Resolución de 7 de octubre de 1992

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de dicha ciudad, Don Ramón Corral Beneyto, contra la negativa del Registrador n.° 25 de Madrid, a inscribir una escritura de compraventa y aportación de bienes a la sociedad conyugal, pendiente de resolución ante este Centro Directivo, en virtud de apelación del recurrente.

HECHOS I

El día 25 de abril de 1991, ante el Notario de Madrid, Don Ramón Corral Beneyto, los cónyuges Don Teodoro Cuesta Polonio y D.a Laura Proensa de Frutos otorgaron escritura pública de compraventa y aportación de bienes a la sociedad de gananciales, por la que en primer lugar compran a D.a María de las Nieves García Calvo el 12,346 % que le pertenece en dos Departamentos estudios, situados en la calle Alfaro n.° 22 de Madrid, de los que el 54,728 % pertenece a Don Teodoro Cuesta en carácter privativo (Expositivo I). En la misma escritura se expone que el Sr. Cuesta es dueño de la mitad indivisa de un piso, sito en la calle Cardenal Mendoza 74 de Madrid que compra estando soltero (Expositivo II) y que D.a Laura Proensa es dueña del 61,224% de una vivienda de la

calle D.a Mencía n.° 20, también de Madrid, que compró en su anterior estado de soltera (Expositivo III). Y, en segundo lugar, se estipula: "De conformidad con lo prevenido en los artículos 1.323 y 1.355 del vigente Código Civil, los esposos Don Teodoro Cuesta Polonio y D.a Laura Proensa de Frutos realizan las siguientes aportaciones: a) Don Teodoro Cuesta Polonio aporta la participación indivisa de que es titular, con carácter privativo, en cada una de las fincas descritas, esto es, el 54,728 % de las números 1 y 2 expositivo I, y la mitad indivisa de la descrita en el expositivo II, todas de esta escritura, a la sociedad de gananciales formada con su esposa D.a Laura Proensa de Frutos, que acepta, atribuyendo ambos, por todo ello, el carácter de ganancial a estas participaciones indivisas de fincas. Don Teodoro Cuesta Polonio valora la participación indivisa que aporta a su sociedad conyugal, de cada una de las fincas descritas bajo los números 1 y 2 del expositivo I, en Dos millones de pesetas; y la también participación indivisa de la finca descrita en el expositivo II, en la suma de Un millón de pesetas, b) Doña Laura Proensa de Frutos aporta la participación indivisa de que es propietaria, con carácter privativo, de la finca descrita en el expositivo III de esta escritura, a la sociedad de gananciales formada con su esposo Don Teodoro Cuesta Polonio, que acepta, atribuyendo ambos el carácter de ganancial a esa participación indivisa de finca; se valora la participación indivisa aportada en la suma de Un millón de pesetas."

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad, número 25 de los de Madrid, fue calificada: "Presentado el precedente documento el 31 de julio de 1991, según asiento número 1.185 del Diario 7. En cuanto a las APORTACIONES que los cónyuges D. Teodoro Cuesta Polonio y D.a Laura Proensa de Frutos hacen a la sociedad de gananciales entre ellos existente, de las participaciones indivisas que a cada uno de ellos les pertenecen —con el carácter de PRIVATIVAS de cada uno de ellos, por haberlas adquirido en estado de solteros—, en el Piso número tres o primero exterior de la casa n.° 74 de la calle Cardenal Mendoza, y en la Vivienda izquierda entrando, de la casa número 20 de la calle de Doña Mencía, ambas de Madrid, descritas en los apartados II y III de la exposición, únicas radicantes en la demarcación de este Registro, se DENIEGA SU INSCRIPCIÓN, por las consideraciones siguientes: El carácter privativo o ganancial de un bien, está predeterminado legalmente por los artículos 1.346 y siguientes del Código Civil, que son de derecho necesario, no voluntarios, y la voluntad de las partes sólo puede actuar, en la limitada medida en que el propio Código Civil lo autorice. Según el número 1.° del citado artículo 1.346 del Código Civil, "son privativos de cada uno de los cónyuges, los bienes y derechos que les pertenecieran al comenzar la sociedad", y este carácter privativo de los bienes que aporten los cónyuges a la sociedad conyugal que entre ellos se constituye por la celebración del matrimonio, y sujeta al régimen legal de gananciales, salvo que capítulos matrimoniales pacten otro régimen distinto, no puede ser modificado posteriormente, dado que no existe precepto legal alguno que lo autorice. Del artículo 1.355 del Código Civil, invocado en la escritura no se deduce, en modo alguno, tal autorización. Este precepto dice textualmente, que "Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga", y supone una excepción al principio de subrogación real que determina el carácter, privativo o ganancial, de las adquisiciones onerosas durante el matrimonio, al permitir la intervención de la voluntad de los cónyuges en aquella determinación. Como norma de excepción a un principio general, no puede ser aplicado o interpretado extensivamente, ni mucho menos aplicarse a un supuesto de hecho totalmente distinto. El artículo se refiere a "bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio", y en el caso que motiva la presente nota calificadora se trata de "bienes adquiridos

les". Este artículo dice textualmente que "El marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", y en el supuesto de hecho calificado, no hay transmisión patrimonial alguna, ni celebración de contrato alguno, sino que lo que hay, pura y simplemente, es un acuerdo entre los cónyuges para alterar o modificar la naturaleza o el carácter que la Ley atribuye a unos bienes determinados, que no son otros que los que los cónyuges aporten, como de su pertenencia, al celebrarse el matrimonio. Como se dijo anteriormente, las normas del Derecho de Familia, aún en su vertiente patrimonial o económica, tienen un marcado carácter de normas de derecho necesario o imperativo, no meramente dispositivas, sustraídas al principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil, lo que trae como lógica consecuencia la no admisión de este pretendido contrato innominado de aportación de bien privativo a la sociedad legal de gananciales. Y estimándose insubsanable el defecto señalado, se deniega la inscripción solicitada, sin que proceda extender anotación preventiva de suspensión, que tampoco ha sido solicitada. Madrid, a uno de octubre de mil novecientos noventa y uno.— El Registrador.— Firma ilegible.—"

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que en cuanto a lo referente a los artículos 1.346 y siguientes del Código Civil, después de la Constitución de 1978 y la reforma de 1981, el principio general es contrario al que sostiene el Sr. Registrador, puesto que los cónyuges no tienen más limitaciones que las expresamente impuestas por la ley para celebrar contratos o contraer obligaciones y no puede considerarse que el matrimonio restringe de algún modo la capacidad de obrar de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo sería discriminatorio e iría contra la letra y el espíritu de la Reforma de 1981 (artículos 2, 14 y 32 de la Constitución Española; 62 (antiguo) redactado conforme a la Ley 14/1975, de 2 de mayo, 1.323, 1.325 y 1.328 del Código Civil). Además, en la escritura referenciada no se preconiza ab initio la naturaleza privativa o ganancial de un bien, sino que a través de la voluntad por ambos cónyuges, se comunica o atribuye por medio de un negocio jurídico, el carácter común a un bien privativo, en uso de una libertad de pacto y con una causa adecuada que justifica la no operatividad del principio de subrogación real. Que sobre la invocación del artículo 1.355 del Código Civil, que se estima procedente por dos motivos: a) por aplicación de la analogía de las normas, conforme al artículo 4-1 del Código Civil, que procede cuando éstas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante entre los que se aprecia identidad de razón, y en este caso parece que existe esa identidad; y b) partiendo de que el precepto puede tener su campo de acción propia, el artículo 1.355 es un ejemplo claro de que el principio de colaboración o el acuerdo entre los cónyuges, puede incidir sobre el principio de subrogación real y el "durante" hay que analizarlo en relación con los artículos 1.354, 1.356 y 1.357, es decir que el legislador se ha querido referir a bienes adquiridos, constante el matrimonio, con dinero privativo sólo. Que con referencia al artículo 1.323 del Código Civil (y no el 1.322 como erróneamente dice la nota de calificación), el Sr. Registrador olvida la Reforma de 1981 y confunde la regulación de determinados derechos y obligaciones de Derecho de Familia y el contenido propio de dicho precepto, que es específicamente norma de obligaciones y contratos, estableciendo (como dicen las Resoluciones de 14 de abril de 1989, 25 de septiembre de 1990 y 21 de enero de 1991), la libertad de pacto entre los cónyuges como consecuencia del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1.255 del Código Civil) que permite los llamados por la doctrina contratos de comunicación de bienes o de atribución patrimonial, que pueden tener una causa onerosa o gratuita, según la voluntad de los contratantes; y es claro, que en la escritura objeto del recurso, existe una atribución en favor de una masa patrimonial que no ha soportado el precio o la contraprestación, y dado que el carácter gratuito del desplazamiento o atribución no se presume, se produce un crédito de compensación de reembolso en favor de la que lo ha soportado, crédito que aparece determinado por las partes en la valoración reseñada en la escritura y que será exigible con valor actualizado conforme al artículo 1.358 del Código Civil, al tiempo de su liquidación. Se cumplen, por tanto, al amparo de la libertad de pacto, con los requisitos específicos de los contratos, conforme a las normas de nuestro derecho y, en especial la exigencia de que el desplazamiento o atribución aparezca causalizado.

IV

El Registrador en defensa de su nota informó: Que la nota de calificación se ajusta a Derecho y conforme se argumenta en aquélla, no cabe admitir la licitud del llamado, por un sector doctrinal, "negocio de atribución patrimonial", y ello, tanto en la primitiva redacción del Código Civil, como en la actual, después de las reformas de las leyes de 24 de abril de 1958, 2 de mayo de 1975 y 13 de mayo de 1981. Que esta última ley da una nueva redacción al título III del Libro IV del Código Civil, comprensivo de los artículos 1.315 a 1.444, que pasa a llevar por epígrafe "Del régimen económico matrimonial" (inadecuada colocación de esta materia dentro del libro IV que debería recopilarse en el libro I, capítulo IV). Esta inadecuada colocación de la materia ha sido utilizada por un sector doctrinal para hacer una aplicación excesiva del principio de autonomía de la voluntad, propio del derecho de obligaciones y contratos. El Código Civil sigue con el mismo sistema de libertad de estipulación: artículos 1.315, 1.325, 1.326 y 1.328, y como sistema legal supletorio establece el de la sociedad de gananciales: artículo 1.316, cuya regulación es en sus líneas generales, sensiblemente igual a la del primitivo Código Civil: artículos 1.346 y 1.347. La modificación más profunda y de mayor trascendencia fue la admisión del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales después de la celebración del matrimonio y también se modifica profundamente el régimen de gananciales en el aspecto de la gestión, administración y disposición de los bienes del matrimonio: artículos 1.323, 1.326, 1.334 y 1.458. Pero una interpretación prudente, pero no por ello menos lógica y rigurosa, de la actual regulación de la materia, lleva a rechazar la admisión o posibilidad del llamado "negocio de atribución patrimonial". Los artículos 1.346 y 1.347 califican los bienes del matrimonio de privativos o de gananciales por criterios objetivos, prescindiendo en absoluto de la voluntad de los cónyuges interesados. Los artículos 1.339 y 1.353, referentes a los bienes donados o dejados conjuntamente a los esposos en testamento, también prescinden de la voluntad de los donatarios o herederos; pero hay que resaltar que en dichos preceptos, es que el carácter privativo o de ganancial lo atribuye la ley, sin tener para nada en cuenta la voluntad de los beneficiarios. En el supuesto del artículo 1.345, no es otra cosa que una consecuencia del principio de subrogación real de los artículos 1.346 n.° 1 y 1.347 n.° 3, y tampoco se tiene para nada en cuenta la voluntad de los adquirentes. El artículo 1.356, que se separa del criterio seguido por el artículo 1.354 y obedece a una fundamentación práctica, pero la solución viene dada por la ley y no por la voluntad de los cónyuges. Y el artículo 1.357 contiene un supuesto que encaja en el n.° 1.° del artículo 1.346, no tiene tampoco en cuenta el parecer de los cónyuges. Que a la vista de lo expuesto, la solución es obvia: las normas legales reguladoras de esta materia son imperativas, no meramente dispositivas y, en consecuencia, no pueden los cónyuges alterar o modificar la naturaleza o carácter de los mismos que viene predeterminada legalmente. La excepción a este principio general la constituye el artículo 1.355 que es invocado por la mayor parte de los autores para admitir el llamado "negocio de atribución patrimonial", partiendo de su interpretación extensiva. Dicho precepto es excepcional y es aplicable a aquellas adquisiciones a las que concurran los requisitos que en el mismo se establecen, pero de su lectura se deduce que quedan excluidos los bienes que ya eran de la pertenencia privativa de los cónyuges al comienzo de la sociedad. Que sea cual fuere la finalidad de la citada norma y al ser una excepción a una norma general, no cabe su aplicación a supuestos distintos de los específicamente contemplados en ella y, en consecuencia, no ha lugar a su aplicación por analogía, como pretende el recurrente. Que todo lo expuesto es de aplicación al supuesto de matrimonio regido por el sistema supletorio de la sociedad de gananciales, por falta de capitulaciones matrimoniales. Estas capitulaciones son el Convenio entre cónyuges por las que establecen las normas por las que se regirá su matrimonio, en el aspecto económico o patrimonial, es decir, una serie de estatutos o normas reguladoras del mismo, para lo que gozan de libertad absoluta; pero no pueden tener tal carácter aquellas normas o convenios singulares que tengan por objeto un bien concreto y determinado, es decir, cambiar la naturaleza privativa o ganancial de un bien concreto sin alterar la naturaleza de los demás bienes existentes en la sociedad, ya que la libertad de estipulación en capitulaciones matrimoniales es absoluta pero tiene sus límites en la propia ley, artículos 1.315 y 1.328. Que el criterio de la Dirección General de Registros y Notariado se inclina hacia la postura permisiva o de admisibilidad del llamado "negocio de atribución patrimonial", como se desprende de las Resoluciones de 10 de marzo y 14 de abril de 1989 y 25 de septiembre de 1990, y de esta última en la que dicho negocio se condiciona a "específica causalización". Que en la escritura calificada los cónyuges otorgantes en la cláusula séptima no hacen mención a causa alguna justificativa de la atribución y, por tanto, hay que calificar el pacto de "contrato innominado" de aportación de bien privativo a la sociedad legal de gananciales.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la nota del Registrador fundándose en que no puede operar el principio de libertad de contratación, entre cónyuges, del artículo 1.335 (sic) del Código Civil para poder destruir la presunción favorable a la ganancialidad y parece más razonable tener aquí en cuenta el auto presidencial a que alude la Resolución de 7 de noviembre de 1990, en el sentido de que el intento de cambiar la naturaleza de unos bienes adquiridos con expreso carácter ganancial, a bienes privativos, supone una disolución parcial de la sociedad de gananciales no permitida por nuestro ordenamiento, en que los artículos 1.346 y 1.347 del mismo código prescinden de la voluntad de los interesados al clasificar los bienes del matrimonio y en que el artículo 1.355, supone que se trate de una adquisición realizada o producida durante la vigencia de la sociedad, con lo que quedan excluidos los bienes que ya eran de pertenencia privativa de los cónyuges al comienzo de la sociedad.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones y añadió: Que la escritura en cuestión lo que recoge es la aportación de unas participaciones indivisas de carácter privativo a la sociedad de gananciales de los otorgantes, con lo que el objeto de inscripción sería totalmente ganancial, esquivando la naturaleza dual del bien y atribuyéndole a través de un negocio lícito y casualizado, el carácter de bien ganancial. Se señala lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1990. Que de lo que se trata es que unos bienes que tienen carácter privativo, conforme al artículo 1.346-1.° del Código Civil, se convierten en gananciales a través de la voluntad de los cónyuges, que se formaliza en un negocio de aportación (no de atribución) que, en este caso, es oneroso y tiene una causa lícita que será la contraprestación que debe realizar la sociedad de gananciales al aportante, y que será el reembolso del valor actualizado, que se fijó en la escritura conforme al artículo 1.358 del Código Civil. Que, por último, la alusión al artículo 1.355 es simplemente por su aplicación analógica, que está admitida por la doctrina más autorizada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 609, 1.255, 1.274, 1.323, 1.346, 1.347 y 1.355 del Código Civil; y las Resoluciones de 2 febrero 1983, 10 marzo y 14 abril 1989, 25 septiembre 1990 y 21 enero 1991.

1. En el presente recurso se cuestiona si es válido e inscribible el pacto por el que los cónyuges sometidos en su matrimonio al régimen de sociedad de gananciales, aportan a esta sociedad bienes privativos de uno y otro, de desigual valor, para que pasen, por tanto, a tener el carácter de bienes gananciales.

2. Según el Registrador no es posible alterar la naturaleza privativa de los bienes por el carácter marcadamente imperativo que tiene en nuestro Ordenamiento el principio de subrogación real, como confirma la excepción acogida en el art. 1.355 de Código Civil.

3. Conforme al art. 1.323 del Código Civil "El marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos". Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la regla de libertad de contratación entre cónyuges, que el citado precepto recoge, permite la transferencia de bienes concretos entre las distintas masas de que son titulares, sin que ello suponga alteración del régimen económico conyugal ni de los criterios que estructuran el régimen de cada una de las masas patrimoniales, en cuanto centros autónomos de imputación de derechos y obligaciones. Ante estos actos traslativos los acreedores de las distintas masas tienen, en caso de fraude, los remedios consiguientes.

4. Del precepto contenido en el art. 1.355 del Código Civil aisladamente nada puede concluirse en contra de la anterior doctrina. Este precepto por sí, tanto puede tener carácter de excepción y como tal ser revelador de una regla general imperativa —significado que le asigna el Registrador, para quien, sin embargo, no aparece clara la finalidad de esta excepción— como ser simplemente una expresión concreta que descubre nuevos principios de libertad. Son otros los preceptos del nuevo régimen económico del matrimonio con los que el art. 1.355 del Código Civil debe ser conjugado, los que ponen de manifiesto que el precepto en él contenido no tiene significación de excepción sino que es manifestación de reglas de libertad.

5. Cuestión distinta es si en el concreto acto traslativo objeto de este recurso concurren todos los requisitos exigidos para la inscripción y, en concreto, si la causa aparece expresada con la claridad exigida para la calificación y para la expresión de sus circunstancias en el Registro. Dada la necesaria concreción del recurso gubernativo a los aspectos directamente relacionados con la Nota impugnada (cfr. art. 117 Reglamento Hipotecario) puede abordarse ahora esa cuestión aunque el informe del Registrador, pero no, antes, la Nota, acusa que no se hace mención en la escritura de la causa justificativa de la atribución de carácter ganancial a los bienes privativos que son objetos del acto de aportación.

Esta Dirección General ha acordado revocar el Auto apelado y la Nota del Registrador.

Madrid, 7 de octubre de 1992.— El Director General.— Fdo. Antonio Pau Pedrón.— Excmo Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.—

(B.O.E. 18-11-92)