SENTENCIA nº 16 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Julio de 2012

En el procedimiento de reintegro por alcance nº 46/07 se dictó sentencia el 19 de mayo de 2010 cuyo fallo dice:

“Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, en fecha 12 de febrero de 2008, a la que se adhirió, en parte, el Ministerio Fiscal, y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1. ) Se cifra en TRES MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (3.737.861,15 €), el principal de los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la sociedad municipal “G. de C. y C. M., S.L.”.

2. ) Se declara responsables contables directos de dicho alcance por la suma de VEINTE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (20.949,31 euros) a Doña María Dolores M. B., a Doña María Luisa A. D., a Don Alberto G. M. y a Don Antonio C. R., a los que se condena al pago de dicha cifra, así como al pago de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia y que a día de hoy ascienden a la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (9.425,44 €).

3. ) Se declara responsables contables directos de ese mismo alcance por la suma restante de TRES MILLONES SETECIENTOS DIECISEIS MIL NOVECIENTOS ONCE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.716.911,84 €) a Don Francisco Javier L. B., a Don José Luís T. M., a Don Alberto G. M. y a Don Antonio C. R., a los que se condena al pago de dicha cifra, así como al pago de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia y que a día de hoy ascienden a la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (1.580.152,15 €).

4. ) Respecto al pago de las costas procesales no se hace expresa imposición, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

5. ) El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del organismo perjudicado.”

La representación procesal de Don José Luis T. M. mediante escrito con entrada el 18 de junio de 2010, la representación procesal de Doña María Dolores M. B. mediante escrito con entrada el 18 de junio de 2010, la representación de Doña María Luisa A. D. mediante escrito con entrada el 21 de junio de 2010, la representación de Don Antonio C. R. mediante escrito con fecha de entrada en este Tribunal de Cuentas el 22 de junio de 2010 y Don Alberto G. M. actuando en su propio nombre y derecho por medio de escrito con entrada el 24 de junio de 2010, interpusieron recursos de apelación contra la referida sentencia de 19 de mayo de 2010.

Por providencia de 30 de junio de 2010 fueron admitidos los recursos de apelación interpuestos y se dio traslado de los mismos a las demás partes para que pudieran formular su oposición.

Don Alberto G. M. mediante escrito con fecha de entrada de 30 de julio de 2010 se adhirió a los recursos de apelación de Doña María Luisa A. D. y Don José Luis T. M. y el Ministerio Fiscal mediante escrito de 9 de agosto de 2010 se opuso a los recursos de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Por medio de providencia de 8 de septiembre de 2010 se acordó elevar los autos a esta Sala de Justicia para su resolución.

Recibidos los autos en esta Sala, por providencia de 18 de octubre de 2010 se acordó abrir el correspondiente rollo al que se asignó el nº 26/10, nombrar Ponente siguiendo el turno establecido al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y dar traslado a las partes del escrito de adhesión de Don Alberto G. M..

Por auto de 9 de mayo de 2011 se acordó inadmitir la documental aportada por la representación de Doña María Dolores M. B. junto a su escrito de apelación, admitir la documental aportada por Don Alberto G. M. con el suyo e inadmitir la testifical y demás documental por él propuestas.

Don Alberto G. M. presentó recurso de reposición contra el referido auto de 9 de mayo de 2011 que fue desestimado por auto de 20 de julio de 2011.

Por diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2011 se concedió a las partes apelantes el plazo de 10 días para presentar sus escritos de conclusiones, habiéndose recibido el 2 de noviembre de 2011 escrito de la representación de Doña María Luisa A. D. dando por reproducidos los argumentos de su recurso de apelación.

Por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2011 se concedió un plazo de diez días a los apelados para presentar sus escritos de conclusiones, habiéndose recibido escrito del Ministerio Fiscal de 29 de noviembre de 2011.

Por diligencia de ordenación de 27 de enero de 2012 se acordó dar traslado al ponente de los autos para preparar la correspondiente resolución.

Por providencia de 11 de julio de 2012 se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La sentencia de instancia ha sido recurrida por las representaciones de D. José Luis T. M., Dª María Dolores M. B., de Don Antonio C. R., Dª María Luisa A. D. y en su propio nombre y derecho por D. Alberto G. M..

La representación de D. JOSÉ LUIS T. M. solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda formulada por el Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal, condenando a las actoras al pago de las costas procesales de la instancia.

Alega el recurrente la excepción procesal de prescripción, con infracción de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, en relación con el art. 32 y la Disposición Adicional Primera de la misma Ley, así como de los arts. 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. En este sentido, partiendo de la afirmación de que su representado cesó en los cargos municipales el 22 de mayo de 2002, el recurrente basa su alegación de prescripción en la necesidad de notificación recepticia en general en cualquier acto interruptivo de la prescripción, y en concreto referida al acuerdo de fiscalización de 14 de febrero de 2002. Considera el recurrente que el acto interruptivo de la prescripción no tiene carácter civil sino administrativo y que, por lo tanto, deben aplicarse las reglas sobre interrupción de la prescripción del Derecho Administrativo que precisan de la notificación personal y recepticia para que el acto administrativo tenga efecto sobre el administrado (arts. 58 y 59 Ley 30/92). Entiende también el recurrente que el acuerdo de 14 de febrero de 2002, de inicio de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sociedades participadas, no resulta hábil para interrumpir la prescripción dado que, a su entender, el mero acuerdo de iniciar la fiscalización, no implica la ejecución de la actuación fiscalizadora.

Sostiene, igualmente, la falta de legitimación pasiva ad causam de D. José Luis T. M. y de los requisitos configuradores de la responsabilidad contable, con infracción de los arts. 38 LOTCu y 49 LFTCu. Esta parte señala que deben distinguirse los aspectos formal y material de la cualidad de cuentadante y alega que aun cuando se considere que su mandante tiene dicha consideración formal, habría que analizar si material y objetivamente lo era.

Alega esta parte que faltan los requisitos exigidos por los arts. 38.1 LOTCu y 49.1 LFTCu para que se pueda apreciar la existencia de responsabilidad contable en su representado, y en concreto:

I) Considera que no concurre en éste acción u omisión alguna en relación con los hechos que ocasionaron el perjuicio, siendo el gerente de la sociedad el encargado de la dirección efectiva de la misma. Se refiere, asimismo, a la actuación del Interventor municipal, que autorizó los pagos asumidos por el propio Ayuntamiento y gestionados a través de G. de C. y C. M., S.L.; y a la actuación de los técnicos municipales Sres. M. y V., que visaron todas y cada una de las facturas.

II) Señala que no hay vulneración de normas reguladoras del régimen presupuestario y contable ya que la sentencia de instancia deriva la responsabilidad contable de la infracción de la normativa mercantil de los administradores de las sociedades, lo que a su juicio no es ajustado a derecho.

III) Considera el recurrente que no cabe apreciar la existencia de dolo o negligencia grave en la conducta de su mandante porque existía un gerente con amplios poderes, porque el cargo de su mandante era el de vocal del Consejo de Administración y porque hay justificación contable de las salidas de fondos realizadas por orden del Ayuntamiento a terceros. Afirma, asimismo, que en las diligencias previas 2005/2003 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella por los mismos hechos, su representado no ha sido imputado por lo que no cabe exigirle responsabilidad contable.

IV) Entiende que tampoco concurre el necesario nexo causal entre la conducta de su mandante y el daño producido y que, en todo caso éste se rompería porque los otros controles legalmente establecidos no funcionaron y porque la intervención de otras personas permitieron que los fondos públicos llegaran a manos de terceros.

Finalmente, la representación del Sr. T. M. afirma que en la sentencia de instancia hay una total falta de motivación en cuanto a los requisitos de la responsabilidad contable y que se ha producido una vulneración del artículo 42.1 LOTCu ya que no cabe apreciar responsabilidad directa en la persona de su mandante.

La representación de DOÑA MARIA DOLORES M. B. solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte sentencia absolutoria de su representada, declarándose la inexistencia de alcance por los hechos enjuiciados.

Señala esta parte que consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que Dª María Dolores M. B. fue nombrada Presidenta del Consejo de Administración de G. de C. y C. M., S.L. el 17 de febrero de 2000, y que cesó el 15 de noviembre de 2000, por lo que entiende que únicamente cabría exigirle responsabilidad por los hechos que hubieran tenido lugar en ese periodo, ya que al no formar parte ésta del Consejo de Administración al cierre del ejercicio económico, no pudo por razón de su cargo ni conocer las cuentas anuales, ni fiscalizarlas, ni aprobarlas ni negarlas. Afirma, que el alcance que se imputa a su mandante es el producido entre el 20 de marzo de 2000 y el 21 de noviembre de 2000 cuando su cese había tenido lugar el 15 de noviembre anterior. Sigue señalando que se desconoce respecto de qué irregularidad se le considera responsable contable de la cantidad de 20.949,31 € a su mandante, y que era el Gerente de la sociedad municipal el que llevaba su gestión y dirección, sin que la Sra. M. B. hubiese tenido conocimiento de la misma ya que no se había celebrado ninguna Junta General antes de su cese a estos efectos.

Sigue alegando esta parte la falta de legitimación pasiva de su representada al amparo de lo dispuesto en el art. 458 en relación con el 416.1 de la LEC. En este sentido discrepa de la sentencia de instancia en cuanto que entiende que en ésta no se diferencia la legitimación pasiva caso por caso, ya que a su mandante se la considera un miembro más del Consejo de Administración sin tener en cuenta su tiempo de estancia en dicho órgano administrativo de la sociedad. Señala también que la resolución impugnada analiza la legitimación pasiva ad processum y no la legitimación pasiva ad causam y fundamenta su pretensión de falta de legitimación pasiva ad causam en:

- Que existieron controles previos a la autorización de los gastos realizados por técnicos municipales, la Oficina técnica, y los tres claveros de la Corporación.

- Que Doña Dolores M. B. ocupó el cargo de Presidente del Consejo de Administración, desde el 17 de febrero al 15 de noviembre de 2000, por lo que al 31 de diciembre de 2000, fecha de cierre del ejercicio económico social y, por tanto, de cierre de cuentas, ya no desempeñaba ese cargo, no habiendo podido conocer las cuentas sociales, adoptar acuerdo alguno, ni aprobar o negar la gestión no ya de ella personalmente, sino de las personas que la sustituyeron en el cargo. Afirma que para la sociedad G. de C. y C. M. S.L., no ha existido responsabilidad contable por alcance ya que no ha formulado demanda, y que además, al no haber presentado sus cuentas en el Registro Mercantil desde el 2000 al 2006, habiendo incumplido sus obligaciones, no puede exigir dicha responsabilidad y menos aún, el Ayuntamiento en sustitución de ella.

- Que el período por el que se le puede exigir responsabilidad a la Sra. M. B. es desde el 15 de septiembre hasta el 15 de noviembre de 2000, cuando la sentencia apelada lo extiende hasta el 21 de noviembre de 2000, sin que se haya acreditado que en dicho período exista pago realizado por Dª. Dolores M. B. y habiendo quedado probado que existía un Gerente con amplias facultades que asumía la gestión y administración directa y diaria de la compañía.

También se invoca por esta parte infracción de normas y garantías procesales, con vulneración de la presunción de inocencia. Alega que la sentencia de instancia no indica qué acción u omisión se imputa a su mandante; los caudales públicos que ésta ha manejado o utilizado de forma personal e individualizada; el alcance que le sea imputable respecto del total reclamado; la norma presupuestaria o contable vulnerada; ni si las actuaciones de su representada fueron realizadas con dolo, culpa o negligencia grave, alegando asimismo la falta de nexo causal entre los hechos y el daño causado a los caudales públicos. Entiende, por ello, la recurrente que la presunción de inocencia ha quedado vulnerada al desconocerse los elementos de debate en el proceso y al no haberse concretado, a su entender, ni en la demanda ni en la sentencia de instancia, los hechos que se le imputaban.

Sigue afirmando esta parte que se ha producido infracción de las normas y garantías procesales por haber atribuido responsabilidad contable a su representada sin que hubiera tenido poder de disposición de los fondos de la mercantil G de C. y C., Marbella S.L., siendo el Gerente el que tenía tales poderes, y porque su mandante ocupó el cargo de Presidente del Consejo únicamente por razón de ser Concejal en el Ayuntamiento, siendo su desempeño institucional o representativo y no funcional u orgánico. Señala, además, que no comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a que exista responsabilidad contable de su representada por las siguientes razones:

- Por el objeto y ámbito del procedimiento contable que consiste en delimitar la responsabilidad contable de los gestores de fondos públicos en la tramitación de los pagos, quedando fuera de la responsabilidad contable la societaria o mercantil de los administradores prevista en el art. 133 LSA, que puede exigirse ante la jurisdicción ordinaria.

- Por imposibilidad material de la disponibilidad de caudales públicos por parte de la Sra. M. B., lo que hace que concurran en este caso hechos extintivos y modificativos de la responsabilidad contable que no han sido tenidos en cuenta en la sentencia impugnada.

También invoca que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 217 LEC en cuanto a la carga de la prueba, de acuerdo con el cual corresponde al actor probar la certeza de los hechos y analiza la prueba realizada a instancia de Dª. Dolores M. B. de la que se deduce a su juicio que: En el año 2000 y 2001 la empresa municipal G. de C. y C. M., S.L. no celebró Junta General de socios alguna; el 31 de julio de 2003 se celebró la Junta General por la que se aprobaron las cuentas del año 2000; que en el procedimiento que se seguía para realizar los pagos por la mercantil municipal había dos controles previos a cada gasto, uno el realizado por la oficina técnica municipal y, otro por los tres claveros municipales; y que Dª. Dolores M. B., para el periodo discutido, no tenía firma bancaria para disponer de fondos públicos municipales.

Y finalmente, señala que la sentencia de instancia no valora correctamente la prueba ya que la relación comercial entre la entidad municipal y el transportista D. Juan José R. F. trae causa de relaciones comerciales previas con otras entidades municipales y el propio Ayuntamiento, por lo que hay que entender que existían acuerdos para esas relaciones comerciales, que no han sido negados por la parte actora, como tampoco han sido negados los trabajos o servicios de transporte realizados. Las cuestiones de oportunidad o eficiencia de la contratación no pueden ser enjuiciados en el presente procedimiento y si el importe abonado al transportista fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado corresponde a la parte actora probar este extremo, lo que no ha tenido lugar en este caso.

La representación de DÑA. MARÍA LUISA A. D. pide que se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella. Fundamenta su recurso esta parte en la falta de legitimación pasiva, pues considera que su representada carecía de la condición de gestor de fondos públicos o cuentadante a efectos de ser considerada sujeto de responsabilidad contable. Señala que el cargo que ostentaba en el Consejo de Administración de la sociedad fiscalizada, era un cargo con funciones institucionales, sin facultad de decisión ni de gestión, siendo el propio Ayuntamiento el que ejercía tales facultades como único accionista de dicha sociedad. Entiende, por ello, que su mandante no puede ser considerada responsable contable al carecer de la condición de cuentadante y no haber participado de forma material y directa en los hechos objeto de demanda, ya que sus funciones eran de naturaleza puramente institucional y formal.

Alega igualmente esta parte la prescripción de la acción ejercitada, entendiendo que la interrupción de la prescripción no se produjo en la fecha que establece la sentencia de instancia, el 14 de febrero de 2002, con el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas por el que se inicia la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondientes a los ejercicios 2000 y 2001, sino cuando su representada tuvo personalmente conocimiento de la concreta responsabilidad que se le podría exigir en este procedimiento y que, a su juicio, fue el 27 de febrero de 2007, fecha en que se produjo la citación para la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas de las que trae causa el procedimiento. Cita en apoyo de sus pretensiones resoluciones dictadas por esta Sala de Justicia en materia de prescripción y entiende que el procedimiento en el seno del cual tiene lugar la interrupción de la prescripción es de naturaleza administrativa, siendo por tanto de aplicación la doctrina y jurisprudencia existente para dicho ámbito, que establece que para que los actos de la Administración tengan facultades de interrumpir la prescripción deben llegar a conocimiento de los interesados, es decir, tienen que tener carácter recepticio. Asimismo, señala esta parte que el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 14 de febrero de 2002 si bien se notificó al Ayuntamiento, no se notificó a las sociedades fiscalizadas, no existiendo hasta la liquidación provisional actuación alguna del Tribunal dirigida a su representada, ni personalmente ni como representante de la sociedad G de C. y C. de M., S.L. Además, entiende que ese acuerdo no es más que una notificación genérica donde no se hace constar el inicio de la fiscalización, los hechos investigados, ni que personas pueden resultar responsables de un presunto alcance. Considera, por todo ello, que no existiendo acto interruptivo de la prescripción con conocimiento formal del interesado hasta el momento de citación para la liquidación provisional, y teniendo en cuenta el plazo de cinco años establecido en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, la acción para el enjuiciamiento de los hechos en cuestión habría prescrito.

En cuanto al fondo del asunto, afirma esta parte que en cuanto a las gratificaciones e incentivos recibidos por el Sr. C., la realidad y legalidad de las mismas se acreditan por las propias nóminas y la declaración de su perceptor, siendo dichas gratificaciones práctica habitual de las empresas, sin que sea necesario que exista una modificación contractual para ello. En cualquier caso, entiende que el que no estuviera documentado el acuerdo para el abono de las gratificaciones puede suponer a lo sumo una irregularidad administrativa, pero no la existencia de menoscabo, lo que no ocurre en este caso al corresponder las gratificaciones abonadas a los servicios efectivamente prestados por el Sr. C. R.. Y en cuanto a los pagos por obras afirma esta parte que se corresponden a trabajos efectivamente contratados y realizados, tal y como se acredita en la documental unida a las actuaciones. En concreto, las facturas y certificaciones de obras realizadas y los precios abonados por las mismas, y si bien es cierto que algunos supuestos se ha abonado un mayor precio del pactado, el mismo corresponde a un mayor volumen de obra ejecutada. Sigue afirmando que la falta de contrato escrito no puede ser motivo por sí solo para decretar lesión o menoscabo a los fondos públicos, ya que la recepción de las obras ejecutadas supone una aceptación de las mismas, así como la existencia de un previo acuerdo verbal que si bien es cierto, no es la forma más adecuada de contratar por parte de una Administración Pública, ello por si solo no supone la existencia de alcance, ya que un mayor volumen de obra conlleva un mayor precio a abonar.

Entiende, por último, la recurrente que, aun en el caso de estimarse la existencia de alcance, no puede considerarse a su representada responsable directa. Señala que su mandante desempeñó un cargo meramente institucional o formal, no habiendo participado de forma directa, ni inducido ni cooperado en los hechos, habiéndose efectuado el pago por haberlo acordado así el Ayuntamiento de Marbella, único socio de la sociedad municipal. Además, entiende que no consta en las actuaciones documento alguno suscrito por su mandante ni ordenando ni autorizando las operaciones y que ni siquiera conocía dicha actuación, al no haberse aprobado las cuentas de la sociedad hasta un momento posterior a su cese. Y afirma, asimismo, que no concurren los requisitos configuradores de la responsabilidad contable, puesto que no existe vulneración de norma presupuestaria o contable, ni dolo, ni culpa en la conducta de su representada, existiendo una falta de concreción e individualización de los hechos por los que fue condenada, lo que supone una vulneración de las normas que rigen el procedimiento.

La representación de D. ANTONIO C. R. solicita la revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se declare la inexistencia de alcance en los hechos objeto de enjuiciamiento, procediéndose al archivo del procedimiento.

Afirma esta parte que en el Hecho Probado Segundo parece desprenderse que al constituirse la sociedad G. de C. y C. M., S.L. se integran en ella otras tres empresas participadas por el Ayuntamiento de Marbella, cuando lo que realmente ocurre es que esas tres empresas proceden a constituir la sociedad G. de C. y C. M., S.L. sin fusionarse con ella.

Alega que es de aplicación la falta de legitimación pasiva que está unida al litisconsorcio pasivo necesario que a su juicio, concurre en la relación jurídica procesal, ya que afirma que no se ejercieron correctamente las funciones de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria que correspondían a la Intervención municipal. Y ello, debido a la falta de control de las cuentas anuales por parte del Ayuntamiento, así como al incumplimiento de otras obligaciones contables y presupuestarias en el ámbito municipal y a la responsabilidad que por las mismas cabría exigir a todos aquellos que tuvieron el control de los fondos públicos. Considera que la responsabilidad contable que se reclama es una responsabilidad directa de la gestión municipal imputable a los tres claveros del Ayuntamiento ya que eran ellos los que controlaban todos los pagos, de manera que todos los que autorizaban las transferencias que se realizaban desde el Ayuntamiento y los que las recibían, forman parte de la relación jurídico procesal.

Sigue afirmando esta parte que debe aplicarse la prescripción respecto a los pagos realizados antes del 16 de septiembre de 2006, fecha en que se incoan las diligencias preliminares, ya que entiende que es de aplicación la normativa administrativa que exige que los actos administrativos sean notificados a los interesados. Señala esta parte que se ha incumplido la obligación de comunicar o notificar de forma fehaciente las actuaciones fiscalizadoras a los presuntos responsables en el momento de comprobarse que estaban incursos en dicha responsabilidad infringiéndose lo dispuesto en los arts. 44 y 45 de la LFTCu. En cuanto a los plazos de prescripción que han de aplicarse, alega que debe ser tenido en cuenta el plazo de cuatro años previsto en el artículo 949 del Código de Comercio y el plazo de un año del art. 1968 del Código Civil en relación con el art. 135 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, porque considera que la acción que se ejercita es de naturaleza indemnizatoria de unos hechos conocidos y aceptados por el reclamante, ya que el Ayuntamiento ni impugnó los pagos ni impidió que se realizaran.

Con relación a los pagos realizados a su representado como gerente de la sociedad de G. de C. y C. M., S.L. señala que resulta probado su nombramiento como tal por acuerdo del Consejo de Administración, firmándose un contrato de trabajo con duración indefinida a tiempo parcial, si bien en el mismo no se establece ningún tipo de retribución y se remite al convenio colectivo. Sin embargo, entiende que las gratificaciones se contemplan en la legislación laboral como parte del salario, sin necesidad de ningún tipo especial de contratación o de previa decisión del Consejo de Administración, dado que se trata de pluses de carácter personal que en este caso tienen su razón de ser en los poderes de alta administración que se le otorgaron. Sigue afirmando, que al no considerarse así en la sentencia de instancia, se está entendiendo que su representado no ejercía esas funciones y sin embargo, los auténticos controladores y fiscalizadores de los gastos de las sociedades no se encuentran entre los demandados.

Respecto a la forma de pago de los gastos de la sociedad señala que las transferencias desde el Ayuntamiento se hacían a petición del Gerente y previo acompañamiento de las facturas firmadas por los técnicos municipales o contratados por dicha sociedad, por lo que a su juicio, esas transferencias suponen un control y fiscalización de los pagos que se efectuaban por la sociedad.

En cuanto al alcance declarado por los pagos realizados a la empresa Transportes Juan José TR. F., transportista autónomo dedicado a tiempo completo a la mercantil G. de C. y C. M., S.L., señala que ese gasto deriva de la subrogación de esa sociedad mercantil en la totalidad de las obligaciones que con anterioridad habían sido asumidas por la mercantil C. 2000, S.L., J. 2000, S.L. y C. 2000, S.L. y que fue formalizada en Comisión de Gobierno Municipal de 15 de septiembre 2000. Afirma esta parte que aunque la relación contractual no se registró por escrito y aunque no se detallase el trabajo a realizar cada día, pues su actividad se encontraba en la puesta a disposición para cualquier necesidad que surgiese en la D. O. y S., sí queda acreditado el gasto por la declaración testifical practicada en el procedimiento de reintegro por alcance y por el certificado de vida laboral de dicha persona emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Discrepa también esta parte del Fundamento de Derecho Vigesimosegundo de la sentencia apelada donde se aprecia alcance como consecuencia de los pagos realizados a la empresa F., S.A. Señala que debe revocarse la sentencia de instancia dando por justificadas todas las obras menores inferiores a cinco millones de pesetas por entender que se han realizado de forma individualizada, sin que existan motivos para considerar que se ha producido un fraccionamiento fraudulento para realizar el mantenimiento urbano, por encontrarse todas las facturas visadas por los técnicos municipales de obras correspondientes, así como por el coordinador de las mismas, y porque no se ha podido probar que las obras estén sin ejecutar. Y por lo que respecta a la dación en pago de determinadas fincas señala que se hizo para saldar parte de la deuda con la empresa F., S.A. habiendo recibido la sociedad municipal esas fincas del Ayuntamiento para realizar dicha dación, con clara y notoria intervención municipal y nula de los administradores y gerente de la sociedad.

Señala, finalmente, esta parte que la acción u omisión que se imputa debe ser analizada conforme a las facultades de disposición de los administradores y del gerente que se limitaban a notificar a los tres claveros la existencia de la deuda, constatar los controles necesarios y esperar la transferencia para pagar la deuda, lo que no supone una potestad administradora pues ninguno de los controles de pago les correspondía a ellos.

D. ALBERTO G. M., en su propio nombre y derecho, pide que se revoque la sentencia de instancia y que se declare la nulidad parcial de lo actuado en el procedimiento de reintegro por alcance desde su emplazamiento, alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al considerar que se sustanció inaudita parte, sin que le fuera posible ejercer su legítimo derecho de defensa.

Señala que el órgano judicial a quo acudió a los emplazamientos por edictos sin agotar antes los mecanismos que se prevén en los arts. 155 y siguientes de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, para intentar su localización personal. Afirma que habiéndose enviado la notificación del emplazamiento por correo certificado con acuse de recibo sin que se le hubiese podido entregar por estar en su lugar de trabajo, se intentó esta notificación tanto a través de la Policía de Marbella, si bien la fecha de la providencia no coincide con la del emplazamiento, como de la Policía Municipal de San Martín de Valeiglesias, siendo esta localidad la que corresponde al domicilio de sus padres. Al no haber podido entregar ninguna de estas notificaciones se acordó practicar el resto de notificaciones mediante edictos y posteriormente, por providencia de 9 de mayo de 2008 se le declaró en rebeldía. Sin embargo, la sentencia dictada en este procedimiento el 19 de mayo de 2010 le fue notificada en su despacho profesional en Madrid habiendo sido recepcionada por él sin ningún problema. Sigue señalando esta parte que su residencia en Marbella en el momento en que se le intentó practicar la notificación por la Policía, tenía un servicio de vigilancia y conserjería las 24 horas del día por lo que se podría haber entregado la notificación al Conserje. Añade que no consta en autos que por el Secretario Judicial se realizasen diligencias para averiguar si ese era su domicilio ya que de haberlo hecho habría constatado que vendió su vivienda el 10 de julio de 2007 mediante escritura pública que consta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, si bien dejaron la casa el 26 de junio de 2007 al haber firmado contrato privado de compraventa. Respecto a la notificación intentada en San Martín de Valdeiglesias señala que es el domicilio de su padre pero que trabaja en Madrid por lo que es difícil encontrarle, no quedando acreditado que se haya dejado aviso alguno.

Añade, además, que desde julio de 1999 hasta mediados de 2006 fue concejal del Ayuntamiento por lo que es una persona conocida, incluso por el jefe de la Policía local. Que desde que en el año 2003 dejó el equipo de gobierno del Ayuntamiento ha ejercido como abogado, primero en Marbella hasta agosto de 2007, y después en Madrid, hasta la fecha. Que desde el año 2000 ha intervenido como parte en varios procedimientos penales en los Juzgados de Marbella en los que está asimismo personado el Ayuntamiento de Marbella, promotor de estas actuaciones, sin que en ninguno de ellos haya existido declaración de rebeldía o problema alguno para notificarle. Entiende por ello, que el órgano judicial acudió al emplazamiento por edictos sin haber realizado una actividad indagatoria suficiente, como haberse dirigido al registro de la Propiedad, haber solicitado al Ayuntamiento algún dato para su localización, solicitar al Colegio de Abogados de Madrid sus datos personales, solicitar al Juez Decano de Marbella que se le notificara a través de su representación procesal en las causas penales o realizar las notificaciones mediante el servicio común de notificaciones judicial.

Asimismo, esta parte mediante escrito con fecha de entrada de 30 de julio de 2010 se adhirió a los recursos de apelación de Doña María Luisa A. D. y Don José Luis T. M..

El MINISTERIO FISCAL, en su escrito de 9 de agosto de 2010, formula oposición a los recursos de apelación en base a las siguientes consideraciones:

- En relación a la prescripción señala que si bien el conocimiento formal ha sido tradicionalmente un requisito exigido por la doctrina de la Sala de Justicia para interrumpir la prescripción, a partir de

sentencias como la 6/05, de 13 de abril, esta exigencia ha desaparecido, siendo un tema ya resuelto en numerosas resoluciones dictadas en relación con los procedimientos seguidos por el Ayuntamiento de Marbella.

- Igualmente ocurre con la excepción de falta de legitimación pasiva que debe ser desestimada en base a lo dispuesto en el art. 133 de la LSA y a las amplias funciones de gestión y administración de los demandados recogidas en los estatutos.

- El Sr. C. plantea implícitamente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que asimismo ha sido resuelta en otras sentencias y en todo caso, correspondía a esta parte haber planteado formalmente dicha excepción.

- En el incremento retributivo abonado al Sr. C. lo determinante es que no se ha aportado documento alguno que justifique dicho incremento, por lo que carece de cobertura legal.

- El Sr. T. M. fue vocal del Consejo de Administración y como tal era responsable de los daños causados por actos realizados sin la diligencia debida, sin que el hecho de desentenderse de la gestión de la sociedad le exima de responsabilidad sino que, muy al contrario, pone de manifiesto una actuación gravemente negligente.

- El principio de presunción de inocencia no es aplicable a la jurisdicción contable ya que sólo lo es en el ámbito de jurisdicciones sancionadoras.

- No hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el emplazamiento por edictos del Sr. G. M. porque fue citado por primera vez en el domicilio por él designado, posteriormente vendió la casa y no comunicó al Tribunal el cambio de domicilio, habiendo resultado infructuosas las averiguaciones del domicilio. En todo caso, el recurrente necesariamente tuvo que tener conocimiento extraprocesal de la existencia de este procedimiento ya que era Secretario de la entidad investigada y se situó al margen del mismo por su propia voluntad, por lo que no puede alegar indefensión.

Una vez expuestas las alegaciones de las partes en sus respectivos recursos de apelación, procede analizar y dar respuesta a dichas alegaciones, siguiendo el análisis de nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas y motivos expuestos siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, según la cual «en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”) (Auto del Tribunal Constitucional 315/1994)».

Con carácter previo debe analizarse la pretensión de Don Alberto G. M. ya que pide la nulidad parcial de todo lo actuado en el procedimiento de reintegro por alcance desde su emplazamiento para personarse en plazo y legal forma. En concreto, esta parte alega “vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) pues la totalidad del procedimiento de reintegro por alcance número A 46/07 se sustanció inaudita parte, sin poder ejercer el recurrente su legítimo derecho de defensa, al haber acudido el tribunal al emplazamiento por edictos sin agotar antes los mecanismos de los que dispone ex artículo 155 y siguientes e la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, para intentar obtener su localización personal”.

El procedimiento de reintegro por alcance nº 46/07 que ha dado lugar al presente recurso de apelación tiene su origen en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004. En este Informe se detectaron numerosas irregularidades contables por lo que dado el volumen y complejidad de los hechos se acordó el inicio de varios procedimientos jurisdiccionales que por razones prácticas fueron turnados al mismo departamento jurisdiccional. El criterio que se siguió para agrupar por procedimientos las irregularidades contables fue el de la entidad pública perjudicada, diferenciando por tanto por razón de cada una de las sociedades mercantiles municipales y el Ayuntamiento de Marbella. Fruto de esa división procedimental es que en muchos de estos procedimientos coincidió la naturaleza de los hechos constitutivos de responsabilidad contable y las personas imputadas en los mismos, al ser varios los cargos de gestores de fondos públicos que desempeñaron. Este es el caso del apelante D. Alberto G. M., que fue demandado no sólo en el presente procedimiento sino también en los procedimientos de reintegro por alcance nº 66/06 y 63/07. La sustanciación de estos procedimientos, sobre todo en sus fases iniciales, siguió una tramitación bastante paralela en el tiempo, por lo que las diligencias de averiguación de los domicilios a efectos de notificaciones de los presuntos responsables contables se hacían sólo en uno de ellos para evitar duplicidades innecesarias, y el resultado de estas averiguaciones era utilizado en los demás.

En el procedimiento de reintegro nº 66/06, en la fase previa de investigación el delegado instructor requirió al Ayuntamiento de Marbella para que informase entre otros del domicilio de D. Alberto G. M. recibiéndose contestación el 3 de octubre de 2006 indicando que el domicilio era Urb. H. de N. fase II bloque 1, 5º E Marbella (folio 22 de las actuaciones previas). En las actuaciones previas nº 9/06 que dieron lugar al presente procedimiento de reintegro por alcance nº 46/07 se intentó notificar a D. Alberto G. M. la citación para la liquidación provisional, no sólo en la Urb. H. de N. a través de la Policía local de Marbella (folio 123 de las actuaciones previas), sino también en su despacho profesional en la C/ Ramón Gómez de la Serna Edificio K. E., Marbella, recibiéndose el 12 de enero de 2007 escrito del Intendente Jefe Accidental de la Policía local de Marbella en el que manifestaba que “…realizadas varias visitas por Agentes a mi cargo, no se ha podido realizar la correspondiente notificación, al no encontrarse nadie ni en su domicilio ni en su oficina, y que en ocasiones anteriores cuando se ha podido contactar con una mujer que trabaja en su domicilio, ésta manifestó no tener autorización para recoger documentación alguna”.

Una vez iniciados los procedimientos de reintegro por alcance, y teniendo en cuenta que los mismos, como ya ha quedado expuesto fueron turnados al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, se iniciaron las diligencias de averiguación del posible domicilio a efectos de notificaciones del Sr. G. M., lo que se practicó en el procedimiento de reintegro por alcance nº 63/07, en el que consta que en el mes de junio de 2007 se dirigió oficio al Ministerio del Interior (folio 29), exhorto al Juzgado Decano de Marbella (folio 31) y oficio al Ayuntamiento de Marbella (folio 33). Fruto de estas indagaciones es que el Ministerio del Interior informó el 25 de junio de 2007 que a efectos del DNI el domicilio era C/ A. nº 4 en San Martín de Valdeiglesias (folio 63), que el Ayuntamiento manifestó el 20 de junio siguiente que seguía empadronado en Urb. H. de N. y que el Servicio Común de notificaciones del partido judicial de Marbella informó que el 11 de septiembre de 2007 no se pudo practicar la notificación porque D. Alberto G. M. se había marchado de su domicilio en la Urb. H. de N. y que el 19 de septiembre siguiente puestos en contacto telefónico con el móvil del interesado, manifestó que se había trasladado a C. A. nº 4 2º C en San Martín de Valdeiglesias. Consta, asimismo, diligencia extendida por el Secretario en ese procedimiento nº 63/07 en la que hace constar que intentada la comunicación telefónica con D. Alberto G. M. en el teléfono móvil facilitado por el Juzgado de Marbella, al objeto de averiguar su domicilio para notificaciones, el interlocutor la interrumpió bruscamente al responder a su requerimiento de identificación, sin dar opción a averiguación alguna.

En el presente procedimiento de reintegro por alcance se intentó, por tanto, hacer las notificaciones en los domicilios averiguados. Se utilizó el sistema de correo certificado con acuse de recibo con intento de notificación el 17 de mayo de 2007 con resultado infructuoso (folio 60), a través de la Policía local de Marbella a la que se dirigió el 13 de junio de 2007 oficio para que practicase la notificación en el domicilio de la Urb. H. de N., que tampoco pudo entregarse a nadie (folios 65 y 66) y en el domicilio de San Martín de Valdeiglesias, a través de la Policía local, remitiendo contestación ésta el 21 de septiembre de 2007 indicando que no pudo ser entregada en distintas ocasiones por no encontrarse nadie en el domicilio (folios 82 y siguientes).

Del iter procedimental anteriormente expuesto esta Sala de Justicia entiende que el órgano jurisdiccional de instancia cumplió con los requisitos exigidos en los arts. 155 y 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber practicado diligencias de averiguación del domicilio del Sr. G. M. y haber intentado la notificación en el domicilio facilitado por conversación telefónica al Servicio Común de Notificaciones de los Juzgados de Marbella. La imposibilidad de su localización dio lugar a que se acordase practicarle todas las notificaciones mediante edictos conforme a lo dispuesto en el art. 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que ello suponga vulneración alguna de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Procede, por ello, desestimar la petición de D. Alberto G. M. de declarar la nulidad parcial del procedimiento hasta el momento en que se le emplazó para personarse.

Procede analizar, antes de entrar en las cuestiones de fondo, las excepciones procesales planteadas por los apelantes, en concreto la prescripción, la falta de legitimación pasiva y el litisconsorcio pasivo necesario.

Comenzando con la prescripción planteada por las representaciones de Dña. María Luisa A. D.; de D. Antonio C. R.; y de D. José Luis T. M., y por adhesión, por D. Alberto G. M., en su propio nombre y derecho, cabe señalar que la sentencia recurrida rechazó la prescripción de la acción contable por entender que el plazo de cinco años que prevé la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se interrumpió el 14 de febrero de 2002, por el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas (ejercicios 2000 y 2001), sin que fuera necesario, como entendían los demandados, que el acto interruptivo de la prescripción les hubiese sido formalmente notificado.

Esta cuestión de la prescripción, tal como pone de manifiesto la

sentencia 4/2011 de esta Sala de Justicia, ya se ha planteado en idénticos términos y ha sido resuelta por esta misma Sala en numerosas sentencias dictadas con relación a responsabilidades contables surgidas en la gestión del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas (entre otras,

sentencias 10/2007, de 18 de julio; 16, 17 y 18 de 8 de septiembre de 2010), en las que se afirma que no es necesario que el interesado conozca el hecho interruptivo de la prescripción. La Disposición Adicional Tercera . 3 de la Ley 7/88 prevé expresamente que el plazo de prescripción se interrumpirá, entre otros motivos, desde que se hubiere iniciado cualquier procedimiento fiscalizador, debiendo tenerse en cuenta la especial naturaleza de este procedimiento, que no puede calificarse como un procedimiento administrativo simplemente porque sea de aplicación supletoria en lo no previsto por la legislación específica del Tribunal de Cuentas, la Ley 30/92. En la

sentencia 16/2006, de 8 de septiembre en su Fundamento de Derecho Tercero se contienen las siguientes determinaciones para la resolución de la cuestión planteada:

“Al inicio de cualquier procedimiento fiscalizador se desconocen, no sólo los hechos que posteriormente se plasmarán en el correspondiente Informe, sino si en el transcurso del mismo se van a detectar supuestos de presunta responsabilidad contable. Por ello, la interpretación que pretende la defensa del apelante de la Disposición Adicional Tercera. 3 (esto es, que la interrupción de la prescripción se produce con el conocimiento formal por el presunto responsable contable de los hechos que darán lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de reintegro), mal se compadece con la dicción literal de la citada Disposición que dispone expresamente que «el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento de fiscalización (...)».

Y es que, en efecto, el procedimiento fiscalizador no se dirige contra nadie, pues tiene siempre por objeto la fiscalización de una entidad pública (en este caso, el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, entre los ejercicios 2000 y 2001); por ello, ningún sentido tendría el haber comunicado (a efectos interruptivos de la prescripción) a los Sres. P. Y G. el inicio de la actividad fiscalizadora, máxime cuando, en esa fecha, se desconocían los hechos que han dado lugar al presente procedimiento. En efecto, es preciso señalar que el procedimiento fiscalizador de nuestro Tribunal no puede equipararse al procedimiento administrativo, ni puede hablarse propiamente de interesados en el mismo. Basta con la lectura del art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento para llegar a dicha conclusión. No obstante, si ello no fuera suficiente, podría añadirse que:

1. El procedimiento administrativo, tal y como lo regula la Ley 30/1992, está exclusivamente contemplado desde el punto de vista de la resolución que le pone término, resolución que incide en la esfera de derechos e intereses legítimos de sus destinatarios. Por ello, la Ley 30/1992, como su antecedente, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, habilita a los interesados (art. 31 de la misma) para intervenir en el procedimiento e impugnar, en su caso, las resoluciones que se dicten. Ahora bien, en el procedimiento de fiscalización no se dictan resoluciones administrativas que afecten a derechos o intereses legítimos, sino que el propio art. 12 de la Ley Orgánica 2/1982 establece que el resultado de la fiscalización se expone por medio de Informes, Memorias, Mociones o Notas, que suponen la culminación de la función fiscalizadora del Tribunal. No puede, por tanto, afirmarse que los informes del Tribunal de Cuentas sean susceptibles de producir consecuencias jurídicas «per se» y, por ello, no pueden alterar la realidad jurídica de persona alguna; ni siquiera su publicidad altera su propia naturaleza, pues con ella sólo se persigue alcanzar la garantía de que el trabajo del Tribunal llegue, además de a las Cortes Generales (y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas), a la sociedad en general y que sus Informes sirvan para facilitar el necesario control social que incumbe ejercer a todas las sociedades democráticas.

2. Si admitiéramos la figura del interesado en el ámbito del procedimiento fiscalizador (lo que implicaría la necesidad de notificarle de forma individualizada el inicio de la fiscalización), se rompería la necesaria relación de inmediación entre el órgano técnico de control y las Cortes Generales y se pondría en entredicho el carácter supremo que el propio art. 136 de la Constitución le otorga. En este sentido, debe admitirse que el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia, en el art. 44.5 de la Ley 7/1988, que no se confiere a quien pueda tener la condición de interesado, conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, sino, sólo y exclusivamente, «... a los responsables del Sector o Subsector Público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas...» y «...a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizado...», pero no incluye a cualquiera persona que, por haber prestado servicios en la entidad pública cuya gestión haya podido ser analizada en el procedimiento fiscalizador, pudiera considerarse afectada por las afirmaciones contenidas en el resultado de la fiscalización. Consecuencia de ello es, sin duda, la dicción del referido art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento que se confirmó con el contenido del Auto del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000”.

Pero es que, además, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestión de la no necesidad del conocimiento formal del interesado en sentencias como las de 29 de septiembre de 2010, 3 de enero de 2011, 30 de junio de 2011 o la más reciente de 2 de marzo de 2012. En este sentido, cabe dar por reproducido lo manifestado por este Alto Tribunal en la sentencia de 3 de enero de 2011 en la que se afirma que:

Por lo que se refiere a la necesidad o no del conocimiento formal de los hechos interruptivos de la prescripción por parte de los recurrentes, interesa señalar que tal requisito ni está establecido, en la citada disposición adicional tercera, ni en el resto de su articulado. Por ello obligado resulta acudir a la naturaleza civil de la responsabilidad contable, cuyo contenido privativo, en la que pueden incurrir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos consiste, estrictamente, como reconoce el Tribunal Constitucional en su Auto de 16 de diciembre de 1993, "en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (arts. 2 .b) y 38.1 de la L.O.T.C.)".

Precisamente por ello, a la hora de valorar la fuerza interruptiva del procedimiento fiscalizador, su finalidad no es la de detectar hechos generadores de responsabilidad contable, ni, consiguientemente, se dirige contra nadie en concreto, sino simplemente, la de poner en conocimiento de las Cortes Generales o, en su caso, otros órganos públicos, la fiscalización de una entidad pública. Esta especial naturaleza de la función fiscalizadora es la que lleva a la Sala de instancia a diferenciar el procedimiento fiscalizador de los procedimientos administrativo y tributario y, en consecuencia, a la inexigibilidad de su puesta en conocimiento a los particulares. Como ha señalado el Tribunal Supremo, el Tribunal de Cuentas en el desempeño de su función fiscalizadora "no ejerce ninguna clase de jurisdicción, ni tampoco realiza propiamente una función administrativa desde el momento que actúa por exclusivo mandato e interés del Parlamento, a quién rinde el resultado de su fiscalización, manteniendo una dependencia directa del Poder Legislativo, a diferencia de cuando actúa en el ejercicio de su función jurisdiccional que se constituye como un Tribunal inscrito en la órbita del Poder Judicial.

En esta misma línea se inscribe el distinto tratamiento que en orden a la puesta de manifiesto de las actuaciones se da en uno y otro procedimiento. Así mientras la citación y, en su caso, intervención del presunto responsable se exige desde el inicial trámite de las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable -art. 45 de la Ley 7/88 -, el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia en el art. 44.5 de dicha Ley que se concede, no a quien puede tener la condición de interesado sino sólo y exclusivamente "... a los responsables del sector o subsector público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadoras.." y, en su caso "... a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizador"

.

La representación de D. Antonio C. R. alega que en este caso es de aplicación el plazo de prescripción previsto en el art. 1968 del Código Civil por entender que la acción ejercitada es la del art. 1902 de este mismo texto legal, en base a lo dispuesto en el art. 135 del TRLSA y alude, asimismo, a la posibilidad de aplicar el plazo previsto en el art. 949 del Código de Comercio. Sin embargo, la acción ejercitada es la de responsabilidad contable cuyo conocimiento corresponde únicamente a este Tribunal de Cuentas y que tiene legalmente establecidos los plazos en materia de prescripción en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no siendo, por tanto, de aplicación el plazo de un año previsto en el art. 1968 del Código Civil, ni el previsto en el artículo 949 del Código de Comercio.

Como consecuencia de lo expuesto, procede desestimar lo solicitado por las representaciones de Dña. María Luisa A. D.; de D. Antonio C. R.; y de D. José Luis T. M., y en su propio nombre por D. Alberto G. M., de considerar prescritas las responsabilidades contables declaradas en la sentencia apelada, quedando confirmada ésta en cuanto a dicho pronunciamiento.

Alegan las representaciones de todos los apelantes la excepción de falta de legitimación pasiva, señalando que los cargos de sus representados eran meramente formales ya que no tenían atribuidas las facultades de gestionar, manejar, administrar o utilizar fondos públicos.

Ya se ha pronunciado esta Sala de Justicia en diversas resoluciones sobre la legitimación pasiva en los procesos contables de los administradores y gerentes de las sociedades mercantiles públicas, pudiendo citarse entre otras, las

sentencias 16/2010, de 8 de septiembre, y 4/2011, de 25 de marzo.

Como bien dice la sentencia recurrida, el art. 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de Tribunal de Cuentas y, en especial, el art. 55.2 de la Ley 7/1988, consideran legitimados pasivamente a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideraran perjudicadas por el proceso. Señala también que la acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración y Gerente se fundamenta en los artículos 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas en relación con los artículos 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas al que remite el artículo 69 de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo. El artículo 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en el momento de producirse los hechos, establece la responsabilidad de los administradores «frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley, a los estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo».

Los apelantes afirman que su gestión en la sociedad municipal fue meramente formal, ya que no tuvieron a su cargo el manejo o gestión de los fondos públicos, siendo meros transmisores de los gastos al Ayuntamiento y de los pagos desde el Ayuntamiento a los distintos proveedores. Ahora bien, frente a esta alegación cabe señalar que la aceptación del cargo de administrador social y de gerente, que es un acto voluntario, conlleva que éstos no sólo se vean investidos de una serie de facultades de administración y representación de la sociedad, sino también de una serie de obligaciones entre las que se encuentra la de desempeñar el cargo «con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal» lo que supone, conforme al artículo 133 LSA antes citado, que sean responsables de los daños que pudieran derivarse de la gestión social.

Tal y como se señaló en la

Sentencia de esta Sala de Justicia de 18 de julio de 2007 y que se da aquí por reproducido “De lo expuesto resulta que el alegar la ausencia de poder decisorio de los miembros del Consejo o el desconocimiento del desenvolvimiento de la gestión social, amén de no resultar verosímil a la vista de la documentación obrante en autos, supone por parte de los apelantes, reconocer una grave negligencia en el desempeño de su cometido social”.

Algunos de los apelantes en su condición de miembros de los Consejos de Administración afirman que no tuvieron la condición de cuentadantes, al no ser las personas encargadas de la gestión de fondos públicos, por haber sido nombrado un Gerente para llevar la gestión de las empresas sin necesidad de que los miembros del Consejo de Administración tuviesen conocimiento de dichas actividades. Sin embargo, los miembros de los Consejos de Administración eran responsables de la formulación de las cuentas anuales de las sociedades, lo que tiene como consecuencia la responsabilidad última de dichos administradores por los actos perjudiciales al patrimonio social. Por ello, si bien los administradores pueden delegar sus facultades -salvo las que la Ley considera indelegables, entre las que se encuentra la formulación de las cuentas anuales-, dicha delegación no exime a los mismos de responsabilidad por los actos u omisiones de quien ejercita las facultades delegadas. A ellos les corresponde la responsabilidad última de la gestión social, sin que sirva como excusa, para desentenderse de dicha responsabilidad, el hecho de que nombraran un Gerente. En efecto, la labor desempeñada por éste se puede conceptuar como auxiliar respecto de la principal que corresponde a los administradores pero, en ningún caso, sustitutiva de la misma. La delegación de facultades y competencias fue un acto voluntario de los administradores sociales, ni impuesto ni debido, por lo que no se puede tomar como excusa o causa de exención de responsabilidad.

Por todo ello, cabe concluir, que los miembros del Consejo de Administración y el Gerente de la sociedad municipal G de C. y C. de M., S.L. tienen la legitimación pasiva necesaria para ser parte en el presente procedimiento, sin perjuicio de que cuando se analicen las cuestiones de fondo planteadas por las partes se valore si los hechos pueden ser imputados a los condenados en la instancia en los mismos términos. Procede, por ello, desestimar esta excepción de falta de legitimación pasiva, confirmando la sentencia apelada en este pronunciamiento.

La representación de D. Antonio C. R., y por adhesión D. Alberto G. M. alega litisconsorcio pasivo necesario, por entender que en el presente caso deberían haber sido demandados los miembros del Ayuntamiento de Marbella encargados de la gestión de los fondos municipales, ya que si éstos no hubiesen autorizado las transferencias del Ayuntamiento a las sociedades mercantiles de éste dependientes y si se hubiesen efectuado los controles necesarios, el daño no se habría causado.

En este sentido cabe dar por reproducido lo manifestado por esta misma Sala de Justicia en la

sentencia 4/2011 en la que se planteó en términos similares esta excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario:

“La modalidad de gestión directa mediante una sociedad mercantil, cuyo capital pertenece íntegramente a la Entidad Local, como medio técnico de prestación de un servicio público, tiene una honda raigambre en el Derecho Español, como se deduce de los artículos 41, 67 y 89 a 94 del Reglamento de Servicios aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; artículo 85.3.c) de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, vigente en el momento en que se cometieron los hechos, y hoy parcialmente modificada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local; art. 103.1 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; y 147, 148.1 y 149.3 de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales, texto legal vigente en el momento de la comisión de los hechos y hoy parcialmente derogada por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en relación con el Anexo II, Capítulo 4, Transferencias Corrientes a Empresas de la Entidad Local, Concepto 424 y 440 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1989, reguladora de la estructura de los Presupuestos de las Entidades Locales). Su finalidad es la de gestionar, con más eficacia, las actividades industriales, comerciales y de servicios que venía realizando la administración, bien directamente, o mediante determinados organismos autónomos. Cierto es que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004 (RJ 2005\3157) dichas sociedades públicas «actúan casi como un órgano del ente público (a modo de gestión directa del propio ente -como mero instrumento jurídico del mismo-), sea éste el Estado, las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales; y es que desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, forman parte del Sector Público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria y de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995 y a la fiscalización del Tribunal de Cuentas», pero igualmente cierto y especialmente relevante es que, una vez creada, la sociedad pública goza de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente de patrimonio propio) y actúa en el tráfico jurídico equiparada al resto de sujetos privados y regida por el Derecho privado (civil y mercantil).

El hecho de gozar de personalidad y patrimonio propio, distinto del de la entidad local, siendo su propietario, no obstante, la propia entidad local, implica que no resulte jurídicamente admisible entender que el órgano de gobierno de la entidad local o sus funcionarios puedan ser considerados como responsables contables de los daños producidos en el patrimonio propio de la sociedad. La atribución de personalidad jurídica, en nuestro derecho, no es algo baladí, sino que está sujeto a rigurosos requisitos y formalidades y produce relevantes efectos en el mundo jurídico. En el ámbito público, la constitución de sociedades mercantiles, a las que se confía la gestión de un determinado servicio público, así como los medios patrimoniales para tal fin, ha de hacerse conforme a la legislación administrativa aplicable, debiendo igualmente constituirse con arreglo a los requisitos previstos en la legislación mercantil. Una vez constituidas, son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre su gestión ordinaria (responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio), distinta, en todo caso, de la responsabilidad política. Precisamente, y dado que en este procedimiento no se juzga la responsabilidad política del Pleno de la Corporación, sino la responsabilidad contable derivada de perjuicios a los fondos públicos de la sociedad, cuyo único titular es la Corporación marbellí, sólo puede aparecer como presunto responsable contable aquel que tenía a su cargo la gestión y administración del patrimonio social, cualidad únicamente predicable del Consejo de Administración de E. 2000, S.L. De lo expuesto resulta la inviabilidad de intentar traspasar dicha responsabilidad fuera de la Sociedad, sea al Pleno o a cualquiera de los órganos o funcionarios del Ayuntamiento. La responsabilidad de la gestión patrimonial es únicamente predicable y exigible de aquel que la tiene legalmente atribuida (esto es, y a la vista de los Estatutos , el Consejo de Administración y de cada uno de los administradores de forma solidaria), produciendo efectos frente a terceros por su inscripción en el Registro Mercantil; si dicha gestión era –como mantienen los apelantes- puramente formal, pues dichos administradores carecían de poder decisorio alguno, ello, amén de resultar irrelevante frente a terceros (visto la protección que a los mismos otorgan los artículos 7 a 9 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 julio) nos encontraremos, como ya se ha dicho, ante un acto de grave negligencia de los administradores, quienes aceptaron y desempeñaron un cargo (con las facultades y responsabilidades inherentes al mismo) de forma fraudulenta a modo de testaferros”.

Los recurrentes fundamentan su alegación en la falta de control por parte de los órganos interventores y otros miembros del Ayuntamiento, pero a ello se opone lo razonado en la propia sentencia de instancia que en su Fundamento Jurídico Octavo señala que sólo puede prosperar el litisconsorcio pasivo necesario cuando entre las conductas de los demandados y de los potenciales litisconsortes se den unas condiciones de “inescindibilidad” que no han quedado acreditadas en el presente caso.

En consecuencia, debe desestimarse la alegación de la representación de D. Antonio C. R. de la existencia de litisconsorcio pasivo necesario.

Antes de entrar a conocer de las cuestiones de fondo queda hacer mención a la alegación de la representación de Doña Dolores M. B. que afirma que para la sociedad G. de C. y C. M., S.L. no existió responsabilidad contable ya que no formuló demanda, habiendo además incumplido sus obligaciones por no haber presentado las cuentas en el Registro Mercantil desde el años 2000 al 2006, no pudiendo por ello exigir ahora dicha responsabilidad y menos aun, el Ayuntamiento en sustitución de ella.

Esta Sala de Justicia entiende que la acción ejercitada por la Administración perjudicada se fundamenta en el interés público por lo que siempre está legitimada para exigir el reintegro de los perjuicios que se hubieren causado por los administradores de las sociedades municipales, y ello con independencia de la presentación o no de las cuentas en el Registro Mercantil, algo que compete a los propios gestores de estas sociedades. En cuanto a la acción ejercitada por el Ayuntamiento de Marbella es evidente que esta parte no ha planteado formalmente la falta de legitimación activa de la Corporación Local y que, además, la sociedad de G. de C. y C. M., S.L. es una sociedad pública cuyo capital corresponde íntegramente al Ayuntamiento de Marbella, por lo que éste puede ejercitar las acciones que estime oportunas en exigencia de responsabilidad contable de los daños que se hubieren causado en sus caudales públicos.

Entrando a conocer de las cuestiones de fondo procede analizar si debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de partida de alcance por los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la sociedad municipal G. de C. y C. M., S.L. por importe de 3.737.861,15 €. Este daño deriva de varias irregularidades que son analizadas en la sentencia apelada en los Fundamentos de Derecho Undécimo a Vigesimosegundo. Los apelantes no realizan alegaciones respecto a todas estas irregularidades sino que sólo se refieren a algunas de ellas, por lo que esta Sala de Justicia debe ceñirse a lo expresamente alegado por las partes enjuiciando sólo las irregularidades que expresamente han sido impugnadas por considerar los recurrentes que no pueden constituir partida de alcance.

Se alega en los recursos de apelación que los pagos efectuados a Don Antonio C. R., Gerente de la sociedad, están plenamente justificados. Estos pagos se analizan en el Fundamento de Derecho Duodécimo de la sentencia apelada en el que se afirma que no ha quedado acreditado el motivo del incremento en las retribuciones al Sr. C. R. por lo que no está justificado el pago por importe total de 18.237,85 €, ya que no hay en autos ni resolución, ni acuerdo del Consejo de Administración, ni tampoco una instrucción u orden recibida del Ayuntamiento o de sus órganos que justificase dicho incremento en las retribuciones.

La representación de Doña María Luisa A. D. alega que los incrementos retributivos recibidos por el Sr. C. se acreditan con las propias nóminas y la declaración de aquél, añadiendo que la falta de un documento formal de acuerdo para el pago de dichas gratificaciones sólo sería una irregularidad administrativa. La representación de D. Antonio C. R. en el motivo décimo de su escrito de apelación sostiene que, aunque su contrato no mencionaba la remuneración y se remitía al convenio colectivo vigente, el plus cuyo pago se ha considerado alcance estaría justificado por la actividad de administración que desempeñaba, de forma tal, llega a decir, que si dicho pago se considera injustificado es porque el demandante considera que el gerente no era un verdadero administrador y, por lo tanto, estaría reconociendo implícitamente que los verdaderos gestores y fiscalizadores serían los funcionarios y autoridades municipales.

Esta Sala, como Tribunal de apelación, tiene atribuidas amplias potestades revisoras, según jurisprudencia constitucional, para establecer un juicio nuevo con valoración de las pruebas practicadas y sin limitación en el conocimiento de las cuestiones fáctico- jurídicas que pudieran plantearse; pero también constituye doctrina desarrollada con amplitud por esta Sala de Justicia (por todas

Sentencias 7/97, 17/98, 20/00, 16/03, 3/05 y 14/06), que el establecimiento de los hechos y la valoración de los medios de prueba llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional es competencia del Juzgador de instancia, por lo que frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que se hace ineludible desvirtuar la relación fáctica con medios que acrediten la inexactitud o importancia de los hechos declarados probados y la veracidad o mayor peso específico de los alegados de contrario.

En este caso, los hechos declarados probados por la sentencia recurrida derivan de la documentación incorporada al procedimiento y que se refieren a la ausencia de justificación de determinados pagos realizados por la sociedad municipal G. de C. y C. M., S.L. que fueron detectadas en la fiscalización verificada por este Tribunal de Cuentas sobre el Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000 y 2001, y que concluyó mediante la aprobación por el Pleno del Informe definitivo el día 22 de diciembre de 2004. La prueba practicada en la instancia sirvió para formar la convicción de la Consejera acerca de la falta de justificación de determinadas salidas de fondos de la citada empresa municipal para el pago de los incrementos retributivos del Gerente de la sociedad.

En la sentencia impugnada se declaró partida de alcance no por el pago de remuneraciones por la prestación del servicio de gerente al Sr. C. R., al constar en autos el contrato celebrado el 1 de abril de 2000 con la Presidenta de la Sociedad de G. de C. y C. M., S.L. y la realidad del cargo desempeñado, sino por el incremento retributivo sin justificación en estas remuneraciones, en concreto en las denominadas “gratificaciones absorbibles” que pasaron de 1.561,26 € en abril y mayo de 2000, a 1.964,77 € de junio a diciembre de 2000 y a 2.845,70 € de enero a diciembre de 2001. Por tanto, se declaró que en el año 2000 el Sr. C. R. recibió unos pagos sin justificación por importe de 2.824,57 €, como consecuencia de la diferencia entre los 1.561,26 € mensuales por “gratificación absorbible” que recibió cuando se celebró el contrato y los 1.964,77 € por cada uno de los meses de junio a diciembre. Y lo mismo para el año 2001 en el que recibió 2.845,70 € mensuales por ese mismo concepto retributivo, en lugar de los 1.561,26 € mensuales, lo que supuso en total una percepción indebida de 15.413,28 €.

Esta Sala de Justicia coincide con el criterio de la Consejera de instancia de entender indebidamente percibidos estos incrementos retributivos, ya que ni hay acreditación documental de los mismos, ni tampoco material puesto que nada se ha alegado y menos aun probado, que justifique un incremento en esas gratificaciones. En el contrato celebrado el 1 de abril de 2000 con la sociedad mercantil pública para el desempeño de este cargo de gerente no se especificó la remuneración a percibir por el desempeño del mismo, remitiéndose al convenio colectivo de Oficinas y Despachos. Dos meses más tarde de la celebración de ese contrato las gratificaciones absorbibles ya pasaron, como ha quedado expuesto de los 1.561,26 € a los 1.964,77 € y en enero de 2001, ni siquiera un año después de la celebración del contrato, esas gratificaciones llegaron a ser de 2.824,57 €. La única alegación que se hace por el perceptor de dichas cantidades es que remuneraban sus actividades de alta administración pero no se justifica porque las gratificaciones absorbibles sufrieron un incremento tan alto cuando las funciones desempeñadas eran las mismas que cuando se firmó el contrato.

Procede, por tanto, confirmar respecto a esta irregularidad la declaración de alcance realizada en la sentencia apelada que declaró como daño causado a los fondos públicos la cantidad de 18.237,85 € como consecuencia de los incrementos retributivos satisfechos al gerente de la sociedad en los años 2000 y 2001 sin justificación alguna.

También se impugna por los apelantes la irregularidad contable analizada en el Fundamento de Derecho Decimoctavo de la sentencia de instancia en el que se declaró la existencia de alcance por importe de 59.378,31 € correspondiente al pago de las facturas presentadas por la mercantil Transportes Juan José R. F. sin que resultasen justificados los servicios remunerados.

La representación de Doña María Dolores M. B. entiende que la testifical del propio transportista y las facturas son suficientes para demostrar la realidad de los servicios prestados y, por tanto, la ausencia de daño. Señala que las relaciones comerciales con dicho contratista traen causa de relaciones previas con otras entidades municipales y el propio Ayuntamiento, por lo que hay que entender que existían acuerdos para esas relaciones, que no han sido negados por la parte actora, como tampoco han sido negados los trabajos o servicios de transporte realizados. Entiende, además, que no puede enjuiciarse en este procedimiento las cuestiones de oportunidad o eficiencia de la contratación y si el importe abonado al transportista fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado corresponde a la parte actora probar este extremo, lo que a su juicio no ha tenido lugar en este caso.

Por su parte, la representación de Don Antonio C. R. afirma que las facturas, aunque no detallasen el trabajo prestado cada día, justificaban los pagos realizados pues la actividad del transportista consistía en la puesta a disposición para cualquier necesidad que surgiese en la D. O. y S.. Además de las facturas, esta parte entiende que quedan probados los servicios prestados por la testifical del propio transportista y su certificado de vida Laboral.

Esta Sala de Justicia ya ha declarado en otras ocasiones que el contrato no es la única fuente de obligaciones para la administración y ha considerado pagos indebidos, que dan lugar a una salida injustificada de efectivo de las arcas públicas, aquellos pagos realizados sin causa, es decir, sin contraprestación de utilidad pública. La

sentencia de esta Sala de Justicia 18/09, de 13 de septiembre dispuso que: “Según establece el art. 1.274 del Código Civil, en los contratos onerosos se entiende por causa la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, añadiendo el art. siguiente que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. En la operación económica presente se ha efectuado un pago con fondos públicos que carece de causa, al no haber quedado probada la existencia de contraprestación alguna por la perceptora del pago. Ello determina, por tanto, la existencia de un saldo deudor injustificado, calificable de alcance en los términos que se deducen del art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al no estar justificada la causa del pago, y determinante de la obligación de indemnizar por los perjuicios ocasionados, según también dispone el artículo 38.1 de su Ley Orgánica”.

La doctrina jurisprudencial es constante en el conflicto entre la estricta legalidad de la actuación administrativa, en este caso en materia de contratación, y la seguridad jurídica, representada en este caso por el contratista que, al margen de la formalidad de la actuación administrativa hace entrega de un bien o un servicio, decantándose a favor de esta última en virtud del principio de confianza legítima del ciudadano en el actuar de la Administración, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo y 8 de junio de 1990, según las cuales en el conflicto que se suscita entre la «estricta legalidad» de la actuación administrativa y la «seguridad jurídica» derivada de la misma, tiene primacía esta última sobre aquélla, cuando la Administración mediante actos externos inequívocos mueve al administrado a realizar una actividad que le origina unos necesarios desembolsos económicos ya que la aludida doctrina acoge un principio que, aunque no extraño a nuestro Ordenamiento Jurídico bajo la denominación de la «bona fide», ha sido asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea bajo la rúbrica de «principio de protección de la confianza legítima del ciudadano» en el actuar de la Administración que se beneficia a su vez del principio de «presunción de legalidad de los actos administrativos».

El contrato administrativo - o de cualquier otra clase- válido no es la única fuente de obligaciones en el Derecho administrativo, ya que existe la gestión de negocios de la Administración o, al menos, la posibilidad de ejercicio de la acción "in rem verso" y en consecuencia la obligación de pago de determinados servicios es incuestionable tanto si se funda en el cuasi-contrato de gestión de servicios ajenos como en el enriquecimiento injusto que, con base en la amplia fórmula del artículo 1887 del Código Civil, suele incardinarse como modalidad atípica de figura cuasi-contractual. Este criterio jurisprudencial se apoya en la conveniencia de evitar los perjuicios que podrían resultar de la mecánica aplicación del dogma que predica que de lo nulo ningún efecto ha de seguirse y, en aras de los ya citados principios de buena fe y de confianza legítima, persigue satisfacer las exigencias de justicia material que en un determinado caso pueden presentarse.

En el presente caso, los apelantes no han aportado prueba alguna que sirva de justificación a las contraprestaciones realizadas en correspondencia a las facturas pagadas con cargo a fondos públicos. En este sentido, cabe señalar que obran en los autos las referidas facturas de las cuales no puede inferirse cuales fueron los trabajos remunerados dada la generalidad de las mismas y en las que la retribución se hacía por “portes varios”. No hay contrato alguno suscrito entre el transportista y alguna de las sociedades mercantiles municipales por lo que se desconoce cual era la prestación a la que se comprometía el contratista y la remuneración que se satisfacía a cambio. Y finalmente, consta la declaración del propio transportista en la que reconoce su condición de trabajador autónomo, que tenía estipulado percibir de la sociedad G. de C. y C. M., S.L. 180.000 pts más IVA mensualmente independientemente de los transportes que hiciera y que si bien las facturas que se le exhibieron estaban firmadas por él no sabía a qué portes correspondían.

Entiende, por ello, esta Sala de Justicia que no se ha justificado que el pago de esas facturas correspondiese a una contraprestación realmente realizada puesto que ni hay contrato que lo recoja, ni se especifica en las facturas que servicios se prestan y remuneran, ni el propio contratista es capaz de identificar los servicios por los que se recibieron esos importes al margen de la retribución mensual que ya se le hacía. Procede, por ello, confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de alcance como consecuencia del pago de estas facturas por importe de 59.378,31 €.

La representación de D. Antonio C. R. impugna la partida de alcance contemplada en el Fundamento de Derecho Vigesimosegundo de la sentencia apelada como consecuencia de los pagos realizados a la empresa F., S.A. Respecto a los pagos por obras menores señala esta parte que deben entenderse justificados porque no hay motivos para considerar que se ha producido un fraccionamiento fraudulento de la contratación para el mantenimiento urbano, porque todas las facturas están visadas por los técnicos municipales de obras correspondientes, así como por el coordinador de las mismas, y porque no se ha podido probar que las obras estén sin ejecutar. Y en cuanto a la dación en pago de determinadas fincas a la empresa F., S.A. señala que se hizo para saldar parte de la deuda con esta empresa, por lo que la sociedad municipal recibió esas fincas del Ayuntamiento para realizar dicha dación, con clara y notoria intervención municipal y nula de los administradores y gerente de la sociedad.

La sentencia de instancia declara alcance por importe de 3.617.973,65 € como consecuencia del pago de prestaciones sin justificar durante el año 2001 a la empresa F., S.A. Diferencia en cuanto a su análisis los pagos que se hicieron como consecuencia de facturaciones por parte de esta empresa y la dación en pago mediante la cesión de dos fincas. En ambos casos entiende que lo que está sin justificar es la contraprestación que se remunera, al margen de las irregularidades en el procedimiento para realizar dichos pagos, ya que no ha quedado acreditado que esas salidas dinerarias se hiciesen en remuneración de prestaciones reales, basándose fundamentalmente en las conclusiones del propio informe de fiscalización que a juicio de la Consejera de instancia no han resultado desvirtuadas por la prueba documental y testifical practicada en los autos.

Los informes de fiscalización del Tribunal de Cuentas son un medio de prueba cualificado cuyo valor probatorio es semejante al de cualquier otro documento administrativo de los no incluidos en los números 5º y 6º del art. 317 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Al amparo del art. 319 del citado texto legal, respecto de su contenido, «habrán de tenerse por ciertos los hechos que en él se contengan, salvo que otros medios de prueba desvirtúen esa certeza», no constituyendo una presunción de veracidad plena «iuris et de iure» (

Sentencias 9/2004, de 4 de marzo y 9/2005 de 16 de junio y 16/2010).

Debe recordarse que en la jurisdicción contable, como bien señaló la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Décimo, rige el principio civil de carga de la prueba ex artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; así, conforme a una consolidada doctrina de esta Sala, entre otras la

Sentencia de la Sala nº 13/2007, de 23 de julio, que razona en su Fundamento de Derecho séptimo: “la aplicación del meritado principio, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 13 de junio de 1998, parte de la base de que es necesaria en las contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo cual supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quién la haya llevado a los mismos, o lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el “onus probandi”, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991)”.

En el ámbito contable, lo fundamental es el daño producido en relación a determinados caudales o efectos públicos que, además, ha de ser efectivo y evaluable económicamente (art. 56.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), y la obligación que incumbe al encargado de su manejo y custodia de rendir cuentas de su gestión; sobre ello, si lo que la ley quiere es que los hechos constitutivos -los que forman parte del supuesto de hecho de forma positiva y su existencia es necesaria para la creación del derecho -sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado, bastará con que el demandante acredite, como ha hecho en el presente caso, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, que ha tenido lugar un menoscabo en determinados fondos públicos y que la persona encargada de su manejo y custodia, por el solo hecho de ser gestor de los mismos, tenía la obligación de responder de ellos y justificar su destino, para que se puedan tener por suficientemente probados los hechos constitutivos de responsabilidad contable. En el lado contrario, son los demandados quienes han de probar que no ha existido daño alguno a los caudales públicos, que han cumplido con su obligación cuentadataria, o que no era a ellos a quienes dicha obligación correspondía.

La carga de la prueba de la justificación de las salidas de fondos públicos de la Sociedad G. de C. y C. M., S.L. incumbe, en este caso, y por aplicación de los criterios antes expuestos, a los recurrentes; en efecto, así se deduce de los hechos probados, que ésta hizo pagos a la empresa F., S.A., ya sea mediante el pago de facturas ya mediante la dación en pago de dos fincas, sin que se haya probado la realidad de las obras o de las prestaciones realizadas por dicha parte contractual. Son los apelantes quienes deben probar aquellos otros hechos que extingan o enerven la eficacia jurídica de los señalados hechos cuya certeza ha resultado demostrada a tenor de la documental practicada en la primera instancia del proceso. Sin embargo, los condenados no han aportado documento alguno justificativo de las contraprestaciones realizadas por las meritadas salidas de la empresa G. de C. y C. M., S.L., ni tampoco han logrado introducir un principio de prueba sobre el mismo, a través de otros medios probatorios, ni se introducen por ellos otros hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia impugnada, ni han podido demostrar insuficiencia probatoria alguna en relación a tales hechos que no fuera debida a dichas partes.

No cabe, en consecuencia, sino ratificar los razonamientos y conclusiones contenidos en la sentencia recurrida sobre la ausencia de justificación de los referidos pagos, la cual, conforme a la definición contenida en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es incardinable en la figura jurídica del alcance de fondos públicos, tanto por haber provocado un saldo deudor injustificado en la contabilidad de la anteriormente mencionada Sociedad municipal, como, en un sentido más amplio, por no aparecer debidamente justificadas las cuentas que esta sociedad, a través de sus gestores y responsables, estaba obligada a rendir a razón de la titularidad pública de sus participaciones sociales.

Finalmente, respecto a las infracciones contables declaradas en la sentencia de instancia y que han sido apeladas, cabe señalar que la representación de Doña María Luisa A. D. afirma que no hay alcance en las facturas y certificaciones de obras realizadas y los precios abonados por las mismas que se imputan a su representada, y si bien es cierto que en algunos supuestos se ha abonado un mayor precio del pactado, el mismo corresponde a un mayor volumen de obra ejecutada. Sigue afirmando que la falta de contrato escrito no puede ser motivo por sí solo para decretar lesión o menoscabo a los fondos públicos, ya que la recepción de las obras ejecutadas supone una aceptación de las mismas, así como la existencia de un previo acuerdo verbal que si bien es cierto, no es la forma más adecuada de contratar por parte de una Administración Pública, ello por si solo no supone la existencia de alcance, ya que un mayor volumen de obra conlleva un mayor precio a abonar.

En la sentencia de instancia se declara responsable contable a Doña María Luisa A. D. por el alcance que asciende a la cantidad de 20.949,31 € y que se corresponde por los pagos efectuados hasta octubre de 2000. La representación de Doña María Luisa A. D. no especifica exactamente a qué facturas y certificaciones de obra se refiere, existiendo como hechos declarados de responsabilidad contable en el año 2000 los correspondientes a los incrementos retributivos sin justificar realizados al gerente de la sociedad Sr. C. R. y los pagos a la mercantil Transportes Juan José R. F., y que ya han sido analizados en los Fundamentos de Derecho anteriores.

Por tanto, entiende esta Sala de Justicia, que no al no existir alcance declarado en la sentencia de instancia en el año 2000 como consecuencia del pago de obras no procede hacer declaración alguna sobre estas alegaciones por no haber sido condenada la Sra. A. D. por estos hechos.

Las representaciones de los apelantes también afirman que no concurren los elementos necesarios para declarar responsables contables a sus defendidos. Señalan que no se ha infringido norma presupuestaria o contable ya que, a su juicio, queda fuera de la responsabilidad contable la mercantil o societaria, que puede exigirse ante la jurisdicción ordinaria.

La representación de D. José Luis T. M. afirma que no concurren los elementos necesarios para declarar la existencia de alcance y que no hay dolo o culpa en la conducta de su mandante porque el gerente de la sociedad era el encargado de la dirección efectiva de la misma y porque hay justificación contable de las salidas de fondos realizadas por orden del Ayuntamiento a terceros. Señala, asimismo, que no cabe exigir responsabilidad contable a su representado porque no ha sido imputado en las diligencias previas 2005/2003 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella por los mismos hechos.

La representación de Doña María Dolores M. B. señala que su mandante ocupó el cargo de Presidenta del Consejo de Administración de G de C. y C. de M., S.L. hasta el 15 de noviembre de 2000, por lo que su responsabilidad se limita hasta esta fecha, no habiendo desempeñado dicho cargo al cierre del ejercicio por lo que no pudo conocer las cuentas anuales, adoptar acuerdo alguno, ni aprobar o negar la gestión realizada, siendo el gerente de la sociedad el encargado de su gestión. Y alega que la sentencia de instancia no indica qué acción u omisión se imputa a su representada, el alcance que se le imputa sobre el total reclamado ni las actuaciones que con dolo, culpa o negligencia grave fueron realizadas por ella, considerando, además, que no concurre el nexo de causalidad.

Señala la representación de Dña. María Luisa A. D. que el cargo de su mandante era institucional o formal, no habiendo participado de forma directa, ni inducido ni cooperado en los hechos, habiéndose efectuado los pagos por haberlo acordado así el Ayuntamiento de Marbella, único socio de la sociedad municipal. Además, afirma que las cuentas de la entidad mercantil fueron aprobadas con posterioridad al cese de su representada, y que no concurren los requisitos configuradores de la responsabilidad contable, puesto que no existe vulneración de norma presupuestaria o contable, ni dolo, ni culpa en la conducta de la Sra. A. D., existiendo una falta de concreción e individualización de los hechos por los que fue condenada, lo que supone una vulneración de las normas que rigen el procedimiento.

Y en cuanto a la representación de D. Antonio C. R. que la acción u omisión que se imputa debe ser analizada conforme a las facultades de disposición de los administradores y del gerente que se limitaban a notificar a los tres claveros la existencia de la deuda, constatar los controles necesarios y esperar la transferencia para su pago, lo que no supone una potestad administradora pues ninguno de los controles de pago les correspondía a ellos.

El concepto de responsabilidad contable ha sido definido por el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, y el art. 49.1 de la Ley 7/1988, siendo exigible a los que deban rendir cuentas, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando originen su menoscabo mediante dolo, culpa o negligencia grave. Esta Sala de Justicia ha mantenido entre otras, en las sentencias de

18 de diciembre de 1998, 24 de febrero de 1994 y 19 de julio de 2002, que, para que una acción sea constitutiva de responsabilidad contable, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos.

En cuanto a la infracción contable en que han incurrido los apelantes, a tenor del art. 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que exista alcance se requiere un saldo deudor injustificado; y así, la doctrina de esta Sala ha ido perfilando esta figura, orientándose hacia una interpretación amplia del concepto definido en el referido art. 72.1 de la Ley 7/1988, y como bien recogen las

Sentencias 1/2006, de 22 de febrero y 7/2000, de 30 de junio, es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El artículo 72 de la Ley 7/88, define el alcance como “el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”. El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de justificación por falta de necesarios soportes documentales.

En este caso, la sentencia de primera instancia declara producido el alcance ante la ausencia de toda justificación de determinados pagos realizados por la sociedad G. de C. y C. M., S.L. que se analizan en los Fundamentos de Derecho Undécimo a Vigesimosegundo de esta resolución Se cita también la infracción de normativa mercantil y societaria, señalando los apelantes que ésta no es de aplicación a la jurisdicción contable, debiendo exigirse su cumplimiento ante la jurisdicción ordinaria. Es evidente que la sentencia apelada declara la responsabilidad contable por haberse infringido la normativa presupuestaria y contable que obliga a los gestores de fondos públicos a responder del alcance en que hubiesen podido incurrir en los términos que ha quedado anteriormente expuesto. Pero es que, además, la normativa mercantil y societaria, en cuanto rige la gestión de los caudales públicos en las empresas municipales, es aplicable en los procesos de la jurisdicción contable en los que se persigue el resarcimiento por parte de los gestores del daño causado a estos fondos públicos, siendo lógicamente diferente esta responsabilidad de la que, en su caso, pueda exigirse en el ámbito societario o mercantil cuyo conocimiento no compete a esta jurisdicción.

La sentencia de instancia declara un alcance en la sociedad municipal G. de C. y C. M., S.L. por importe de 3.737.861,15 €, declarando responsables contables directos y solidarios a:

- Doña María Dolores M. B., Doña María Luisa A. D. y Don Alberto G. M., en su condición de miembros del Consejo de Administración, y a Don Antonio C. R., Gerente, por los pagos efectuados hasta octubre de 2000, en la cuantía de 20.949,31 € de principal.

- Don Francisco Javier L. B., Don José Luis T. M. y Don Alberto G. M., en su condición de miembros del Consejo de Administración y a Don Antonio C. R., Gerente, por los pagos efectuados desde noviembre de 2000 y durante 2001, en la cuantía de 3.716.911,84 € de principal.

La representaciones procesales de Doña Dolores M. B. y Doña María Luisa A. D. alegan que la sentencia no individualiza respecto de sus representadas la conducta merecedora de reproche contable, señalando la representación de la Sra. M. B. que se han infringido normas y garantías procesales, con vulneración de la presunción de inocencia.

Las situaciones de indefensión deben valorarse según las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta que la indefensión que se prohíbe en el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado y, por último y como complemento de la anterior, que el art. 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en supuestos de indefensión material, en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente.

La sentencia de instancia determina claramente en los Hechos Probados cuando ostentaron el cargo de miembros del Consejo de Administración las personas que resultaron condenadas como responsables contables, en los Fundamentos de Derecho Undécimo a Vigesimosegundo se analizan los hechos por los que se declara la existencia de alcance individualizando su importe y el período en que se produjeron, en el Fundamento de Derecho Vigesimotercero se detalla la conducta de los responsables contables y en el Fundamento de Derecho Vigesimocuarto se atribuye responsabilidad por los hechos declarados alcance según el tiempo en que ocurrieron a los responsables contables que en ese momento ejercían los cargos de miembros del Consejo de Administración y Gerente. En concreto, y por lo que se refiere a las Sras. M. B. y A. D., amabas resultaron condenadas por los hechos ocurridos hasta octubre de 2000, por lo que el importe a que asciende su responsabilidad es 20.949,31 €, y no los 3.737.861,15 € por los que se declaró alcance. Pero es que además, de la propia fundamentación jurídica de la resolución impugnada queda claro cuales son los hechos acaecidos en el período comprendido hasta octubre de 2000 siendo expresamente analizados en los Fundamentos de Derecho Duodécimo y Decimoctavo.

Finalmente, debe analizarse si la conducta de los miembros del Consejo de Administración y gerente de la entidad mercantil G. de C. y C. M., S.L. es constitutiva de responsabilidad contable directa.

Es doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, por todas,

sentencia de 16 de enero de 2007 que “En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia, a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas, que incumbe a todo gestor de fondos públicos, deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta generadora de daños y perjuicios que puede considerarse socialmente reprochable”. La culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, y tal y como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1994 existe una conducta culposa “a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”.

Esta conclusión se apoya además en una reiterada doctrina de esta Sala de Justicia respecto al requisito, para la responsabilidad contable, de la cualidad de gestor de los fondos menoscabados. Resulta de particular interés la

sentencia 15/1998, de 25 de septiembre, que recoge entre otros los razonamientos siguientes:

1. El núcleo de la actividad que corresponda a un determinado puesto, puede tener suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular desenvolvimiento pudiera ser causa directa de los daños y perjuicios provocados.

2. Se puede ostentar la condición de gestor de fondos públicos aún cuando no se sea titular de facultades que incluyan “la intervención directa en el manejo de numerario”.

3. No sólo se puede incurrir en responsabilidad contable directa por acción, sino también por omisión, es decir, “por no desarrollar la actividad que, estando incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos…”

4. La responsabilidad contable puede recaer “en el obligado legalmente a justificar la ausencia de numerario y ello aunque su cometido pueda no incluir el manejo de fondos”.

5. “El gestor de fondos públicos está obligado a prever el posible menoscabo futuro y a adoptar las medidas necesarias para evitarlo”.

La responsabilidad que se imputa a los miembros del Consejo de Administración y Gerente en la sentencia apelada es por la absoluta omisión de la diligencia debida en el desempeño de sus funciones, ya que es innegable que si se hubiesen adoptado por éstos en el ejercicio de su función de control y rendición de cuentas las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos, podría haberse evitado que se hubieran producido los daños. Los propios miembros del Consejo de Administración han reconocido que sus cargos eran meramente formales, que la gestión se la encomendaron al Gerente pero que en ningún momento ejercieron el control de la sociedad, y que se limitaron a cumplir las órdenes del Ayuntamiento. Asimismo, el Gerente señala que se limitaban a hacer los pagos una vez recibida la transferencia del Ayuntamiento. Este reconocimiento supone admitir su actuación omisiva, que fue la determinante de los daños causados a la entidad mercantil y la que permitió al Ayuntamiento de Marbella crear el entramado societario que dio lugar a las transferencias de fondos y a la declaración de los numerosos alcances por parte de esta jurisdicción contable en los caudales públicos de la Corporación Local.

Por ello, la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración y Gerente en los hechos enjuiciados es una responsabilidad directa por actos propios, consistiendo éstos en una actuación omisiva deliberada en el desempeño de todas sus funciones que dio lugar a los daños causados en los fondos públicos. Esa omisión de la diligencia exigible a los administradores y gerente permitió el pago a terceros sin haber quedado acreditada la contraprestación pactada.

Tampoco cabe estimar la alegación de que no se puede imputar responsabilidad a los administradores ya que ellos cesaron en sus cargos antes de la aprobación de las cuentas del ejercicio en que se cometieron las irregularidades porque la responsabilidad que se les imputa no surge con la aprobación de las cuentas sino con su actuación omisiva en el desempeño de las funciones que legalmente tenían atribuidas.

Cabe señalar que en el presente recurso de apelación se enjuicia la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración y del Gerente y ello con independencia de la mayor o menor corrección de conductas ajenas. En este sentido cabe citar la doctrina de esta Sala de Justicia en Sentencias como la de

24 de julio de 2006 o la de 28 de mayo de 2008, en las que se dice que el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias. Las irregulares actuaciones imputadas por los apelantes a terceros, ni afectan a su condición de gestores de los fondos públicos menoscabados, ni atenúan el grado de negligencia que impregnó su conducta, ni interrumpen el nexo causal entre ésta y los daños y perjuicios producidos, que sólo pueden explicarse por la absoluta falta de actividad y diligencia en el cumplimiento de las obligaciones expresamente atribuidas por la Ley y por los estatutos de las Sociedades que administraban y gestionaban.

Alega la representación de D. José Luis T. M. que no cabe exigir responsabilidad contable a su representado porque no ha sido imputado en las diligencias previas 2005/2003 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella por los mismos hechos. Sin embargo, la condición de responsables contables de los miembros del Consejo de administración de las sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella deriva no de su imputación o no en una causa penal, sino del incumplimiento de las funciones de gestores de fondos públicos que dio lugar a un daño en los fondos municipales. Como ha quedado expuesto, es la omisión de sus funciones la que directamente produjo un daño a los caudales municipales que exige su reparación y, en este caso, la representación del Sr. T. M. no ha demostrado que éste hubiese cumplido con la diligencia exigible a un gestor de esos fondos o que hubiese realizado actuación alguna tendente a evitar los daños causados, por lo que, en cuanto miembro del Consejo de Administración de la sociedad G. de C. y C. M., S.L. debe ser condenado como responsable contable directo. Es necesario recordar, además, que el art. 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas, así como el art. 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, establecen la compatibilidad entre las jurisdicciones contable y penal. La caracterización legal de la pretensión contable y consiguientemente de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica, de carácter patrimonial y reparatorio, determina ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los dos órdenes jurisdiccionales penal y contable, la no vulneración del principio general de «non bis in idem», pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir una identidad objetiva de ámbito competencial entre una y otra jurisdicción. Es competencia exclusiva de la jurisdicción contable, y no de la penal, determinar si concurren en los hechos los elementos configuradores de la responsabilidad contable, establecidos en el artículo 49 de la Ley 7/88, tal como ha señalado la Sala de Justicia en múltiples resoluciones, por todas la

sentencia nº 8/99, de 6 de abril, según la cual “las consecuencias jurídicas que de unos mismos hechos se deduzcan en vía jurisdiccional penal y contable no tengan necesariamente que coincidir pues, cada uno de estos Ordenes, examina tales hechos desde la perspectiva de un ámbito competencial diferente. Así se expone en diversas resoluciones de esta Sala de Justicia (por todas,

Auto de 13 de junio de 1996)”. En parecidos términos la

sentencia de esta Sala 10/04, de 5 de abril, dispone que “el ordenamiento jurídico admite sobre unos mismos hechos la posibilidad de una doble respuesta de contenido diverso por parte de los dos órdenes jurisdiccionales, en cuanto es distinta la finalidad perseguida por ambas jurisdicciones”.

La omisión de la diligencia exigible a los administradores y gerente de la sociedad mercantil G. de C. y C. M., S.L. que manejaban fondos públicos dio lugar a la realización de pagos sin haber quedado acreditada la contraprestación realizada, lo que generó un menoscabo en los caudales públicos de dicha sociedad mercantil que debe ser reintegrado por los miembros del Consejo de Administración y Gerente en cuanto que actuaron con negligencia grave en el desempeño de sus cargos y, entre su actuación omisiva y el daño producido existió el necesario nexo de causalidad.

Concurren, por tanto, todos los elementos necesarios para la declarar la responsabilidad contable de los apelantes, debiendo confirmarse la sentencia de instancia con desestimación íntegra de los recursos interpuestos.

En virtud de lo expuesto, procede desestimar los recursos de interpuestos por las representaciones de D. José Luis T. M.; de Dª María Dolores M. B.; de Dª María Luisa A. D. y de D. Antonio C. R., y por D. Alberto G. M., en su propio nombre y derecho, contra la sentencia de 19 de mayo de 2010, dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en los autos del procedimiento de reintegro por alcance nºA-46/07, confirmándose los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Dado que han sido desestimados los recursos de apelación interpuestos, procede imponer las costas de esta segunda instancia a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,