la acción, lo mismo donde se realiza la actividad que donde se realizan los resultados intermedios o finales. Entraría este delito por su matiz transfronterizo dentro del grupo de los denominados delitos de tránsito, en el que también ha de entenderse cometido el delito en el país en el que se produce una parte de la acción.

En estos casos no es que se frustre la operación de inmigración ilegal fuera de territorio español por causas ajenas a la voluntad del agente. La intervención de las autoridades españolas en las operaciones de salvamento no están preordenadas a la prevención o represión del delito ni suponen la frustración del mismo, ni siquiera su interrupción fuera de España. El tipo es de estructura permanente y, precisamente, con la operación de salvamento y el traslado de los inmigrantes a territorio español el mismo se continúa ejecutando y llega a la fase de agotamiento. La acción típica se sigue realizando, de modo ininterrumpido, más allá del momento consumativo inicial.

El traficante de seres humanos pretende en estos casos trasladar a los inmigrantes a España y con la operación de salvamento tal propósito se ve coronado con éxito. De hecho, en estos casos pese a la intervención de salvamento una vez trasladados los inmigrantes a España, puede perfectamente ocurrir que no sea posible devolver a éstos y que se queden definitivamente en España.

En este contexto cabe defender que el delito se ha cometido en España y que por tanto, nuestros tribunales tienen jurisdicción para instruir y enjuiciar la conducta de los traficantes.

En estos casos desde el punto de vista territorial habrá de reconocerse competencia a los Tribunales del partido al que a la vista del punto de interceptación, puede inferirse que se dirigía la nave, debiendo optarse si tal inferencia no resulta clara por el Juzgado del puerto de arribada.

Debe repararse en que la propia descripción típica de la conducta sancionada en el art. 318 bis CP apunta a una expansión de la jurisdicción de los tribunales españoles, pues cuando castiga al que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España está atribuyendo competencia al orden penal español para perseguir hechos que comienzan a ejecutarse fuera de España siempre que pueda acreditarse que el destino final es nuestro país.

Estas conclusiones son por lo demás ajustadas a los recientes Convenios internacionales suscritos por España en relación con la materia. El art. 8.7 del Protocolo contra el tráfico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 y ratificado por España (BOE 295/2003, de 10 diciembre 2003) dispone que todo Estado Parte que tenga motivos razonables para sospechar que un buque está involucrado en el tráfico ilícito de inmigrantes por mar y no posee nacionalidad o se hace pasar por un buque sin nacionalidad podrá visitar y registrar el buque. Si se hallan pruebas que confirmen la sospecha, ese Estado Parte adoptará medidas apropiadas de conformidad con el derecho interno e internacional, según proceda. El art. 15 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 dispone que un Estado Parte también podrá establecer su jurisdicción para conocer de los delitos a que se refiere cuando sea uno de los delitos tipificados con arreglo al párrafo 1 del art. 5... y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisión de un delito grave dentro de su territorio.

Por su parte el art. 7 del Protocolo establece que los Estados Parte cooperarán en la mayor medida posible para prevenir y reprimir el tráfico ilícito de inmigrantes por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar, objetivo que se cohonesta con la interpretación propuesta.

La reciente STS nº 950/2005, de 20 de julio acepta el fallo condenatorio en un supuesto en que el acusado "fue interceptado en alta mar...en la patera que patroneaba cuando se aproximaba a las costas de Fuerteventura en la que trasladaba sin medida de seguridad alguna como chaleco salvavidas, señales de emergencia o bengalas de localización, etc. desde la Costa africana a 32 inmigrantes indocumentados, entre ellos un bebé". La misma no se plantea el problema de si el punto de localización era o no el de las aguas territoriales españolas.

La ley Orgánica 11/2003, de 29 septiembre derogó el tipo del art. 188.2 CP, introduciendo simultáneamente un subtipo agravado del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en el número 2 del art. 318 bis que castiga con la pena de 5 a 10 años de prisión "si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas".

Resulta sin duda un avance técnico la construcción de tráfico ilegal con finalidad de explotación sexual como subtipo agravado del delito de tráfico ilegal de personas, pues con ello se allana el camino hacia la búsqueda de soluciones para supuestos de concursos. En efecto, la tipificación anterior conforme al art. 188.2 generó una jurisprudencia menor dispersa y contradictoria, sobre todo en el tratamiento de la relación concursal con el delito de prostitución coactiva (art. 188.1).

La reforma también ha supuesto la agravación de la respuesta penal y así la pena prevista en el art. 318 bis apartado segundo es muy superior a la asignada por sí para la explotación sexual (188.1). La entidad de la pena imponible hará necesaria siempre la incoación de sumario ordinario, conforme a lo dispuesto en el art. 757 LECrim.

En cuanto al tipo objetivo habrá de partirse de que por "explotación sexual" deben entenderse abarcados además del ejercicio de prostitución, otros empleos de inmigrantes para fines de naturaleza sexual (pornografía).

El tipo se amplía pues ya no se exige que la conducta se cometa mediante violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de necesidad o superioridad o vulnerabilidad de la víctima.

Solo podrán ser sujetos pasivos del delito tipificado en el art. 318 bis 2 los extranjeros, con exclusión de los ciudadanos de la Unión Europea y países asimilados, sin perjuicio de la aplicación en su caso del tipo del art. 188.1 CP.

El tipo subjetivo incorpora como elemento la finalidad de explotación sexual por el propio sujeto activo o por un tercero.

En cuanto a los tipos cualificados, también le son aplicables al tráfico con fines sexuales los subtipos de los apartados 3º, 4º y 5º del art. 318 bis. Debe no obstante excluirse la agravación en base al ánimo de lucro, pues el mismo es inherente a la finalidad de este tráfico, con reflejo en la referencia al término explotar.

Respecto a los problemas concursales, en los supuestos de tráfico ilegal con fines de explotación sexual en que llegue a consumarse la prostitución típica de la víctima habrá de aplicarse el art. 318 bis en concurso con el art. 188.1, pues para abarcar en estos casos el desvalor total de la acción, incluyendo el resultado, se precisa de la aplicación de ambos tipos penales. La STS nº 651/2006, de 5 de junio referida a un supuesto de tráfico ilegal y prostitución coactiva, se decanta por apreciar un concurso real de delitos.

En las causas abiertas para la investigación de los delitos de tráfico de inmigrantes es esencial promover la preconstitución de la prueba, pues la propia situación precaria de quienes son los principales testigos de cargo en un gran número de supuestos va a determinar el peligro evidente de no contar con su testimonio presencial en el acto del juicio oral.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2002 ya establecía que en los delitos de tráfico de seres humanos las declaraciones de los testigos víctimas de las redes se efectúen de acuerdo con las previsiones del artículo 448 LECrim remitiendo al mismo tiempo comunicación a la autoridad gubernativa expresando el criterio del Fiscal en orden a la conveniencia o no de la exención de responsabilidad, a tenor de los datos de la causa penal.

Debe en este punto hacerse hincapié en que salvo circunstancias excepcionales, como regla general, los Sres. Fiscales, en los delitos de tráfico de seres humanos promuevan la preconstitución probatoria de los testimonios de las víctimas a través del citado art. 448, o, en su caso conforme a lo dispuesto en el art. 777.2 LECrim y a la interpretación al respecto establecida en la Circular 1/2003 de la Fiscalía General del Estado (apartado II.1 E).

El art. 59.4 LE, desarrollado por el art. 117.3 RE prevé que cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a la autoridad gubernativa competente a los efectos de que se valore la inejecución de su expulsión durante el tiempo necesario o la autorización de su regreso, si ya hubiera sido expulsado.

La valoración que el Fiscal traslada a la Administración no es vinculante para la misma, si bien debe tenerse presente que la obligación constitucional de los poderes públicos de colaboración con la Administración de Justicia ha de entenderse aplicable también a las solicitudes del Ministerio Fiscal. Por ello, la motivación de la petición del Fiscal se torna esencial y especialmente exigible, para poder reivindicar con fundamento la referida obligación de colaboración. También habrán de procurar los Sres. Fiscales la necesaria fluidez en las vías de comunicación con las autoridades gubernativas, a fin de lograr la imprescindible coordinación en este ámbito.

La Directiva 2004/81/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes establece un procedimiento para la expedición de los permisos de residencia, e insiste en esta línea de actuación, subrayando la necesidad de que se asegure a los eventuales beneficiarios una adecuada información previa.

La Directiva subordina la concesión del permiso a la concurrencia de una clara voluntad de cooperación en el beneficiario. En el art. 14 se dispone que el permiso de residencia podrá retirarse, entre otros motivos, si la autoridad competente considera que la cooperación de la víctima es fraudulenta o su denuncia es fraudulenta o infundada.

También debe recordarse a los Sres. Fiscales la conveniencia de instar las medidas de protección de testigos prevista en la Ley Orgánica 19/1994, a favor de los extranjeros víctimas de los delitos relacionados con la inmigración ilegal que colaboren contra la redes organizadas, teniendo en cuenta el grave desamparo en que muchas veces se encuentran, en especial a las víctimas del delito de tráfico ilegal de personas con finalidad de explotación sexual del artículo 318 bis apartado 2º CP.

Habrá no obstante que actuarse con la máxima cautela en estos supuestos de colaboración para evitar, como reseñaba la Circular 1/2002 que puedan prosperar situaciones de denuncias falsas, huecas o inconsistentes o situaciones de retractación o cese de la cooperación, que tengan sólo por objeto la consecución de una regularización, imposible de obtener de otro modo.