Resolución de 16 de abril de 1998
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 1998 |
| Publicado en | BOE, 5 de Mayo de 1998 |
HECHOS
I
El día 4 de marzo de 1994, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Málaga, don Francisco José Torres Agea, se elevaron a público los acuerdos adoptados por la sociedad 'Polyester Málaga, S. A.', en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 31 de diciembre de 1993, relativos a la adaptación de los Estatutos a la nueva Ley de Sociedades Anónimas referentes a los órganos de administración, nombramiento de Auditores de la sociedad y ratificar los acuerdos adoptados por la Junta General de la Sociedad, celebrada el 29 de junio de 1993.
II
Presentada copia de la anterior escritura con la certificación del acta de la Junta General Extraordinaria de 31 de diciembre de 1993, fue objeto de la siguiente calificación: 'El Registrador Mercantil previo examen y calificación del documento adjunto de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos: 1. El acta no está aprobada en debida forma. Artículo 113 Reglamento del Registro Mercantil. 2. No se expresa la forma en que se tomaron los acuerdos: ¿Unanimidad?, ¿mayoría? Aclarar. 3. Falta expresar las circunstancias y aceptación del Auditor. 4. El nombramiento de Auditor tiene que ser por período mínimo de tres años. Artículo 204 Ley de Sociedades Anónimas. 5. Al decir que adapta los Estatutos con la modificación del artículo 12 de los Estatutos sociales, debe de refundirse dichos Estatutos, dado que existen artículos que se hace referencia a la Ley de 17 de julio de 1951. En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil.-Málaga, 14 de abril de 1994.-El Registrador, Fdo.: Francisco Mesa Martín'.
III
Don Miguel García Ballesteros, en representación de 'Polyester Málaga, S. A.', interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación (excepto el defecto número 3), y alegó: 1.° Aprobación del acta. Que el modo de aprobación del acta se cita expresamente en la escritura presentada a inscripción que dice 'tras ser redactada el acta por el Secretario, ésta fue aprobada por el interventor de la mayoría, don Ángel García Ballesteros'. Que a este caso parece más aplicable el artículo 113 de la Ley de Sociedades Anónimas y no el del Reglamento del Registro Mercantil. Que parece que el defecto apreciado por el Sr. Registrador va referido al hecho de que el acta haya sido aprobada sólo por el interventor de la mayoría y no por las tres personas de que habla el referido precepto de la Ley de Sociedades Anónimas. Que la estricta apreciación de dicho artículo conduciría a la paralización de las sociedades anónimas, pues quedaría en manos de la minoría la eficacia de los acuerdos adoptados, quebrándose el principio de mayorías que rige como criterio rector de las Sociedades Anónimas, según Resolución de 9 de mayo de 1991, entre otras. Que hay que tener en cuenta de don Ángel García Ballesteros es Presidente de la Junta General de Accionistas, por lo que el acta estaría aprobada por dos de las tres personas a las que se refiere el artículo 113 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que, en resumen, hay que decir que no existe defecto alguno en la certificación y que el acta fue aprobada por el Presidente e Interventor de la mayoría, careciendo de sentido el exigir superiores mayorías para la aprobación del acta que para la adopción de los acuerdos en ella documentados. 2° Forma de aprobación de los acuerdos. Que la expresión de la forma de adopción de los acuerdos es una circunstancia que ha de constar obligatoriamente en las actas, de conformidad con el artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil; pero el artículo 112 del mismo texto legal nada dice en relación con la certificación del acta. Que, en consecuencia, de acuerdo con el citado artículo 112 en relación con el artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónimas, no era precisa la constancia en la certificación de las mayorías de aprobación de los acuerdos. 3.° Plazo mínimo de nombramiento de auditor. Que los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas que prescriben las circunstancias y requisitos de nombramiento de los auditores van tan sólo referidas a las sociedades obligadas a auditarse, siendo así que 'Polyester Málaga' no está legalmente obligada a ello, de conformidad con el artículo 203 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el artículo 181 del mismo Texto Legal, por lo que el plazo mínimo de tres años a que se refiere el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas no resulta exigible en este caso. 4.° Adaptación de los Estatutos. Que el último defecto no obstaculiza la inscripción del acuerdo adoptado, referido tan sólo al órgano de representación. Que, en efecto, en ningún momento se exige en la Ley de Sociedades Anónimas que la adaptación de los Estatutos a la nueva ley se haga de una sola vez, motivo por el cual se ha optado por adaptar en primer lugar aquellos extremos de mayor relevancia y urgencia, dejando para más adelante aquellos otros que, si bien no se ajustan completamente a la nueva normativa, no afectan ni perjudican al desenvolvimiento inmediato de la sociedad.
IV
El Registrador Mercantil decidió mantener la nota de calificación, e informó: 1.° Que independientemente de la motivación intrínseca de las objeciones opuestas al artículo 113 del Reglamento del Registro Mercantil y 113 de la Ley de Sociedades Anónimas, lo cierto es que estamos frente a un complejo normativo vigente que no puede ser ignorado. 2.° Que la certificación del acta consiste en un reflejo fiel de lo acordado en la Junta, la cual manifiesta cuáles y cómo han sido adoptados los acuerdos de la Junta (artículo 112 del Reglamento del Registro Mercantil en relación con el apartado 7° del artículo 97 de dicho Reglamento). 3.° Que aceptado el defecto número tres de la nota de calificación, ha de precederse a realizar lo dispuesto en el mismo. 4.° Que respecto al artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas, se considera que es continente de la doctrina general de la Auditoría, sin que se distinga entre sociedades obligadas o no a auditar; y 5.° Que al no haberse realizado la adaptación, con las pertinentes modificaciones y nueva redacción, en su caso, resultan preceptos estatutarios en contradicción con la nueva Ley (Disposición Transitoria Tercera de la Ley 19/1989, de 25 de julio ).
V
El recurrente se alzó contra la anterior decisión, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1.° En cuanto a la aprobación del acta. Que resulta improcedente la referencia a las motivaciones intrínsecas de las supuestas objeciones formuladas. Que conforme al artículo 6 del Reglamento del Registro Mercantil, el Registrador habría de limitarse a calificar la escritura, prescindiendo de cualquier apreciación subjetiva que no vaya estrictamente referida a la normativa aplicable. Que no se ha hecho ninguna objeción al artículo f 13 de la Ley de Sociedades Anónimas y del Reglamento del Registro Mercantil, lo que se ha demostrado es el exacto acatamiento en la escritura de ambos artículos. Que lo que se ha hecho es aplicar el artículo 113 de la Ley de Sociedades Anónimas al principio de mayorías que rige el funcionamiento de las Sociedades Anónimas, consagrado por la doctrina de la Dirección General. 2.° Forma de aprobación de los acuerdos. Que de acuerdo con el artículo 112 del Reglamento del Registro Mercantil en relación con el artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónimas, no era precisa la constancia en la certificación de las mayorías de aprobación de los acuerdos. En este punto el Sr. Registrador no se muestra tan literal en su interpretación de la Ley como en relación con el primer apartado, acudiendo a conceptos generales relativos a la naturaleza de la certificación. 3.° Plazo mínimo de nombramiento del Auditor. Que en este punto no se comparte el criterio del Sr. Registrador, pues al objeto de rebatir su argumento, basta advertir que el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas exige expresamente que el nombramiento de los auditores se haga por la Junta General y que, como tiene asentado la Dirección General (Resolución de 29 de abril de 1991, entre otras), en los casos de sociedades no obligadas a auditarse, la designación de los auditores de la sociedad entra perfectamente dentro de las competencias del Consejo de Administración. 4.° Adaptación de los Estatutos, Que puede decirse que, si bien es cierto que aún no pueden considerarse los Estatutos de la sociedad plenamente adaptados a la nueva Ley de Sociedades Anónimas, también lo es que tal circunstancia no supone obstáculo alguno para la inscripción del acuerdo adoptado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Vistos los artículos 113, 203.2, 204 y disposiciones transitorias tercera y cuarta del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; 97.1.7.a, 99.1, 107, 109.3 y 112.1 y 2 del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de este Centro de 18 de febrero y 12 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1993 y 12 de enero de 1995.
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El primero de los defectos de la nota recurrida entiende que el acta de la Junta cuyos acuerdos se pretenden inscribir no está aprobada en debida forma. Consta en la certificación de la misma que la Junta nombró a los efectos del artículo 113 de la Ley de Sociedades Anónimas dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría, y que el acta redactada por el Secretario fue aprobada por el interventor de la mayoría, que resulta ser el propio Presidente de la Junta. El defecto ha de ser confirmado atendiendo a las siguientes consideraciones: la primera, que no consta la fecha de tal aprobación, circunstancia exigida por el artículo 99.1 del Reglamento del Registro Mercantil cuando no tenga lugar al final de la reunión del órgano correspondiente y que ha de constar en la certificación de los acuerdos adoptados (cfr. art. 112.1 del mismo Reglamento), exigencia plenamente congruente con la limitación temporal que para la actuación de los interventores señala el artículo 113.1 de la Ley de Sociedades Anónimas; y la segunda, que la aprobación del acta, como aceptación de que su contenido es fiel reflejo del desarrollo de la reunión, requiere, cuando se lleva a cabo por el procedimiento subsidiario previsto en aquella norma legal, el acuerdo de las tres personas llamadas a hacerlo, el presidente y los dos interventores; y si bien la misma norma no deja muy claro si tal acuerdo ha de ser unánime o mayoritario, en todo caso resulta inadmisible que por la reducción del número de aquellas personas a dos, haciendo coincidir en una de ellas la doble condición de Presidente de la Junta e interventor, se tenga por aprobada el acta tan sólo con una declaración de conformidad. La presunción de validez y exactitud de los asientos regístrales (cfr. art. 20.1 del Código de Comercio), cuyo contenido se apoya con frecuencia en el del acta de la reunión de un órgano social, que no pasa de ser un documento privado con su limitada fuerza probatoria,unido a la naturaleza no contenciosa del procedimiento registral, en el que no caben otras pruebas que corroboren o desvirtúen el contenido de aquel documento, exigen las máximas cautelas a la hora de calificar su regularidad formal. Esa falta o irregularidad en su aprobación priva al acta de su fuerza ejecutiva (art. 113.2 citado), de la aptitud para ser objeto de certificación (art. 109.3 del Reglamento del Registro Mercantil) y a la certificación que, pese a ello, pudiera expedirse, de base para la elevación a públicos de los acuerdos sociales (art. 107 del mismo Reglamento).
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El segundo de los defectos, también recurrido, considera como tal la no expresión de la forma, entendida como mayoría, con que se adoptaron los acuerdos. Si la concreta mayoría por la que se adopta un acuerdo es una de las circunstancias que han de constar en el acta de la junta (cfr. art. 97.1.7.a del Reglamento del Registro Mercantil), su expresión en la certificación que se expida para elevarlos a públicos tan sólo será precisa en la medida que lo requiera la calificación de la regularidad y validez del acuerdo a inscribir (cfr. art. 112.2 del mismo Reglamento). Siendo la regla general en sede de sociedades anónimas que los acuerdos de la junta general se adopten por mayoría (artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas), la simple expresión en la certificación de que se adoptó alguno pudiera entenderse que lleva implícita la declaración de que lo fue por la mayoría. Ahora bien, prescindiendo ya de aquellos supuestos en que la adopción de los acuerdos está sujeta a determinadas exigencias, sean legales (cfr. arts. 103.2, 145, 148 o 152.2 de la misma Ley) o estatutarias, el cómputo de la mayoría ordinaria no siempre está exento de dificultades. Sirva como muestra la diferencia de criterios existentes en torno a la exclusión o cómputo, en uno u otro sentido, de las abstenciones o de los votos en blanco, que según cual sea el que se siga puede determinar que se tenga por lograda o no aquella mayoría. Ante ello, la ya citada presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos regístrales, en cuanto se basa en la previa calificación que de la validez del acto a inscribir ha de realizar el Registrador, justifica sobradamente el que un dato tan esencial para apreciarla en los acuerdos de las juntas como es la concreta mayoría por la que se adoptaron se refleje en la certificación del acta correspondiente.
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En el tercero de los defectos recurridos, cuarto de la nota de calificación, se rechaza el nombramiento de Auditor de cuentas por no haberlo sido por el plazo mínimo de tres años establecido en el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas. Alega el recurrente que al no estar la sociedad obligada a auditar sus cuentas no le es aplicable aquel plazo, pues al ser facultativo el nombramiento de auditor, también lo ha de ser el plazo por el que se nombra. La alegación formulada es atendible habida cuenta que aquella exigencia de que el nombramiento de auditores lo sea por un determinado plazo está ligada a que exista la obligación legal de hacerlo y así ha de deducirse del artículo 203.2 de la misma Ley, de suerte que no afecta a las sociedades que no se encuentren en tal supuesto, sin que quepa generalizar, como alega el Registrador, el régimen previsto para las primeras a las segundas. No obstante, la admisión del recurso en este punto ha de matizarse. En el título calificado no aparece referencia alguna a que el nombramiento de auditor tenga carácter voluntario, lo que lógicamente llevó al Registrador a entender que se trataba de un supuesto normal de nombramiento de auditor de conformidad con lo dispuesto en el ya citado artículo 204 y sujeto al plazo mínimo en él previsto. Pero una vez que en el escrito de interposición del recurso se alega que la sociedad no se encuentra sujeta a la obligación legal de proceder al nombramiento de auditor, y no rechazarlo el Registrador, debió éste atender la petición de reforma de la nota en la decisión apelada, y al no hacerlo ha de revocarse no tanto la nota, que en ese punto era correcta, como la decisión que la mantuvo.
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El último de los defectos entiende que acordada la adaptación de los Estatutos sociales al nuevo régimen legal con la sola modificación de uno de sus artículos, no cabe la inscripción por existir otros que también se han de modificar para lograr aquélla tal como ha señalado la doctrina de este Centro directivo (vid. Resoluciones de 18 de febrero y 12 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1993 y 12 de enero de 1995), la adaptación de los Estatutos de las sociedades anónimas impuesta por la disposición transitoria tercera del texto refundido de su nueva Ley reguladora, podía llevarse a cabo en distintos momentos y a través de acuerdos independientes. Tan sólo en el caso de que claramente constase que con las modificaciones introducidas se pretendía tener por adaptados los Estatutos en su integridad cabía rechazar la inscripción si se estimaba que no existía aquella de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 de la disposición transitoria cuarta de la misma Ley.
En este caso, aunque el texto del acuerdo no sea lo suficientemente claro, cuando dice: 'adaptar los Estatutos de la Sociedad, incorporando al texto anterior las novedades introducidas por la nueva Ley de Sociedades Anónimas referentes a los órganos de administración de la Sociedad', si permite deducir que se acuerda tan sólo una adaptación parcial, tan sólo en lo que se refiere a la estructura del órgano de administración. Siendo así, no puede oponerse a su inscripción la existencia de otras reglas estatutarias contradictorias con la nueva Ley. Y ello, pese a que en el momento en que se toma el acuerdo y se solicita su inscripción ya había transcurrido el plazo que para la adaptación total fijara el apartado 1.° de la citada disposición transitoria tercera, pues la única consecuencia legal de su incumplimiento, aparte de la inaplicabilidad de las antiguas reglas estatutarias contrarias al nuevo régimen legal (cfr. disposición transitoria 2.a de la misma Ley), sería la responsabilidad personal y solidaria de los administradores por las deudas sociales (apartado 3.° de la disposición transitoria 3.a), así como la posible sanción pecuniaria (apartado 4.° de la disposición transitoria 4.a) y sin que en aquel momento hubiera llegado la fecha del cierre registral establecido por el apartado 4.° de la disposición transitoria 3.a.
Esta Dirección General acuerda estimar parcialmente el recurso en cuanto a los defectos 4.° y 5.° de la nota de calificación, con revocación de la misma y la posterior decisión apelada en cuanto a ellos, y desestimarlo en cuantos a los otros dos defectos, 1.° y 2.° de la nota, recurridos.
Madrid, 16 de abril de 1998.-E1 Director general, Fdo.: Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.-Sr. Registrador Mercantil de Málaga.
(B. O. E. 5-5-1998)
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