Resolución de 31 de marzo de 1997

HECHOS

I

Por escritura autorizada por el Notario de Santander don Javier Asín Zurita el 24 de marzo de 1993 por la que 'Electricidad Divalux, Sociedad Civil', C.I.F. G-38091491, constituida en documento Privado el 19 de mayo de 1988, en Santander, representada por don Francisco Várela Villa, Presidente de la Sociedad, adquirió por compra el pleno dominio de un local comercial sito en La Albericia, en Pueblo de Monte, término de Santander. Según el artículo 4 de los estatutos de la citada compañía: 'El objeto de la precedente Sociedad es el montaje de instalaciones eléctricas, de todo tipo, tanto urbanas como industriales, y, en particular, de baja tensión, así como las reparaciones que sean necesarias en las mismas, y cualquier otra actividad directa o indirectamente relacionada con alguna de las anteriores'.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad número 1 de Santander (a la que se incorpora el certificado de la Junta General de la citada compañía celebrada el 23 de marzo de 1993, firmado por el Secretario de la misma, en la que se acuerda autorizar a don Francisco Várela Villa a realizar la compra) fue calificada con nota del siguiente tenor literal: 'No inscrito el precedente documento por no acreditarse la previa inscripción en el Registro Mercantil de Electricidad Divalux, Sociedad Civil, conforme al artículo 1.670 del Código Civil, no gozando la citada entidad, hasta el cumplimiento de dicho requisito, de personalidad jurídica a tenor del artículo 1.669 del mismo código. Si se opta por la no inscripción de la Sociedad Civil en el Registro Mercantil, la inscripción de la adquisición realizada en el Registro de la Propiedad exigiría que se otorgase un documento notarial por don Luis Francisco Várela Villa y don Alberto Nazario de Dios Ansotegui, documento en el cual los dos citados deberán mencionar los datos personales de sus respectivos cónyuges y hacer constar que la adquisición, contenida en esta escritura, se entiende realizada por ellos dos, como personas físicas, por mitad y pro indiviso. El documento notarial expresado contendrá la "fe de conocimiento" de los inter-vinientes en él y deberá presentarse en la Oficina de Transmisiones Patrimoniales.-Santander, a 14 de junio de 1993.-El Registrador, Fdo.: Rafael Arozarena Poves'.

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: I. La nota es insuficiente por cuanto se limita a afirmar que no se inscribe el documento por lo que no se sabe si el Registrador suspende la inscripción por considerar subsanable el defecto o se deniega por considerarlo insubsanable al no poder acceder las Sociedades Civiles al Registro Mercantil, y aunque podría desprenderse que el defecto es subsanable (por la expresión 'si se opta'), la exigencia posterior parece que evidencia que el Registrador no cree que una sociedad civil pueda inscribirse en el Registro Mercantil. II. Dando por sentado que se trata de una suspensión el Registrador la hace depender del hecho de no estar inscrita la sociedad civil en el Registro Mercantil razón por lo que a tenor del artículo 1.669 del Código Civil, en su opinión, no goza de personalidad jurídica. Pero en puridad dicha falta de personalidad jurídica deriva del artículo 1.670 del Código Civil en relación al 116 y 119 del Código de Comercio y no del 1669 que se refiere a las denominadas por la doctrina sociedades ocultas. III. La nota es técnicamente infundada porque: a) Es pacífica la opinión de que hay sociedades civiles y mercantiles y que dentro de las primeras las hay con forma mercantil; con objeto mercantil y sociedades civiles en sentido estricto o propiamente dichas, b) El artículo 1.670, en que el Registrador basa su calificación, se refiere a las sociedades civiles con forma mercantil. En efecto según el artículo citado las sociedades civiles pueden revestir o no las formas reconocidas en el Código de Comercio y sólo en el caso de que la sociedad civil, por el objeto a que se consagre, revista forma mercantil le serán de aplicación las normas del Código de Comercio y más concretamente el artículo 199 del mismo que es el que exige que la constitución, pactos y condiciones consten la escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil. En el caso que se estudia, los socios fundadores de la sociedad civil, al amparo de la libertad de pacto y del carácter potestativo del artículo 1.670 del Código Civil, optaron porque la sociedad no revistiera ninguna de las formas de sociedad mercantil, c) Según la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resolución de 28 de junio de 1985) las Sociedades Civiles con objeto mercantil están sujetas a su inscripción en el Registro Mercantil, pero la sociedad que nos ocupa no tiene objeto mercantil, d) Dado que la sociedad de que se trata no tiene ni forma ni objeto mercantil es una sociedad civil en sentido estricto que se constituye con las formalidades prevenidas en el Código Civil y se rige por lo pactado por los socios y, en su defecto, por las disposiciones del Código. Como se desprende de la escritura calificada el objeto no es mercantil; en cuanto a los requisitos formales, al no haberse aportado inmuebles se ha cumplido lo dispuesto en los artículos 1.280 y 1.667 del Código Civil, por lo tanto puede tener personalidad jurídica independiente de la de los socios si se ha cumplido el requisito de publicidad exigido legal-mente. e) Finalmente, resta por dilucidar si se trata de una sociedad oculta como parece desprenderse de la nota de calificación al referirse al artículo 1.669, a lo que se opone el Notario autorizante basándose en el artículo 16.2 del Código de Comercio y 383 del Reglamento Hipotecario, pues en ambos se recoge la necesidad de inscripción en el Registro Mercantil exclusivamente para las sociedades mercantiles y, según el primero de los artículos citados, para las civiles siempre que así lo disponga alguna Ley, disposición que, al menos con carácter general, no existe en la actualidad. La mayoría de la doctrina entiende que la publicidad exigida por la Ley, ante la inexistencia de un Registro ad hoc, es la puramente de hecho o material que se extiende, de una parte, a los pactos integrantes del contrato de sociedad en cuya medida podrán ser utilizados por o en contra de terceros y, de otra, a la existencia del vínculo social entre los socios en cuyo caso los terceros quedan vinculados por el régimen legalmente configurado de sociedad civil. En resumidas cuentas se trataría de que los socios pusieran de manifiesto, al entrar en relaciones con terceros, que no contratan solamente para sí sino que lo hacen por cuenta de la sociedad con lo que se pone de manifiesto la existencia del vínculo social aunque no los concretos pactos. Por último, se solicita se admita el recurso ordenando la inscripción de la escritura calificada.

IV

El Registrador de la Propiedad informó en el sentido de que debía desestimarse el recurso por los siguientes argumentos: A) Que aun cuando no se hiciese constar expresamente en la nota de calificación si los defectos alegados se consideraban subsanables o insubsanables, de la misma se desprendía que si se optaba por la inscripción en el Registro Mercantil el defecto sería meramente subsanable, mientras que en otro caso sería insubsanable ya que se exigiría el otorgamiento de un nuevo documento, que alteraría sustancialmente el otorgado, al entenderse realizada la adquisición no por la sociedad sino por las propias personas físicas en pro indiviso. B) Que aun admitiendo la postura del Notario recurrente en el sentido de que la diferencia entre sociedad civil y mercantil está en el objeto a que se dedica, hay que entender que en el presente caso el objeto es mercantil o industrial ya que aunque se considere, con el Notario, como una profesión u oficio, lo cierto es que estuvo incluida, a efectos fiscales, dentro de la 'Licencia Fiscal de Actividades Comerciales e Industriales' y no dentro de la 'Licencia Fiscal de Actividades Profesionales o Artísticas', como estableció ei Real Decreto de 21 de julio de 1989 número 1.024/1989, al incluirla en el epígrafe 504.1 de tales actividades industriales y comerciales, lo que vino a reiterar el Decreto Legislativo 1.175/1990 de 28 de septiembre regulador del Impuesto de Actividades Económicas. C) Que no se conoce en la legislación española ningún supuesto de entes sociales cuyo nacimiento a la vida jurídica no dependa de su inscripción en un Registro Público o de su reconocimiento por un órgano administrativo, siendo la inscripción en esos Registros Públicos lo que garantiza la 'Publicidad o no secretismo', que el artículo 1.669 del Código Civil determina la no adquisición de personalidad jurídica, negándosela no solo a aquellas sociedades civiles en que cada socio contrate en su propio nombre sino también aquéllos 'cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios'. D) Que es reiterada la jurisprudencia que declara que una sociedad civil que no se inscriba en el Registro Mercantil ha de calificarse como sociedad 'irregular' o 'de hecho', válida en la esfera interna pero no en sus relaciones con terceros y por tanto no dotada de personalidad jurídica (Sentencia Tribunal Supremo, 13 de noviembre de 1952 y 7 de febrero de 1964).

V

El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en auto de 1 de octubre de 1993 estimó el recurso, basándose en que no se puede fijar la atribución de personalidad jurídica con la publicación en un Registro u Oficina Pública. Si se tratara de una sociedad con forma mercantil o con objeto mercantil sería necesaria la existencia de publicidad registral; pero el objeto de la sociedad que nos ocupa viene determinado por el artículo 4 de sus Estatutos y no puede ser desvirtuado convirtiéndolo en mercantil o industrial por la consideración tributaria que pueda dársele a efectos del I.A.E. ya que las razones de Política Tributaria no pueden servir para dejar sin efecto la voluntad de las partes ni las normas de los Códigos Civil y de Comercio. Que tampoco resultan afortunados, a juicio del Tribunal Superior, la tesis de que el nacimiento de los Entes sociales a la vida jurídica depende siempre de la inscripción en un Registro Público o de su reconocimiento por un órgano administrativo ya que en los casos en que esa inscripción se impone es porque los fines afectan al interés público o a la seguridad pública por lo que se hace necesario que el Estado tenga unos mecanismos de control no exi-gibles, por el contrario, en una actividad de índole privada. Por otra parte, la inscripción del bien inmueble, de favorecer la publicidad y seguridad en el tráfico, sería siempre más garantizadora de aquéllos que pudieran entrar en relaciones jurídicas con la referida sociedad.

VI

El Registrador de la Propiedad interpuso recurso de apelación contra el anterior Auto, basándose en los siguientes argumentos: I. Las Disposiciones del Código Civil (arts. 1.667 y 1.668) que establecen que el contrato de sociedad civil puede constituirse en cualquier forma salvo que se aporten inmuebles o derechos reales, caso en el cual se precisa escritura pública, con inventario de los mismos, formado por las partes, hacen referencia solo a la validez del contrato de sociedad entre las partes ya que, en cuanto a terceros, la sociedad solo goza de personalidad jurídica si sus pactos pueden ser conocidos por terceros como demuestra el artículo 1.669 al negar personalidad jurídica a las sociedades civiles cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios. A juicio del Registrador, como no existe un Registro específico para este tipo de sociedades habrá que poner en relación los artículos 1.669 y 1.670 del Código e interpretando ambos preceptos en forma conjunta se llega a la conclusión de que o la sociedad civil se constituye en cualquiera de las formas reconocidas en la legislación mercantil y adquiere personalidad jurídica mediante su inscripción en el Registro de aquella clase o no adopta ninguna de dichas formas en cuyo caso al no poder ser inscritas, ni por ende, exteriorizan sus pactos internos, será plenamente válida en su esfera interior pero quedará privada de personalidad jurídica en sus relaciones con terceros. II. Aunque la sociedad se desenvuelve en la esfera privada no puede sostenerse que carezca de interés para terceras personas el conocimiento de sus pactos internos mediante la consignación de estos en un Registro Público; pues también son de carácter privado las sociedades mercantiles y sin embargo se someten a inscripción con un control cada vez más intenso. III. Se hace remisión a los demás argumentos alegados y, en especial, sobre estar incluidos los montajes e instalaciones eléctricos, a efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas, dentro de las actividades no profesionales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1.665 a 1.670 del Código Civil, 2, 116 y 119 del Código de Comercio, 81 del Reglamento del Registro Mercantil, 383 del Reglamento Hipotecario; Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1996; Resoluciones de 28 de junio de 1985, 25 de abril de 1991 y 25 de marzo de 1993.

1. En el presente recurso se debate sobre si determinada sociedad, cuyo objeto civil no cuestiona el Registrador en la Nota, tiene personalidad jurídica independiente de la de sus socios y si puede, en consecuencia, adquirir como sujeto de derechos un inmueble y figurar en la inscripción de la adquisición como titular registral, cuando resulta: 1.° La sociedad fue constituida en documento privado. 2° En la adquisición (por compra) que se trata de inscribir en el Registro de la Propiedad es uno de los dos socios el que contrata en nombre de la sociedad con el tercero (el vendedor) e invoca, al efecto, la certificación de la autorización de la junta general de esta sociedad civil expedida por el otro socio en calidad de secretario.

2. Se trata de una cuestión cuya solución dista de ser sencilla, y ello no sólo por la propia oscuridad de los textos legales aplicables, sino también por la existencia de situaciones jurídicas intermedias (comunidades que recaen sobre conjuntos de bienes, comunidades representadas por órganos propios, patrimonios separados colectivos, aptitud de los grupos colectivos sin personalidad para la defensa procesal de derechos e intereses legítimos) que aun cuando no dan lugar a la aparición de un nuevo y único sujeto de derecho con todas las características que le son inherentes (propia capacidad jurídica y propia capacidad de obrar a través de sus órganos, denominación, domicilio, nacionalidad y patrimonio personal propios), presentan algunas semejanzas -a veces importantes- con el fenómeno de la personificación jurídica.

Con base en una interpretación aislada -y como tal improcedente- del artículo 1.669 del Código Civil, se ha afirmado que la sociedad civil tiene personalidad jurídica cualquiera que sea la forma en que se ha constituido, y sin precisar para ello, ni de la escritura notarial ni de la inscripción en un Registro público. Tal conclusión, sin embargo, no puede admitirse; la unidad del Ordenamiento jurídico impone la interpretación de este precepto en conjunción con el resto de las normas jurídicas referentes a esta materia (arts. 35, 1.670 del Código Civil, 116 y 119 del Código de Comercio, etc.) y la de todas ellas en relación con sus antecedentes históricos, su espíritu, finalidad, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (cfr. art. 3 del Código Civil), y al hacerlo así se observará lo infundado de tal afirmación.

Una primera consideración a tener en cuenta es la de la trascendencia 'erga omnes' de la atribución de la personalidad jurídica, en tanto que cuestión que no se circunscribe a la esfera meramente interna de los constituyentes del nuevo ente, sino que afecta principalmente a los terceros, al tráfico jurídico, al orden social en definitiva. Ello, unido a la categórica formulación del número 2 del artículo 35 del Código Civil, impone una primera e inequívoca premisa: para que la sociedad civil tenga personalidad jurídica es preciso que una disposición legal formulada en términos positivos, así se la conceda.

Se produce esa concesión legal, de manera directa y positiva, respecto de las sociedades civiles que adoptan alguna de las formas reconocidas en el Código de Comercio, y se ajustan al rigor que este Código establece para la constitución legal de las sociedades mercantiles (la exigencia de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil); la aplicación, por imperativo del artículo 1.670 del Código Civil, del párrafo segundo del artículo 116 y 119 del Código de Comercio, en tanto que normas de este Código que no contrarían lo dispuesto en el Código Civil, así lo evidencian.

Para las restantes sociedades civiles, en cambio, ni hay una previsión legal que de modo preciso y directo, les atribuya la personalidad jurídica, ni tal conclusión puede deducirse del artículo 1.669 del Código Civil. Pretender derivar de este artículo la personalidad jurídica de la sociedad civil, supondría, por una parte, aceptar que existe un 'tertium genum' entre las sociedades civiles a las que se refiere el artículo 1.670 del Código Civil (esto es, las sociedades civiles inscritas en el Registro Mercantil) y las sociedades cuyos pactos se mantienen reservados entre los socios; y, por otra, que la sola negación de la personalidad jurídica de estas últimas implica el reconocimiento de la personalidad de todas las demás. Ahora bien, ninguna de estas premisas es aceptable; esta última, porque los categóricos térmicos del artículo 35.2 del Código Civil difícilmente armonizan con la derivación de la personalidad jurídica de la sociedad civil a partir de un precepto formulado en términos negativos y de carácter fragmentario; y la primera, por cuanto existen importantes argumentos para entender que las sociedades cuyos pactos se mantienen reservados entre los socios son precisamente las sociedades civiles que no se inscriban en el Registro Mercantil; pueden señalarse en este sentido los siguientes: 1) El argumento sistemático, pues, sobre no ser coherente supeditar la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles a su inscripción en un Registro público y prescindir de tal exigencia para la personificación de las sociedades civiles sin forma mercantil, cuando tan similares son las repercusiones que para el tráfico tiene la personificación de unas y otras, el artículo 119 del Código de Comercio, aplicable por remisión a determinadas sociedades civiles, al precisar que los pactos dejan de ser reservados entre los socios cuando se consignan en escritura pública y se inscriben en el Registro Mercantil, está indicando ya que las sociedades contempladas en el artículo 1.669 del Código Civil no pueden ser sino todas las que no se inscriban en el Registro Mercantil (no deja de ser significativa a este respecto, la dicción del párrafo tercero del artículo 119 del Código de Comercio, así como los términos de la Exposición de Motivos de este Código cuando refiriéndose a las sociedades, señala que 'el Registro Mercantil constituye la "única" prueba de su existencia jurídica y de su verdadero estado civil'). 2) El elemento lógico, por cuanto siendo evidente que la trascendencia 'erga omnes' de la atribución de personalidad jurídica, reclama que su concesión se produzca respecto de todos en un momento preciso y determinado, en la medida en que esa personificación de la sociedad civil dependa de la publicidad de los pactos sociales, habrá de concluirse que no ha de bastar la simple 'publicidad' de hecho, esto es, la simple posibilidad de hecho que unos u otros terceros puedan haber tenido, con más o menos trabas, para conocer -quizás de modo fragmentario y casual- los pactos sociales y sus modificaciones -acceso a la información que siempre sería problemática en el futuro-, sino la posibilidad legal de conocimiento por todos, desde el momento inicial y al margen, ya, de la voluntad de los socios, y ello sólo se garantiza mediante el acceso de los pactos sociales a un instrumento oficial de publicidad establecido al efecto por la Ley, el cual dará fe tanto de la existencia como del completo régimen normativo aplicable al nuevo ente (adviértase, en este sentido, que el artículo 1.669 del Código Civil, no se conforma únicamente con la publicidad del hecho societario, sino que precisaría la de los concretos pactos sociales que estructuran la sociedad y regulan su funcionamiento). 3) El propio argumento histórico, pues admitiendo que los artículos 1.669 y 1.670 son preceptos complementarios que abarcan todas las sociedades civiles (éste para las que son inscribibles en el Registro Mercantil por razón de la forma adoptada, y aquél para las restantes sociedades civiles que por quedar excluidas del Registro Mercantil mantendrán sus pactos reservados entre los socios), encuentra plena coherencia su introducción conjunta en el texto del Código Civil, al mismo tiempo que se suprimía el artículo 5 del título dedicado a las sociedades en el Anteproyecto del Código Civil, que de modo absoluto negaba la personalidad jurídica de la sociedad civil (no se trataría de cambiar radicalmente este criterio contrario a la personalidad jurídica de la sociedad civil, sino únicamente de excepcionarlo para las sociedades civiles inscribibles en el Registro Mercantil, confirmándolo para las restantes, a la vez que recalcaban las consecuencias jurídicas generales de la negación de personalidad, de ahí la proximidad del contenido entre el artículo 1.669 vigente y el artículo 55 del título dedicado a la sociedad en el Anteproyecto del Código Civil de 1882-1888). Ha de concluirse, pues, que las sociedades civiles no contempladas en el artículo 1.670 del Código Civil, carecerán de personalidad jurídica, produciéndose frente al exterior, en aspecto activo, una cotitularidad en los derechos sociales que se regirá por las disposiciones estipuladas en el contrato social, las disposiciones especiales sobre la sociedad y, subsidiariamente por las normas de la comunidad de bienes (cfr. arts. 1669 en relación con el 392.2, ambos del Código Civil); y en el aspecto pasivo, la imputación a los propios socios de las obligaciones nacidas de las relaciones con terceros, sin perjuicio de la especial afectación de los bienes sociales a su cumplimiento (cfr. arts. 1.669 y 1.697 del Código Civil).

Esta solución responde, además, a las necesidades de la realidad social y coordinan con las tendencias de la nueva legislación. Con la exigencia de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil para que las sociedades civiles por el objeto a que se consagren, puedan ganar personalidad jurídica, se contribuye a dar seguridad, también en el ámbito civil, a las relaciones jurídicas a través del control de legalidad que esos requisitos comportan, y, en particular, a través de la publicidad registral. Por otra parte, la exigencia, en los fenómenos de personificación jurídica, del requisito de la publicidad entendida como constancia oficial en un registro público, constituye una constante de nuestro ordenamiento ya desde la propia época de la codificación (cfr. arts. 22, 25 a 31 del Código de Comercio de 1829; 119 del Código de Comercio de 1885; arts. 4 y siguientes de la Ley de Asociaciones de 30 de junio de 1887; 5 de la Ley de 24 de diciembre de 1964; 2 de la Ley 54/1978), e incluso después del propio texto constitucional (cfr. arts. 5 de la Ley 7/1980 de Libertad Religiosa; 6 de la Ley 3/1987 de 2 de abril, General de Cooperativas; 7 de la Ley 12/1991 de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico). En fin, el sometimiento de las sociedades de lucro, sea su objeto civil o mercantil a una misma disciplina en cuanto a exigencias de constitución para tener personalidad jurídica, coordina con la tendencia, manifiesta en múltiples leyes, hacia la consecución de una cierta unificación del estatuto del empresario y de la empresa, sin distinguir entre empresas mercantiles y no mercantiles (así en el régimen de inscripción en el Registro Mercantil, en la legislación sobre contabilidad, defensa de la competencia, publicidad de los productos o servicios, competencia desleal, agrupaciones de interés económico, arrendamientos urbanos para uso distinto de vivienda, etc.).

Respecto a la segunda parte de la nota, las anteriores consideraciones determinan que el bien adquirido por una sociedad civil no personificada jurídicamente deberá inscribirse en favor de todos los socios, si bien al tratarse, como se ha señalado, no de una comunidad romana o por cuotas, sino de una cotitularidad específica, deberá recogerse en el asiento las normas estipuladas que, junto a las previsiones legales, determinan el régimen jurídico de dicha cotitularidad, de modo que quede perfectamente consignada la titularidad, naturaleza y extensión del derecho que se inscribe (cfr. arts. 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario, Sentencias de 12 de julio de 1996 y Resolución de este Centro Directivo de 25 de marzo de 1993).

Por todo ello esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto revocando el auto apelado en los términos de los anteriores considerandos.

Madrid, 31 de marzo de 1997.-El Director general, Fdo.: Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.-Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

(B.O.E. 26-4-97)