Resolución de 9 de junio de 1980

Resolución de 9 de junio de 1980

Nombramiento de Administradores.—Sólo están sujetos obligatoriamente hasta un plazo de cinco a los designados en el acto constitutivo.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Reus, don José-Javier Cuevas Castaño, contra la negativa de V. S. a inscribir copia de la escritura de aumento de capital, modificación de estatutos sociales y cese y renovación del Consejo.

Resultando que por escritura autorizada por el Notario recurrente el 4 de mayo de 1979, don Jorge Malapeira Bofarull, en nombre y representación de la Compañía Mercantil Europol, S. A., elevó a documento público los acuerdos adoptados por la Junta Universal de Socios en sesión de fecha 27 de abril de 1979, en donde se procedía, entre otras cuestiones, a dar nueva redacción al artículo 21 de los Estatutos estableciéndose que: «La determinación del número exacto de Consejeros, su nombramiento, remoción o reelección corresponde a la Junta General sin más limitaciones que las legales y sin que los presuntos Estatutos limiten temporalmente la vigencia del cargo. Salvo designación directa por la Junta, el propio Consejo designará por y entre sus miembros un Presidente y un Secretario, siendo los demás vocales.»

Resultando que, presentada en el Registro Mercantil primera copia de la anterior escritura, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: «Presentado al asiento 822 del tomo 15 del Diario del Registro Mercantil con fecha 21 de febrero de 1980, en unión de una certificación complementaria de fecha 16 de noviembre de 1979, se observa:

Primero: Ser nulo el último inciso del párrafo primero del artículo 21 de los Estatutos modificados por la Junta Universal de Europol, S. A., de fecha 27 de abril de 1979, que dice: "y sin que los presentes Estatutos limiten temporalmente la vigencia del cargo".

Segundo: Igual nulidad alcanza al subsiguiente acuerdo de elección de nuevos Administradores, sin fijación de plazo alguno de vigencia del cargo. Ambos defectos contravienen los artículos 72 y 73 de la Ley de Sociedades Anónimas y doctrina del Tribunal Supremo y Dirección General de los Registros y del Notariado sobre temporalidad del cargo de Administrador.

Tercero: No estar legitimado el otorgante para representar a la Sociedad en virtud de las certificaciones que se acompañan, según el artículo 1.200, 5.° del Código Civil, y el 86-6.° del Reglamento del Registro Mercantil.

Y siendo insubsanables los dos primeros defectos se deniega la inscripción del nuevo artículo 21 de los Estatutos y elección de nuevo Consejo de Administración, sin práctica de asiento alguno y se suspende la inscripción del restante contenido del documento por el defecto tercero, subsanable, no tomándose anotación preventiva por no haberse solicitado. La presente nota ha sido extendida con la conformidad de mi cotitular.»

Resultando que el Notario interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: que la escritura calificada no supone una vulneración del artículo 72, párrafo 1.° de la Ley de Sociedades Anónimas ya que la escritura es ajena al acto constitutivo de la Sociedad y este artículo ha de ser referido exclusivamente a los administradores designados en el acto constitutivo, pretendiéndose, según la Sentencia de 3 de mayo de 1956, «evitar que una interpretación equivocada pudiera otorgar mayor estabilidad y permanencia al administrador nombrado en el acto fundacional», justificaciones que no tienen razón de ser cuando se trata de administradores nombrados fuera del acto constitutivo; que esta interpretación del artículo 72-1 es la dominante en la doctrina, y que resulta evidente tras la supresión de

plazos que contenía el Anteproyecto elaborado por el Instituto de Estudios Políticos, así como de la interpretación del precepto, según el artículo 3.°-l del Código Civil; que el artículo 73 de la Ley de Sociedades Anónimas tiene como limitaciones a su aplicación el principio de revocabilidad «ad nutum» señalado en el artículo 75 y porque la renovación parcial y escalonada sólo tiene razón de ser cuando existan los riesgos que con ella se pretenden conjurar, esto es, cuando por imperativo legal (artículo 72-1), disposición estatutaria o acuerdo de la Junta exista un plazo de caducidad simultánea de todos los componentes del Consejo; que del artículo 73 no puede extraerse como consecuencia la necesidad de un plazo de duración del cargo de administrador determinado a priori, puesto que el párrafo 1.° pretende evitar la simultaneidad de caducidad y el párrafo 2.° al regular el derecho de cooptación viene a establecer una previsión para el supuesto en que existiendo tal plazo se produzca la vacante anticipadamente; que la supuesta predeterminación numérica resultaría perturbadora en la vida de las sociedades al producir un automatismo en el cese que dejaría a las sociedades huérfanas de órgano gestor, dando lugar a situaciones o problemas que la jurisprudencia ha venido estudiando tales como la prórroga tácita de los cargos caducados o el cómputo de plazos de «Junta a Junta»; que igualmente resultaría inútil por cuanto la remoción de los administradores puede ser acordada en cualquier momento, pueden ser reelegidos indefinidamente, como igualmente pese a la predeterminación, pueden dimitir; que al no existir un plazo fijo y general se impondría una obligación sin poder determinar objetiva y apriorísticamente su alcance; que acerca del sentido y alcance de la temporalidad del cargo de administrador, el Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado se han pronunciado en reiteradas ocasiones, estimando que la ratio iuris del artículo 72-1 se limita a los nombrados en acto constitutivo; que el nombramiento hecho en Junta excluye la aplicación del plazo de cinco años y que la Ley de Sociedades Anónimas sólo ha querido limitar la vigencia del nombramiento hecho en acto constitutivo; que la base más sólida en que puede descansar la nota de calificación se encuentra en la Sentencia de 10 de junio de 1978, aunque carezca de la nota de reiteración exigida por el artículo 1.° número 6 del Código Civil, pudiendo distinguirse en la argumentación de la sentencia tanto razones incidentales como otras de fondo; que de las razones meramente incidentales cabe destacar que la referencia a los artículos 132 y 148 del Código de Comercio estaría justificada con referencia a los administradores nombrados en acto constitutivo, no respecto a los demás, según la doctrina de la Sentencia de 1956 que expone los motivos para justificar un tratamiento diferente; que la relación de confianza que es de esencia al cargo de administrador queda garantizada mediante la temporalidad o amovilidad y la revocabilidad ad nutum del artículo 75; que la Sentencia recoge como una de las acepciones del término «indefinido», la de «inacabable», pudiendo también entenderse que es indefinido lo que no tiene término o plazo predeterminados; que las citas jurisprudenciales, por incompletas, no sirven para reforzar la argumentación de la Sentencia, ni la alusión al Derecho Comparado, que no es elemento interpretativo en nuestro Derecho, así como tampoco la valoración que de la práctica se hace en este fallo; que entre los argumentos «de fondo» utilizados por el Tribunal Supremo es de destacar el principio de reelegibilidad indefinida recogido en el artículo 72-1 de la Ley, debiendo señalar al respecto que la Ley sólo declara esa reelegibilidad con referencia a los nombrados en acto constitutivo, puesto que únicamente ellos están afectados por un plazo de caducidad, respecto de los demás no es necesario afirmar que son reelegibles, pues bastaría con no cesarlos, además que ni el dato de que los administradores sean reelegibles postula obligadamente que se les haya nombrado por un plazo determinado, ni está claro que la reelegibilidad sea intangible; que el principio de renovación parcial y escalonada del artículo 73-1 y la facultad de cooptación, tienen como función el evitar que la sociedad se vea privada de órgano administrativo, no la de temporalizar el cargo, y que la alusión «al plazo para el que fueron nombrados» ha de ser interpretado a la luz del Anteproyecto en donde todos los administradores estaban siempre sujetos a plazo de caducidad; que la verdadera ratio subtexto de la sentencia se haya en la pretendida vulneración al derecho que a las minorías, reconoce el artículo 71, vulneración que puede corregirse sin necesidad de apelar a la predeterminación numérica de un plazo mediante la posible impugnación del acuerdo o por vía de la revocación del artículo 75; que sería preciso indagar en la naturaleza del derecho a representación proporcional, en el carácter dispositivo o imperativo del artículo 71-2 y en si nos encontramos ante un derecho abstracto de las minorías o ante un derecho que recoge en cada caso de elección a puestos del Consejo, teniendo en cuenta, además, que el hecho de que el precepto no pueda aplicarse cuando no exista Consejo, priva de bastante valor a toda argumentación que se pretenda construir sobre él; que, con relación al tercer defecto señalado en la nota, el artículo 15 de los Estatutos Sociales dispone que «Los acuerdos de las Juntas Generales serán ejecutados por quien al efecto designe la Junta que los adopte y a falta de tal designación, por el Presidente del Consejo de Administración», haciendo uso la Junta de esa facultad atribuyéndola a un miembro del Consejo cuya relación con la Sociedad es orgánica y no de apoderamiento, aunque la expresión «con los poderes más amplios» pudiese inducir a error si se apreciase aisladamente; que en la Junta en que se adoptó el acuerdo unánime de nombrar al señor Malapeira como ejecutor de los acuerdos, estaban presentes y participaron todos los miembros del Consejo, por lo que no puede entenderse que este órgano ha sido excluido de su función representativa por una decisión de la Junta, cumpliéndose una previsión estatutaria que, además constituye verdaderos «usos del comercio».

Resultando que el Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos y expresó que: según se deriva de la interpretación del artículo 72-1, ateniéndose al sentido propio de las palabras, el adverbio «indefinidamente» se halla colocado inmediatamente antes de la palabra «reelegidos», indicando que lo indefinido no es la duración del mandato de los administradores, sino la posibilidad de ser reelegidos cuantas veces lo estime conveniente la Junta General, siguiéndose como corolario necesario que el plazo del mandato ha de ser establecido por tiempo determinado en los Estatutos o en el acto de la reelección, pues de otro modo se impediría la posibilidad de las reelecciones sucesivas establecidas por la Ley, y en definitiva este artículo 72-1 es aplicable no sólo a los Administradores fundacionales puesto que los así nombrados dejan de serlo y se convierten en administradores posteriores a dicho acto cuando la Junta General procede a la primera reelección; que entender que el artículo 72-1 no señala plazo a los administradores designados con posterioridad al acto constitutivo está en contradicción con el sentido propio de las palabras de la oración segunda del artículo 72 al predicar de todos los administradores la posibilidad de reelecciones sucesivas sin límite; que la interpretación del precepto discutido «en relación con el contexto legal», nos lleva igualmente a la conclusión de que la temporalidad y plazo determinado en el cargo de administradores es elemento consustancial en las Sociedades Anónimas, como se deduce del artículo 73 al imponer la necesidad de renovación parcial del Consejo y la cooptación en los casos de vacante anticipada, del artículo 71-2 al establecer el principio de proporcionalidad en la elección de los miembros del Consejo y el derecho de las minorías a participar en proporción al número de sus acciones, y del artículo 115 del Reglamento del Registro Mercantil al expresar que «el plazo de cinco años a que alude el artículo 96 de la Ley será independiente del plazo en que deban ejercer sus cargos los administradores a quienes se hubiese concedido la autorización»; que entender, como hace el recurrente, que el artículo 75 contiene la regulación de la generalidad de las situaciones de cesación de los cargos, estimando que la renovación parcial sólo se prevé para supuestos en que exista Consejo para los nombrados en acto constitutivo o aquellos que por disposición de la Junta p de los estatutos están sujetos a plazo, que la expresión «plazo para el que fueron nombrados» sólo trata de conjurar un riesgo en aquellos supuestos en que dicho plazo exista realmente, que las minorías perjudicadas pueden utilizar el derecho de impugnación de los acuerdos sociales o utilizar la vía de la revocación adnutum, y que temporalidad es sinónimo de amovilidad y revocabilidad, se

10 está relegando a supuestos específicos lo que está decretado como norma general en los artículos 73 y 71-2 y elevar a la categoría de medio normal de renovación de cargos, un precepto —el artículo 75— que está dictado para supuestos excepcionales; que la nota de temporalidad no queda cumplida con la existencia de revocabilidad, como se deduce de que la revocación puede llegar o no, mientras que el plazo necesariamente ha de llegar; que la fijación de un plazo en el ejercicio del cargo no resulta perturbadora por cuanto igual habría de decirse de todas las leyes que imponen requisitos de obligado cumplimiento, ni resulta inútil, pues está establecida para que los socios puedan ejercitar su derecho de reelección o renovación, ni, por último, resulta generadora de situaciones de inseguridad jurídica ya que la publicidad registral del plano de vigencia del cargo es una eficaz protección del tráfico jurídico; que, dado que la Ley sólo habla de reelección, el plazo por el que deben ser reelegidos los administradores debe ser igual al del primer nombramiento, presuponiendo una renovación del cargo en la misma forma que se ,detentó originariamente; que la protección de los derechos de la minoría, resaltados en la Sentencia de 10 de junio de 1978, de representación proporcional, participación en la renovación parcial y cooptación, no debe quedar reducida a recursos de carácter procesal tales como la impugnación de acuerdos sociales y la teoría del abuso del derecho; que del examen de los antecedentes históricos y legislativos, artículos 132, 146 y 155 del Código de Comercio, 1.692 del Código Civil y Anteproyecto del instituto de Estudios Políticos, se deduce que la finalidad fue que una interpretación equivocada pudiera otorgar «mayor» estabilidad y permanencia a los administradores fundaciones, considerándose innecesario consignar la misma limitación temporal para los ulteriores, por lo que la nota de la temporalidad es común a todos los administradores sin que exista razón alguna para diferenciarlos; que atendiendo al criterio de interpretación de las normas según la «realidad social», la práctica mercantil en las grandes sociedades anónimas es la fijación de un plazo determinado, mientras que en aquellas sociedades de escaso número de socios en las que priva más la relación personal entre los accionistas, se dan algunos casos de mandatarios por tiempo indefinido, pudiéndose citar otros muchos autores que defienden postura contraria a los señalados por el recurrente así como el criterio seguido en el Derecho Comparado Europeo y el Anteproyecto de modificación de la Ley de Sociedades Anónimas; que el criterio de aplicación analógica de las normas ha sido utilizado por el Tribunal Supremo en las Sentencias antes citadas, estableciéndose que «al ser éstos continuadores de aquéllos, según se desprende del juego de los artículos 11, 72 y 73, no existe razón alguna para diferenciarlos, en virtud de la máxima «Ubi est eadem ratio, debet esse eadem juris disponitio»; que en apoyo de esta interpretación se pueden citar las Sentencias de 3 de mayo de 1956 y 10 de junio de 1978 y sin que pueda oponerse la doctrina de la Sentencia de 22 de octubre de 1974, que está basada en razones pragmáticas en aras del principio de conservación de la empresa; que también en éste el criterio seguido por el Centro Directivo en Resoluciones de 18 de abril de 1959, 20 de junio de 1969, 24 y 30 de mayo de 1974 y 12 de mayo de 1978, sin que pueda ser desvirtuada por las Resoluciones de 8 de junio y 16 de noviembre de 1972, ya que se trataba de un supuesto de administrador único donde no juega la renovación parcial, la cooptación ni el principio de representación proporcional; que, en consecuencia, la cláusula estatutaria es nula y no puede tener acceso al Registro, aunque los acuerdos fueron tomados por unanimidad en Junta Universal y no hubiera lesión de derechos de los socios minoritarios, ya que su oposición a los preceptos citados se manifiesta, sin que, además, pueda hablarse de una renuncia a los derechos de las minorías pues los posibles socios minoritarios futuros quedarían indefensos y sin posibilidad de actuar los derechos que les concede la Ley; que la nulidad expresada no queda desvirtuada por la ambigua expresión del artículo estatutario al dejar a salvo «las limitaciones legales, puesto que su acceso al Registro originaría todo género de dudas en torno a la vigencia de los cargos de los Administradores con el consiguiente semillero de litigios quedando la seguridad del tráfico jurídico gravemente dañada; que, en cuanto al tercer defecto señalado en la nota, al exigiese por los artículos 1.280-5.° del Código Civil, artículo 86-6.° del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 28 de agosto de 1976, que cuando los poderes tengan por objeto un acto que deba redactarse en escritura, deben constar en documento público y figuren inscritos en el Registro Mercantil, estos requisitos legales no se cumplen con la escritura calificada puesto que el señor Malapeira, aceptada su dimisión por la Junta General antes de proceder a la nueva elección de cargos, no ostentaba otra condición que la de simple accionista.

Vistos los artículos 3, 4, 1.280-5.° del Código Civil; 132 y 148 del Código de Comercio; 11, 15, 71, 72, 73, 75 y Disposición transitoria 9.a de la Ley de 17 de julio de 1951 y 86-6.° del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956; las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1956, 29 de septiembre de 1969, 22 de octubre de 1974 y 10 de junio de 1976 y las Resoluciones de este Centro de 18 de abril de 1958, 8 de junio y 16 de noviembre de 1972.

Considerando que la cuestión principal que plantea este recurso consiste en resolver si en el Derecho español están sujetos a un plazo de duración determinado los Administradores que no han sido nombrados en el acto constitutivo de la Sociedad.

Considerando que al no contener la Ley de Sociedades Anónimas norma alguna de carácter general que establezca una limitación temporal a la duración del cargo de Administrador, sino sólo la expresamente contenida en el artículo 72-1.° referida exclusivamente a un suspuesto concreto, ha motivado una amplia discusión doctrinal acerca de si la limitación de plazo establecida en este último precepto legal ha de extenderse o no a todo nombramiento realizado, cualquiera que sea el momento en que haya tenido lugar, y sin que se haya logrado una postura concorde, lo que ha tenido igualmente su reflejo en la jurisprudencia.

Considerando que la postura que entiende que todo nombramiento de Administrador, cualquiera que sea el momento en que se designe, está sujeto a un plazo de caducidad, se fundamenta: a) en que las notas típicas de este cargo (a saber: temporalidad, renovabilidad y reelegibilidad parcial y escalonada) aparecen reflejadas en cuanto a las dos últimas claramente en el artículo 73 de la Ley y que aunque una interpretación literal del artículo 72 podría hacer pensar que la nota de temporalidad quedaba reducida únicamente a los Administradores nombrados en acto constitutivo, la aplicación analógica artículo 4 del Código Civil— unido a una interpretación armónica de los dos preceptos legales citados, junto con el artículo 75, conduce inexorablemente a extender el plazo a todas las designaciones hechas; b) que la defensa de las minorías y el sistema de nombramiento proporcional establecido en el artículo 71-2.° serían fácilmente vulneradas, si no se sigue este criterio; c) que el Derecho comparado muestra una tendencia hacia esta solución. Considerando que frente a lo anteriormente expuesto es preciso resaltar:

1. que en la Ley de Sociedades Anónimas no hay precepto legal que establezca la limitación de plazo en la designación de Administradores, fuera del artículo 72 que sólo lo establece para los nombrados en acto constitutivo y guarda silencio para los demás supuestos^ silencio que no puede presumirse sea involuntario por parte del legislador dada la redacción del Anteproyecto que sirvió de base a la Ley que preveía la existencia de un plazo y fue suprimido;

2. que solamente respecto de los primeros —designados en acto constitutivo— señala dicho artículo 72 la posibilidad de su reelección, lo que es congruente con el texto del precepto, ya que únicamente sobre ellos pesa la amenaza del día fatal propio de la caducidad; c) que la reelegibilidad —por otra parte— no supone que la única causa de su procedencia sea la existencia de un plazo de caducidad, pues puede tener orígenes muy diversos; d) que el diferente tratamiento legislativo está justificado, según la Sentencia de 3 de mayo de 1956 porque trata de evitar que una interpretación equivocada pudiera otorgar mayor estabilidad y permanencia al Administrador nombrado en acto constitutivo, y e) que por último la Disposición transitoria novena —y para las Sociedades creadas antes de la vigente Ley—, obliga solamente a los Administradores nombrados en la escritura de constitución, el poner su cargo a disposición de la Junta General, sin que afecte a los restantes nombramientos hechos, que pueden seguir por tanto indefinidamente en el ejercicio de su cargo hasta tanto no les sea revocado.

Considerando que igualmente, y en relación al artículo 73 de la Ley, hay que destacar que su finalidad no es otra que la de impedir que la Sociedad pueda quedar sin órgano de Administración, lo que sucedería si todos los miembros del Consejo cesasen a la vez, y de ahí que en su párrafo 1.° imponga la renovación parcial del mismo, pero sin que esta presunción suponga que forzosamente hayan de caducar todos los nombramientos dentro de un plazo determinado, pues la precaución adoptada habrá de aplicarse sólo en los casos en que se dé el supuesto de hecho necesario, a saber, por mandato legal (artículo 72-1.° ), o por señalar voluntariamente un plazo los Estatutos o por acuerdo de la Junta en uso de sus facultades; y lo mismo cabe indicar respecto del derecho de cooptación de párrafo 2.° previsto para los casos de vacante producida en el Consejo siempre que exista un plazo de caducidad.

Considerando que la ausencia de plazo temporal en la duración del cargo de Administrador no elimina en principio el derecho de las minorías a obtener el nombramiento de Vocal en el Consejo a través del sistema de representación proporcional establecido en el artículo 71-2.° de la Ley, ya que pueden ejercerlo tanto al constituirse la Sociedad como en los supuestos en que tenga lugar la renovación del Consejo, si bien es indudable que gozan de menos oportunidades de ejercitarlo cuando los Estatutos no señalan un límite temporal al nombramiento, pero aparte las dificultades prácticas que la aplicación de este derecho plantea, no hay que olvidar que sólo en los momentos concretos en que se plantea la elección surge este derecho, y a ello habrá que atenerse, y que tanto si se establece o no plazo puede el derecho quedar conculcado, por acuerdo de la Junta en uso de las facultades que le confiere el artículo 75 de la Ley al poder separar al Administrador que había sido designado con anterioridad.

Considerando por último y en relación con el sistema de limitación temporal que rige en algunos países en el Derecho Comparado, y que incluso recoge el actual Anteproyecto de Reforma de la Ley vigente, hay que hacer constar que al exigirse en éstos para la constitución de la Sociedad Anónima una cifra mínima de capital social por debajo de la cual no cabe su creación, queda fuera de su alcance la pequeña Sociedad, lo que no sucede en la Ley española vigente, en donde al estar englobadas en una única regulación tanto la gran Sociedad como la familiar, integrada ésta generalmente por pocos socios, no se quiso entorpecer su vida social con limitaciones que no estarían justificadas, y que serían diferentes de las que como principio general están establecidas para las Limitadas —artículos 12 y 17 de la Ley— y Colectivas —132 del Código de Comercio— y Comanditarias —artículo 148 del mismo Cuerpo legal—.

Considerando en consecuencia que al faltar los presupuestos de aplicación del artículo 4-1.° del Código Civil y no contener la cláusula discutida ninguna vulneración de los preceptos legales citados en la nota, procede su inscripción en los libros del Registro así como los nombramientos de los Administradores realizados.

Considerando en cuanto al tercer defecto que al tratarse de un caso de representación orgánica en el que uno de los miembros del Consejo de Administración por acuerdo de la Junta General y en uso de las facultades conferidas a ésta en el artículo 15 de los Estatutos Sociales, comparece para otorgar la escritura calificada, no se está ante un supuesto de apoderamiento del artículo 1.280-5.° del Código Civil sino ante una actuación del propio órgano social por lo que no es aplicable tal precepto legal si como el 86-6.° del Reglamento del Registro Mercantil, que se refiere al otorgamiento, modificación, revocación o sustitución de poderes conferidos por la Sociedad.

Esta Dirección General ha acordado revocar la nota del Registrador.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento, el del recurrente y efectos. Dios guarde a V. S. muchos años. Madrid, 9 de junio de 1980.—El Director General, Francisco-Javier Die Lamana.—Señor Registrador Mercantil de Tarragona. (Boletín Oficial del Estado, de 11 de julio de 1980.)