RESOLUCIÓN de 7 de junio de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Zaragoza don José Enrique Cortés Valdés contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha ciudad número 11, don José García Almazor, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca...

RESOLUCIÓN de 7 de junio de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Zaragoza don José Enrique Cortés Valdés contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha ciudad número 11, don José García Almazor, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca de máximo, en virtud de apelación del señor Registrador.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Zaragoza don José Enrique Cortés Valdés contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha ciudad número 11, don José García Almazor, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca de máximo, en virtud de apelación del señor Registrador.

HECHOS

I

El 29 de diciembre de 1994, ante el Notario de Zaragoza don José Enrique Cortés Valdés, fue otorgada escritura por la que determinados señores constituyeron hipoteca de máximo en garantía de obligaciones futuras sobre una finca urbana, a favor de la Caja Rural del Jalón, Sociedad Cooperativa de Crédito. En la cláusula primera, número 2 de dicha escritura se establecen que 'las operaciones o conceptos que quedan garantizados son: A) Operaciones de descuento bancario de efectos mercantiles.

2. Operaciones de aval o afianzamiento ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. C) Descuento bancario de certificaciones de obra. D) Descubiertos en cuenta corriente o de ahorro. E) Cuentas de crédito, de cualquier clase o naturaleza, incluso sus excedidos, si los hubiere y si así se pacta en la oportuna formalización. F) Las operaciones de comercio exterior. G) Préstamos'. 'La hipoteca garantiza el saldo derivado del resultado de cualquiera de las operaciones contempladas, que será recogido en la cuenta que se establecerá en la posterior cláusula cuarta y asentadas como partidas de ella. Así se hará también respecto de los afianzamientos o avales ya vencidos; pero si se asentasen los aún pendientes de vencimiento se entenderá, por ese solo hecho, liberado el deudor y subrogada la Caja garantizada en la posición jurídica de éste, para evitar el enriquecimiento injusto. El solo asiento en la cuenta no tendrá, por sí solo, efecto novatorio. Pero producido el cierre de la cuenta y su liquidación, dichas partidas perderán su anterior exigibilidad aislada y serán sustituidas en ese momento por la obligación nueva correspondiente al saldo resultante, y, en consecuencia, se entenderán novadas las operaciones mercantiles derivadas de los títulos garantizados, y ya, al

cierre, globalizados en la cuenta analógicamente semejante a la regulada en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, al efecto de, así homogeneizados, cumplir con el principio de especialidad hipotecaria'.

II

Presentada copia de la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Zaragoza número 11, fue calificada con la siguiente nota: 'Denegada la inscripción de la hipoteca de máximo en garantía de obligaciones futuras a que se refiere la precedente escritura, porque, como establecieron las Resoluciones de 17 de enero de 1994 y 11 de enero de 1995 para un supuesto similar al ahora calificado, los distintos créditos que trata de garantizar procedentes de operaciones de descuento bancario de efectos mercantiles; aval o afianzamiento ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada; descubiertos en cuenta corriente o de ahorro; cuentas de crédito; operaciones de comercio exterior y préstamos, no son los futuros que puedan derivarse de una relación jurídica ya existente, sino que, al tratarse de créditos totalmente inexistentes, precisarán para su nacimiento un nuevo acuerdo entre acreedor y deudor, infringiéndose así los principios de accesoriedad y especialidad de la hipoteca establecidos en los artículos 1.857 del Código Civil, 104, 142, 9 y 12 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario, que exigen para la constitución de una hipoteca, aunque sea en garantía de obligación futura, la existencia de una previa relación jurídica que vincule ya al eventual deudor y la precisa determinación de la obligación que la hipoteca debe garantizar. Defecto que se estima insubsanable, sin que, por otra parte, como señalan las Resoluciones de 23 de diciembre de 1987, 3 de octubre de 1991 y 11 de enero de 1995 la simple reunión contable de las distintas operaciones bancarias como la prevista en la presente escritura, tenga la virtualidad suficiente para provocar una obligación sustantiva e independiente por el saldo resultante, que pudiera por sí sostener la garantía hipotecaria. Contra esta calificación cabe interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el plazo de cuatro meses, a contar desde esta fecha, en los términos prevenidos en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Zaragoza, 29 de diciembre de 1995. El Registrador.--José García Almazor'.

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. Acerca de la licitud y posibilidad, en suma, del cómo constituir hipoteca en garantía de obligaciones futuras.

Que la Ley Hipotecaria recibe el concepto de hipoteca en garantía de obligaciones futuras ya formado del Derecho Civil, no siendo preciso que la obligación exista, pero sí, al menos, que haya una cierta seguridad y posibilidad de que llegue a existir (artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 238 del Reglamento Hipotecario). Que, efectivamente, tales preceptos vienen a establecer que los efectos de la hipoteca constituida para asegurar la obligación futura se producirán cuando la obligación exista, pero la hipoteca adquiere rango desde su inscripción ante la perspectiva de que pueda nacer la obligación. Que como dice la Resolución de 31 de enero de 1925, que aún no nacida la obligación futura, la hipoteca es un derecho de garantía actual a favor de un probable crédito que toma puesto preferente en la serie hipotecaria, fija una obligación de naturaleza real y goza de los privilegios de la publicidad en todo lo que no se refiere directamente a la existencia y cuantía de la deuda asegurada. Que participa de la naturaleza de las llamadas hipotecas de seguridad o de máximo en las que, a diferencia de la hipoteca ordinaria o de tráfico, la legitimación que ofrece el Registro no se extiende del derecho real de hipoteca al correspondiente crédito garantizado, porque éste vive conforme a los preceptos del Derecho Civil y Mercantil. Que conforme a la doctrina, en las hipotecas de máximo se pueden garantizar todas las obligaciones que puedan surgir en el futuro de ciertas relaciones de negocios mantenidos con el titular de la hipoteca, pero siempre indicando los datos indispensables para individualizar el género de obligaciones que entrar en la garantía hipotecaria.

Con ello, la hipoteca adquiere una flexibilidad que la hace apta para las finalidades comerciales. Que sus características son las cuatro siguientes:

1. Fijación de un máximo de responsabilidad hipotecaria como requisito o exigencia del principio de especialidad; b) Indeterminación de la existencia de los créditos garantizados, pues sólo se alude a una obligación probable o potencial; c) Indicación del crédito en sus líneas fundamentales; d) Determinación por medios extrahipotecarios del crédito que en definitiva resulte garantizado (cfr. Resolución de 31 de enero de 1925).

   Que en cuanto a la determinación del valor garantizado hay que señalar lo que dicen las Resoluciones de 16 de marzo de 1926, 21 de marzo de 1927, 28 de febrero de 1928, 30 de abril de 1934, entre otras, aparte de la citada en el párrafo anterior. Que a partir de la Resolución de 23 de diciembre de 1987 comienza una nueva etapa que contempla de manera diferente la hipoteca de máximo en garantía de obligaciones futuras, haciéndose indeseable la hipoteca flotante. Es decir, en aras de la seguridad del consumidor y de la transparencia y seguridad registral se rechaza absolutamente esa mezcla de obligaciones no nacidas, presentes y futuras.

   Que este segundo criterio más restrictivo de la Dirección General se ve nuevamente reflejado en las Resoluciones de 26 de noviembre de 1990 y 3 de octubre de 1991. Que el criterio mantenido en las anteriores Resoluciones se vuelve todavía más restrictivo en las Resoluciones de 17 de enero de 1994 y 11 de enero de 1995. Que por todo lo expuesto hay que tener en cuenta: a) Que el supuesto que se estudia no es un caso de hipoteca flotante porque no queda al arbitrio de la entidad de crédito si la cifra máxima de responsabilidad va a estar integrada por los importes de las obligaciones ya existentes o de otra u otras que en el futuro puedan contraerse a favor de ella. b) Quedan perfectamente determinados los instrumentos a través de los cuales se hará constar el nacimiento de las obligaciones aseguradas y garantizado el equilibrio de las contraprestaciones y, por ende, la seguridad jurídica del deudor a través de los sistemas de oposición a su favor establecidos. c) Que, por todo ello, debe mantenerse la posibilidad de constituir hipoteca en garantía de obligaciones futuras, tal y como se estableció en la escritura de 29 de diciembre de 1994, porque lo contrario equivaldría a vulnerar o limitar el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil y el principio de la protección del consumidor desde un punto de vista económico. 2. La susceptibilidad de novación de las obligaciones que se quieren garantizar.

   Que es importante resaltar que no cabe duda, como resulta de los considerandos primeros de las Resoluciones de 23 de diciembre de 1987 y 11 de enero de 1995, que la Dirección General mantiene la postura que si lo concedido es un crédito nuevo globalizado en una cuenta que se abre, deben entenderse novadas las obligaciones mercantiles derivadas de los títulos garantizados; por lo que el acreedor no puede conservar la plenitud de sus derechos para el ejercicio simultáneo o sucesivo de tales acciones. Que como se dice en la estipulación primera de la escritura en cuestión, se regula una cuenta en la que sentadas las partidas anteriores y cerrada la cuenta y liquidada ésta se ha producido una novación de las deudas vencidas, ha nacido un nuevo crédito y su saldo es susceptible de garantía mediante la constitución de una sola hipoteca. La cuenta a que se hace referencia es, por el principio de libertad de contratación del artículo 1.255 del Código Civil, una semejante a la referida en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria. Como dice la doctrina, lo que sí se puede es canalizar las obligaciones a través de una cuenta, con la subsiguiente novación de cada una de las partidas, y su saldo al cierre podrá ser objeto de garantía hipotecaria.

   IV

   El Registrador titular actual del Registro de la Propiedad de Zaragoza número 11, don Francisco Curiel Llorente, informó: Que no se discute la posibilidad de constituir hipoteca en garantía de obligaciones futuras, admitida por nuestra legislación, dados los amplios términos de los artículos 1.861 del Código Civil y 105 de la Ley Hipotecaria y figura regulada expresamente en los artículos 142 y 143 de la Ley y 238 del Reglamento;

   lo que se sostiene es que no puede constituir hipoteca para garantizar los eventuales créditos que puedan nacer en el futuro de los distintos supuestos que se enumeran en la cláusula primera.2, apartados A) al G), de la escritura otorgada el 29 de diciembre de 1994, y ello por: I. Vulneración del principio de accesoriedad. Este principio se desprende de numerosos preceptos, entre ellos los artículos 1.857.1 y 1.876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria. Que el carácter accesorio de la hipoteca respecto al crédito garantizado se confirma en la exposición de motivos de la Ley de Reforma Hipotecaria de 30 de diciembre de 1994 y es reconocido por la generalidad de la doctrina. Que la hipoteca en garantía de obligaciones futuras es posible, pero para su constitución es preciso:

   l.o Que las obligaciones que se trate de garantizar sean posibles; 2º Que exista ya un nexo jurídico entre las partes que permita el nacimiento de la obligación futura de manera que quede relativamente determinado su ámbito, no sólo en cuanto a los sujetos, sino también en cuanto al objeto. Que hay que señalar lo declarado en las Resoluciones de 17 de enero de 1994 y 11 de enero de 1995, que rechazan la posibilidad de constituir hipoteca en garantía de obligaciones futuras en supuestos análogos al que ahora es objeto de recurso y dicen que es necesario que para que una obligación futura pueda ser garantizada con hipoteca, se requiere que en el momento de la constitución de hipoteca exista una relación jurídica básica que vincule ya al deudor. Que en la escritura cali ficada no se da ninguno de los supuestos que permiten la constitución de hipoteca para garantizar una obligación futura, por ello adolece de un defecto fundamental: No existe una relación jurídica previa que vincule ya al acreedor y al deudor, pues para ello será preciso que acreedor y deudor celebren, también en el futuro, nuevos convenios de los que nacerán para la entidad de crédito determinados compromisos. Que como consecuencia de la infracción del principio de accesoriedad de la hipoteca se puede producir también la vulneración de las normas imperativas que rigen la prelación de créditos, y para evitar tal infracción se exige la existencia de una relación jurídica previa que vincule ya al deudor de tal modo que la obligación asegurada pueda ser computada en la esfera patrimonial del acreedor como un bien patrimonial definido y en la esfera patrimonial del deudor como una de las deudas de su pasivo que han de ser tenidas en cuenta en el concurso y prelación de créditos o, en su caso, en la masa de acreedores del concurso o de la quiebra. II. Vulneración del principio de especialidad. Que los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51.6 del Reglamento Hipotecario establecen como una de las circunstancias que debe expresar la inscripción, la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que se inscribe; lo cual impone que se expresen circunstancialmente las obligaciones garantizadas (cfr.

   Resolución de 4 de julio de 1984). Que el principio de especialidad al aplicarse a obligaciones futuras impone que se hallen determinados no sólo sus sujetos y el límite del capital garantizado, sino también las líneas esenciales de otros pactos que configuran la prestación que ha de ser objeto de la obligación. Que en la escritura calificada no se hace así, lo que impide que los terceros puedan conocer los límites esenciales de obligaciones que pueden afectarles. III. Irrelevancia de la cuenta instrumental configurada en la escritura. Que dicha cuenta no permite apreciar la existencia de una relación jurídica previa que vincule ya al acreedor y al deudor. En la escritura se establece la posibilidad de que esa cuenta pueda nacer en un futuro y para tal caso se garantiza el saldo que presente a su cierre con la constitución de hipoteca, pero para que pueda nacer es preciso un convenio previo entre acreedor y deudor que permita el nacimiento de las distintas obligaciones enumeradas que, en definitiva, es lo que se trata de garantizar. Que conforme a lo declarado en la Resolución de 23 de diciembre de 1987, aquí tampoco existe una relación contractual de apertura de crédito en la escritura calificada. Que igual ocurre en las Resoluciones de 3 de octubre de 1991 y 11 de enero de 1995. Que la infracción de los principios de accesoriedad y especialidad impiden la inscripción de la hipoteca, tal como aparece configurada en la escritura de 29 de diciembre de 1994. Que el Notario, al interponer el recurso, reconoce la inexistencia de cualquier relación jurídica básica en el momento de autorización de la escritura, pero aun así sostiene que debe ser inscrita la hipoteca que en ella se constituye. Que se considera que dicha hipoteca es flotante, ya que desde la inscripción la hipoteca garantiza todas las obligaciones que eventualmente pueden nacer en el futuro derivadas de los negocios jurídicos que en ella se enumeran, pero en su ejecución sólo tratará de hacer efectivas aquellas que el acreedor haya elegido para asentar en la cuenta que se instrumenta. Que el supuesto es análogo al contemplado en las Resoluciones de 17 de enero de 1994 y 11 de enero de 1995. Que el principio de autonomía de la voluntad, en su aplicación en el campo de los derechos reales, se utiliza para defender que en nuestro derecho positivo se sigue para los derechos reales un sistema de, 'numerus apertus', que tiene apoyo en los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario. Que la teoría del 'numerus apertus' no quiere decir que en la configuración de los derechos reales los particulares no hayan de respetar determinados límites que no se pueden traspasar, lo que viene reconocido en numerosas Resoluciones, entre ellas, de 20 de mayo y 26 de octubre de 1987. Que no pueden sobrepasarse los límites que impone el orden público, y en la escritura calificada al configurar el derecho de hipoteca, cuya inscripción se pretende, esos límites se han traspasado al infringirse los principios de accesoriedad y especialidad, por los que, no es que no pueda tener acceso al Registro, es que no puede existir al tener su nacimiento trascendencia 'erga omunes' y afectar directamente al estatuto jurídico del aprovechamiento y circulación de bienes.

   Que en virtud del principio de protección de los consumidores, se defiende la inscripción de la hipoteca configurada en la escritura de 29 de diciembre de 1994, en aras del interés económico que puede representar para el futuro deudor los menores costos que tendría que soportar de no admitirse la figura, pero estos costos tienen una incidencia mínima si se les compara con las desventajas también económicas que para él representa. Que, a parte de esto, el principio de protección al consumidor debe ceder siempre ante el respeto de la legalidad vigente.

   V

   El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón revocó la nota del Registrador, fundándose que en el caso presente el contrato celebrado entre las partes es un convenio y se está ante una de las denominadas 'hipoteca en garantía de deudas futuras'; en que partiendo de la existencia de una relación jurídica básica no infringe el principio de accesoriedad de la hipoteca, y en que admitida legalmente la hipoteca de máximo en garantía de obligaciones o deudas futuras, el principio de especialidad ha de ponerse en relación con dicha admisión y las cláusulas de la escritura están pregonando que formal y sustantivamente se cumple con el principio de la especialidad, conforme a lo prevenido en los artículos 9, 12, 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 51.5.a y 6.a del Reglamento Hipotecario.

   VI

   El Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones contenidas en su informe.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Vistos los artículos 1.115, 1.256, 1.261, 1.271, 1.825 y 1.857 del Código Civil; 9, 12, 104, 142 y 143 de la Ley Hipotecaria; Resoluciones de 3 de octubre de 1991, 17 de enero de 1994, 11 de enero de 1996 y 6 de junio de 1998.

   1. De nuevo se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de constituir en una hipoteca en garantía, hasta cierto máximo, de una pluralidad de obligaciones futuras y absolutamente indeterminadas en el momento de otorgar aquel negocio, que derivarían de una serie de operaciones (descuentos, avales, operaciones de comercio exterior, préstamos, apertura de cuentas corrientes, etc.), que los otorgantes pueden concertar en el futuro. Se prevé en el caso contemplado que las obligaciones resultantes de estas operaciones son las garantizadas con la hipoteca (se afirma en la escritura calificada, por una parte, que 'quedan garantizadas en la forma que a continuación se va a realizar, las operaciones realizadas por el hipotecante y por los conceptos que se relacionan, todo ello hasta el límite económico de...', y se añade en otro lugar que 'la hipoteca garantiza el saldo derivado del resultado de cualquiera de las operaciones contempladas), cuyos saldos 'se instrumentarán' contablemente en determinada cuenta, sin que este solo asiento tenga por sí efecto novatorio, pues será producido el cierre de la cuenta y su liquidación, cuando las partidas asentadas perderán su exigibilidad aislada y serían sustituidas por la nueva obligación correspondiente al saldo resultante'.

   2. Se trata de una cuestión similar a la ya resuelta por este centro directivo en sus Resoluciones de 3 de octubre de 1991, 17 de enero de 1994, 11 de enero de 1995 y 6 de junio de 1998 y cómo en estas ocasiones procede la confirmación del defecto impugnado, habida cuenta de las siguientes consideraciones: a) La accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito (artículos 1.857 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria);

2. La exigencia inherente al principio de especialidad que imponen la identificación de la obligación garantizada (cfr. artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria), la reiterada doctrina de este centro sobre la inadmisibilidad la cobertura hipotecaria de obligaciones totalmente futuras (cfr. artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 1.825, 1.256 y 1.115 del Código Civil);

3. Y la irrelevancia jurídica de la cláusula en cuya virtud el cierre de la cuenta determinaría la pérdida de la exigibilidad aislada de las obligaciones anotadas y su novación, pues al anticiparse al propio nacimiento de las obligaciones a novar adolece de una absoluta indeterminación en su objeto (cfr. artículos 1.261 y 1.271 y siguientes del Código Civil), y al no preverse la obligatoriedad por el acreedor del asentamiento en esa cuenta de todas operaciones contempladas, dejaría el alcance de tal pacto novatorio a la exclusiva voluntad de una de las partes (cfr. artículo 1.256 del Código Civil), de modo que el saldo resultante no podrá ser reputado como una obligación nueva exigible en sí misma, sino como la mera suma aritmética de los importes de las distintas obligaciones que lo integran, que serán las únicas exigibles conforme a su específico régimen jurídico.

   Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso.

   Madrid, 7 de junio de 1999.--El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

   Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.