Resolución de 5 de mayo de 1994

En el recurso gubernativo interpuesto por D. José Manuel Burgos Pérez, como Administrador único de la sociedad Cutio, S.A., contra la negativa del Registrador Mercantil n.° XIII de Madrid, a inscribir una escritura de transformación de una sociedad anónima en sociedad regular colectiva.

HECHOS I

El día 25 de junio de 1992, ante el Notario de Madrid, D. José María Peña Bernaldo de Quirós, se otorgó escritura pública de transformación de la sociedad anónima Cutio, S.A. en sociedad regular colectiva, cambiando su denominación por "Guinea Bueno y Cía, S.R.C." y también su objeto. En dicha escritura se hace constar que los señores comparecientes, en el concepto en que intervienen, dan al acto el carácter de Junta Universal de socios, y con el orden del día que resulta de los acuerdos adoptados.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "Se suspende la inscripción del precedente documento por comprender los siguientes defectos que impiden practicarla: No consta la nota de Hacienda. No se expresan en la escritura, ni se acompañan las publicaciones a que se refiere el art. 187 RRM ni se acompaña el balance para su depósito. Debe publicarse el nuevo objeto social —art. 190 RRM—. Madrid, 4 de septiembre de 1992. El Registrador. Fdo. José María M. Castrillón.

III

D. José Manuel Burgos Pérez, como Administrador único de Cutio, S.A., interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que la transformación de sociedad no es un acto sujeto a la liquidación del impuesto y menos cuando se trata de transformación por no alcanzar el capital mínimo de la sociedad anónima. Que el defecto ha sido subsanado. 2. Que las publicaciones del artículo 187 del Reglamento del Registro Mercantil no son precisas, pues el acuerdo se adoptó en Junta Universal, con asistencia de todos los socios y por unanimidad. No existen otros interesados en los anuncios que los propios socios, por continuar la personalidad jurídica de la sociedad (artículo 228 de la Ley de Sociedades Anónimas) y no venir mermados los recursos patrimoniales ni la responsabilidad frente a terceros de la sociedad, sino incrementados éstos por el patrimonio personal y responsabilidad solidaria de los socios (artículo 127 del Código de Comercio). Que ésta es la doctrina sentada por la Resolución de 17 de junio de 1992. 3. Que lo referente al balance ha quedado subsanado. 4. Que en cuanto a la publicación del nuevo objeto social, el artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil no dice que hayan de hacerse publicaciones, sino que se remite a las normas propias del cambio de objeto. La publicación del cambio de objeto la prevé el artículo 150 de la Ley de Sociedades Anónimas y 163 del Reglamento del Registro Mercantil, artículo este que está dentro del Capítulo IV, dedicado a las sociedades anónimas; pero ni el Código de Comercio, ni la Sección primera del Capítulo VI del Reglamento del Registro Mercantil obligan a publicar anuncios en caso de cambio de objeto. En este caso, además, el nuevo objeto no se predica de una sociedad anónima, sino de una colectiva, en la que los anuncios del cambio de objeto no son preceptivos.

IV

El Registrador Mercantil n.° XIII de Madrid, acordó no haber lugar a la reforma de la nota de calificación, e informó: 1. Que en cuanto al primero de los defectos recurridos debe señalarse que el acto de transformación es o no un acto liquidable o está o no exento, es cuestión que escapa de la competencia del Registrador mercantil, que debe limitarse a cumplir lo dispuesto en el artículo 86.1 del Reglamento del Registro Mercantil, aplicable a toda clase de sociedades. Además, en el presente caso, no resulta ajustado a derecho afirmar que se trate de un acto no sujeto sino exento (cfr. Disposición Transitoria 7.a del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) lo que exige su constatación por la Administración de Hacienda. A este respecto, cabe citar las Resoluciones de 23 de junio de 1984 y 25 de junio de 1985. 2. Que en cuanto al segundo defecto se reitera la doctrina sostenida por otros Registradores unánimemente: a) No son los socios los únicos interesados en el proceso de transformación; pues estarían igualmente interesados, en su caso: el arrendador del local de negocio donde la sociedad transformada ejerza sus actividades, el comprador de acciones cuyo acuerdo de transformación ya se ha adoptado; pero no se ha publicado; los titulares de acciones sin voto, ni compatibles con una sociedad regular colectiva; los acreedores pignoraticios, cuya garantía, como mínimo, ya no está documentada en el título; los titulares de obligaciones, a los que se les altera radicalmente las condiciones de la emisión; y los titulares de derechos especiales no incorporados a acciones (bonos de fundador o bonos de disfrute), que no pueden verse afectados por las decisiones de la Junta sin su consentimiento, b) Cuando la Ley quiere excepcionar la publicidad, que es la regla general conforme a lo dispuesto en el artículo 224.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, lo hace expresamente (cfr. los artículos 99, 146 y 158.2 de dicho Texto Refundido), c) Que por mucho que se quiera limitar el alcance del artículo 224 de la Ley de Sociedades Anónimas no puede prescindirse de su contenido, cosa que, desde luego, no hace la Resolución de 17 de junio de 1922 invocada por el recurrente. En el presente caso, además de ser perfectamente aplicable la doctrina expuesta, específicamente el artículo 187 del Reglamento del Registro Mercantil la contempla para las transformaciones de sociedades anónimas en regulares colectivas, sin diferenciar tampoco si se trata de Juntas universales o no, por lo que si la ley no distingue sino que reitera, no parece que pueda hacerlo el intérprete. 3) En cuanto al tercer defecto, precisamente el artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil establece con toda claridad que la transformación de un tipo societario a otro, cuando vaya acompañada de una simultánea modificación de los estatutos, exige observar los requisitos inherentes a ambas clases de operaciones, lo que conlleva la necesidad de publicar la sustancial modificación del objeto. Que la Junta en la que se adopta el acuerdo de transformación, de cambio de nombre y de modificación de objeto, es la Junta de una sociedad anónima, celebrada con carácter de universal y con estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 227 de la Ley de Sociedades Anónimas, invocado en la propia escritura. Que hay que recordar que tanto el artículo citado como el 190 del Reglamento Mercantil son preceptos aplicables a la transformación de una sociedad anónima en cualquier otro tipo societario, lo que necesariamente conduce a la necesidad de cumplir con lo preceptuado en el artículo 150 de la Ley de Sociedades Anónimas. Cualquier otra interpretación supondría la derogación tácita del artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil, ya que a) primero habría que circunscribir su aplicación a los supuestos en que la sociedad resultante de la conversión fuera exclusivamente una sociedad anónima, que no es en absoluto cierto como se ha expuesto; y b) segundo, por identidad de razón con el argumento del recurrente, se sostendría que el acuerdo de alteración de objeto se tomó cuando la sociedad era limitada o colectiva, y solamente una vez alterado éste, se acordó su transformación. Que es de resaltar, además, que la falta de publicación del acuerdo de transformación combinada con la falta de publicación de la alteración del objeto, tiñe las fundamentales operaciones sociales llevadas a cabo, de un secretismo totalmente contrario al principio de transparencia, que es uno de los pilares de la reforma 19/89, consumando así un verdadero fraude de ley.

El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que de la Ley 29/91 y la Disposición Transitoria 7.a del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, resulta que no hay tributos que liquidar, por la falta del supuesto de hecho a que se refiere el artículo 86.1 del Reglamento del Registro Mercantil. 2.° Que el segundo defecto fue impugnado por la Resolución de 17 de junio de 1992. Que, en el caso que se trata, carece de sentido para los terceros el anuncio, pues los efectos (si para ellos los tiene), resultarán de la publicación de la inscripción que la ejecución del acuerdo cause en el Registro, pero no del acuerdo mismo ni de su publicación. Que tampoco el artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas exonera expresamente de la publicidad, es más bien, una interpretación de la ratio legis, como lo es el caso que se estudia. La cita del artículo 146 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas debe ser un error mecanográfico, pues no excepciona ninguna publicidad, y el artículo 158.2 viene, precisamente a reforzar la tesis mantenida por esta parte. Que si el argumento del Registrador es la literalidad del precepto que ordena las publicaciones, da lo mismo una publicación que ninguna. 3.°) Que el artículo 150 de la Ley de Sociedades Anónimas obliga a publicar el cambio de objeto de una sociedad anónima, pero no de otro tipo de sociedades. La modificación, en este caso, resulta por comparecer entre el objeto social de la sociedad colectiva con el objeto de la sociedad mientras fue anónima. Por tanto, aunque la Junta sea inicialmente de una sociedad anónima no toma efectividad el nuevo objeto sino cuando la sociedad ya es colectiva. El acuerdo no es el de modificar el objeto social, sino de dar cumplimiento a cuanto exige el artículo 125 del Código de Comercio. Por tanto, se cumple el artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil, puesto que el cambio de objeto en una sociedad colectiva no exige publicaciones y no se han hecho, y, además, están los artículos 144 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas. Que la transparencia de la transformación que se estudia, en cuanto a los socios, se refiere al derecho de información de los mismos (artículo 48.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) y para los terceros, se articula a través del Registro Mercantil y del Boletín Oficial del Registro Mercantil (artículo 21 del Código de Comercio). El secretismo sería no inscribir, pero no dejar de publicar cuando la ley no lo prescribe, como se ha sostenido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS: los artículos 18, 21, 119, 125 y 127 del Código de Comercio; los artículos 150 y 223 a 232 de la Ley de Sociedades Anónimas; los artículos 86 n.° 1 y 185 a 192 del Reglamento del Registro Mercantil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1988 (Sala 3.a) y las Resoluciones de este Centro Directivo de 6 de junio de 1992, 2 y 3 de marzo, 5, 6 y 19 de abril y 1 de septiembre de 1993.

1. El primer defecto de la nota de calificación hace referencia a la no constancia de la nota de Hacienda. La cuestión debatida se centra, así, en si el artículo 86.1 del Reglamento del Registro Mercantil permite que el Registrador Mercantil, a los efectos de practicar la inscripción, pueda apreciar la no sujeción de los documentos inscribibles.

   Como puso de relieve la Resolución de 21 de diciembre de 1987 el Registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; sin embargo, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la administración fiscal ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquél consideró aplicable. Entender el precepto debatido de otro modo, esto es, afirmar que el Registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, no puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, supondrá una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral, toda vez que habría de suspenderse el despacho de cualquier documento principal o complementario en tanto no apareciese debidamente justificado el pago, la exención, prescripción o no sujeción respecto de todos y cada uno de los Impuestos existentes en el sistema tributario vigente.

   La normativa fiscal confirma esta interpretación al preceptuar el artículo 54.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que solamente los documentos que contengan actos o contratos sujetos a este Impuesto, habrán de justificar el pago, la exención o la no sujeción para poder producir efecto en cualquier Tribunal, Oficina o Registro Público.

   Tales consideraciones son defendibles con carácter general, si bien, en este caso concreto no concurren las circunstancias que se dieron en la Resolución de 21 de diciembre de 1987, ya que no se trata de un documento judicial y, por lo tanto, no puede afirmarse que se esté realizando una especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia. No debe olvidarse que, como ha indicado el Tribunal Supremo, la inscripción registral y la indicación que se haga en ella de que el acto inscrito está exento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no constituye un acto administrativo de alcance tributario; el Registrador siempre podrá bajo su responsabilidad apreciar la no sujeción del documento que le sea presentado pero únicamente con el alcance expresado de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad. De aquí se desprende que la declaración que esta Dirección General realizare sería de la misma naturaleza que la formulada por dicho funcionario, es decir, no definitiva, aunque suficiente para el acto pudiere acceder o no a los libros regístrales; pero presenta el inconveniente de que se estén haciendo inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos citados) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro. Por lo tanto, aunque es posible que el Registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto, sin que corresponda a esta Dirección el pronunciarse, a no existir razones superiores para ello (por ejemplo, cfr. artículo 118 de la Constitución) o tratarse de un supuesto en el que se esté incurriendo en la exigencia de un trámite desproporcionado que pueda producir una dilación indebida.

2. El segundo defecto que atribuye al título presentado la nota de calificación, una vez subsanados los demás extremos señalados, se centra en la falta de acompañamiento al título presentado de las publicaciones a que se refiere el artículo 187 del Reglamento del Registro Mercantil. Debe examinarse, por tanto, si el acuerdo de transformación de sociedad anónima en sociedad colectiva adoptado en Junta Universal de accionistas y por unanimidad, requiere o no del cumplimiento de tal requisito.

   Con carácter general para todos los supuestos de transformación de sociedades, y con arreglo a reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en los Vistos), cabe afirmar que el requisito de la publicación del acuerdo, previo al otorgamiento de la escritura y a la inscripción en el Registro Mercantil, no constituye un instrumento de protección de los derechos de los acreedores sociales, ni de los terceros en general: en efecto, a diferencia de otros tipos de modificaciones estructurales de la sociedad, en que la exigencia de publicación posibilita que quienes se vean afectados puedan emprender medidas ejercitables directamente por ellos mismos con transcendencia sobre el propio acuerdo —concretadas en el derecho de oposición, tal como ocurre en los supuestos de reducción de capital, fusión o escisión (cfr. artículos 166, 243 y 254 de la Ley de Sociedades Anónimas)—, en los casos de transformación de sociedades mercantiles, la protección de los acreedores se produce automáticamente por el procedimiento de mantener la personalidad jurídica de la sociedad (artículo 228 de la Ley de Sociedades Anónimas), unido al de agravar el régimen de responsabilidad de los socios respecto de las deudas anteriores a la transformación, cuando ésta implica alteración del sistema de responsabilidad preexistente (cfr. artículos 230 y 232 de la Ley de Sociedades Anónimas). Las medidas de protección que los acreedores pueden ejercitar frente al acuerdo adoptado se concretan, así, en las generales dirigidas a la tutela de su derecho de crédito; pero, a tal efecto, es conveniente destacar que el momento relevante para su ejercicio se centra, no en el momento de la publicación del acuerdo previa a la escritura y a la inscripción, sino en el de la publicación del acuerdo ya inscrito en el Registro Mercantil, que es cuando la transformación adquiere plena eficacia respecto de terceros.

   Semejantes pronunciamientos resultan aplicables respecto de otros posibles interesados en la transformación: la protección de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones resulta de la exigencia de consentimiento expreso de sus titulares para que puedan sufrir reducción (cfr. artículo 229 n.° 2 de la Ley de Sociedades Anónimas); la de los arrendadores de locales ocupados por la sociedad, acreedores de los socios con garantía de las acciones de la sociedad transformada... deriva de las normas generales sobre tutela del crédito, siendo, igualmente, ejercitables sólo desde el momento de la plena eficacia de la transformación y careciendo, entre tanto, de medidas actuables frente al acuerdo adoptado por la sociedad.

   Con relación al supuesto de hecho que motiva el presente recurso, y desde el punto de vista de los patrimonios responsables, la garantía que para los acreedores sociales representa el patrimonio social se ve incrementada con la responsabilidad ilimitada y solidaria que cada socio colectivo contrae, respecto de las deudas sociales, con su patrimonio personal —y no sólo para las deudas posteriores a la transformación de la sociedad, sino también para las anteriores (cfr. art. 230 de la Ley de Sociedades Anónimas)—; además, esta especial responsabilidad de los socios por las deudas sociales compensa, en la sociedad ya transformada la mayor facilidad de disposición del patrimonio social, sin garantía para los terceros, propia de las sociedades personalistas. 3. El tercer defecto de la nota hace referencia a la falta de publicación del nuevo objeto social. La finalidad del artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil se centra en impedir que en los acuerdos de transformación de sociedades, cuando simultáneamente tiene lugar una modificación de estatutos, puedan resultar vulnerados los requisitos legalmente exigidos en los casos en que la normativa aplicable al tipo social de que se trate establezca singulares exigencias para la segunda; esta fimdamentación debe llevar a interpretar la norma reglamentaria en el sentido de que el requisito de la publicación tan sólo debe ser cumplido cuando la normativa aplicable al tipo social resultante de la transformación lo imponga expresamente, pues es a partir de la plena eficacia de la transformación cuando la modificación aneja puede, a su vez, adquirir la suya. No es correcto exigir para la modificación estatutaria, por el hecho de producirse en el seno de un acuerdo complejo, mayores requisitos que los impuestos por la legislación aplicable a la sociedad en la forma resultante de la transformación. La solución resulta más evidente si se considera que, de quedar separados en el tiempo y en la forma los dos actos —aunque fuere con una dilación mínima—, el requisito ya no sería atendible. La subordinación del citado precepto reglamentario a la ley aplicable a cada tipo de social abona, en fin, la solución señalada.

   A partir de tales razonamientos, la norma aplicable al supuesto debe ser, no el artículo 150 de la Ley de Sociedades Anónimas, sino el 125 del Código de Comercio, precepto que no establece requisitos específicos de publicación para el acuerdo de modificación del objeto.

   Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el presente recurso, revocando el acuerdo y la nota del Registrador, excepto en el primero de los defectos.

   Madrid, 5 de mayo de 1994.— El Director General.— Fdo.: Julio Burdiel Hernández.— Al pie: Sr. Registrador Mercantil de Madrid.—

   (B.O.E. 9-6-94)