Resolución nº 00/6051/2008 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 9 de Junio de 2009

RESOLUCIÓN:

En la villa de Madrid, en la fecha arriba señalada (09/06/2009) y en el recurso de alzada que pende de resolución ante este Tribunal Central, interpuesto por D. ..., en nombre y representación de"X S.A.", N.I.F.: ..., con domicilio a efecto de notificaciones en (...), contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de... , de fecha 29 de abril de 2008 desestimatoria de reclamación nº .../07, sobre liquidación en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, practicada por la Oficina Gestora del Servicio de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de ..., cuantía 1.450.824,33 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 15 de marzo de 2006 y nº 503 de protocolo del Notario de ..., D. ..., se otorga escritura pública de compraventa de participaciones sociales de las entidades"Y, S.L. Unipersonal"y"Z S.L. Unipersonal"; comparecen como vendedores D. ...y su esposa Dª ...y como comprador, D. ...; los dos primeros comparecientes en su propio nombre y derecho y D. ...en nombre y representación, como Consejero Delegado, de las tres entidades que se mencionan realizando la compraventa con arreglo a las siguientes estipulaciones: Primera: D. ..., con el consentimiento que en este acto le presta su esposa, vende y transmite las participaciones descritas en el expositivo I de la entidad"Y ,S.L."por precio unitario cada participación de 3,03 € a las siguientes entidades: 1). A la mercantil"W, S.A. (Sociedad Unipersonal) 379.915 participaciones; 2). A la mercantil"A, S.A.", 348.256 participaciones y, 3). A la mercantil"B , S.A."63.319 participaciones. Segunda: D. ..., con el consentimiento que en este acto le presta su esposa, vende y transmite las participaciones descritas en el expositivo I de la entidad"Z, S.L."por precio unitario cada participación de 7,09 € a las siguientes entidades: 1). A la mercantil"W , S.A. (Sociedad Unipersonal) 1.139.746 participaciones; 2). A la mercantil"A, S.A."1.044.768 participaciones y, 3). A la mercantil"B, S.A."189.956 participaciones. Tercera: el precio global y conjunto de las compraventas es de 19.233.207,00 €. Cuarta: las cantidades aplazadas se garantizan en este acto mediante entrega por la parte compradora a la vendedora de dos avales bancarios dejando incorporadas copias a la presente escritura. Quinta: las partes contratantes, convienen y hacen constar que el precio global anteriormente fijado, se ha pactado en atención a la valoración del Hotel que constituye la explotación de la compañía"Z, S.L."con todos sus elementos pertenencias y demás activos e igualmente de la compañía"Y, S.L."con sus derechos de uso y demás elementos pertenencias y activos, como si no existiera ningún activo circulante y ningún pasivo de ninguna clase en ambas compañías.

Con fecha 29 de marzo de 2006, cada una de las entidades"W, S.A. (Sociedad Unipersonal),"A, S.A.", y"B, S.A."presentaron modelo 600 en los que se autoliquidó la operación como exenta por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

SEGUNDO.- Con fecha 17 de octubre de 2006, el Jefe de la Inspección de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de ...,emite el siguiente Informe: 1º- La escritura pública otorgada el día 15/03/2006 documenta la venta por parte de ..., del 100 por 100 del capital social de la entidad Z, S.L. Los adquirentes son los siguientes: W, S.A. un 48 por 100; A, S.A. un 44 por 100 y B, S.A. un 8 por 100. Según datos obrantes en la base de datos de la A.E.A.T. el Balance de situación de Z, S.L. tiene un total activo de 4.241.485,26 € de los cuales 3.038.830,59 € se corresponden con la partida de inmovilizaciones materiales, dentro de la cual están los inmuebles que tienen un valor catastral de 5.336.618,96 €. En consecuencia, hay que deducir que mas del 50 por 100 del activo está constituido por inmuebles situados en territorio nacional. 2º.- La adquisición supone obtener indirectamente el control de la entidad Z, S.L por parte de X, S.A. ya que esta última entidad tiene el 100 por 100 del capital social de W, S.A. y a su vez posee el 81,60 por 100 del capital social de B, S.A. y el 7,30 por 100 del capital social de A, S.A. 3º.- En base al art. 17 del Reglamento del ITPO y AJD, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, procede la tributación por el concepto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, al cumplirse los requisitos normativamente exigidos para excepcionar la exención en la transmisión de valores mobiliarios.

TERCERO.- Mediante Requerimiento General modelo 032 de fecha 2 de noviembre de 2006, el Servicio de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de ...solicita a la entidad"W, S.A."la aportación de la documentación relativa a la descripción detallada de los inmuebles que figuran en el balance de situación (que se adjunta al expediente presentado) de la entidad"Z, S.A. por si pudiera incurrirse en lo dispuesto en el art. 108.2 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores.

Mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2006, la entidad"W, S.A."contesta al requerimiento anteriormente referido, declarando que la descripción detallada de los inmuebles que figuran en el balance de situación de la entidad"Z, S.L."es la que figura en las notas simples informativas que adjunta (finca nº ... y finca nº ...).

CUARTO.- Mediante acuerdo de fecha 1 de diciembre de 2006, el Servicio de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de ..., notifica a X, S.A. propuesta de liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación a los hechos incluidos en la escritura pública de 15 de marzo de 2006 por el concepto de"transmisión de acciones art. 108"y sobre un valor comprobado de 20.127.744,00 € , liquida el 7% concediendo un plazo de quince días hábiles, a contar desde el siguiente a la recepción de la propuesta de liquidación, para que pueda alegar lo que convenga a su derecho; se acompaña propuesta de comprobación de valores Modelo 035 y fundamento de la valoración de los bienes urbanos-año 2006 relativos a edificio destinado a hotel de 5 plantas situado en Av. Reina Victoria de Santander, con el mismo valor comprobado sobre el que se practica la propuesta; Según Aviso de Recibo del Servicio de Correos incorporado al expediente, las propuestas fueron notificadas con fecha 30 de enero de 2007.

QUINTO.- Mediante acuerdo de fecha 21 de marzo de 2007, el Servicio de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de ..., notifica a X, S.A. liquidación número ... por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados haciendo constar como motivación lo siguiente:"Transmisión de participaciones sociales de Z, S.L. obteniendo el control indirecto a través de W, S.A., B, S.A. y A, S.A. modificación de base imponible en expte. de comprobación de valor (ART. 10 RDL 1/1993)."La liquidación toma como base imponible el valor comprobado de 20.127.744,00 € resultando una deuda tributaria a ingresar de 1.450.824,33 € de la que, 1.408.942,08 € corresponden a la cuota y 41.882,25 € a intereses de demora.

X, S.A., con fecha 9 de mayo de 2007 presenta escrito en la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de ..., alegando su disconformidad con la liquidación anteriormente referenciada por entender que, no ha sido adquirente de dichas participaciones sociales en la transmisión de valores a que la misma se refiere así como que, en el espíritu de la Ley, la operación de adquisición de control se debe efectuar por entidades dedicadas a la tenencia de inmuebles y en este caso, tanto la adquirida como las adquirentes se dedican a la explotación hotelera. Solicita la anulación de la liquidación recurrida en reposición y que se tenga por efectuada la reserva a promover, en su caso, la tasación pericial contradictoria .

Con fecha 31 de julio de 2007, el Subdirector General de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de ..., acuerda desestimar el Recurso de Reposición, confirmando la base imponible asignada en el expediente de comprobación de valores y la liquidación practicada haciendo constar sobre lo alegado que"El artículo 108 de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reproducido en el artículo 17 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, trascrito por el recurrente en su escrito, para nada exige que la sociedad cuyas acciones se adquieren, sea de tenencia de inmuebles, sino que es suficiente que al menos el 50 por 100 de su activo esté constituido por inmuebles situados en territorio nacional, independientemente de la actividad que realicen.."; este acuerdo desestimatorio quedó notificado el 1 de octubre de 2007.

SEXTO.- El 2 de noviembre de 2007, la entidad afectada X, S.A, promovió ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de... la reclamación Nº .../07, sin que, abierto trámite para alegaciones y pruebas, presentara escrito alguno en el plazo concedido al efecto. La resolución de fecha 29 de abril de 2008, establece en susFUNDAMENTOS DE DERECHOen el curso del procedimiento económico-administrativo es un derecho que asiste a los reclamantes, sin que su omisión pueda ser considerada como un desistimiento o una renuncia de la pretensión ejercitada. Ahora bien, la no presentación de tales alegaciones impide a los órganos de esta vía conocer cuales pueden ser los motivos de oposición frente al acto impugnado, a fin de contrastarlos con los fundamentos propios de este para comprobar si está ajustado a derecho, en definitiva para enervar la presunción de su legalidad que establece el artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No obstante, este Tribunal Regional ha examinado el acto reclamado, en el ejercicio de las amplias facultades de revisión que le confiere el artículo 237 de la Ley General Tributaria, sin apreciar la existencia de vicios de forma o de fondo que pudieran dar lugar a su anulación, habida cuenda de que: 1º) Resulta indiscutible la aplicación de lo dispuesto en el artículo 108.2.1 de la Ley del Mercado de Valores al cumplirse todos los requisitos que allí se establecen, siendo palmario que X, S.A. ha adquirido el control de las sociedades limitadas cuyas participaciones sociales se transmiten en la escritura notarial referenciada en el primero de los antecedentes fácticos, control indirecto al participar en el capital de las sociedades compradoras en el 100 por cien (W, S.A.) 81,60 por ciento (B, S.A.)y 7,30 por ciento (A, S.A.), de modo que deviene irrelevante el hecho de que X, S.A. no sea formalmente el adquirente de las indicadas participaciones sociales, pero si el que tiene verdadero y real interés en la operación. 2°) Para la aplicación de la precitada norma resulta también indiferente cual pueda ser la finalidad de la adquisición de las acciones o participaciones sociales, no estableciendo precepto alguno, como tampoco lo ha señalado la doctrina emanada del T.E.A.C. ni la jurisprudencia, que solo haya de ser tenida en cuenta cuando se trate de la adquisición del control de sociedades de tenencia de bienes inmuebles; y 3°) La comprobación del valor de los bienes inmuebles integrantes del activo societario de las dos entidades cuyo íntegro capital se transmite, se ha efectuado con observación de todos los requisitos formales exigibles y, en particular, con el de motivación que establece el artículo 134.3 de la Ley General Tributaria. TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar la presente reclamación y confirmar el acto administrativo impugnado, sin perjuicio, en su caso, del resultado de la tasación pericial contradictoria, que la entidad reclamante se reservó en tiempo hábil conforme al artículo 135.1 de la indicada Ley General Tributaria".

SÉPTIMO.- El día 19 de mayo de 2008 se notifica el fallo anteriormente referenciado a la entidad X, S.A que interpone ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de ..., con fecha 17 de junio de 2008, el presente recurso de alzada señalando que no se impugna la valoración propuesta del inmueble, sino que se recurre la liquidación efectuada fundamentando su oposición en lo siguiente: Primero: Conforme a lo dispuesto en la Ley y Reglamento del Impuesto y en la Ley General Tributaria, en el hecho imponible controvertido los sujetos pasivos, en su caso, son las tres entidades adquirentes mientras que la Administración no inició un procedimiento de derivación de responsabilidad ni intentó que los verdaderos sujetos pasivos cumplieran con su obligación tributaria. El TEAC en su resolución de 5 de marzo de 2003 admite de manera excepcional que el sujeto pasivo fuera la entidad que adquiere el dominio indirecto pero exclusivamente en supuesto de simulación de negocio; admitir la actuación de la Administración en este caso conllevaría que la Administración pudiera"elegir"quien es el sujeto pasivo del Impuesto cuando no existe ninguna razón para ello que dejaría sin efecto los procedimientos de declaración de responsabilidad (subsidiaria o solidaria). Segundo: No obstante lo expuesto, si el Tribunal considera que se es sujeto pasivo del Impuesto, esta parte no puede dejar de argumentar que en este supuesto la base imponible calculada es incorrecta; así, es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en sentencias de 30 de abril de 2004 y de 17 de mayo de 2006, que la base imponible de acuerdo con el artículo 108.2 LMV no la constituye el valor total del inmueble adquirido sino el representado por las acciones adquiridas; en el presente caso hubiera adquirido una participación en el capital social del Z del 57,74 % y en consecuencia la base imponible del ITP-AJD sería ese mismo porcentaje del valor del inmueble y no el 100 por 100; para que la Administración ... gravara el 100 por cien tendría que haber girado liquidaciones a las tres entidades adquirentes, sujetos pasivos del impuesto, cada una por su porcentaje de adquisición. Termina solicitando la anulación de la liquidación y que se mantenga su derecho a promover la tasación pericial contradictoria contra la comprobación de valores realizada en expediente (...)del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Concurren en el presente recurso de alzada los requisitos de legitimación, competencia y formulación en plazo que son presupuesto para su admisión. Las cuestiones planteadas se centran en determinar si concurren los presupuestos para aplicar al recurrente el artículo 108 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, por la transmisión de participaciones efectuada en escritura pública de 15 de marzo de 2006 y, en su caso, la dimensión de la base imponible.

SEGUNDO.- Para resolver la primera cuestión ha de estarse a lo dispuesto en el citado artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores redactado por la Disposición adicional duodécima de la Ley 18/1991, de 6 de junio, por ser la redacción vigente al tiempo de producirse el hecho imponible, esto es, el día 15 de marzo del 2006 en que tiene lugar la transmisión de la totalidad de las participaciones de las sociedades unipersonales Z, S.L. e Y, S.L. según el cual:"1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido. 2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior y tributarán por el concepto de "Transmisiones Patrimoniales Onerosas" en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

1. Las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, de valores que representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades.

   Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

   A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquéllos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

2. Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.

   En los casos anteriores, se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados."

   Con este precepto se trata de eximir de tributación indirecta las transacciones de valores, en concordancia con el derecho comunitario, y, en tal sentido, hay que concluir, en principio, que la adquisición de participaciones sociales debería estar exenta. Es sabido, sin embargo, que el tráfico de valores mobiliarios se utiliza frecuentemente para, mediante la interposición de figuras societarias, realizar en realidad, tráfico inmobiliario, eludiendo el Impuesto que recae sobre éste. La propia exposición de motivos de la Ley manifiesta el propósito de evitar esta modalidad de elusión fiscal, en concordancia también con el derecho comunitario, y, a tal efecto, el mismo artículo 108 contiene una excepción a la regla general expuesta, en virtud de la cual la transmisión de valores no sólo no goza de exención sino que debe tributar por el tipo de las transmisiones de inmuebles.

   Aun cuando las participaciones sociales no tienen el carácter de valores ni se denominan acciones, el régimen de tributación de su transmisión es el establecido para la transmisión de valores en el artículo 108 de la Ley 24/1988 -artículo 5.º 2 y Disposición Adicional Cuarta de la Ley 2/1995-. Puestas así las cosas, en el caso tampoco concurre extensión ilegal de la excepción a la exención puesto que se atiende a la finalidad de ésta y, en ese sentido, se sujeta al tributo la transmisión de la totalidad de participaciones de las sociedades unipersonales Z, S.L. y Y, S.L. cuyo activo está constituido en mas del 50% por inmuebles (hotel de 5 plantas). En el presente caso, no es esta una cuestión discutida por la entidad reclamante X, S.A. como tampoco el hecho de su control indirecto de las mismas a través de las entidades formalmente adquirentes puesto que reconoce en su alegaciones relativas a la base imponible que hubiera adquirido una participación en el capital social de Z, del 57,74 % . En definitiva, la transmisión de participaciones documentada en escritura pública de 15 de marzo de 2006 ha comportado que la aquí recurrente pueda ejercer el control de las entidades cuyo patrimonio está constituido en mas de un 50 por ciento por inmuebles por ser titular indirecto de mas del 50% de las participaciones sociales a través de la titularidad de distintos porcentajes (100%, 81,6 % y 7,3%) de las sociedades formalmente adquirentes.

   TERCERO.- Si bien X, S.A. obtiene el control indirecto de Z, S.L. e Y, S.L , como consecuencia de la transmisión de todas las participaciones de estas, concurriendo así las circunstancias que predica el artículo 108 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, la particularidad que presenta el supuesto que se analiza es, si es posible, gravar la transmisión al no concurrir en X, S.A., al menos aparentemente y desde luego, formalmente, la condición de adquirente, premisa que parece necesaria para poderla señalar como sujeto pasivo del Impuesto, al amparo del artículo 8.º a) del Texto Refundido del Impuesto. Lo cierto es que ha de admitirse, que un abuso de las formas jurídicas no debe ser la vía para eludir el gravamen y en base a esta afirmación procede analizar si en la entidad reclamante concurren las circunstancias establecidas en el citado artículo 108 de la LMV ; pues bien, en esta norma lo determinante para exceptuar la aplicación de la exención es que se obtenga el control efectivo de la sociedad, que la Ley establece, en presunción "iuris et de iure", en un control directo o indirecto de un porcentaje superior al 50 por 100 del capital social. La propia expresión legal de "control" de la sociedad indica que la Ley no liga la posición dominante a un acto único de adquisición de participaciones sociales, puesto que el control efectivo puede provenir tanto de un control directo como indirecto del capital social, de tal manera que lo relevante es el resultado final (control, que en el caso de sociedades mercantiles es la participación superior al 50 por 100 del capital social) y no la forma en que se obtiene, que puede ser en un solo acto, como en varios, ya sea por adquisición directa de las participaciones, ya sea por otras formas de control indirecto (vgr. adquisición de acciones por sociedad unipersonal, etc.), que otorguen una posición dominante en la sociedad.

   En el presente caso, de la documentación incorporada al expediente se deduce que D. ..., que es presidente del Consejo de Administración de la entidad reclamante, interviene en nombre y representación, como Consejero Delegado, de las tres entidades que formalmente realizan la adquisición de participaciones esto es,"W, S.A. Sociedad Unipersonal,"A S.A."y,"B, S.A."para realizar la compraventa de las participaciones. Si se trata de gravar aquellas operaciones que permiten, interponiendo sociedades, controlar un patrimonio inmobiliario parece lógico estimar que es indudable que el caso controvertido está dentro de la excepción establecida legalmente y, por tanto, sujeto a transmisiones patrimoniales onerosas. En efecto, la recurrente, con las tres adquisiciones realizadas por sus filiales descritas, obtuvo una posición de control efectivo en la sociedades vendidas, al reunir un porcentaje superior al 50 por 100 del capital social. La pluralidad de adquisiciones, de compradores diferentes, no es óbice para la aplicación de la excepción, puesto que, como se ha indicado, lo relevante es la posición dominante en el ente social titular de los inmuebles, con independencia de que la misma provenga de una única o plurales transmisiones, pudiendo éstas adoptar diversas formas, según determinen un control directo o un control indirecto de las participaciones sociales. En la interposición real de persona, el intermediario es un verdadero contratante y se obliga como adquirente, sin perjuicio de las relaciones internas que se generan con el sujeto que tiene el verdadero interés en la adquisición. Se trataría en este supuesto no de un negocio simulado, sino de una categoría más amplia de negocio indirecto con el que realmente se obtiene el resultado previsto en la norma que establece la tributación en función de dicho resultado. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia 40/2007, de 18 de enero de 2007 desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de este Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de marzo de 2003, que considera ajustada a derecho, declarando en su Fundamento de Derecho Quinto"...lo que indudablemente permite descorrer el velo de cuál es la empresa real que se encuentra tras la compra de las acciones...que no es otra que la hoy recurrente..". En consecuencia, la interposición formal de tres sociedades filiales de forma que la adquisición individual de cada una no llega al 50 por ciento, no ha de ser obstáculo para gravar al verdadero adquirente de las participaciones transmitidas cuya posición de control si es superior a dicho porcentaje, teniendo en cuenta además que el artículo 13 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria establece que "las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez". De acuerdo con lo anterior, es indudable que el caso controvertido está dentro de la excepción establecida legalmente y, por tanto, sujeto a transmisiones patrimoniales onerosas.

   CUARTO.- Con respecto a la cuestión de la base imponible aplicada en la liquidación que se impugna, la resolución del Tribunal Regional de ..., establece lo siguiente: La comprobación del valor de los bienes inmuebles integrantes del activo societario de las dos entidades cuyo íntegro capital se transmite, se ha efectuado con observación de todos los requisitos formales exigibles y, en particular, con el de motivación que establece el articulo 134.3 de la Ley General Tributaria y confirma el acto administrativo impugnado que cuantifica la base imponible en el 100 por 100 del valor comprobado, sin perjuicio, en su caso, del resultado de la tasación pericial contradictoria, que la entidad reclamante se reservó en tiempo hábil conforme al articulo 135.1 de la indicada Ley General Tributaria.

   Contra la cuantificación anterior la reclamante alega que la base imponible calculada es incorrecta, invocando la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias de 30 de abril de 2004 y de 17 de mayo de 2006, por entender que la base imponible de acuerdo con el artículo 108.2 LMV no la constituye el valor total del inmueble adquirido sino el representado por las acciones adquiridas y que, en el presente caso ,al haber adquirido una participación en el capital social de Z del 57,74 %, la base imponible del ITP-AJD sería ese mismo porcentaje del valor del inmueble.

   La interpretación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores en lo relativo a la base imponible ha suscitado numerosas discusiones. Según un sector doctrinal, a diferencia de lo previsto por la normativa que desarrolló la Ley 50/1977, de 14 de noviembre de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal, cuyo artículo 40 introdujo en nuestro Sistema Tributario, medidas, entre otras, las de lucha contra la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales mediante la interposición de sociedades, la base imponible estaba constituida por el valor total de los inmuebles. Este Tribunal Económico-Administrativo Central ha mantenido hasta la fecha el criterio de considerar que, efectivamente, podría ocurrir que gravándose sólo la transmisión por el porcentaje adquirido sobre el valor total de los bienes, llegaran estos a adquirirse en su totalidad sin soportar gravamen alguno por el resto de la adquisición, al realizarse ésta mediante sucesiva compra de acciones o participaciones, cuya transmisión resultaría exenta por el propio juego del artículo 108; tal posibilidad justificaría la medida precautoria del legislador de hacer coincidir la base imponible para este tipo de transmisiones con el valor total de inmueble o inmuebles indirectamente adquiridos.

   El Tribunal Supremo, en Sentencias de 30 de abril de 2004 y de 17 de mayo de 2006, entendió que únicamente se debía liquidar la parte proporcional del valor de los inmuebles correspondiente al capital adquirido. La Ley 36/2006, de 29 de noviembre de medidas para la prevención del fraude fiscal, al dar una nueva redacción al artículo 108 de la LMV, ha terciado en esta polémica estableciendo expresamente que se tomará como base imponible la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que deban computarse como inmuebles que corresponda al porcentaje total de participación que se tenga en el momento de obtención del control o, una vez obtenido dicho control, al porcentaje en el que se aumente la cuota de participación, hasta la obtención de su totalidad. Esto es, la nueva redacción del artículo 108.3 sujeta a gravamen la parte proporcional del valor de los inmuebles correspondientes, no al capital adquirido, sino al capital que se posea en el momento de adquirir el control. Se acoge de esa forma una solución que tiene la virtud de atender a las exigencias de proporcionalidad, únicas respetuosas del principio de capacidad económica y de lucha eficaz contra el fraude.

   Aunque en el caso que nos ocupa todavía no había entrado en vigor la Ley de medidas para la prevención del fraude fiscal, la redacción vigente puede entenderse como una interpretación de las lagunas de la redacción anterior que exigía un pronunciamiento legal claro y terminante, por lo que atendiendo a la"ratio legis"de la norma y de conformidad con los principios hermenéuticos recogidos en el artículo 3 del Código Civil al que se remite el artículo 12 de la Ley General Tributaria, este Tribunal Central modificando su anterior criterio entiende que, conforme al contenido de dicho texto legal, la base imponible no está constituida por el valor total, sino por la parte proporcional del valor de los inmuebles que corresponda al porcentaje total de participación que pase a tener la entidad reclamante en el momento de la obtención del control.

   QUINTO.- Teniendo en cuenta que una vez excluida la exención por concurrir los requisitos que establece el apartado 2 punto 1 del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, el hecho imponible que se liquida es la adquisición del control indirecto por escritura pública de 15 de marzo de 2006 de las participaciones representativas del capital social de las entidades Z, S.L. e Y, S.L es por lo que procede desestimar la pretensión de la reclamante en el sentido de que, como afirma la resolución del Tribunal Regional recurrida, se trata de un sujeto pasivo obligado al cumplimiento de la obligación tributaria derivada del hecho imponible descrito.

   Por otra parte, se estima lo alegado por la reclamante en relación a que la base imponible debe representar sobre el valor comprobado de los inmuebles el mismo porcentaje que la participación indirecta adquirida en dicha transmisión onerosa. Por lo expuesto, procede anular la liquidación impugnada, sin perjuicio de que se gire nueva liquidación de conformidad con lo dicho en el Fundamento anterior, esto es, tomando como base imponible el valor de los inmuebles en proporción al control adquirido.

   En consecuencia,

   ESTE TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en el recurso de alzada interpuesto por"X, S.A.", N.I.F.: ..., contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de ..., de fecha 29 de abril de 2008 desestimatoria de reclamación nº .../07, sobre liquidación en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, practicada por la Oficina Gestora del Servicio de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de ..., ACUERDA: Estimar en parte el recurso, anulando el acto administrativo impugnado.