SENTENCIA nº 4 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 29 de Abril de 2016

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento por diligencia de reparto de 1 de septiembre de 2014. El mismo trae causa de las Actuaciones Previas nº68/14, instruidas por Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas. Por providencia de 8 de septiembre de 2014 se acordó el emplazamiento de las partes y la publicación de edictos.

Por diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2014 se acordó dar traslado de las actuaciones al Abogado del Estado y al representante legal del Ayuntamiento de Cangas del Narcea, para que dentro del plazo de veinte días dedujesen la oportuna demanda si a su derecho convenía. Por escrito de 1 de diciembre de 2014 el Abogado del Estado manifestó su intención de no interponer demanda en el presente procedimiento de reintegro puesto que el cobro del deterioro producido en los fondos públicos estaba siendo exigido en vía ejecutiva.

Por escrito de 15 diciembre de 2014 el representante legal del Ayuntamiento de Cangas del Narcea interpuso demanda de procedimiento de reintegro contra D. J. M. M. G. como responsable contable directo y contra D. D. L. H. como responsable contable subsidiario, solicitando que fueran condenados al reintegro de los perjuicios causados y al pago de las costas procesales.

Por auto de 15 de enero de 2015 se acordó admitir a trámite la demanda presentada el representante legal del Ayuntamiento de Cangas del Narcea y dar traslado a D. J. M. M. G. y a D. D. L. H., para que la contestasen en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación.

Por auto de 15 de enero de 2015 se acordó tener por apartado del presente procedimiento de reintegro por alcance al Abogado del Estado al no ostentar la condición de parte demandante ni demandada.

La representación legal de D. J. M. M. G. presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicitó que, tras los trámites legales, se acordase el archivo de la causa, con expresa imposición de las costas a la parte actora de conformidad con el artículo 74.2 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, o, en su caso, se dictase Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora. Alega dicha representación la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de los integrantes de la Mesa de Contratación que acordaron la adjudicación de la obra litigiosa Acondicionamiento del Camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón a la empresa Contratos y Asfaltos Regueiro, S.L.

La representación legal de D. D. L. H. presentó escrito de contestación a la demanda en la que solicitó que sin más trámites que los estrictamente legales necesarios se acordase el sobreseimiento de la causa al no resultar debidamente acreditados los hechos que hubieren dado motivo a su incoación de conformidad con el art. 74 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, con expresa imposición de las costas a la parte actora, y de forma subsidiaria a la petición anterior que se dictase Sentencia desestimatoria de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Previa audiencia de las partes se dictó auto, con fecha 24 de febrero de 2015, en el que se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 55.839,01 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la LEC de 7 de enero de 2000 para el juicio declarativo ordinario.

Con fecha 15 de julio de 2015 se tuvo por contestada la demanda interpuesta y se citó a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa, prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el día 25 de noviembre de 2015.

Con fecha 25 de noviembre de 2015 se celebró la audiencia previa correspondiente al presente procedimiento, en la que la parte actora y los demandados se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

La Sra. Consejera de Cuentas manifestó que habiendo alegado D. J. M. M. G. la falta de litisconsorcio pasivo necesario, una vez oídas las partes sobre dicha excepción la misma se resolvería por auto en el plazo legalmente establecido.

Por auto de 2 de diciembre de 2015 se acordó desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, formulada por la representación de D. M. M. G. respecto a los miembros de la mesa de contratación que intervino en el expediente del contrato de la obra Acondicionamiento de Camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón.

Una vez propuestas por las partes la prueba documental, el interrogatorio de parte demandante y demandada, la testifical y la pericial, fue admitida toda la solicitada y declarada la pertinencia de la misma, ordenándose su práctica y acordándose que las pruebas de interrogatorio de parte demandada, la testifical y la pericial se practicarían mediante videoconferencia, quedando pendiente la fijación del juicio.

Por diligencia de ordenación de 22 de enero de 2016 se convocó a las partes para la celebración del juicio señalándose el día 6 de abril.

Recibidas el 5 de abril de 2016 las respuestas emitidas por el representante legal del Ayuntamiento de Cangas del Narcea en ejecución del interrogatorio de parte demandante por diligencia de 5 de abril de 2016, se dio traslado de las mismas a las partes a efectos de su conocimiento.

Con fecha 6 de abril de 2016 se celebró el juicio anteriormente citado. Una vez practicadas las pruebas de interrogatorio de parte demandada, testifical y pericial, la Consejera de Cuentas actuante señaló en relación al testigo D. J. M. S. A., que tratándose su testimonio de la ratificación del informe por él realizado en fecha 13 de junio de 2013, consideraba que era una cuestión de interpretación, por lo que denegó la petición de la parte proponente de admitir el citado testimonio como diligencia final. La representación procesal del Sr. M. hizo constar su protesta contra tal denegación.

En relación a los informes periciales, el Letrado del Ayuntamiento de Cangas del Narcea impugnó su contenido. Posteriormente las partes intervinientes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación y presentaron sus conclusiones. El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de la falta de legitimación pasiva del demandado D. D. L. H.. Finalmente quedó el juicio visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como las aportadas y propuestas por las partes, las testificales, interrogatorio de parte y periciales practicadas.

En fecha 29 de enero de 2014 se recibe en el Tribunal de Cuentas escrito del Alcalde del Ayuntamiento de Cangas del Narcea, D. J. L. F. F., en el que se ponen de manifiesto una serie de irregularidades que a su juicio son constitutivas de alcance, en relación con las obras denominadas "Acondicionamiento de Camino Gedrez a Piedrafita y Jalón" financiadas al amparo del Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre por el que se crea un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo, ascendiendo el presupuesto de licitación del correspondiente proyecto a un total de 382.907,25 € (folios 3 y 4 DP13/14).

Se mencionan los siguientes hechos:

1 El contrato fue adjudicado por el Ayuntamiento de Cangas del Narcea a la empresa "Contratas y Asfaltos Regueiro SL", en la cantidad de 379.078,18 (IVA incluido). 2 En fecha 27 de noviembre de 2013 se recibió en el Ayuntamiento de Cangas del Narcea, la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se solicita un reintegro por importe de 67.390,96 € en concepto de principal más intereses de demora respecto a la obra del Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL. Plan E) denominada "Acondicionamiento de Camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón", con Informe adjunto de control financiero realizado aleatoriamente por la Intervención General del Estado de fecha 28 de febrero de 2013, en el que se concluye que la adjudicación del contrato cae de lleno en la "arbitrariedad lo que impide identificar la proposición más ventajosa" (folios 70 a 73 DP13/14), y en el que se constatan irregularidades significativas en el procedimiento general de contratación al adjudicar el contrato a una oferta económicamente menos ventajosa y más cara que la adecuada en un importe de 55.725,10 €

En los folios 34 y 35 de las DP 13/14 consta el Acta de apertura del proceso de participación en procedimiento negociado para la adjudicación de la obra de “Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón” de 23 de marzo de 2009, firmada por el Alcalde, el Interventor, el Secretario, y el Responsable del servicio de contratación.

En los folios 48 y 49 de las DP 13/14 consta el Acta de apertura del proceso de participación en procedimiento negociado para la adjudicación de la obra de “Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón” de 30 de marzo de 2009, firmada por el Alcalde, el Interventor, el Secretario, y el Responsable del servicio de contratación.

En los folios 52 y 53 de las DP 13/14 consta el Acta de apertura del proceso de participación en procedimiento negociado para la adjudicación de la obra de “Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón” de 13 de abril de 2009, firmada por el Alcalde, el Interventor, el Secretario, y el Responsable del servicio de contratación, acordándose remitir el expediente a los Servicios Técnicos Municipales a los efectos de valoración de las ofertas presentadas

En el folio 55 de las DP 13/14 consta el Informe técnico firmado por el Técnico de Medio Ambiente, D. D. L. H., de fecha 14 de abril de 2009, en el que se señala lo siguiente:

* Habiendo revisado el proyecto de ejecución de las obras de "Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón" y las propuestas presentadas en el procedimiento negociado sin publicidad convocado por el Ayuntamiento, analizada la documentación, se puede elaborar el siguiente baremo de calificaciones en función de los criterios fijados en el Pliego de Cláusulas Administrativas:

En el folio 56 de las DP 13/14 consta la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de fecha 15 de abril de 2009 por la que se acuerda adjudicar provisionalmente el contrato de "Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón", a la entidad ASFALTOS REGUEIRO S.L., por importe de 379.078,18 € IVA incluido.

Tal resolución se basa en:

1 Expediente instruido para contratar las mencionadas obras con cargo al Fondo Estatal de Inversión Local, mediante el procedimiento negociado con publicidad. 2 Acta de la Mesa de Contratación de su reunión de 13 de abril de 2009. 3 Informe del Técnico de Medio Ambiente de 14 de abril de 2009.

En el folio 61 de las DP 13/14 consta la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de fecha 5 de mayo de 2009 por la que se acuerda adjudicar definitivamente el contrato de "Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón", a la entidad ASFALTOS REGUEIRO S.L., por importe de 379.078,18 € IVA incluido.

En los folios 70 a 73 de las DP 13/14 consta el Informe de control financiero de subvenciones y ayudas nacionales de la Interventora Regional de Asturias de fecha 28 de febrero de 2013 el cual señala:

1) En el control se han detectado las siguientes incidencias que suponen la propuesta de un reintegro parcial:

1 Incorrecta imputación del coste de instalación del cartel anunciador: se propone un reintegro del importe de la partida junto con el incremento derivado del resto de gastos aparejados (gastos generales, beneficio industrial e IVA) lo que asciende a 821,34€. 2 Defectos en el procedimiento general de ejecución por importe de 55.725,10 €

2) Se procede a recalcular la valoración de estos criterios, mediante interpolación lineal, obteniéndose que la oferta económicamente más ventajosa es la presentada por Contratas y Obras públicas Mecuma S.L. que propone un precio más barato que la que resultó adjudicataria, con el siguiente detalle:

3) En consecuencia, se toma la baja ofertada por la empresa que debió resultar adjudicataria de las obras para aplicarla al coste financiable de la obra determinado durante el control (disminuyendo el coste del cartel no financiable) lo que implica una disminución final del coste de la obra calculado según este sistema que da origen a la propuesta de reintegro por importe de 55.725,10 euros, con el siguiente detalle.

4) Conclusión: El Ayuntamiento de Cangas de Narcea recibió 379.078,18 euros con cargo al Fondo Estatal de Inversión Local para la financiación del proyecto n° 24187 "Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón". De acuerdo con los resultados obtenidos en la realización del control se ha advertido que no constituyen importe real de ejecución de la obra:

1 El coste del cartel anunciador, por importe de 821,34 euros. 2 El coste derivado de la adjudicación del contrato a una oferta económicamente menos ventajosa y más cara que la adecuada, que supone un importe de 55.725,10 euros.

De acuerdo con el artículo 10 del Real Decreto-ley 9/2008, procede proponer el reintegro de la ayuda percibida, por importe de 56.546,44 euros

En los folios 67 y 68 de las DP 13/14 consta la Resolución de 15 de noviembre de 2013 del Director General de Coordinación de competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales por la que se declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 67.390,96 €, en concepto de principal más los intereses de demora (56.546,44 + 10.844,52) en contra del Ayuntamiento de Cangas del Narcea (Asturias), y en consecuencia se solicita de dicho municipio el reintegro de la cantidad señalada.

Se ordena la notificación al Ayuntamiento de Cangas del Narcea y que se señalen cuáles son los recursos pertinentes contra la resolución. Según consta en el sello de entrada del citado municipio con nº 9153, la resolución anteriormente mencionada fue notificada el 27 de noviembre de 2013.

En los folios 195 a 200 del presente procedimiento de reintegro consta el informe pericial sobre licitación del Proyecto "Acondicionamiento del Camino de Gedrez A Piedrafita y Jalón" del Ayuntamiento de Cangas del Narcea realizado por el Ingeniero Agrónomo D. R. M. M. a petición de D. D. L. H., el cual concluye señalando que “la duración mínima calculada de la obra es de 16,00 semanas”.

Aparece unido a los autos, en los folios 200 y ss. del presente procedimiento de reintegro el informe técnico sobre la justificación de la adjudicación a la empresa CONTRATAS Y ASFALTOS REGUEIRO S.L. de las obras para el acondicionamiento del camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón, realizado por el ingeniero Técnico de obras Públicas D. P. P. M. P., que concluye afirmando que:

1 Una disminución del tiempo de realización de la obra inferior a 4 meses, llevaría a una ejecución defectuosa que alteraría la calidad de la misma, incumpliendo el PPTG (Pliego de Prescripciones Técnicas para obras de carreteras y caminos), de aplicación en nuestro caso, e incumpliendo el plazo de ejecución de la misma, produciendo una demora en el mismo, contrario a la Normativa Vigente en Contratación Administrativa. 2 Todo plazo de ejecución inferior a 4 meses e incluso superior, podría ser objeto de resolución del contrato por incumplimiento del mismo. 3 Se concluye que la justificación aportada, en lo que a plazo se refiere por la empresa adjudicataria de la obra ACONDICIONAMIENTO DE CAMINO DE GEDREZ A PIEDRAFITA Y JALON, garantiza que la oferta se encuentre completamente fundamentada en lo que al plazo se refiere y la obra puede ser entregada al uso público, con la calidad exigida y de acuerdo con la Normativa vigente al respecto.

En el folio 95 de las Actuaciones Previas nº 68/14 consta el informe realizado por D. J. M. S. A., interventor en acumulación del Ayuntamiento de Cangas del Narcea de fecha 13 de junio de 2013, relativo a la adjudicación de las obras de Acondicionamiento de Camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón en el que concluye señalando que “ a juicio de esta Intervención no se produjo ningún supuesto que permitiese formular reparo suspensivo a la adjudicación y posterior ejecución de las obras”.

En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cangas del Narcea se siguen las Diligencias Previas n° 901/12 cuyo objeto consiste en la certificación y pago de seis obras municipales que no fueron realizadas en los términos en que se certificaron.

Por providencia de 23 de octubre de 2013 se acordó la ampliación de la querella en calidad de imputados frente a D. J. M. M. G., D. D. L. H. y la empresa contratista beneficiada, estimando unos perjuicios económicos causados al Ayuntamiento de Cangas del Narcea de 66.578,71 €.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 1 de septiembre de 2014 y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 52, 53 y 61 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el representante legal del Ayuntamiento de Cangas del Narcea se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos por importe total de 66.578,71 €, 55.725,10 € de principal y 10.739,70 € de intereses de demora, y que se declare como responsable contable directo a D. J. M. M. G., y como responsable contable subsidiario a D. D. L. H., con la consiguiente obligación de éstos de reintegrar a la Administración demandante los daños y perjuicios causados a la Hacienda Municipal y con condena en costas a la parte demandada. Fundamenta su pretensión la parte demandante en las siguientes alegaciones:

1 El 27 de enero de 2014, el Ayuntamiento de Cangas del Narcea denunció ante ese Tribunal de Cuentas la existencia de irregularidades respecto al expediente de contratación de la obra "Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón". 2 Dicho expediente de contratación de la obra denominada "Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón" se tramitó y financió al amparo del Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crea un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo, ascendiendo el presupuesto de licitación del correspondiente proyecto a un total de 382.907,25 € (IVA incluido). 3 EI contrato fue adjudicado por el Ayuntamiento de Cangas del Narcea a la empresa "Contratas y Asfaltos Regueiro S.L", en la cantidad de 379.078,18 € (IVA incluido). 4 En fecha 27 de noviembre de 2013, el Ayuntamiento de Cangas del Narcea recibió la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se le solicita un reintegro por importe de 67.390,96 € en concepto de principal más intereses de demora, respecto a la obra del Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL Plan E) denominada "Acondicionamiento de Camino de Gedréz a Piedrafita y Jalón", con Informe adjunto de control financiero realizado aleatoriamente por la Intervención General del Estado de fecha 28 de febrero de 2013, en el que se concluye, entre otros extremos, que la adjudicación del contrato cae de lleno en "arbitrariedad lo que impide identificar la proposición más ventajosa" (página 4), y en el que se constatan irregularidades significativas en el procedimiento general de adjudicación, para adjudicar así el contrato a una oferta económicamente menos ventajosa y más cara que la adecuada en un importe de 55.725,10 €. 5 Considera el Ayuntamiento que los hechos expuestos constituyen cuando menos alcance por un importe de 66.578,71 C (correspondiendo 55.725,10 € al principal y 10.739,70 € a los intereses de demora), al haberse adjudicado la obra litigiosa de forma arbitraria por un precio superior al que hubiese correspondido según la oferta económica, más ventajosa. 6 El día 1 de octubre de 2013, la Fiscalía del Principado de Asturias formula querella con motivo de la adjudicación de la obra que nos ocupa ("Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón") ante el Juzgado de la Instancia e Instrucción de Cangas del Narcea (Diligencias Previas n° 901/12) frente al entonces Alcalde, D. J. M. M. G., el técnico municipal interviniente, D. D. L. H., y la empresa contratista beneficiada, estimando unos perjuicios económicos causados al Ayuntamiento de Cangas del Narcea de 66.578,71 €. Que dicho Juzgado acuerda la imputación de los querellados en fecha 23 de octubre de 2013.

La representación legal de D. J. M. M. G. se opuso a la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Cangas del Narcea y solicitó el archivo de la causa con expresa imposición de costas a la parte actora y en su defecto su desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora. Fundamenta la contestación a la demanda en las siguientes alegaciones:

1) El contrato tras las preceptivas reuniones de la Mesa de Contratación de la que formaban parte D. J. M. M. en calidad de Alcalde, D. J. M. A. V., como Secretario por Delegación, Doña A. A. F. (Intervención) y Doña P. M. R. (Responsable Servicio de Contratación), partiendo del informe técnico elaborado por el otro demandado Sr. L., y tras las reuniones previas, de conformidad con el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y, señalándose que la tramitación seguida fue la prevista para el procedimiento negociado con publicidad y habiéndose aplicado el trámite de urgencia (de conformidad con el Pliego de Cláusula Administrativas Particulares), fue adjudicado a la empresa Contratas y Asfaltos Regueiro S.L., en la cantidad de 379.078,18 € (IVA incluido), sin que el único criterio a tener en cuenta para la adjudicación fuera la oferta económicamente más ventajosa.

2) Respecto a la recepción por parte del Ayuntamiento de Cangas del Narcea de la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de fecha 15 de noviembre de 2.013, por la cual se declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 67.390,96 €, en concepto de principal más intereses de demora, imponiendo al citado Consistorio el reintegro de dicha cantidad al haber incumplido la normativa reguladora del Fondo Estatal, es preciso matizar que:

1 La parte demandante (Ayuntamiento de Cangas de Narcea) ya tuvo conocimiento de la existencia del citado control con fecha 2 de octubre de 2.012. 2 Posteriormente, con fecha de registro de entrada 1 de abril de 2.013, al Ayuntamiento le fue notificada la incoación del expediente de reintegro, el cual se inició el 20 de marzo. 3 Como todo expediente administrativo, en el Oficio en el que se da inicio al expediente de reintegro, se concede al Consistorio un plazo de audiencia de 15 días, a los efectos de presentar las alegaciones de lo cual el actor hizo caso omiso, dejando transcurrir el plazo y no formulando ningún reparo. 4 Ya con fecha 15 de noviembre y al amparo del artículo 98.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, conforme al cual "si el beneficiario o el sujeto controlado no presentara alegaciones, el órgano competente podrá, sin más trámite, resolver el procedimiento de reintegro, en los mismos términos contenidos en el acuerdo de inicio el procedimiento y sin necesidad de dar traslado a la Intervención General de la Administración del Estado para informe de reintegro", la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales antes citada, procedió a dictar la Resolución origen del presente procedimiento. 5 La obligación por parte del Ayuntamiento de reintegrar al Tesoro Público la cantidad de 67.390,96 € más intereses de demora es consecuencia de la inactividad, negligencia y mala fe de la parte actora y, por tanto, no imputable al Sr. M..

3) El actor tampoco interpuso recurso alguno, ni potestativo, consistente en el requerimiento previo para la anulación o revocación de la resolución en cuestión -conforme al art. 44, en relación con el 46.6, ambos de la Ley 29/1998 de 13 de julio-, ni recurso contencioso-administrativo.

4) Se trata de un procedimiento negociado con publicidad tramitado con carácter de urgencia, con la necesaria constitución de una Mesa de Contratación, de la que formaban parte, además del Secretario y la responsable de la Mesa de contratación, la Interventora del Ayuntamiento.

5) En el presente caso, el Interventor no emitió informe en contra de la adjudicación provisional ni definitiva de la obra, la cual tampoco fue impugnada por los otros licitadores al amparo del artículo 40 de la Ley de Contratos del Sector Público. Y conforme señala el Interventor por acumulación D. J. M. S. A. en su informe, de fecha 13 de junio de 2.013 (folio 95 de las Actuaciones Previas), "la falta de fiscalización equivale a la fiscalización de conformidad de los actos".

6) De existir algún tipo de responsabilidad en la presente obra, sería imputable a todos los integrantes de la Mesa de contratación y no únicamente a mi mandante pues, de existir errores en la adjudicación, estos serían imputables a un supuesto inadecuado cumplimiento de sus respectivas funciones por parte de los miembros de la Mesa de Contratación en su función de valoración.

7) No existe alcance por cuanto la finalidad última para la que se otorgó la subvención fue correctamente cumplida. Nos encontrarnos con un incumplimiento por parte del actor de su obligación de justificar en plazo los motivos por los cuales se adjudicó el contrato a la empresa que no ofrecía la oferta económicamente más ventajosa, lográndose así que prosperase la consideración de adjudicación arbitraria de la obra. Tampoco interpuso los recursos legalmente previstos frente a la Resolución de la Dirección General de Coordinación con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

8)En cuanto a la no adjudicación a la empresa Contratas y Obras Públicas MECUMA, pese a presentar la oferta económicamente más ventajosa, le consta al Ayuntamiento de Cangas del Narcea que dicha entidad mercantil , sin prestigio empresarial y muy poco seria a la hora de presentar ofertas pues:

1 O son de imposible cumplimiento por su cuantía económica. 2 O realmente inejecutables las obras que pretende asumir en el tiempo de ejecución. 3 O carece de la capacidad técnica precisa para su realización.

Le consta al actor que, en la última obra que le adjudicó a tal empresa, rehabilitación del puente colgante, la misma no cumplió con el contrato, pues esencial al mismo era la ejecución de la obra antes del 25 de diciembre de 2012, lo cual no se cumplió, antes al contrario, comenzando la ejecución de la misma el 5 de marzo de 2.013. Y ello pese a la advertencia por parte del Concejal de Urbanismo, D. J. R. P., una vez presentadas las ofertas y ante la adjudicación de la obra, de que MECUMA y las demás empresas licitadoras carecían de la capacidad técnica necesaria para la ejecución de las obras. (Se adjunta como documento nº 3 la copia del Auto de Incoación de Diligencias Previas por parte del Juzgado de Instrucción de Cangas del Narcea).

9)No ha habido menoscabo en los caudales públicos por parte de mi mandante, quien en ningún caso ha llevado a cabo actuación alguna contraria a las leyes reguladoras del régimen presupuestario o de contabilidad.

10) Falta el elemento subjetivo de la culpa grave, máxime cuando la adjudicación se hizo con el beneplácito de todos los integrantes de la Mesa de Contratación, sin que el Interventor ofreciera reparos a la misma.

11) Los daños a los fondos públicos se ocasionan solamente por la inactividad, desidia, ánimo de venganza política y falta de diligencia de los demandantes.

12) Es el actor quien debió prever que podía producirse un menoscabo en los fondos públicos ante una falta de actuación y diligencia como la llevada a cabo en relación con el expediente de reintegro emprendido por la Dirección General de Coordinación con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, por lo que, ni a mi mandante, ni a los demás integrantes de la Mesa de Contratación encargada en su día de la adjudicación de la obra litigiosa, es imputable ningún quebranto patrimonial al Ayuntamiento de Cangas del Narcea.

La representación legal de D. D. L. H. se opuso a la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Cangas del Narcea y solicitó el sobreseimiento de la misma con expresa imposición de costas, y en su defecto su desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora. Fundamenta la contestación a la demanda en las siguientes alegaciones:

1 D. D. L., es ingeniero técnico de medio ambiente y ha estado contratado por el Ayuntamiento de Cangas de Narcea con contratos temporales entre los meses de agosto de 2.007 y diciembre de 2.011 como técnico de medio ambiente. 2 Nunca ha tenido a su cargo el manejo de caudales públicos. Únicamente ha elaborado un informe técnico que le ha sido solicitado por los componentes de la mesa de contratación (secretario, interventor, alcalde y responsable del servicio de contratación), donde procede, según sus conocimientos técnicos, a puntuar las ofertas presentadas en función a los baremos consensuados en una previa reunión de los técnicos municipales, con conocimiento y consentimiento de la Delegación del Gobierno de Asturias. 3 Tales baremos se establecieron para unificar los modos, formas y valoraciones de las ofertas que se presentaban por las empresas para la adjudicación de todas las obras que se realizaron en el concejo, financiadas por el denominado plan "E" (RDL 9/2008), dado que en dicho plan la baja en el precio ofertado para la realización de la obra no era el criterio único a tener en cuenta (Art. 9: Para la adjudicación de los contratos financiados con cargo al Fondo, los Ayuntamientos tomarán en consideración, como criterios de adjudicación para la valoración de las ofertas, indicadores relevantes de la medida en que el contrato de obra contribuirá al fomento del empleo). 4 En este caso (y es el único objeto de real controversia) la puntuación de cero a la entidad CONTRATAS Y OBRAS PUBLICAS MECUMA S.L. en el apartado "plazo de ejecución" se realizó por el simple y llano motivo de que dicha empresa ha ofertado la realización de la obra en un plazo de tres meses y medio , lo cual es imposible físicamente a entender por la común sabiduría y experiencia en materia de realización de obras, por lo que se consideró técnicamente inviable y así se hizo constar en la proposición no vinculante y por tanto meramente informativa que se realizó a la mesa de contratación, concretada en la puntuación realizada por apartados y empresas ofertantes y explicada en hoja manuscrita. 5 Así se corrobora en los informe periciales aportados junto con el presente escrito realizados por el ingeniero Agrónomo D. R. M. M. y por el ingeniero técnico de obras públicas D. P. P. M. P.. 1 El ingeniero agrónomo D. R. M. M. tras el análisis de todas las operaciones a realizar, su orden en la obra y su posible realización conjunta, concluyó que la duración minina posible de la obra era de dieciséis semanas, apurando para ello los plazos al máximo. 2 El ingeniero técnico de obras públicas D. P. P. M. P. concluyó en idéntico sentido, expresando la imposibilidad técnica de realizar la obra de acondicionamiento del camino de Gedrez a Piedrahita y Jalón en un plazo inferior a cuatro meses, dado que ello supondría una ejecución defectuosa que alteraría la calidad de la obra y el incumplimiento de las prescripciones técnicas para obras de carretera y caminos. 6 El informe técnico, no vinculante, fue enviado por mi mandante a la mesa de contratación proponiendo lo siguiente: "Una vez observado el resultado final de las puntuaciones obtenidas por los diferentes licitadores, se propone como adjudicatario de las obras a la empresa CONTRATAS REGUEIRO S.L.". 7 La Mesa de Contratación asumió el informe no vinculante como propio. Por tanto la responsabilidad de la proposición de la entidad ejecutante para ser adjudicataria del contrato de obra es de dicho órgano y no del Sr. L., que únicamente elaboró una propuesta razonada pero que no vinculaba. 8 Se trataba de un procedimiento negociado con publicidad tramitado con carácter de urgencia, con la necesaria constitución de una Mesa de Contratación, de la que formaban parte, además del Secretario y la responsable de la Mesa de contratación, la Interventora del Ayuntamiento. 9 El órgano de contratación no se apartó de la propuesta de la mesa de contratación. 10 La entidad supuestamente perjudicada "Mecuma S.L." se ha aquietado con la decisión y no ha presentado recurso, ni reclamación administrativa ni contenciosa de ningún tipo contra la decisión administrativa de adjudicar las obras a otra empresa que no fuera la suya. 11 Consta que la Intervención General del Estado ha realizado un control financiero de dicha obra mediante oficio de fecha 20 de marzo de 2.013. En dicho oficio se concedía un plazo de audiencia al Ayuntamiento de Cangas de Narcea para la realización de alegaciones. Se indica que "una vez finalizado el plazo de audiencia referido no consta en esta unidad la recepción de alegaciones por parte del citado Ayuntamiento”. Esto supone una actuación negligente por parte del Ayuntamiento. 12 El proyecto objeto de este juicio que consiste en el ensanche, afirmado y pavimentación de una carretera de 2.543,58 m. en entorno rural que llega hasta los 1.020 metros de altitud, con ancho de plataforma de 3,5 metros con cuneta de 0,5 metros , previa realización de obras de drenaje, señalización , contando con pendientes de hasta el 15%, no se puede realizar en tres meses y quince días, por las siguientes razones: 1 Es imposible que en ese periodo se pueda hacer los desmontes necesarios previstos en la obra, movimientos de tierras, acondicionar la caja del camino, proceder a establecer una red de drenaje de aguas pluviales, realizar cunetas y pozos de desagüe, ejecución de varias escolleras, afirmado completo de subbase de aglomerado con tierra granular, base de aglomerado con zahorra y firme de aglomerado en caliente, para finalizar con la señalización y colocación de vallas de protección. 2 Todo ello podría hacerse hipotéticamente con un número muy superior de trabajadores y de maquinaria con el que la empresa no contaba y trabajando las 24 horas al día en varios tajos, lo que supondría que el camino estaría cortado durante gran parte de los tres meses y medio de duración de la obra, lo que no es posible al ser el único camino/ carretera de acceso a dichos pueblos y otros pueblos.

Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto y habiéndose dictado auto de 2 de diciembre de 2015 desestimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, formulada por la representación de D. M. M. G. respecto a los miembros de la mesa de contratación que intervino en el expediente del contrato de la obra Acondicionamiento de Camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón, procede ahora examinar la falta de legitimación pasiva alegada indirectamente en la contestación a la demanda por la representación legal de D. D. L. H. e invocada explícitamente en el juicio correspondiente al presente procedimiento por el Letrado del Sr. L..

En este sentido conviene precisar, que aunque no hubiera sido invocada ni directa ni indirectamente por la representación legal de D. D. L. H., tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia nº 484/2003 de 16 de mayo que “de acuerdo a pacifica doctrina de esta Sala, como se pone de manifiesto en la Sentencia de 30 de mayo de 2002 ( RJ 2002, 4576) , y las que en ellas se cita, como las de 17 de julio ( RJ 1992, 6432) y 29 de octubre de 1992 ( RJ 1992, 8182) , 20 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 8141) , 1 de febrero de 1994 ( RJ 1994, 854) , 13 de noviembre de 1995 ( RJ 1995, 8121) , 30 de enero de 1996 ( RJ 1996, 740) y 26 de abril de 2001 ( RJ 2001, 6890) , la falta de legitimación pasiva «ad causam», puede ser examinada de oficio por el Tribunal, por ser presupuesto de la relación jurídico procesal y como cuestión ligada indisolublemente al interés que la parte demandada tiene a ejercitar su defensa y a la tutela efectiva de tal interés (art. 24. 1 de la Constitución [RCL 1978, 2836]), por lo que tal falta puede ser examinado de oficio por el órgano jurisdiccional”

Para resolver la cuestión hay que partir del artículo 55.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que regula la legitimación pasiva en los procedimientos contables, al señalar que “se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes, y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso”, es decir, la legitimación pasiva se atribuye a quienes puedan ser responsables contables y, en consecuencia, se les puede exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la Hacienda Pública.

La legitimación pasiva en los procesos contables ha sido analizada por la Sala de Justicia en múltiples resoluciones, y resumida la doctrina emanada de la misma en la sentencia nº 3 de 12 de febrero de 2012 al señalar que:

1 La legitimación pasiva en los juicios de responsabilidad contable concurre en quienes “al menos” hayan participado de forma relevante en la gestión económico-financiera de la entidad que dispuso de los fondos públicos a su cargo (Sentencia 7/2006, de 29 de marzo). 2 La condición de gestor de caudales y efectos públicos sólo concurre en quienes los recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen (Sentencia 18/04, de 13 de septiembre). 3 La responsabilidad contable resulta exigible en su caso de las personas que tengan a su cargo el manejo o gestión de los caudales públicos, esto es, que resulta básico y esencial que la persona de la que se pretende responsabilidad contable se encuentre a cargo de los fondos públicos menoscabados, lo que supone que ha de acreditarse que dichos fondos le fueron entregados, la falta de constancia suficiente de que determinados caudales o valores fueron encargados a la gestión de alguien o fueron puestos bajo su custodia hace decaer la prosperabilidad de la pretensión de responsabilidad contable” (Sentencia 1/05, de 3 de febrero). 4 La condición de cuentadante concurre en quien formalmente elabora y rinde una cuenta acreditativa de los caudales recibidos o cargados y justificativa de la inversión dada a los mismos, o data de valores, y también concurre en la persona que interviene en el proceso de la gestión o administración de fondos públicos, esto es, que de alguna manera se sitúa como un eslabón más en la cadena del ingreso o del gasto público, tomando decisiones en relación con la actividad económico-financiera del Sector Público y debiendo rendir cuenta de su labor ( Sentencia 4/2006, de 29 de marzo). 5 Para ser gestor de fondos públicos, aunque no es necesario tener el manejo directo de los mismos, sí lo es, al menos, tener capacidad de decisión sobre su uso (Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre).

Así pues tal y como ha señalado la Sala de Justicia en Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 2007, 13 de septiembre de 2004, 28 de febrero de 2001 y 29 de julio de 1992, la legitimación pasiva solamente puede existir, de acuerdo con la interpretación sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, no respecto de cualquier persona, sino solamente a quienes “recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, pudiendo, además, la actividad gestora de bienes y derechos de titularidad pública tener su fundamento en un vínculo jurídico “funcionarial, laboral o administrativo” (Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 13 de diciembre de 2004).

Por tanto, la legitimación pasiva en los procesos contables se encuentra indisolublemente vinculada al manejo de fondos, bienes o caudales públicos y de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir quienes los manejan o administran.

En este sentido hay que señalar que la condición de cuentadante ante la jurisdicción contable la ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ello la obligación de rendir cuenta del destino dado a tales fondos públicos que les fueron encomendados al ser ajenos, y , en clara correspondencia con el derecho del titular público de los citados fondos a exigir el conocimiento de cuál ha sido su destino, sin que ello sea equiparable a la presentación de los estados económico financieros formales para su aprobación. Es por tanto la cualidad de cuentadante la que determina la condición de legitimado pasivo ante la jurisdicción del Tribunal de Cuentas (art. 55 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas).

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas se ha pronunciado en diversas ocasiones en que se ha planteado la posible legitimación pasiva de los “arquitectos y demás funcionarios destinados en el servicio técnico”, señalando que dicha condición procesal no puede apreciarse en tales profesionales pues no se les pueden imputar responsabilidades contables por no tener “relación con la cuenta a rendir” y siguiendo tal doctrina se han dictado en este Departamento Primero las sentencia nº 2/2015 de 27 de febrero y la nº 3/2015 de 9 de abril.

A la vista de lo anteriormente expuesto no puede entenderse que de D. D. L. H. en su condición de ingeniero técnico de medio ambiente gestionara los fondos públicos del Ayuntamiento de Cangas del Narcea, ni que por lo tanto tuviera que rendir cuenta de los mismos, tal y como señala la Sentencia nº 7/2007 de 25 de abril, “aceptar lo contrario sería tanto como convertir en cuentadante de fondos públicos a cualquiera que intervenga en el procedimiento de gestión del gasto sin funciones propias de disposición de fondos, como es el que suscribe un documento justificativo de pago (por ejemplo, una factura) y, sobre todo, identificar la responsabilidad contable con la que pudiera derivarse de cualquier tipo de perjuicio económico sufrido por la Administración. En definitiva, por la vía de la sentencia impugnada estaríamos extendiendo el concepto de legitimado pasivo contable a quienes no fueran sujetos de la relación jurídica cuentadataria de fondos públicos. Con esa acepción, que debemos rechazar, siguiendo, como se ha indicado anteriormente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver, por todas, la Sentencia de 8 de noviembre de 2006) y la reiterada de esta Sala, se estaría produciendo una auténtica invasión de otros órdenes jurisdiccionales.”

Por lo tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/82, y 49.1 de la Ley 7/88, debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva, señalándose en consecuencia que D. D. L. H. no ostenta la condición de legitimado pasivo en el presente juicio, al no concurrir los requisitos necesarios para considerarle gestor de fondos públicos en los términos previstos a efectos de la responsabilidad contable. Todo ello sin perjuicio de cualesquiera otras responsabilidades, distintas de las contables, que pudieran serle exigibles antes otras Jurisdicciones por los presentes hechos.

Entrando a conocer sobre el fondo del asunto es necesario analizar si se ha producido un alcance en los fondos públicos de la Corporación Local, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82 y si el mismo es o no generador de responsabilidad contable.

El apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

El concepto de alcance ha sido desarrollado por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en Sentencias como las de 29 de septiembre de 2009, 22 de febrero de 2006, 30 de junio de 2000 y 1 de julio de 2010, cuya doctrina se toma en consideración en la presente Sentencia.

En el caso enjuiciado, tal como consta acreditado en los hechos probados de la presente resolución y de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia anteriormente mencionadas se ha producido un alcance por importe de 56.546,44 € como consecuencia de los siguientes hechos:

1. Las obras relativas al "Acondicionamiento de Camino Gedrez a Piedrafita y Jalón" financiadas al amparo del Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre por el que se crea un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo, fueron adjudicadas por Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de fecha 5 de mayo de 2009, a la empresa "Contratas y Asfaltos Regueiro SL", en la cantidad de 379.078,18 (IVA incluido).

2. En fecha 27 de noviembre de 2013 se recibió en el Ayuntamiento de Cangas del Narcea, la Resolución de 15 de noviembre de 2013 del Director General de Coordinación de competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales por la que se declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 67.390,96 €, en concepto de principal e intereses de demora (56.546,44 + 10.844,52) en contra del Ayuntamiento de Cangas del Narcea (Asturias), y en consecuencia se solicita de dicho municipio el reintegro de la cantidad señalada.

Dicha resolución de 15 de noviembre tiene su origen y fundamento en el Informe de control financiero de subvenciones y ayudas nacionales de la Interventora Regional de Asturias, de fecha 28 de febrero de 2013, que concluye proponiendo el reintegro de la ayuda percibida, por importe de 56.546,44 euros.

3. La Resolución de 15 de noviembre de 2013 del Director General de Coordinación de competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales por la que se declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 67.390,96 €, en concepto de principal más los intereses de demora (56.546,44 + 10.844,52) en contra del Ayuntamiento de Cangas del Narcea (Asturias), fue notificada a dicha entidad el 27 de noviembre de 2013, señalándose en la misma los recursos que cabían contra la misma, sin que fueran interpuestos por el Ayuntamiento en cuestión, por lo que dicha resolución adquirió firmeza, y en consecuencia origina una obligación de reintegro y en consecuencia un saldo deudor constitutivo de alcance en los fondos municipales.

A la vista de lo anteriormente expuesto se puede concluir que se ha producido un alcance en los fondos públicos por valor de 56.546,44 €, cantidad reclamada por la Resolución de 15 de noviembre de 2013 del Director General de Coordinación de competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

Debe añadirse que la declaración de la existencia de un alcance en esta sede jurisdiccional no se basa en una valoración de la mayor o menor corrección jurídica de la adjudicación del contrato, cuestión que correspondería a la Jurisdicción Contencioso –Administrativa, sino en la efectiva existencia de un requerimiento de reintegro por parte de la Administración del Estado contra el Patrimonio del Ayuntamiento que, al tener que atender a dicha obligación, asume un saldo deudor injustificado constitutivo de alcance por aplicación del antes citado artículo 72 de la Ley 771988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por tanto, acreditada la existencia de un alcance en los fondos públicos gestionados por el Ayuntamiento de Cangas del Narcea por importe de 56.546,44 €, es necesario analizar si dicho alcance genera responsabilidad contable para el demandado Sr. M. G., en los términos del artículo 38.1 de la Ley 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, y atendiendo a la doctrina de la Sala de Justicia Contable recogida en Sentencias, entre otras, de 30 de junio de 1992, 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005, 26 de marzo de 2005 , 18 de noviembre de 2010 y 1 de marzo de 2011.

Si bien a la hora de analizar la posible existencia de responsabilidades contables es necesario matizar que:

1 Habiendo sido estimada la falta de legitimación pasiva respecto del demandado D. D. L. H., únicamente procede examinar la posible existencia de responsabilidad contable respecto del demandado D. J. M. M. G.. 2 Aun cuando ha sido establecido el alcance en la presente resolución en 56.546,44 €, la cuantía de la responsabilidad contable que en su caso se declararía quedaría limitada a la cantidad de 55. 725,10 €, suma reclamada en la demanda, pues no cabe declarar en esta Jurisdicción Contable alcances en cuantía superior a la reclamada por las partes actoras ya que estos procesos se rigen por el principio dispositivo de acuerdo con el artículo 60.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En el ámbito de las Corporaciones Locales, la Ley de Bases del Régimen Local 7/85 de 2 de abril, en su artículo 21, apartado f, establece que corresponde al Alcalde “el desarrollo de la gestión económica de acuerdo con el Presupuesto aprobado, disponer gastos dentro de los límites de su competencia, (…), ordenar pagos y rendir cuentas; todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley Reguladora de las Haciendas Locales”.

El Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 28 de noviembre de 1986, en su artículo 41, en sus apartados 17 y 18, señala que al Alcalde le corresponde “17. Disponer gastos dentro de los límites de su competencia y los expresamente previstos en las bases de ejecución del Presupuesto, ordenar todos los pagos que se efectúen con fondos municipales y autorizar los documentos que impliquen formalización de ingresos en Depositaría.

18. Desarrollar la gestión económica municipal conforme al Presupuesto aprobado y rendir cuentas a la Corporación de las operaciones efectuadas en cada ejercicio económico.”.

Por su parte, los artículos 183 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo, establecen que la gestión de los gastos de las Entidades Locales se realizará a través de las fases de autorización del gasto, disposición o compromiso, reconocimiento y liquidación de la obligación, y ordenación del pago, correspondiendo tales funciones al presidente de la entidad local”.

A la vista de la normativa expuesta, resulta claro que en el proceso de disposición de fondos públicos corresponde al ordenador del gasto y al ordenador del pago la función directiva y ejecutiva en materia de contracción y reconocimiento de obligaciones, así como de impulso del proceso de satisfacción de las mismas, teniendo el Interventor la responsabilidad de controlar que tanto los gastos como los pagos ordenados se ajustan a la legalidad aplicable, pudiendo en el ejercicio de sus funciones presentar las notas de reparo que en su caso procedan, tratando de evitar que en el ciclo presupuestario se produzca cualquier clase de infracción normativa.

Esta interpretación se plasma, entre otras, en Sentencia de la Sala de Justicia de 28 de abril de 2008, que señala que “en el ámbito de las Corporaciones Locales, existe en consecuencia, un reparto legal de funciones en el proceso de gasto y pago; como señala, por todas, la Sentencia también de la Sala de Justicia nº 5/2000, de 28 de abril, en su Fundamento de Derecho Cuarto, ”...corresponde al ordenador de gasto y al ordenador del pago, la función directiva y ejecutiva en materia de contracción y reconocimiento de obligaciones, así como de impulso del proceso de satisfacción de las mismas, teniendo el Interventor la responsabilidad de controlar que tanto el gasto autorizado como el pago ordenado se ajustan a la legalidad aplicable y a la realidad de la situación presupuestaria del ente público afectado”

De lo anteriormente expuesto se deduce que el Alcalde es gestor de fondos públicos, cuentadante respecto de los mismos y legitimado pasivo en los procesos de responsabilidad contable, pudiendo incurrir en dicha responsabilidad como consecuencia de la naturaleza de sus funciones y del concreto ejercicio que hiciera de las mismas.

No obstante, es preciso para que dicha responsabilidad jurídica concurra, entre otros requisitos, que la acción u omisión esté marcada por una nota de subjetividad, es decir, se requiere que exista dolo, culpa o negligencia grave en su conducta, por todas Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de septiembre de 2009.

La Sentencia nº 18 de la Sala de Justicia de 19 de diciembre de 2011 acota los requisitos de la culpa o negligencia grave al señalar que, “Respecto a este requisito subjetivo para la exigencia de responsabilidad contable, esta Sala ha señalado que la culpa o negligencia consiste, a tenor del artículo 1.104 del Código Civil, en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar; en el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es especialmente intensa, ya que la omisión de la diligencia adecuada en la administración de los caudales o efectos públicos puede generar un menoscabo en los mismos, susceptible de un reproche social cualificado (Sentencia 9/03, de 23 de julio), por lo que debe exigírsele una especial diligencia en el ejercicio de sus funciones para preservar el patrimonio de la comunidad, ( Sentencias 16/04, de 29 de julio y 4/10, de 2 de marzo). Para determinar dicha diligencia habrá que tener en cuenta el sector del tráfico y el entorno físico y social en que se proyecta la actuación del gestor, a quién, cuando lo es de fondos públicos, se exige con especial rigor el cumplimiento de sus obligaciones (Sentencia 16/04, de 29 de julio); la negligencia grave resulta predicable de quien omite las cautelas exigibles a una persona normalmente prudente, incurriendo en un descuido inexcusable, incompatible con la formación, conocimientos, experiencia y responsabilidades encomendadas o lista de deberes atribuidos ( Sentencias de 17 de diciembre de 1998 y 4/06, de 29 de marzo). La previsibilidad es, por tanto, un elemento esencial a la hora de valorar la posible conducta culposa de forma que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos; dicha exigencia de prever hay que considerarla, en todo caso, en la actividad normal del hombre medio, pero siempre, como hemos visto, en relación con las circunstancias que le rodean (Sentencia 6/10, de 2 de marzo)”.

En el presente caso constan en autos los siguientes hechos probados, que acreditan que la actuación del demandado no incurrió en dolo ni en negligencia grave:

1 La adjudicación de la obra de Acondicionamiento de Camino Gedrez a Piedrafita y Jalón, a la empresa “Contratas y Asfaltos Regueiro SL, por importe de 379.078, 18 euros, no fue objeto de ningún reparo por parte de la Intervención municipal del Ayuntamiento de Cangas del Narcea, ni fue recurrida en vía administrativa, ni contencioso administrativa, por ninguna de las partes legitimadas para ello. 2 La Resolución del Director General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, de 15 de noviembre de 2013, por la que se declaró la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 67.390,96 € en contra del Ayuntamiento de Cangas del Narcea (Asturias) y se solicitó de dicho Municipio el reintegro de la cantidad señalada, fue notificada a la Entidad Local el 27 de noviembre de 2013, señalándose en la notificación los recursos que cabían contra la Resolución, sin que fueran interpuestos por el Ayuntamiento en cuestión, por lo que la misma adquirió firmeza, y en consecuencia originó una obligación de reintegro y un saldo deudor constitutivo de alcance en los fondos municipales. 3 En el presente caso, tal y como aparece en el hecho probado tercero a quinto, consta que en la adjudicación del presente contrato se siguieron las normas legalmente establecidas con las particularidades determinadas en las cláusulas administrativas particulares. 4 Así mismo consta en autos que por Técnico del Ayuntamiento se emitió un informe en base a los criterios establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas, tal y como se recoge en el hecho probado sexto. En efecto, como consecuencia de la aplicación de los criterios señalados, D. D. L. H. propuso como adjudicatario de las obras a la empresa CONTRATOS Y ASFALTOS REGUEIRO S.L. 5 Dicha adjudicación aparece avalada por los informes periciales incorporados a los autos y relacionados en los hechos probados undécimo y duodécimo, en los que se concluyó que la duración mínima calculada de la obra era de 16 semanas, y que, una disminución del tiempo de realización de la obra inferior a 4 meses, llevaría a una ejecución defectuosa que alteraría la calidad de la misma, incumpliendo el Pliego de Prescripciones Técnicas para obras de carreteras y caminos, de aplicación al presente caso. 6 Tal y como consta en el los hechos probados, el Alcalde del Ayuntamiento dictó resolución en fecha 15 de abril de 2009 por la que acordó adjudicar provisionalmente el contrato de "Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón", a la entidad ASFALTOS REGUEIRO S.L., por importe de 379.078,18 € IVA incluido. Dicha Resolución se fundamentó en: 1 Expediente instruido para contratar las mencionadas obras con cargo al Fondo Estatal de Inversión Local, mediante el procedimiento negociado con publicidad. 2 Acta de la Mesa de Contratación de su reunión de 13 de abril de 2009. Informe del Técnico de Medio Ambiente de 14 de abril de 2009. 7 Finalmente, por Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de fecha 5 de mayo de 2009 se acordó adjudicar definitivamente el contrato de "Acondicionamiento de camino de Gedrez a Piedrafita y Jalón", al no resultar patente ningún vicio de tramitación o asesoramiento técnico que aconsejara proceder de distinta forma. 8 Además, no debe olvidarse que todos los trámites de la adjudicación del contrato objeto del presente juicio se han seguido en ejecución de actos administrativos afectados por una presunción de legalidad que no ha quedado quebrantada por resoluciones revocatorias o anulatorias posteriores, cuestión que debe tenerse muy en cuenta antes de declarar responsabilidades contables, según exige el Tribunal Supremo en sus Sentencias, de la Sala Tercera de 18 de enero de 2012 y 28 de noviembre de 2012). 9 Que la Resolución del Director General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, de 15 de noviembre de 2013, se dictara sin haberse aportado alegaciones por el Ayuntamiento para oponerse a la obligación de reintegro que se le iba a imponer, no resulta imputable al demandado.

Por lo tanto, ha quedado probado que el Alcalde adoptó su Resolución de adjudicación del contrato con base en un expediente formalmente correcto, previa obtención del asesoramiento técnico preceptivo, sin separarse de la propuesta de la Mesa de Contratación y sin advertencia en contra del órgano municipal de control interno, esto es, en un escenario jurídico marcado por una apariencia de legalidad que no permitía, ni aplicando la diligencia cualificada exigible a un gestor de fondos públicos, apreciar posibles irregularidades jurídicamente relevantes para evitar la adjudicación del contrato en la forma en que se hizo.

En consecuencia, siguiendo la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas plasmada en Sentencias como la 15/04 de 26 de julio y la 4/06 de 29 de marzo, no ha quedado probado ni que el demandado hubiera podido prever el carácter lesivo para los fondos públicos municipales que podía tener la adjudicación del contrato, ni que no hubiera agotado el especial canon de diligencia exigible a un gestor de fondos públicos, ya que actuó sobre la base de un expediente administrativo y un asesoramiento técnico que no traslucían deficiencias o limitaciones relevantes que pudieran afectar a la adjudicación.

Dado que, según ha establecido la propia Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia 11/2010 de 7 de junio) no puede haber responsabilidad contable si no concurren todos y cada uno de sus requisitos legales previstos para la misma, en el presente caso no puede condenarse al demandado Sr. M. G. por no apreciarse en su conducta el elemento subjetivo de dolo o negligencia grave.

En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, lo que llevaría aparejada su imposición al demandante, debe tenerse en cuenta que pese a no haberse declarado la responsabilidad contable de los demandados, se ha constatado la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación así como una compleja cuestión jurídica relativa a la adjudicación del contrato, lo que aconseja un tratamiento diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento y justifica su no imposición a la parte actora, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente