Resolución de 7 de marzo de 1980
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 1980 |
| Publicado en | BOE, 15 de Abril de 1980 |
Resolución de 7 de marzo de 1980
Aumento de capital en Sociedad Anónima.— Requiere, al igual que en la constitución de la Sociedad, la íntegra suscripción de las nuevas acciones emitidas así como el desembolso mínimo del 25 por ciento.
En el recurso gubernativo interpuesto por don José Manuel Díe Lamana, Notario de las Palmas de Gran Canaria, contra la negativa del funcionario calificador de la misma ciudad a inscribir una escritura de ampliación de capital de Sociedad Anónima.
Resultando que por escritura autorizada por el Notario recurrente el 9 de octubre de 1976, la compañía mercantil Aparcamientos Vegueta, S. A., procedió a la ampliación de su capital con emisión de nuevas acciones.
Resultando que, presentada en el Registro Mercantil primera copia de la anterior escritura, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: «Suspendida la inscripción de la ampliación de capital del presente título, juntamente con la certificación que acompaña, por los siguientes defectos subsanables: I) No redactarse nuevamente el artículo 5 de los Estatutos tal como deberá quedar después de la ampliación de capital. 2) No suscribirse todas las acciones emitidas, ni desembolsarse el mínimo del 25 por 100, todo ello conforme al artículo 8 de la Ley de Sociedades Anónimas. 3) No cumplirse el artículo 17 de la misma Ley, en cuanto a la memoria e informe técnico exigido por el mismo, todo ello conforme lo exige el artículo 90 de la propia Ley. No se toma anotación preventiva por no haberse solicitado. Esta nota se pone de conformidad con el cotitular de este Registro. Las Palmas de Gran Canaria, 3 de diciembre de 1977.»
Resultando que, presentado de nuevo el mismo título en el Registro Mercantil, fue calificado con nota que literalmente dice así: «Suspendida la inscripción del mismo por subsistir en su integridad los defectos que se indican en la anterior nota de esta oficina, los cuales se dan por* reproducidos en este lugar. Las Palmas de Gran Canaria, 20 de abril de 1978.»
Resultando que, subsanados los defectos expresados por escritura de 8 de junio de 1978, autorizada por el mismo Notario, interpuso este recurso de reforma y subsidiariamente, a efectos puramente doctrinales, gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: que, en cuanto al segundo defecto señalado en la nota de calificación, que se trata en primer lugar por constituir un prius lógico al defecto primero, el artículo 8 de la Ley de Sociedades Anónimas es aplicable a la constitución de las mismas, pero no a las ampliaciones de capital que se rigen, en materia de suscripción y desembolso de acciones, por el artículo 90 de la citada Ley; que los preceptos relativos a la constitución de una sociedad anónima no pueden transvasarse automáticamente al caso de aumento de su capital, pues existen diferencias entre ambos supuestos, ya que aquélla implica un contrato, mientras que el aumento de capital es un acto propio de la vida de la sociedad ajena a la idea de contrato, y desde la perspectiva práctica del mundo de los negocios, ya que en la constitución la aportación de los fundadores se basa en motivaciones objetivas más amplias que la rentabilidad de su patrimonio transformado en acciones, mientras que en el aumento de capital la aportación pasa a integrarse en un patrimonio operativo, con rendimientos inmediatos, no siendo pensable que el aportante renuncie a percibir su posible fracción de beneficios, por no podérsele entregar sus acciones hasta la total suscripción de las emitidas con ocasión del aumento; que el proceso de aumento de capital puede descomponerse en cuatro momentos —acuerdo de ampliación, emisión de acciones, suscripción y desembolso—, de los que sólo los dos últimos han de coincidir en un mismo instante, al paso que el artículo 8 de la Ley, relativo exclusivamente a la constitución de la sociedad, hace coincidir todo el proceso
relativo al capital en un solo momento, el del otorgamiento de la escritura; que el artículo 90 de la Ley no establece la necesidad de que la emisión de acciones en el aumento de capital se acompañe de una suscripción total, sino que se limita a señalar el coeficiente que de cada acción «suscrita» puede quedar sin desembolsar; que si el legislador hubiera querido exigir tal suscripción total, hubiera repetido la fórmula empleada en el artículo 8 o se hubiera remitido a él, como hace el propio precepto respecto de otros artículos de la misma Ley; que dicho artículo 90 liga exclusivamente la exigencia del desembolso mínimo a cada «acción suscrita», y que sobraría el calificativo «suscrita» si tal exigencia se hubiera querido predicar de todas y cada una de las acciones representativas del aumento; que el mismo artículo, al referirse a aportaciones no dineradas, presupone la no coincidencia del momento de la emisión con el de la suscripción, ya que prevé que la Junta General apruebe aportaciones a realizar en tiempo futuro; que el artículo 92 de la Ley prevé, entre la emisión de acciones y su suscripción, el transcurso de un plazo, no inferior a un mes, para que los antiguos accionistas ejerciten o no su derecho de suscripción preferente; que el artículo 114 del Reglamento del Registro Mercantil no contradice los argumentos expresados porque este texto no puede entenderse sino como desarrollo del artículo 90 de la Ley y éste sólo exige desembolso por cada acción suscrita, y porque el propio artículo 114 prevé que en la inscripción del aumento se haga constar el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, lo que necesariamente implica que la inscripción pueda practicarse después de la emisión de acciones y antes de su suscripción; que todos los argumentos expresados tienen explícito reconocimiento en el artículo 103, número 15 de la Ley, según el cual el balance deberá contener «el importe de las acciones no suscritas procedentes de las ampliaciones de capital»; que en cuanto el defecto señalado con el número 1 en la nota de calificación, ni existe precepto alguno que obligue a la redacción de los artículos modificados de los Estatutos ni la claridad de la publicidad registral se ve mermada por no procederse a dicha redacción; que si bien es usual realizarla, se ha omitido en el caso presente por determinar el título inscribible un momento pasajero en la vida de la sociedad, destinado a desaparecer una vez suscrito todo el capital representativo del aumento o ajustada, en su caso, la cifra del capital al importe de las acciones efectivamente suscritas al final del proceso; que respecto al tercer defecto cabe señalar que el artículo 90 presupone la no coincidencia en un mismo momento y ante la propia Junta, de la emisión de acciones, su suscripción y su desembolso total, como ocurre en la escritura de que se trata; que el artículo 17 de la Ley se refiere a la fundación sucesiva, teniendo sentido la cautela que establece sólo cuando la Junta encomienda a los administradores la gestión de la suscripción y desembolso posterior, pero no cuando es la propia Junta la que admite la suscripción y desembolso; que siendo, en este caso, los componentes del Consejo de Administración los componentes de la Junta Universal, la Memoria y el informe a que se refiere el artículo 90 de la Ley hubieran tenido que rendírselo a sí mismos, lo que constituye una garantía y formalidad inútiles; que aunque se exigiese tal formalidad se trataría de un requisito de orden interno de la vida social cuya cautela no está encomendada al Registro Mercantil ya que la inscripción del aumento de capital no tiene que hacer referencia a él, como lo demuestra el artículo 114 del Reglamento del Registro Mercantil.
Resultando que el registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos y expresó en cuanto al primer defecto, que de los artículos 84 y 87 de la Ley de Sociedades Anónimas resulta que todo aumento de capital que figure en los Estatutos implica una modificación de los mismos y que, si según los artículos 10 (sic) de la Ley, 100 y 101 del Reglamento del Registro Mercantil en la primera inscripción de las sociedades anónimas deben constar los Estatutos —que para ello deberán figurar en la escritura—, igualmente habrá que redactar los artículos modificados de aquéllos; que respecto del segundo defecto, el espíritu de la Ley —puesto de relieve en su Exposición de Motivos— y la finalid 1 de la misma, a la que hay que atender fundamentalmente según el artículo 3 del Código Civil, es prohibir las acciones en cartera, presuponiendo implícitamente el contexto de la Ley la aplicación del artículo 8 a los aumentos de capital, según se infiere de los artículos 88 y 90 de la Ley y 114 del reglamento del Registro Mercantil; que la resolución de 1 de agosto de 1958 declaró la necesidad legal de la íntegra suscripción en los aumentos de capital; que el artículo 103 de la Ley es una norma transitoria; que respecto-del tercer defecto, el artículo 90 de la Ley no restringe su aplicación a la fundación sucesiva, sino que establece los requisitos del aumento de capital en los casos de aportaciones no dinerarias; que los artículos 91 de la Ley, 115 y 116 del Reglamento del Registro Mercantil exigen el conocimiento de la Memoria e informe, al igual que lo hace el 114 según se deduce de la frase «además de los requisitos generales»; que no consta en los documentos aportados ni obsta a lo antes expresado el hecho de que los miembros del Consejo de Administración sean al mismo tiempo componentes de la Junta General.
Vistos los artículos 8, 17, 90, 91, 103 y Disposición Transitoria 4.a de la Ley de Sociedades Anónimas; 114, 115 y 116 del Reglamento del Registro Mercantil, y la Resolución de 1 de agosto de 1958.
Considerando que, siguiendo la sistemática del Notario recurrente, que comienza examinando el defecto segundo de la nota de calificación por constituir un prius lógico al primero, conviene resolver inicialmente si es precisa la total suscripción de las nuevas acciones procedentes de la ampliación de capital así como el desembolso mínimo del 25 por ciento.
Considerando que uno de los principios que inspiran la vigente Ley de Sociedades Anónimas es el de la íntegra suscripción del capital, que aparece recogido en su artículo 8, referido a la constitución de la sociedad, pero que también es de aplicación al aumento de capital por emisión de nuevas acciones, según se deduce del texto del artículo 90 ya que si no fuera así, se podría soslayar fácilmente la finalidad de la Ley mediante la constitución de una pequeña sociedad para, tras breve tiempo, aumentar el capital social, que al no estar íntegramente suscrito daría lugar a la aparición de acciones en cartera prohibidas por la vigente Ley, y que, la Exposición de Motivos reprueba al señalar que el principio de la íntegra suscripción del capital viene directamente a prohibir la práctica de conservar acciones en cartera, tanto en el momento fundacional como en el de la elevación del capital.
Considerando que en este sentido se ha pronunciado la Resolución de 1 de agosto de 1958 al declarar que de no regir en los aumentos de capital el principio mencionado, quedaría abierta la puerta al fraude haciéndose caso omiso de acreedores y terceros, que en los Estatutos no figure una cifra de capital que no corresponda a la realidad social.
Considerando que, frente a estas alegaciones, no cabe oponer el contenido del artículo 103, número 15, de la Ley que ha de ser sistemáticamente interpretado en relación con la Disposición Transitoria 4.a, de manera que aquel precepto sólo es aplicable a las sociedades que a la entrada en vigor de la Ley de 1951 tuvieran acciones en cartera y a las que se les permitió no obstante lo dispuesto en el artículo 8, el poder conservarlas y ponerlas en circulación con arreglo a sus Estatutos, y hasta que su importe no estuviera suscrito habrían de figurar en el balance social.
Considerando que la suscripción de cada acción ha de ir acompañada de una real e inicial aportación mínima, y así el artículo 90 de la Ley de Sociedades Anónimas exige que la parte de capital que no se desembolse al suscribirlas no exceda del 75 por 100 del valor nominal «de cada acción suscrita», lo que ciertamente en el caso de este recurso y en relación a la parte de capital que se suscribió, se ha cumplido al haberse desembolsado íntegramente las acciones correspondientes.
Considerando, respecto del primer defecto señalado en la nota de calificación, que, si bien es usual en la práctica, tras una modificación estatutaria, redactar nuevamente el artículo o artículos afectados tal como ha de quedar después de realizada, es lo cierto que en este supuesto concreto al constar en el Registro la cifra de capital social inicial, la del efectivo aumento y la cifra final total, se cumple virtualmente la exigencia legal sobre esta importante circunstancia sin que padezca por ello la claridad de la publicidad registral.
Considerando, respecto del tercer defecto, que así como la Ley exige, para que los interesados en la suscripción pública de acciones puedan tener conocimiento de las circunstancias de las aportaciones no dineradas, que se expresa en el programa de fundación el lugar en que estará a disposición de los suscriptores la Memoria y el Informe, sólo exige para la adopción del acuerdo de emisión de nuevas acciones que la junta General tenga conocimiento de aquellos documentos, lo cual constituye un requisito de orden interno que no es de obligada expresión, ya que ningún precepto lo establece, incluido el artículo 114 del reglamento, a^diferencia de lo que ocurre en los supuestos de capital autorizado, respecto de los cuales el artículo 115 del mismo texto legal exige, por las particularidades del caso que se haga constar en la escritura de aumento de capital que la Junta General aprobó en tiempo oportuno la Memoria e Informe de que se tratan.
Esta Dirección General ha acordado revocar los defectos 1 y 3 de la nota de calificación.
Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento, el del recurrente y efectos. Dios guarde a V. E. muchos años. Madrid, 7 de marzo de 1980.—P. El Director General, Antonio Ipiéns.—Señor Registrador Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria. (Boletín Oficial del Estado, de 15 de abril de 1980.)
