Resolución de 7 de abril de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Ondárroa don Manuel Sarobe Oyarzun, contra la calificación emitida por la registradora de la propiedad de Éibar.

Resolución de 7 de abril de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Ondárroa don Manuel Sarobe Oyarzun, contra la calificación emitida por la registradora de la propiedad de Éibar.

En el recurso interpuesto por el notario de Ondárroa don Manuel Sarobe Oyarzun contra la calificación emitida por doña Begoña Beitia Bastida, titular del Registro de la Propiedad de Éibar.

Hechos

I

El día 16 de diciembre de 2004 se presentó en el Registro de la Propiedad de Eibar primera copia de una escritura de agrupación otorgada por don Martín Bilbao Galdeano el día 13 de diciembre de 2004, autorizada por el notario de Ondárroa don Manuel Sarobe Oyarzun. En dicha escritura se agrupaban, para constituir una vivienda unifamiliar tipo «triplex», tres fincas urbanas colindantes entre sí. Dichas fincas habían sido formadas de oficio por la propia registradora como independientes, partiendo de la inscripción de un edificio plurifamiliar practicada con anterioridad a la vigente Ley de Propiedad Horizontal, con ocasión de la registración de un título anterior.

II

Dicha escritura fue calificada con nota del siguiente tenor: «Registro de la Propiedad de Eibar.-Calificado, conforme a lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley Hipotecaria el precedente documento, que fue presentado el día 16 de diciembre de 2004, bajo el asiento 1825 del Diario 19 aportado tras su liquidación con fecha 22 de diciembre de 2004, y notificada la calificación desestimatoria parcial de la presente, al presentante y al interesado por fax (artículos 58 y 59 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común), se extiende dicha nota de calificación al pie del documento (artículo 19 bis de la Ley; Real Decreto 1039 de 1 de agosto de 2003).-Los defectos observados se consideran subsanables. HECHOS: Se solicita la agrupación para formar una única vivienda habitual, o triplex, de tres fincas, que figuran inscritas como fincas independientes, que proceden de una finca matriz, la registral 1051, en la que se integran otras habitaciones o elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, sin que conste hallarse autorizado aquel por el titular de los restantes elementos independientes en los términos exigidos por la Ley de Propiedad Horizontal.-Fundamentos de Derecho: El edificio en su conjunto, tal y como resulta del historial registral, se compone de una parte de la casa, integrada por diferentes elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, inscrita en posesión, y convertida en dominio en el año 1966, sin que con posterioridad haya continuado su historial; y otra parte que se ha ido transmitiendo, dando lugar, por la técnica de apertura de folio registral, a la existencia de cuatro fincas independientes, a nombre de otro titular registral.-El artículo 2.º de la Ley de Propiedad Horizontal establece que la misma será aplicable a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.-El régimen de Propiedad Horizontal existe desde que los diferentes pisos o locales pasan a pertenecer a personas distintas, aunque el régimen especial no se haya constituido formalmente.-La agrupación de fincas, implica una modificación de las cuotas de participación de los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, y como tal modificación del título constitutivo; y aun cuando este no se haya constituido formalmente, según doctrina de la Dirección General de la (sic) Registros y del Notariado ya expuesta, requiere el consentimiento unánime de todos los propietarios (artículo 2, 5, 16-1.ª R.D.G.R.N. 18/6/1991,...).-En aplicación del artículo 323 de la Ley Hipotecaria queda automáticamente prorrogada la vigencia del asiento de presentación por plazo de sesenta días desde la fecha de la notificación de la calificación expresada en este escrito.-De acuerdo con la ley de 26 de Diciembre de 2001 de Acción Administrativa en materia de seguridad jurídica preventiva, frente a la calificación negativa, total o parcial, podrá el interesado interponer recurso, dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de la nota de la calificación desestimatoria, por medio de escrito dirigido a la atención de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los términos de los artículos 322 al 329 de la Ley Hipotecaria; o bien solicitar una nueva calificación ante el Registrador sustituto, por medio de solicitud presentada ante el Registrador sustituido, en esta (sic) caso dentro de los quince días siguientes a la notificación de la calificación desestimatoria, todo ello de conformidad con el R.D, 1039/2003 de 1 de Agosto por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención del Registrador sustituto. Eibar, a 12 de enero de 2005. Fdo: Doña Begoña Beitia Bastida, Registradora de la Propiedad de Éibar.»

III

Contra la calificación denegatoria se presentó por el notario autorizante del título, don Manuel Sarobe Oyarzun, recurso en fecha 19 de enero de 2005, en el propio Registro ante esta Dirección General. En el escrito de interposición, como hechos a tener en cuenta en la resolución del recurso, alega el recurrente que el resto de los departamentos de la finca 1051, de la que formaban parte las ahora agrupadas, figuran, según nota registral que aporta, inscritas a nombre de doña Francisca Iriondo Ansola desde 1 de enero de 1885, sin que desde dicha fecha se haya practicado inscripción alguna en relación a los mismos; que en 25 de febrero de 2002 se otorgó ante el propio notario recurrente escritura de compraventa por la que el propio don Martín Bilbao Galdeano adquirió a doña Josefa Aizpurúa Mendizábal las propiedades ahora agrupadas, habiendo sido descrita la finca objeto de adquisición en el título en la misma forma en que figuraba en la nota simple informativa remitida desde el Registro, como una «parte de casa»; dicha compraventa fue seguida de la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la propia finca (descrita igualmente como una sola finca, «parte de casa»); que al presentarse dicho título de compraventa en el Registro, la propia registradora que ha calificado ahora el título de agrupación dividió de oficio, sin previo requerimiento del interesado, la finca adquirida en otras cuatro, cada una de las cuales inscribió en folio independiente y bajo número propio, lo que forzó a don Martín Bilbao y a la entidad hipotecante a rectificar el préstamo hipotecario, distribuyendo la hipoteca entre las fincas resultantes; y que la agrupación cuya inscripción se suspende ha sido seguida de un préstamo hipotecario con otra entidad, que ha condicionado su otorgamiento a la agrupación, ya que en la realidad material la finca a hipotecar constituye una única vivienda tríplex. A continuación, señala que la escritura de agrupación cuya inscripción se ha denegado tiene por exclusivo objeto subsanar el error padecido por la registradora al segregar unilateralmente de la registral 1051 adquirida por don Martín Bilbao las registrales 7104 a 7107, e indica que la apertura de oficio de folios registrales, en aras a favorecer el principio de especialidad y clarificar el contenido de los Libros en los casos que la pluralidad de asientos sobre una misma finca en la que se integran otras susceptibles de constituir registrales independientes, no era necesaria en este caso, ya que desde la primera inscripción de la finca no se habían practicado más de cinco inscripciones, y el número de titulares de la finca no había sido superior a dos, sin que se tratase de una finca con elevado número de elementos independientes; que esa apertura de folios independientes nunca debió realizarse, ya que todos ellos constituyen en realidad una única finca material, con una sola salida a la vía pública, por lo que la división en cuatro fincas distintas vulnera el artículo 396 del Código Civil y la Ley de Propiedad Horizontal, y sólo son susceptibles de tráfico jurídico como tal unidad; que la existencia material de la vivienda tipo tríplex no tiene su origen en la agrupación, sino que era una situación ya existente cuando la registradora decidió dividir por su cuenta la registral número 1051; que la inexistencia de título constitutivo impide el acceso al Registro del régimen de la propiedad horizontal, así como de los pisos y locales sometidos al mismo; que la voluntad del titular registral no puede desconocerse, y que consta tanto su deseo de no practicar división alguna como su inequívoca intención de no alterar la configuración registral de su propiedad; que la actual situación registral es mucho más confusa que la anterior, ya que, en cuanto a la bodega, una tercera parte figura inscrita como finca 7107 a nombre de don Martín Bilbao, y al mismo tiempo toda ella figura inscrita a nombre de doña Francisca Iriondo Ansola bajo el número 1051, aunque en la nota simple informativa se indica que una tercera parte indivisa de la misma consta como finca independiente; que el proceder de la registradora puede provoca graves problemas en la propiedad, ya que puede dar lugar a tráfico jurídico por causas ajenas a la voluntad del propietario (ejecución forzosa de una sola de las fincas) que provoque la disposición separada de fincas registrales que corresponden a una única finca material; que resulta ininteligible que la misma registradora que practicó la segregación de las fincas en contra de la voluntad del interesado y sin el consentimiento de los restantes titulares registrales exija ahora, para su agrupación, lo que ella no observó, siendo así que cuenta con el asentimiento del interesado, que lo único que pretende es corregir una inscripción defectuosa imputable a la registradora; que no es lógico exigir el mismo rigor para modificar una propiedad horizontal constituida expresamente en virtud de título formal que para aquellas que carecen del mismo, máxime cuando la agrupación se limita a restablecer la situación originaria, en la que el piso segundo, el tercero y el desván constituían la misma finca; que la Registradora ha prescindido, para describir los diferentes elementos independientes, de los propios requisitos que ahora exige; que de la operación efectuada no resulta perjuicio alguno para los restantes titulares registrales, cuyo derecho de propiedad no sufre alteración alguna; que la Registradora incurre en contradicción cuando alega que la agrupación implica modificación de cuotas, siendo así que en ninguno de los elementos figura cuota antes o después de la agrupación; que se ignora qué significa la referencia al artículo 16.1.º de no se sabe qué norma; que, tratándose de un acto de mera comunicación material de pisos o locales, existe una moderna corriente doctrinal y jurisprudencial que sostiene que a pesar de que el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal habla de operaciones materiales, el verdadero sentido de éste no es sino dar carta de naturaleza a nuevos objetos jurídicos, citando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989 y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de abril de 1981 y 20 de febrero de 1989; que los propietarios se encuentran facultados, al amparo del artículo 7 Ley de la Propiedad Horizontal para efectuar aquellas obras que se limiten a conectar interiormente sus pisos o locales; que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de junio de 1991, única citada por la Registradora, no tiene nada que ver con el caso que nos ocupa; y finaliza reiterando que las modificaciones de entidades hipotecarias efectuadas por la Registradora han infringido el principio de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, como el propio Notario recurrente ha tenido oportunidad de comprobar, ya que, personado en el propio edificio, ha comprobado que la finca agrupada, piso «tríplex», cuenta con una sola salida a la calle; que al entresuelo y a la planta primera se accede por el portal del edificio contiguo y que cada una de las dos porciones de bodega tiene su propio acceso directo por la calle sita a la espalda del edificio; por ello, no disponiendo ninguna de las partes susceptibles de aprovechamiento independiente de salida por elemento común ni elementos comunes compartidos de salida, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1965, ni siquiera sería posible configurar tal edificio en régimen de propiedad horizontal; en resumen, se trata, para el recurrente, de una comunidad «sui generis», ya que el tejado del edificio consta inscrito únicamente a nombre de la porción de la finca 1051 adquirida por don Martín Bilbao, que, de hecho, ha sido el único que ha sufragado las obras de reparación operadas en el mismo tejado, careciendo de lógica que un vecino que no sufraga tales obras tenga algo que decir sobre la agrupación. Por todo lo anterior, se solicita la rectificación de la calificación en el plazo de cinco días, procediendo a la inscripción y, en su defecto, la remisión del recurso y demás documentación preceptiva a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Acompañan al escrito de interposición del recurso, además de testimonio de segunda copia de la escritura, de la comunicación por fax de la calificación negativa y de estar pendiente de despacho la escritura pública de préstamo hipotecario inmediatamente posterior a la segregación, nota informativa de la titularidad y cargas de las partes del edificio matriz pertenecientes a otros titulares, fotocopia de la escritura previa de venta en virtud de la cual se inscribieron como fincas independientes las partes de casa transmitidas, fotocopia legitimada de los recibos del Impuesto de Bienes Inmuebles del edificio de la calle Sabanika 7, piso segundo, del año 2001 y fotocopia legitimada del certificado de tasación que se incluyó en la escritura de constitución de préstamo hipotecario que financió la adquisición de las partes de casa por don Martín Bilbao en 2002.

IV

En su informe, la Registradora, como cuestiones de orden, aduce que de los documentos presentados conjuntamente con el informe, no han de tenerse en cuenta, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, los que no tuvo a la vista a la hora de calificar, y, en concreto, la escritura previa de venta y los recibos del Impuesto de Bienes Inmuebles de la finca, así como las pretensiones del notario basadas en tales documentos y las manifestaciones que realiza en relación a la personación efectuada en el edificio en cuestión, ya que la situación que ahora se quiere hacer parecer evidente no se declaró ni en las escrituras de compraventa e hipoteca del año 2002 ni al autorizar la distribución hipotecaria posterior. Y señala que la situación registral al realizarse la calificación era la siguiente: la finca registral 1051, casa llamada Tamboliteroena, sita en la calle Sabanica número 11, en su inscripción 2.ª de posesión de fecha 1/6/1895, convertida en dominio en el año 1966, en las partes que se concretan en el piso primero, entresuelo, y bodega estaba y está inscrita a nombre de doña Francisca Iriondo Ansola. Y bajo los números de finca 7104, 7105, 7106 y 7107 están inscritos el piso primero, el piso tercero, el desván u una parte de la bodega, respectivamente, inscripción 1.ª, a nombre de don Martín Bilbao Galdeano, y en la inscripción segunda de cada una de ellas está inscrita una hipoteca en virtud de escritura de distribución autorizada por el mismo Notario que interpone el recurso. Realiza, además, ciertas consideraciones sobre el régimen de propiedad horizontal y sobre el principio de especialidad que no pueden ser tenidas en cuenta a la hora de resolver, pues es doctrina reiterada de esta Dirección General que no es el informe del registrador lugar procidentalmente oportuno para argumentar en defensa de la nota de calificación, ya que tal informe debe limitarse a cuestiones de trámite.

Fundamentos de Derecho

Vistos el artículo 396 del Código Civil, los artículos 2, 5, 8, 13 y 17 de la ley de Propiedad Horizontal, los artículos 8 y 20 de la Ley Hipotecaria, 218 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones de este Centro Directivo de 4 de noviembre de 1925, 30 de abril de 1936, 19 y 21 de julio y 19 de diciembre de 1966, 16 de septiembre de 1967, 29 de enero de 1970, 22 de noviembre de 1972, 22 de octubre de 1973, 2 de abril de 1980, 27 de mayo de 1983, 18 de junio de 1991 y 15 de diciembre de 2004.

1. Según resulta de los antecedentes de hecho, la situación fáctica en el momento que se otorga la escritura de agrupación que motiva el presente recurso es la siguiente: existe un edificio compuesto de varias partes susceptibles de aprovechamiento independiente (piso primero, entresuelo, segundo, tercero, desván y bodega) que, por inscripción de posesión transformada posteriormente en inscripción de dominio, ha accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960. Parte de dicho edificio (pisos primero, entresuelo y bodega) permanece inscrito desde 1895 a nombre de una persona, y el resto (segundo piso, tercer piso y desván, incluso el tejado, y una tercera parte de la bodega) ha sido objeto de varias inscripciones sucesivas e independientes. Con motivo de una compraventa otorgada en 2002, autorizada por el propio notario recurrente, la misma registradora contra la que ahora se interpone el recurso procedió, de oficio, a inscribir como fincas registrales independientes el piso segundo (registral 7104), el tercero (registral 7105), el desván (registral 7106) y la tercera parte de la bodega (registral 7107). Con posterioridad a ello, se ha inscrito una hipoteca constituida en primer término sobre la parte de finca de la que proceden (registral 1051), y distribuida posteriormente, tras una rectificación, entre tres de las fincas resultantes de la práctica de oficio de los asientos; tanto la escritura de constitución como la de rectificación han sido otorgadas por el propietario único y autorizadas por el notario hoy recurrente. Finalmente, se otorga el título que motiva el recurso, una escritura por la que, una vez cancelada por instrumento anterior la hipoteca previamente existente, se agrupan tres de las nuevas fincas, piso segundo, piso tercero y desván, para formar una vivienda tipo «triplex», haciéndose constar que la finca «carece de cuota de participación por no estar constituida la casa de la que forma parte en régimen de propiedad horizontal». Dicha finca agrupada es objeto con posterioridad de una nueva hipoteca.

2. Abordando en primer lugar las cuestiones procedimentales, es de señalar, por una parte, que si bien es cierto que no han de ser tenidos en cuenta, a efectos de la resolución del recurso, de conformidad con lo establecido por el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, aquellos documentos que la registradora no tuvo a la vista en el momento de formular su calificación, también lo es que algunos de los documentos aportados por el recurrente (la nota simple informativa de la titularidad y cargas de las partes del edificio matriz pertenecientes a otros titulares o la escritura de venta previa) pueden contarse entre los materiales de los que la registradora ha de servirse para calificar en cuanto ya hayan tenido acceso al Registro y formen parte de su contenido tabular. Sin embargo, no habrán de ser tenidos en cuenta los demás documentos aportados con posterioridad, ni las consideraciones efectuadas por el notario acerca de su personación en el edificio, pues no es el recurso el procedimiento adecuado para hacerlos valer. Por otra parte, es preciso repetir que no cabe al registrador en su informe añadir nuevos argumentos ni consideraciones distintas de las utilizadas en la calificación, sino que ha de ceñirlo a cuestiones puramente de trámite; por ello, esta Dirección General no tendrá en cuenta los argumentos y alegaciones que el informe contiene.

3. Se hace preciso recordar la doctrina de este Centro Directivo relativa a las situaciones de hecho de propiedad horizontal anteriores a la Ley de 21 de julio de 1960 y respecto de las cuales no se ha otorgado el título constitutivo. Así, ha afirmado que, tras la entrada en vigor de la citada Ley, para que los pisos y locales susceptibles de aprovechamiento separado puedan inscribirse como fincas independientes, es imprescindible que haya tenido acceso al Registro el título constitutivo de dicho régimen, sea otorgado por los propietarios que agoten las titularidades sobre el edificio, sea ordenado por una resolución judicial; lo que no cabrá ya en ningún caso es inscribir fincas independientes por vía de segregación. Por otra parte, ha permitido que se sigan practicando asientos tanto respecto de pisos y locales que habían tenido acceso al Registro por vía de segregación con anterioridad a la Ley, como respecto de partes de edificio que continuaban integradas en la finca matriz, en los términos que resultan del artículo 8.3.º de la Ley Hipotecaria, al observar que la disposición transitoria primera de la Ley, si bien ordena la aplicación de sus preceptos a las situaciones de hecho de propiedad horizontal, no impone la adecuación de la ordenación jurídica de los edificios a sus mandatos, sino tan solo la de sus estatutos en cuanto pudieren oponerse a la Ley.

4. Se hace también preciso recordar la doctrina de este Centro Directivo al respecto del llamado principio de rogación. Como regla general, es indispensable la petición de inscripción por parte del interesado para que el procedimiento registral se inicie, pero, por excepción, hay determinados supuestos en que se permite la práctica de asientos de oficio por el propio registrador. Es cierto que entre ellos suelen citarse casos de apertura de folio independiente a determinadas realidades susceptibles de inscripción separada cuando con ello se logre una mayor claridad, evitando la excesiva acumulación de asientos en el folio de una finca. Pero ello no será posible cuando la apertura del nuevo folio precise una previa configuración jurídica especial del inmueble al que afecte, dependiente de la voluntad de los interesados. En el caso concreto de los pisos y locales integrantes de un edificio, cuando no hayan sido objeto de inscripción separada, puede admitirse, en aras del principio de especialidad, que el registrador les abra de oficio folio independiente cuando en la inscripción del edificio conste la constitución del régimen de propiedad horizontal o, al menos, todos los datos precisos para su configuración, entre los que se cuenta, sin duda alguna, su cuota de participación.

5. De todo lo antedicho, no puede sino estimarse desacertada la apertura de oficio por la registradora de folios separados a las partes de edificio a las que el recurso se refiere, prescindiendo del otorgamiento del título constitutivo y soslayando las exigencias de los principios de rogación y especialidad. Ahora bien, es cierto, como reconoce el recurrente, que no es el recurso el medio apropiado para impugnar unas inscripciones ya practicadas; también lo es que la pretensión esgrimida de subsanar el error de concepto cometido por la registradora tiene sus propias vías. Por ello, se hace preciso analizar la inscribibilidad de la escritura de agrupación partiendo de la irregular situación tabular existente en el momento de la presentación del título en el Registro. Tal situación ya había sido tenida en cuenta por los interesados y por el propio notario recurrente al practicar la distribución de responsabilidad de una hipoteca previa entre las fincas inscritas como independientes de oficio por la registradora.

6. Dado que la normativa reguladora de la propiedad horizontal es de aplicación a las situaciones fácticas de propiedad de casas por pisos, y que tanto el recurrente como la registradora son conformes en que el supuesto de hecho objeto del recurso está en el caso, es necesario analizar la norma del artículo 8 de la Ley, que exige el consentimiento de todos los propietarios para la práctica de operaciones de división, agregación y segregación, y que se entiende también aplicable a las de agrupación. La doctrina de este Centro Directivo ha interpretado que la exigencia de ese consentimiento de los propietarios se fundamenta en dos consideraciones: por una parte, una de tipo material, apreciable en toda situación fáctica de edificio por pisos: el hecho de que tales operaciones puedan suponer alteraciones materiales en las cosas comunes y afectar al uso de servicios generales, esto es, suponer modificaciones materiales de la estructura del edificio; por otra, una consideración de tipo jurídico, vinculada al funcionamiento orgánico de la comunidad: el hecho de que, además, puedan suponer una alteración de las estructuras que sirven de base para fijar las cuotas de participación en la comunidad de propietarios, es decir, que puedan implicar una modificación en el quórum necesario para la adopción de acuerdos por la Junta. Es de observar que ninguno de los dos obstáculos se da en el supuesto de hecho: por un lado, la agrupación cuya constancia registral se pretende no supone ninguna modificación material o estructural en el edificio, sino que tiende simplemente a la reconstitución de una situación tabular anterior, mantenida por largo tiempo sin contienda alguna entre los copropietarios; por otro, ninguna alteración va a implicar del régimen de mayorías para la adopción de acuerdos: ni hay cuotas que puedan resultar modificadas, ni supone una alteración del número de copropietarios del edificio que, por otra parte y por su escaso número, pueden prescindir del régimen organizativo que establece la Ley.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador, en los términos que resultan de los fundamentos anteriores.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipote-

caria.

Madrid, 7 de abril de 2006.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Registrador de la Propiedad de Éibar.