Resolución, de January 10, 2019, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Actor:AIREON VS ONO FACTURACIÓN LLAMADAS
Fecha de Resolución:10 de Enero de 2019
 
CONTENIDO
CFT/DTSA/058/17
TRÁFICO IRREGULAR
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE INTERCONEXIÓN INTERPUESTO POR
AIREON CONTRA VODAFONE ONO, S.A.U. EN RELACIÓN CON EL
DERECHO A RETENER PAGOS CON ORIGEN EN UN TRÁFICO IRREGULAR
CON FINES FRAUDULENTOS Y CON LA BAJA DE LOS SERVICIOS
CONTRATADOS
CFT/DTSA/058/17/TRÁFICO IRREGULAR AIREON vs. VODAFONE ONO
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 10 de enero de 2019
Vistas las actuaciones practicadas en el expediente con nº CFT/DTSA/058/17,
la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los
siguientes:
I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Escrito presentado por AIREON
Con fecha 26 de diciembre de 2017, tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) escrito del operador Don
E.L.L. (en adelante, AIREON
1
), planteando un conflicto de interconexión contra
Vodafone ONO, S.A.U. (Vodafone ONO) para que se le reconozca (i) el derecho
a retener el pago de una factura por tener su origen en un tráfico irregular con
fines fraudulentos producido el 15 de febrero de 2016 y (ii) que las solicitudes de
baja de los servicios contratados presentadas los días 30 de enero y 27 de julio
de 2017 son conformes a derecho.
1
Marca nacional cuya titularidad corresponde a Don E.L.L.. Anteriormente, este operador
actuaba bajo la denominación comercial de RED TITANIA.
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De forma adicional a tales peticiones, AIREON manifiesta que ha migrado los
servicios que le venía suministrando Vodafone ONO a la red de otro operador,
Aire Networks del Mediterráneo, S.L.U. (Aire Networks), a través del
procedimiento de cambio de operador y que Vodafone ONO, en su condición de
operador donante de red, rechazó las solicitudes de portabilidad masiva de sus
clientes finales hacia su nuevo operador de red (host), por falta de validación del
operador revendedor y expiración de temporizadores.
SEGUNDO.- Notificación del inicio del procedimiento y requerimiento de
información a las partes interesadas
Mediante escritos de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual (DTSA) de 22 de enero de 2018, se comunicó a los interesados,
AIREON y Vodafone ONO, el inicio del procedimiento, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 4, 21.3 y 21.4, párrafo segundo, de la Ley 39/2015, de
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPAC).
Asimismo, se requirió a las partes interesadas, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 75.1 de la LPAC, que aportaran determinada información, necesaria para
la resolución del procedimiento.
TERCERO.- Contestación al requerimiento de información
Con fechas 31 de enero y 13 de febrero de 2018, AIREON y Vodafone ONO
contestaron a sus respectivos requerimientos de información.
Vodafone ONO afirmó, entre otras cuestiones, que la relación jurídica que le
vinculaba con AIREON era propia de un contrato minorista de gran cuenta y no
de reventa mayorista.
CUARTO.- Segundo requerimiento de información a los interesados
Con fecha 7 de marzo de 2018, se realizó un segundo requerimiento de
información a AIREON y Vodafone ONO para aclarar, entre otros aspectos, si la
relación jurídica que vinculaba a ambos operadores era de reventa mayorista o
de gran cuenta, presentando contestación individual ambos operadores los días
26 y 27 de marzo de 2018.
QUINTO.- Escritos adicionales de AIREON
Con fechas 1 y 3 de mayo de 2018, AIREON presentó sendos escritos
adicionales contestando al requerimiento de información.
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SEXTO.- Requerimiento de información a Vodafone España, S.A.U.
Con fecha 10 de mayo de 2018, se requirió a Vodafone España, S.A.U.
(Vodafone) información más detallada sobre el encaminamiento del tráfico objeto
de conflicto a través de los carriers hacia destinos internacionales el día 15 de
febrero de 2016 –fecha en la que se habría producido el tráfico irregular-,
presentando contestación el día 15 de mayo siguiente.
SÉPTIMO.- Escrito adicional de alegaciones de AIREON
Con fecha 20 de junio de 2018, AIREON presentó un escrito adicional mediante
el que aportó copia de la última factura emitida por Vodafone ONO.
OCTAVO.- Declaración de confidencialidad
Mediante escrito de la Directora de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual
de la CNMC de fecha 21 de septiembre de 2018 se acordó declarar el carácter
confidencial de determinada información aportada por los interesados, por
tratarse de información sensible derivada de la relación contractual entre los
interesados.
NOVENO.- Trámite de audiencia
Mediante escrito de 17 de octubre de 2018, y de conformidad con lo estipulado
en el artículo 82 de la LPAC, se notificó a los interesados el informe elaborado
por la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, otorgándoles
trámite de audiencia por un plazo de diez días, para que efectuaran las
alegaciones y aportaran los documentos que estimaran pertinentes.
DÉCIMO.- Solicitud de Vodafone ONO de ampliación de plazo y acceso a la
documentación en el expediente
Con fecha 31 de octubre de 2018, Vodafone ONO solicitó (i) la ampliación en
cinco días del plazo inicial concedido para formular alegaciones al trámite de
audiencia indicado en el Antecedente anterior y (ii) el acceso a la documentación
obrante en el expediente -de forma genérica y sin especificar actos concretos-,
conforme a los artículos 13.d) y 53.1.a) del mismo legal.
El día 5 de noviembre de 2018, se concedió a Vodafone ONO una ampliación
del plazo inicialmente concedido de tres días hábiles adicionales para presentar
las alegaciones y documentos que estimase oportunos al trámite de audiencia,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la LPAC.
Asimismo, el día 6 de noviembre de 2018, dando trámite a su solicitud de acceso
al expediente, se remitió a Vodafone ONO copia de la documentación aportada
por AIREON, teniendo en cuenta la declaración de confidencialidad realizada
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anteriormente (véase Antecedente octavo), y a la que no había tenido acceso
durante la instrucción del procedimiento de referencia.
UNDÉCIMO.- Alegaciones de las partes interesadas al trámite de audiencia
Con fecha 13 de noviembre de 2018, Vodafone ONO presentó escrito de
alegaciones en el trámite de audiencia, mediante el que solicita (i) la
desestimación de la solicitud de AIREON relacionada con la retención de pagos
en interconexión, (ii) que se declare concluso el procedimiento y se proceda a su
archivo porque no está pendiente de tramitación ninguna de las solicitudes de
baja de los servicios contratados por AIREON a Vodafone ONO y (iii) que no se
declare la apertura de un procedimiento sancionador contra Vodafone ONO por
incumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de los
derechos de uso de los recursos de numeración.
Por su parte, AIREON no ha presentado alegaciones en el trámite de audiencia.
DUODÉCIMO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (LCNMC) y del artículo 14.2.i) del Estatuto Orgánico de
la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la Sala de
Competencia de la CNMC ha emitido informe sin observaciones.
A los anteriores Antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes,
II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
PRIMERO.- Objeto del procedimiento
El presente procedimiento tiene un doble objeto que consiste en analizar: (i) si
es adecuado reconocer el derecho a retener el pago por AIREON a Vodafone
ONO de una factura generada por los servicios prestados, por tener su origen en
un tráfico irregular con fines fraudulentos producido el 15 de febrero de 2016 y,
(ii) si las solicitudes de baja de los servicios mayoristas prestados por Vodafone
ONO, presentadas por AIREON los días 30 de enero y 27 de julio de 2017, son
conformes a derecho.
Además, y aunque no está relacionado con el objeto de las solicitudes concretas
formuladas por AIREON a esta Comisión, en base a los hechos declarados, se
han analizado las manifestaciones realizadas por AIREON en relación con la
conformidad a derecho de los rechazos de las solicitudes de portabilidad
presentadas a Vodafone ONO, por si hubiera indicios susceptibles de motivar la
apertura de un procedimiento administrativo sancionador.
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SEGUNDO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia y ley aplicable
La CNMC es el organismo competente para supervisar y controlar el correcto
funcionamiento, entre otros, de los mercados de comunicaciones electrónicas.
A estos efectos, los artículos 6.4 y 12.1.a) de la LCNMC, y 12.5, 15 y 70.2, letras
d) y g) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel)
otorgan a la CNMC competencias para intervenir en las relaciones y en los
conflictos que surjan entre operadores o entre operadores y otras entidades que
se beneficien de las obligaciones de acceso e interconexión en los mercados de
comunicaciones electrónicas, a petición de cualquiera de las partes implicadas
o de oficio cuando esté justificado, para fomentar y, en su caso, garantizar la
adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios,
así como la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3 de la
mencionada LGTel.
En línea con lo anterior, el artículo 6.4 del Real Decreto 381/2015, de 14 de mayo,
por el que se establecen medidas contra el tráfico no permitido y el tráfico
irregular con fines fraudulentos en comunicaciones electrónicas (Real Decreto
381/2015) dispone que [S]i de la tramitación de los expedientes a los que se
refieren los apartados anteriores
[2]
se desprende que las solicitudes o
notificaciones correspondientes tienen su origen en un conflicto entre operadores
en materia de acceso o interconexión, la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia resolverá sobre los extremos objeto del conflicto, de acuerdo con
lo señalado en el artículo 15 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones”.
Asimismo, la CNMC tiene competencia para conocer y resolver sobre el
incumplimiento de la normativa sectorial en materia de numeración, de
conformidad con el artículo 84.2 y la disposición transitoria décima de la LGTel.
En este sentido, la CNMC es competente para analizar la existencia de indicios
de un posible incumplimiento de las condiciones asociadas a la numeración, en
la medida en que es una competencia que tenía asignada bajo la anterior Ley
32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. La citada Ley
tipificaba como infracción muy grave en su artículo 53.w) “el incumplimiento de
las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de los recursos
de numeración incluidos en los planes de numeración debidamente aprobados”,
estando esta conducta tipificada bajo la vigente LGTel como infracción grave en
su artículo 77.19.
Por ello, de conformidad con los preceptos citados y en atención a lo previsto en
los artículos 20.1, 20.2, 21.2 y 29 de la LCNMC, y de conformidad con el artículo
14.1.b) y 21 del Estatuto Orgánico de la CNMC aprobado por el Real Decreto
2
Refiriéndose a los procedimientos para suspender la interconexión ante un tráfico no permitido
que hace un uso indebido de la numeración o un tráfico irregular con fines fraudulentos,
contenidos en los apartados primero y segundo del artículo 6 del Real Decreto 381/2015.
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657/2013, de 30 de agosto, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC es
el órgano competente para analizar los aspectos planteados en el presente
conflicto y dictar resolución sobre las solicitudes presentadas por AIREON, así
como para decidir sobre la incoación de procedimiento sancionador por el posible
incumplimiento de las obligaciones en materia de numeración.
Por otro lado, el presente procedimiento, en lo no previsto por la LCNMC y la
LGTel, se rige por lo establecido en la LPAC.
III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Sobre la relación contractual entre AIREON y Vodafone ONO
Las dos partes interesadas en el presente expediente han aportado copia del
contrato suscrito entre ambos en fecha 13 de mayo de 2013 y el de su renovación
anual posterior, el día 27 de agosto de 2014. Ambos contratos se titulan
contratos de prestación de servicios” y fueron firmados por AIREON y por el
departamento de clientes empresariales de Vodafone ONO.
El objeto de los contratos aportados es idéntico y consiste en proporcionar
servicios de (i) hosting, housing y collocation de ½ Rack, (ii) Internet garantizado
20 Mbps y Clase C-256, (iii) servicio de voz “RDSI Primario Ono y (iv) servicio de
voz con el plan “Tarifas Ono Empresas Plus. [CONFIDENCIAL TERCEROS
], si bien el contrato de 27 de agosto de 2014 fue prorrogado tácitamente por las
partes por periodos anuales, a la vista de los correos electrónicos aportados al
expediente.
Las condiciones generales que acompañan a estos contratos prohíben
expresamente la reventa de los servicios contratados a terceros, como es
habitual en los contratos de gran cuenta firmados con clientes empresariales.
Durante la tramitación del expediente, Vodafone ONO ha afirmado que son
contratos minoristas de empresas del segmento de grandes cuentas que en
ningún caso preveían la reventa” y que por tanto, se trata de una relación
contractual típica con un cliente de empresa”, esto es, “un contrato mercantil y
no mayorista”, frente a lo cual, a su juicio, la CNMC no tiene competencias.
Asimismo, Vodafone ONO ha afirmado, en sus alegaciones al trámite de
audiencia, que “los términos del contrato minorista son claros y ambas partes
sabían perfectamente el objeto y finalidad del contrato que estaban suscribiendo,
que no permite la reventa. E.L. no solicitó en ningún momento autorización para
la reventa de servicios mayoristas”. Vodafone ONO señala, en dicho escrito, que
ha de tenerse cuenta la aplicación de los artículos 1.281 y 1.282 del Código Civil,
al igual que hacía el informe sometido al trámite de audiencia, pero para alcanzar
una conclusión distinta.
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Entre las competencias atribuidas a esta Comisión se encuentra la interpretación
de los contratos o acuerdos suscritos por los operadores, tal y como ha señalado
expresamente el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de noviembre de
2008 (RC 1633/2006), 8 de julio de 2008 (RC 6957/2005), 1 de octubre de 2008
(RC 408/2006) y 5 de febrero de 2013 (RC 4914/2009). Concretamente, en el
Fundamento Sexto de la última Sentencia citada de 5 de febrero de 2013 (RC
4914/2009), el Tribunal Supremo señaló que:
“…aun cuando las partes disponen de autonomía contractual para fijar sus
condiciones, dentro del marco predeterminado, aquellos acuerdos están sujetos
al escrutinio del organismo regulador que puede, en caso de conflicto, adoptar
las decisiones necesarias sobre la forma y condiciones en que la interconexión
debe llevarse a efecto.”
De acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos aplicables a los
contratos mercantiles, el artículo 1.281 del Código civil establece que “si los
términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los
contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Por su parte, si las
palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes,
prevalecerá ésta sobre aquéllas”.
Teniendo en cuenta las solicitudes formuladas en el presente conflicto y las
alegaciones de Vodafone ONO es necesario analizar si, a pesar de la literalidad
del contrato de 13 de mayo de 2013 y el de su renovación anual posterior, el día
27 de agosto de 2014, la voluntad o intención de las partes era prestar y recibir
un servicio mayorista, debiendo siempre prevalecer la intención de las partes
sobre la literalidad del contrato, de conformidad con el mencionado artículo 1.281
del Código Civil.
Así pues, “para juzgar la intención de los contratantes”, tal y como determina el
artículo 1.282 del Código Civil, “deberá atenderse principalmente a los actos de
éstos, coetáneos y posteriores del contrato”. Asimismo, el artículo 1.283 del
Código Civil señala que “cualquiera que sea la generalidad de los términos de
un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos
diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar”.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo –por todas, véanse las
Sentencias de 30 de septiembre de 1991
3
, 4 de julio de 1998
4
y 18 de diciembre
de 2001
5
- ha señalado que la naturaleza de un negocio jurídico depende de la
intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que lo integran
y no de la denominación que le hayan atribuido las partes, siendo el contenido
real del contrato el que determina su calificación”.
3
Recurso de Casación núm. 661/1991.
4
Recurso de Casación núm.1157/1994.
5
Recurso de Casación núm.2490/1996.
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Por ello, procede averiguar la verdadera intención y voluntad contractual de
AIREON y Vodafone ONO a través de sus actos coetáneos y posteriores al
contrato –principalmente, correos electrónicos que son conversaciones escritas
mantenidas entre las partes- como signos externos de la voluntad contractual.
La cuestión de fondo que aquí se plantea es la aplicación de la doctrina del
levantamiento del velo en el marco de una relación contractual de reventa. Con
carácter general, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero
de 2016
6
, en línea con las anteriores Sentencias del mismo Tribunal 19 de
diciembre de 2007
7
y 19 de octubre de 2010
8
, la doctrina del levantamiento del
velo “obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como
expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de
nuestro sistema de Derecho patrimonial (artículo 7.1 del Código Civil).(…) En
nuestro caso, la defensa del principio de buena fe que debe presidir las
relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica,
como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás”.
Los siguientes aspectos revelan que la relación contractual desarrollada por
ambas partes hasta julio de 2017 era de reventa mayorista:
1. AIREON es un operador que se dedica a la reventa de servicios de
comunicaciones electrónicas
AIREON consta inscrito en el Registro de Operadores para la realización de las
siguientes actividades de comunicaciones electrónicas en la provincia de
Zaragoza:
- Explotación de una red inalámbrica de comunicaciones electrónicas basada
en el uso común del espectro radioeléctrico desde el 18 de febrero de 2004
–expte. núm. 2004/267- y de una red fija de fibra óptica desde el 13 de julio
de 2011 –expte. núm. 2011/1515-.
- Prestación de los siguientes servicios de comunicaciones electrónicas:
o Proveedor de acceso a Internet desde el 18 de febrero de 2004 –expte.
núm. 2004/267-.
o Reventa del servicio telefónico fijo disponible al público a través de su
red de fibra óptica desde el 26 de septiembre de 2011 –expte. núm.
2011/2023- desplegada en los municipios de Villamayor de Gállego y
en El Burgo de Ebro (Zaragoza).
o Reventa del servicio vocal nómada mediante su red inalámbrica desde
el 26 de septiembre de 2011 –expte. núm. 2011/2023-.
6
Recurso núm. 1914/2013.
7
Recurso de Casación núm.4602/2000.
8
Recurso de Casación núm.2157/2006.
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En los escritos de notificación previa a la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones (CMT) presentados los días 20 de junio y 6 de septiembre
de 2011 -que dieron lugar respectivamente a la tramitación de los mencionados
expedientes RO 2011/1515 y RO 2011/2023-, AIREON afirmó que había suscrito
un acuerdo de interconexión con la antigua Cableuropa, S.A.U.
9
–actualmente,
Vodafone ONO- para encaminar las llamadas de sus clientes desde su servidor
de VoIP hacia la red telefónica pública y fija nacional y que estaba utilizando la
numeración de Vodafone ONO, mientras esperaba recibir autorización de la
CMT para la obtención de numeración propia.
AIREON también solicitó, a través del mencionado escrito de 6 de septiembre de
2011, “la asignación de un bloque de numeración geográfica de 10.000 números
para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público, para la
provincia de Zaragoza”
10
. Mediante Resolución del Secretario de la CMT de
fecha 5 de octubre del citado año, se denegó a AIREON tal solicitud por no haber
realizado la notificación fehaciente de inicio de la actividad inherente a dicha
numeración
11
, a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel.
Asimismo, AIREON afirmó en su escrito de interposición del conflicto que “es un
pequeño proveedor local de telecomunicaciones, miembro de AOTEC, que
desde 2007 ha suscrito varios contratos mayoristas/renovaciones con
CABLEUROPA ONO, S.A.U. y Tenaria, S.A. –actualmente VODAFONE ONO-
de prestación del servicio de collocation [coubicación] de medio rack (que incluía
el suministro eléctrico y consumo, así como el espacio en la torre de
comunicaciones), un acceso digital primario de telefonía, caudal garantizado de
tránsito a Internet y un rango de direcciones IP”, necesarios para la prestación
del servicio de reventa del servicio de acceso a Internet y del servicio telefónico
fijo disponible al público indistintamente sobre tecnología IP a sus usuarios
finales.
En línea con lo anterior, se ha comprobado mediante consulta en la página web
de la Oficina Española de Patentes y Marcas, https://www.oepm.es, que
AIREON es una marca nacional de tipo denominativo cuya titularidad
corresponde al referido operadordesde el 4 de agosto de 2011, para la clase 38
para servicios de telecomunicaciones, que comprende principalmente servicios
que permiten la comunicación por medios sensoriales entre dos o más personas,
en particular (i) la conversación entre dos personas, (ii) la transmisión de
mensajes entre dos personas y (iii) la comunicación oral o visual (radio y
televisión)
12
.
9
El grupo empresarial Vodafone Holding Europe, S.L.U. –que comprende a la sociedad
Vodafone- adquirió el 100% de las acciones del Grupo Corporativo ONO, S.A. (del que formaba
parte Cableuropa ONO, S.A.U.), tras la autorización de la operación de concentración en julio de
2014. Con fecha 30 de marzo de 2015, Cableuropa, S.A.U. cambió su denominación social por
la de Vodafone ONO –Expte. núm. RO 2015/611-.
10
Expediente con núm. DT 2011/2095.
11
La prestación del servicio telefónico fijo disponible al público.
12
La mención a la clase 38 hace referencia al sistema de clasificación de productos y servicios
para el registro de las marcas de fábrica o de comercio y las marcas de servicios establecida en
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AIREON publica en su página web, https://www.aireon.es, su oferta comercial de
servicios de comunicaciones electrónicas, que comprende el servicio de acceso
a Internet, servicio telefónico fijo y móvil
13
y televisión en los municipios de
Villamayor de Gállego y El Burgo de Ebro (Zaragoza).
A estos efectos, AIREON ha aportado al expediente copia de (i) varios contratos
minoristas suscritos con sus clientes minoristas (usuarios finales) en distintas
fechas
14
, para la prestación del servicio de acceso a Internet y el servicio
telefónico fijo disponible al público (en los que no se menciona a Vodafone ONO)
y (ii) varias facturas expedidas a sus usuarios finales que acreditan que AIREON
factura directamente a sus clientes finales por los servicios prestados.
En estos contratos, la cláusula primera se refiere al objeto y establece:
[CONFIDENCIAL TODOS INCLUIDO Vodafone ONO
…. ] (El subrayado es
nuestro).
Asimismo, las condiciones generales adjuntas disponen:
[CONFIDENCIAL TODOS INCLUIDO Vodafone ONO
] (El subrayado es
nuestro).
Por tanto, AIREON actúa como un operador minorista de comunicaciones
electrónicas en los segmentos minoristas a clientes residenciales, pymes y
grandes empresas, ofreciendo sus propias condiciones de prestación técnicas y
económicas a sus clientes finales y a los que factura directamente por los
servicios prestados.
2. Sobre las comunicaciones mantenidas entre AIREON y Vodafone
ONO
Para Vodafone ONO la voluntad contractual de las partes es clara, inequívoca y
se corresponde con la literalidad de los contratos firmados en mayo de 2013 y el
de su renovación anual posterior en agosto de 2014, por lo que, a su juicio,
AIREON ha incumplido el contrato minorista pues sabía que la reventa de
servicios no está permitida”. A estos efectos, Vodafone ONO sostiene que tal
incumplimiento “no puede entenderse como una clara intención de suscribir un
contrato de reventa mayorista de AIREON. Si Vodafone ONO hubiera querido
que AIREON revendiera sus servicios, habría firmado un contrato mayorista
el Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el
Registro de las Marcas de 1957.
13
De acuerdo con su página web, el servicio telefónico móvil tiene la misma cobertura que la red
de Orange.
14
Las fechas de los contratos minoristas aportados son (i) 25 de marzo 2013, (ii) 24 de febrero,
3 de marzo y 25 de noviembre de 2014 y (iii) 18 de septiembre de 2015.
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como lo ha hecho con otros operadores. Para Vodafone ONO que AIREON
revendiera sus servicios bajo un contrato minorista no tenía ninguna ventaja”.
AIREON ha aportado -como documentación adjunta a su escrito de 3 de mayo
de 2018- copia de varios correos electrónicos intercambiados con Vodafone
ONO entre marzo de 2011 y abril de 2016, que acreditan que (i) su relación
contractual se remonta, por lo menos, a marzo de 2011 y (ii) que Vodafone ONO
conocía en 2012 –esto es, antes de la firma del contrato de fecha 1 de mayo de
2013- que la contratación del servicio primario RDSI, el servicio de collocation y
el alojamiento ½ Rack contratados, el servicio de Internet garantizado 100 Mbps
e IP fijas de clase C y el servicio de voz tenían como finalidad el acceso a la red
telefónica nacional e internacional de Vodafone ONO a través de dos accesos
digitales primarios conectados al servidor (rack) alquilado, lo que permitiría a
AIREON prestar servicios minoristas de VoIP y de acceso a Internet a sus
clientes finales.
Así, AIREON remitió un correo electrónico al Asesor ONO Empresas el día 21
de marzo de 2012 relativo a la renovación de su relación contractual, en el que
solicita la mejora de las condiciones económicas aplicables y hace referencia a
su voluntad de ofrecer sus propios servicios minoristas, en el que señala:
[CONFIDENCIAL TERCEROS ..
.] (El subrayado es nuestro).
El Asesor de Vodafone ONO Empresas contestó a dicho correo electrónico al
día siguiente, el 22 de marzo de 2012, remitiéndole una nueva oferta económica
caracterizada por grandes volúmenes de descuentos, y diciendo:
[CONFIDENCIAL TERCEROS ]
Lo anterior muestra cómo la oferta económica presentada por Vodafone ONO
para la renovación de la relación contractual en 2012 se basaba en el
ofrecimiento de grandes volúmenes de descuentos que permitirían a AIREON
tener margen suficiente para poder elaborar su propia oferta pública comercial
de servicios a terceros.
Al margen de lo anterior, es especialmente significativo el documento que consta
en el expediente con el nombre de autorización de portabilidades firmado por
AIREON el 19 de abril de 2012 mediante el que:
[CONFIDENCIAL TERCEROS ]
Esta forma de tramitar las portabilidades para las líneas o clientes de AIREON
se ha mantenido durante toda la vigencia de la relación contractual entre ambos
operadores. Así, los correos electrónicos aportados por AIREON de distintas
fechas -correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2014, marzo y
abril de 2015 y abril de 2016- acreditan cómo dicho operador solicitaba a
Vodafone ONO la tramitación de las portabilidades de sus nuevos clientes y
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cómo el segundo operador atendía tales peticiones a través de su Unidad de
Negocios de Empresas” de la antigua ONO y por el “Asesor ONO Empresas”.
Por ejemplo, en el correo electrónico de 24 de agosto de 2015, el nuevo
comercial de Vodafone ONO –asignado tras la adquisición de Cableuropa- le
dice a AIREON:
[CONFIDENCIAL TERCEROS
].
También es significativo el correo electrónico que Vodafone ONO envió a
AIREON el 26 de agosto de 2015 en el que decía:
[CONFIDENCIAL TERCEROS
]
Por todo lo expuesto, los correos electrónicos que obran en la documentación
del expediente ponen de manifiesto de manera clara e inequívoca que Vodafone
ONO conocía y consentía que AIREON se dedicaba a la reventa de los servicios
de acceso a Internet y telefonía fija a partir de los servicios contratados con
Vodafone ONO, desde 2011 hasta su finalización. En los correos electrónicos se
hace referencia a la portabilidad de clientes desde terceros operadores a favor
de Vodafone ONO y a la cesión de numeración fija de este último a AIREON
para la prestación de los servicios minoristas.
El procedimiento establecido para realizar las portabilidades de los clientes de
AIREON evidencia que Vodafone ONO conocía que, con independencia del
clausulado del contrato de gran cuenta, la primera empresa revendía sus
servicios de comunicaciones electrónicas, por lo que ha de concluirse que la
relación contractual entre ambos operadores era de reventa mayorista, en virtud
de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil.
Se desestiman, por tanto, las alegaciones formuladas por Vodafone ONO,
durante el trámite de audiencia, sobre la naturaleza, minorista a su juicio, del
contrato suscrito con AIREON, y sobre la consecuente falta de competencia de
este organismo.
SEGUNDO.- Sobre la retención de pagos en interconexión producida entre
las partes
Como se ha señalado anteriormente, en su escrito de interposición del presente
conflicto, AIREON solicitó a esta Comisión que se le reconociera el derecho a
retener el pago de una factura por tener su origen en un tráfico irregular con fines
fraudulentos.
1. Descripción del hecho denunciado
AIREON afirma que, el día 16 de febrero de 2016, el personal de Vodafone ONO
le informó telefónicamente que había detectado un elevado volumen de llamadas
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a varios destinos internacionales, principalmente las Islas Maldivas
15
,
preguntándole si tenía conocimiento de la realización de tales llamadas, a lo que
AIREON contestó que no lo tenía.
Tras esa comunicación, AIREON comprobó que su servidor de VoIP –que
operaba como centralita de voz- había sido “hackeadoy “manipulado para la
realización masiva de llamadas con destinos internacionales porque
[CONFIDENCIAL TERCEROS ]
Este hecho motivó que el día 15 de febrero de 2016 se produjera un gran número
de llamadas a varios destinos internacionales desde las 16:56 horas hasta las
20:18 horas. En total se realizaron 501 llamadas con una duración de 72 horas,
157 minutos y 516 segundos. La mayoría de las llamadas se realizaron a las
Islas Maldivas -al resto de destinos internacionales se realizaron 29 llamadas-.
El siguiente esquema, elaborado a partir de la información facilitada por
Vodafone ONO durante la tramitación del expediente, identifica a los operadores
involucrados en la cadena de pagos afectada por las llamadas realizadas:
Gráfico 1: Cadena de pagos entre los operadores involucrados en el transporte de llamadas
15
El resto de destinos internacionales fueron: Argelia, Bolivia, Burindi, Camerún, Cuba, El
Salvador, Eritrea, Guinea-Bissau, Honduras, Islas San Martin, Islas Salomón, Liberia, Omán,
Polonia y República Centroafricana. La duración de muchas de las llamadas realizadas a estos
destinos es muy inferior al minuto.
AIREON
(Origen de las llamadas
)
Vodafone
ONO
(Tránsito)
Vodafone
(Terminación
nacional)
Carriers
Internacionales
Centralita de
AIREON desde
donde se originó el
tráfico internacional
Llamado
Destinos
Internaciona
les
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Como se puede observar en este esquema gráfico, la cadena de interconexiones
entre los operadores que cursaron el tráfico objeto de conflicto comienza en el
servidor de VoIP que opera como centralita de voz de AIREON, que estaba
conectada a la red de Vodafone ONO, a través del cual AIREON prestaba sus
servicios de VoIP a sus clientes finales. De esta manera, Vodafone ONO actuaba
como un operador de tránsito, entregando este el tráfico a Vodafone.
A continuación, el tráfico fue cursado de Vodafone ONO a Vodafone, actuando
este último como operador de terminación nacional que encaminó el tráfico hacia
destinos internacionales a través de varios carriers internacionales con los que
tiene firmados sus correspondientes acuerdos de interconexión. Las llamadas
con destino a las Islas Maldivas fueron entregadas a [CONFIDENCIAL TODOS
INCLUIDO AIREON .... ], mientras que el resto de las llamadas fueron
entregadas a otros carriers, según su destino internacional [CONFIDENCIAL
TODOS INCLUIDO AIREON ... ].
De acuerdo con la factura [CONFIDENCIAL TERCEROS ] emitida por
Vodafone ONO a AIREON el 1 de marzo de 2016, el importe total de todas estas
llamadas telefónicas presuntamente fraudulentas asciende a [CONFIDENCIAL
TERCEROS] euros, cantidad pendiente de pago a fecha de hoy por parte de
AIREON.
Esto hecho fue denunciado por AIREON ante la Guardia Civil en Alfajarín
(Zaragoza) el día 17 de febrero de 2016. Ese mismo día, AIREON trasladó copia
de la denuncia a Vodafone ONO mediante correo electrónico, requiriendo que
[CONFIDENCIAL TERCEROS …].
Posteriormente, AIREON envió un burofax a Vodafone ONO el día 10 de marzo
de 2016 solicitando [CONFIDENCIAL TERCEROS ] ya que, según sus
propias averiguaciones, las llamadas no fueron entregadas en destino, sino que
fueron desviadas –probablemente a un servidor IP-, por lo que no le
correspondía pagarlas.
Vodafone ONO no contestó el burofax y tampoco retuvo los pagos hacia los
siguientes operadores en la cadena de pagos en interconexión.
2. Régimen jurídico aplicable a la retención de pagos en interconexión
Como se ha señalado, el tráfico objeto de conflicto se produjo el día 15 de febrero
de 2016. En dicha fecha estaba en vigor el Real Decreto 381/2015, que define
los tipos de tráfico susceptibles de ser bloqueados en interconexión: (i) tráfico no
permitido y (ii) tráfico irregular con fines fraudulentos –véanse los artículos 2 y 3
del Real Decreto-, así como los procedimientos para proceder a su bloqueo y a
la retención de pagos en interconexión.
Los artículos 2 y 3 del Real Decreto citado definen los conceptos de tráfico no
permitido y de tráfico irregular con fines fraudulentos, respectivamente, pero la
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valoración definitiva de las razones por las cuáles el operador califica los tráficos
dentro de estas categorías, la hará el órgano administrativo competente, en este
momento, la Secretaría de Estado para el Avance Digital
16
(SEAD) –a través de
los procedimientos establecidos en los artículos 6.1 y 6.2, que se detallan a
continuación-.
El artículo 4 del Real Decreto citado reconoce el derecho de los operadores a
implantar procedimientos y sistemas que, basándose en las características del
tráfico, permitan identificar los tipos de tráficos mencionados, y actuar sobre
ellos, en particular reteniendo los correspondientes pagos de interconexión,
acceso o interoperabilidad, o bloqueando la transmisión de determinados tipos
de tráfico.
Para poder implantar estos procedimientos y sistemas que permitan
automáticamente el bloqueo del tráfico y/o la retención de pagos de manera
anticipada –sin esperar a la autorización de la SEAD-, los operadores deben
seguir lo contemplado en los apartados 4 y 5 del artículo 4 del Real Decreto
citado:
«4. Los operadores que pretendan implantar tales sistemas o procedimientos lo
notificarán a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad
de la Información detallando los criterios empleados para identificar los diferentes
tipos de tráfico, y pondrán a su disposición toda la información sobre sus
características y operativa, que deberán estar debidamente documentados y
desarrollados para permitir tanto su inspección por los servicios pertinentes de
la Administración, como su auditoría por una entidad externa.
5. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la notificación a la
que se refiere el apartado anterior, la Secretaria de Estado de
Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información dictará resolución
motivada, autorizando o denegando la utilización de los criterios notificados.
Dicha autorización constituye requisito previo para la puesta en funcionamiento
de los citados procedimientos y sistemas. (…)».
Con base en la anterior autorización, para llevar a cabo el bloqueo temporal de
un determinado tráfico y proceder con la retención de pagos, el artículo 6.2 del
Real Decreto establece que:
«Alternativamente a lo establecido en el apartado anterior, los operadores que
identifiquen tráfico no permitido que hace un uso indebido de la numeración o
tráfico irregular con fines fraudulentos mediante los procedimientos o sistemas a
los que se refiere el artículo 4 podrán, tras una evaluación caso por caso, retener
los pagos correspondientes al mismo, aplicando la retención desde el momento
de la identificación de dicho tráfico o, en el caso de que el momento de la
identificación sea posterior al de la producción, desde el momento en que
16
De conformidad con el Real Decreto 948/2018, de 24 de julio, por el que se modifica el Real
Decreto 355/2018, de 6 de junio, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, se
crea la Secretaría de Estado para el Avance Digital, a la que se asignan las funciones de la
anterior Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital (SESIAD).
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acrediten que el tráfico comenzó a producirse, con un plazo de treinta días
naturales anteriores a la fecha de identificación, salvo que en sus acuerdos de
interconexión, acceso e interoperabilidad acuerden un plazo distinto.
Asimismo, dichos operadores, tras una evaluación caso por caso, podrán
bloquear temporalmente el tráfico dirigido a numeraciones individuales que
correspondan a determinados orígenes, destinos o relaciones contractuales, de
conformidad con los criterios autorizados por la Secretaría de Estado de
Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, según lo establecido
en el artículo 4».
Por consiguiente, para llevar a cabo la retención de pagos en interconexión por
tráfico no permitido que hace un uso indebido de la numeración o tráfico irregular
con fines fraudulentos, cada operador debe disponer de unos criterios aprobados
por la SEAD (artículo 6.2 del Real Decreto) o haber regulado esta posibilidad en
los contratos de interconexión.
De hecho, asimismo, los operadores disponían de cuatro meses, a contar desde
el día de entrada en vigor del Real Decreto, esto es, el 29 de septiembre de 2015,
para adecuar sus acuerdos de interconexión a lo previsto en el texto
reglamentario, según se establece en su disposición adicional segunda. En
concreto, se señala que los acuerdos de interconexión, acceso e
interoperabilidad de los operadores deberán «describir los procedimientos que
se aplicarán para el bloqueo del tráfico, la retención de los pagos y las
correspondientes notificaciones al resto de operadores o proveedores de
servicios».
Fuera de los anteriores supuestos, los operadores pueden solicitar autorización
para suspender la interconexión, en virtud del artículo 6.1 del Real Decreto
381/2015, y la SEAD podrá autorizarla en un plazo de tres meses, pero no se
prevé en este supuesto la posibilidad de llevar a cabo la retención de los pagos
en interconexión, debiendo estarse en ese caso a los contratos entre las partes
y circunstancias particulares del caso.
Finalmente, el Tribunal Supremo ha reconocido expresamente la potestad de
esta Comisión para intervenir en conflictos relativos a retención de pagos por uso
indebido de numeración o tráfico irregular con fines fraudulentos, como en la
Sentencia núm. 1176/2018, de 10 de julio de 2018 (RC 3591/2017)
17
.
17
Ahora bien, la retención de la partida de tarificación adicional en el pago de los servicios de
interconexión en un caso de tráfico irregular no es una mera cuestión patrimonial que deba
considerarse circunscrita a la esfera de las relaciones mercantiles entre operadores, pues se
trata de una medida dirigida a evitar disfunciones en la prestación del servicio y tiene, por tanto,
trascendencia pública en tanto que medida tendente a garantizar el acceso, la interconexión y la
interoperabilidad de los servicios que se prestan y a fomentar la competencia efectiva y la
defensa de los intereses de los usuarios, por lo que queda comprendida en el ámbito de
atribuciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la resolución de
conflictos de interconexión en los que se suscite controversia sobre esta cuestión.
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3. Análisis de las cuestiones planteadas
Las llamadas telefónicas que originan la solicitud de retención de los pagos en
interconexión realizada por AIREON podrían calificarse como tráfico irregular
con fines fraudulentos al haberse generado, inducido o prolongado
artificialmente al objeto de obtener lucro, directo o indirecto, de la cadena de
facturación de pagos en la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas disponibles al público mediante la manipulación o control no
consentido de los sistemas o terminales de usuario” (artículo 3.2 del Real
Decreto 381/2015).
Como se ha señalado anteriormente, en total se realizaron 501 llamadas hacia
distintas numeraciones internacionales con una duración total de 72 horas, 157
minutos y 516 segundos, siendo el importe total de tales llamadas telefónicas de
[CONFIDENCIAL TERCEROS ] euros, cantidad pendiente de pago a fecha
de hoy por parte de AIREON, como se ha indicado.
Vodafone ONO afirma que no comunicó al siguiente operador en la cadena de
pagos por interconexión la retención de dicho importe y que efectuó los pagos
correspondientes a las llamadas que habían sido cursadas, por los siguientes
motivos:
Los contratos suscritos entre AIREON y Vodafone ONO son de tipo minorista
del segmento de grandes cuentas y no recogen cláusulas de retención de
importes por tráficos irregulares.
Aún en el caso de que AIREON hubiese sido operador y hubiese detectado
el tráfico, dicho operador no está autorizado por la SEAD para proceder a la
retención de pagos en interconexión. Sin resolución administrativa de
autorización por la SEAD resulta imposible retener los pagos en
interconexión.
En fecha 15 de febrero de 2016, Vodafone ONO no podía efectuar la
retención de pagos pretendida por AIREON ya que la SESIAD
18
no había
aprobado, en dicha fecha, los procesos de retención de pagos de
conformidad con lo establecido en el Real Decreto 381/2015. En tal situación
resultaba imposible retener los pagos a sus proveedores internacionales.
Vodafone ONO solicitó el día 22 de septiembre de 2017 autorización para un
procedimiento para bloquear y retener pagos por tráficos irregulares. Dicho
procedimiento fue autorizado el 11 de noviembre de 2017, según información
aportada por la propia Vodafone ONO.
Si bien el acuerdo general de interconexión suscrito entre Vodafone ONO y
Vodafone sí incluía cláusulas específicas de retención de pagos y los
18
Entonces competente -ver nota al pie anterior-.
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procedimientos a seguir en caso de detección de tráficos irregulares, los
contratos suscritos entre Vodafone y sus proveedores internacionales no
contemplan la posibilidad de retener importes por tráficos irregulares. En la
práctica, dado que el tráfico internacional es encaminado a través de los
carriers internacionales, la operativa se complica ya que intervienen varios
operadores radicados en países distintos con distintas regulaciones.
Como se ha señalado en el Fundamento de Derecho Primero, la relación jurídica
que vinculaba a AIREON y Vodafone ONO desde 2011 era en su naturaleza una
reventa mayorista de servicios de comunicaciones electrónicas, por lo que
AIREON actuaba como un auténtico operador de comunicaciones electrónicas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la LGTel, AIREON está
obligado a garantizar un adecuado nivel de seguridad e integridad de sus redes
de comunicaciones al público para
asegurar la continuidad en la prestación de
los servicios que utilizan dichas redes. Como reconoce en su escrito de denuncia
presentado ante la Guardia Civil, el motivo por el cual se produjo el “hackeo
[INICIO CONFIDENCIAL TERCEROS ].
La SEAD es el órgano competente para autorizar el bloqueo de la interconexión
sobre la base de la justificación de los tráficos que hagan los operadores, como
se desarrolla en el apartado anterior.
Sin embargo, AIREON no tenía, con anterioridad al 15 de febrero de 2016 –fecha
en la que se produce el tráfico irregular-, la autorización de la SESIAD –
predecesora de la SEAD y, en aquel momento, la competente- de los criterios
para la detección de tráfico irregular y poder retener los pagos en interconexión,
tras la entrada en vigor del Real Decreto 381/2015. Tampoco consta que en
aquel momento AIREON solicitase autorización ad hoc a la SESIAD para la
declaración de los tráficos analizados como irregulares.
Además, AIREON y Vodafone ONO no adecuaron su contrato al mencionado
Real Decreto para incluir cláusulas específicas para reconocer la retención de
pagos ante determinados supuestos. En puridad, era un contrato de gran cuenta
no adecuado para la relación existente entre las partes. En este sentido, AIREON
podía haber solicitado la suscripción de un contrato adecuado para
instrumentalizar la relación existente con Vodafone ONO.
Así las cosas, sin una autorización que permitiese la retención de pagos ni la
necesaria previsión contractual al respecto entre las partes, no puede imponerse
la retención de pagos a Vodafone ONO. Además, es importante destacar que la
retención de los pagos de interconexión en este momento generaría un perjuicio
a Vodafone ONO ya que dicho operador, de conformidad con los hechos
analizados en el presente expediente, efectuó hace ya dos años el pago de las
llamadas de tráfico irregular con fines fraudulentos de referencia a los carriers
internacionales y los contratos suscritos entre estos operadores no prevén la
posibilidad de reclamar la devolución de los pagos por interconexión realizados
hace ya dos años.
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Como ha señalado la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 27 de
noviembre de 2017
19
: “Esta dificultad de reclamación, por parte del tercer
operador, establece una clara diferencia con otros supuestos similares, pues en
dichos otros supuestos, la cadena de interconexión se cerraba en operadores
respecto de los cuales la CNMC podía intervenir como regulador”.
Por todo ello, no se puede evaluar la retención del pago solicitada por AIREON
por no haberse seguido los términos del Real Decreto 381/2015. En línea con lo
señalado en el informe de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual, frente al que AIREON no ha formulado alegaciones, la Sala de
Supervisión Regulatoria debe desestimar la solicitud de esta empresa relativa a
que se le reconozca su derecho a retener los pagos de interconexión de la
factura de 1 de marzo de 2016.
De forma adicional, se recomienda a AIREON que notifique a la SEAD sus
criterios para bloquear tráficos no permitidos que hagan uso indebido de la
numeración y tráficos fraudulentos, de forma que se le permita poder también
retener los pagos de dichos tráficos. Asimismo, se le recuerda la necesidad de
tener su vigente contrato de interconexión con Aire Networks adecuado al Real
Decreto 381/2015. Si transcurridos cuatro meses desde la notificación de la
presente Resolución, no se hubiese llegado a un acuerdo, podrá interponer
conflicto ante esta Comisión en virtud de lo previsto en el apartado segundo de
la disposición adicional segunda de dicho Real Decreto.
TERCERO.- Sobre la conformidad a derecho de la solicitud de baja de los
servicios mayoristas contratados a Vodafone ONO
La segunda solicitud planteada por AIREON se refiere a la conformidad a
derecho de la petición de baja de los cuatro servicios contratados por AIREON a
Vodafone ONO: (i) el servicio primario RSDI, (ii) el servicio de collocation y
alojamiento ½ Rack, (iii) el servicio de Internet garantizado 100 Mbps e IP fijas
de clase C y (iv) el servicio de voz.
A estos efectos, AIREON solicita que la CNMC se pronuncie sobre las siguientes
cuestiones:
- Si la solicitud de baja del servicio primario RDSI y su posterior facturación es
contraria a la legislación actual y si corresponde el inicio de un expediente
sancionador.
- Si la obligación impuesta de Vodafone ONO de firmar una plantilla como una
forma para poder tramitar la baja, rechazando cualquier otro documento de
solicitud de baja, es contrario a la legislación actual y si corresponde el inicio
de un procedimiento sancionador.
19
Recurso contencioso-administrativo núm. 254/2015.
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- Que la CNMC determine la fecha de baja y el importe que se ha adeudado a
Vodafone ONO.
Según consta en la documentación obrante en el expediente, AIREON solicitó a
Vodafone ONO la baja de todos los servicios contratados en distintas fechas.
Por un lado, AIREON solicitó, mediante correo electrónico de fecha 30 de enero
de 2017, la baja del servicio primario RDSI haciendo uso de la plantilla facilitada
por Vodafone ONO para tal finalidad. Sin embargo, la documentación obrante en
el expediente constata que Vodafone ONO continuó facturando la prestación de
dicho servicio hasta el mes de julio de 2017. Ante tal situación, el día 10 agosto
de 2017 Vodafone ONO abonó a AIREON la cantidad de [CONFIDENCIAL
TERCEROS ] euros IVA incluido, correspondientes al importe total de las
cuotas cobradas indebidamente del servicio primario RSDI durante los meses de
febrero a julio de 2017.
El abono realizado por Vodafone ONO se produjo meses antes de la
interposición del presente conflicto por parte de AIREON, circunstancia que pone
de manifiesto que ya antes de la interposición del presente conflicto -26 de
diciembre de 2017- no existía controversia alguna entre ambos operadores en
relación con la baja del servicio primario RSDI.
Por otro lado, AIREON envió a Vodafone ONO, mediante correo electrónico de
25 de julio y burofax de 27 de julio de 2017, un documento firmado mediante el
que solicitaba “la baja total de los servicios contratados
20
. El correo electrónico
fue contestado el mismo día (25 de julio de 2017) por Vodafone ONO,
requiriéndole a AIREON que cumplimentase y firmase la nueva plantilla de
bajas” para poder atender tal petición. En los días siguientes, Vodafone ONO
informó a AIREON, mediante sendos correos electrónicos de 26 y 27 de julio de
2017, de que la solicitud de baja remitida no era válida, siendo el único
documento válido la plantilla remitida que debía ser cumplimentada y firmada
para poder cursar tal petición.
Al igual que en el caso anterior, Vodafone ONO continuó girando facturas
mensuales a AIREON con posterioridad a la solicitud de baja de los servicios
contratados hasta mediados del mes de febrero de 2018, si bien tales facturas
nunca fueron abonadas por AIREON ya que fueron devueltas automáticamente.
Durante la tramitación del procedimiento, Vodafone ONO ha reconocido que no
tramitó la baja solicitada por AIREON [CONFIDENCIAL TERCEROS ].
Como consecuencia de lo anterior, Vodafone ONO dio de baja los servicios
contratados por AIREON con fecha 12 de febrero de 2018 y devolvió a AIREON
las cantidades facturadas indebidamente desde el 27 de julio de 2017.
20
Los otros servicios contratados por AIREON eran el servicio de Collocation y alojamiento ½
rack, el servicio de internet garantizado 100 Mbits y, las IP Fijas Clase C.
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Estos hechos han sido confirmados por AIREON en su escrito de 26 de marzo
de 2018, señalando que Vodafone ONO le abonó el día 16 de febrero de 2018
la cantidad de [CONFIDENCIAL TERCEROS ] euros en concepto de
compensación de facturas, a los correspondientes efectos fiscales.
A la vista de los hechos anteriores, se entiende que durante la instrucción del
presente procedimiento ha desaparecido el objeto de la segunda solicitud
formulada por AIREON, al no existir ya ninguna controversia entre ambos
operadores relacionada con la baja de los servicios contratados. A estos efectos,
procede destacar que el propio Vodafone ONO ha reconocido la validez de las
solicitudes de baja de los servicios enviadas por AIREON mediante correo
electrónico de 30 de enero y burofax de 27 de julio de 2017 y ha abonado ya el
importe de las cantidades indebidamente cobradas.
El artículo 21.1 de la LPAC dispone que “[L]a Administración está obligada a
dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera
que sea su forma de iniciación. En los casos de (...) desaparición sobrevenida
del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la
circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos
producidos y de las normas aplicables. (...)”.
Asimismo, el artículo 84.2 de la LPAC establece expresamente como causa de
terminación del procedimiento, la imposibilidad material de continuarlo por
causas sobrevenidas. Por ello, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC
procede mediante la presente Resolución al archivo de esta segunda solicitud
formulada por AIREON, al haber desaparecido el objeto material de la cuestión
planteada. Sobre esta decisión, las partes interesadas no han formulado
alegación alguna durante el trámite de audiencia.
CUARTO. - Sobre la migración mediante la utilización del procedimiento de
cambio de operador
De forma adicional a las solitudes planteadas, AIREON manifiesta que en
diciembre de 2016 inició la migración de los servicios que le venía suministrando
Vodafone ONO a la red de Aire Networks a través del procedimiento de cambio
de operador y que Vodafone ONO, en su condición de operador donante de red,
rechazó las solicitudes de portabilidad masiva de sus clientes finales hacia su
nuevo operador de red (host), por falta de validación del operador revendedor y
expiración de temporizadores.
AIREON como operador que se dedica a la reventa del servicio telefónico fijo
disponible al público ha de garantizar la conservación (portabilidad) de la
numeración de sus usuarios en los supuestos establecidos en la normativa, de
conformidad con los artículos 8.1, 21 y 47 de la LGTel, 19.d) y 20.e) del
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Reglamento de Prestación de Servicios de comunicaciones electrónicas
21
. El
cambio de operador con conservación de la numeración o portabilidad es un
derecho esencial de los abonados al servicio telefónico disponible al público,
siendo responsabilidad del operador que presta el servicio la garantía de su
ejercicio mediante el sostenimiento de los sistemas que así lo permitan.
La Especificación técnica de portabilidad fija de noviembre de 2015
22
-versión
consolidada- describe los procedimientos administrativos cooperativos entre
operadores para la conservación de numeración geográfica en caso de cambio
de operador sin cambiar ni de servicio ni de ubicación física, y de numeración
para los servicios de tarifas especiales y de numeración personal cuando no hay
modificación de servicio.
Los operadores implicados en el proceso de cambio de operador se agrupan en
dos tipos: operadores de red y operadores revendedores. Desde el punto de vista
de la portabilidad, el operador de red encamina las llamadas al nivel técnico de
red y es asignatario de la numeración, mientras que, el operador revendedor no
puede encargarse de la ejecución técnica de la portabilidad a nivel de
encaminamientos, ya que ésta sólo puede ser asegurada por el operador de red
con el que haya llegado a un acuerdo (host), pero tiene, en cualquier caso, la
responsabilidad de garantizar la portabilidad de los usuarios. Por tanto, sólo los
operadores de red se intercambian los ficheros de portabilidad a través de la
Entidad de Referencia (ER) –sistema centralizado que actúa de agente
intermedio para facilitar la portabilidad y que es gestionado por la Asociación de
Operadores para la Portabilidad-.
De acuerdo con el apartado 5.1.1 de la citada Especificación técnica de
portabilidad fija, cuando un operador revendedor decida cambiarse de operador
de red (host), para acometer la migración los operadores utilizarán el
procedimiento de cambio de operador, donde el nombre del operador
revendedor donante y receptor será el mismo, salvo acuerdo de los operadores
en su realización mediante un proceso específico.
La documentación aportada al expediente por parte de Vodafone ONO
consistente en varios pantallazos de su sistema de portabilidad y de un informe
de sucesos detallado de la ER que acredita el proceso de migración hacia la red
de su nuevo operador host, Aire Networks, el cual finalizó el día 12 de enero de
2017, esto es, casi un año antes de la interposición del presente conflicto ante la
CNMC. Este hecho ha sido reconocido también por AIREON durante la
tramitación del conflicto. En cambio, no se han aportado las solicitudes de
portabilidad de los usuarios, por lo que no se ha podido revisar su contenido.
21
Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto
424/2005, de 15 de abril.
22
Véase expediente núm. POR/DTSA/2519/13/CANCELACIÓN.
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Por este motivo, se considera que no existía en el momento de la interposición
del presente conflicto ni tampoco ha existido durante la tramitación del
procedimiento una controversia específica entre AIREON y Vodafone ONO
relacionada con la migración a un nuevo operador de red host mediante la
utilización del proceso de cambio de operador.
QUINTO.- Sobre el control de la numeración por parte de Vodafone ONO
Como se señala en el Fundamento jurídico material Primero de la presente
Resolución, la relación que vinculó a AIREON y Vodafone ONO ha de calificarse
como de reventa mayorista de servicios de comunicaciones electrónicas.
El artículo 19.1 de la LGTel establece que, para los servicios de comunicaciones
electrónicas disponibles al público se proporcionarán los números, direcciones y
nombres que se necesiten para permitir su efectiva prestación, tomándose esta
circunstancia en consideración en los planes nacionales correspondientes y en
sus disposiciones de desarrollo.
Dicho artículo ha sido desarrollado por el Reglamento sobre mercados de
comunicaciones electrónicas
23
y el Plan Nacional de Numeración Telefónica
(PNNT), aprobado por el Real Decreto 2296/2004, que establece en su apartado
2.3 que “los recursos públicos de numeración se utilizarán, por los operadores a
los que les sean asignados, para la prestación de los servicios en las condiciones
establecidas en este plan o en sus disposiciones de desarrollo, y demás
normativa establecida en el real decreto que aprueba este plan”.
Sin embargo, de conformidad con los artículos 48 y 49 del Reglamento sobre
mercados de comunicaciones electrónicas, AIREON, como operador que se
dedica a la reventa del servicio telefónico fijo disponible al público, no tiene
derecho a la asignación directa de numeración que le permita la prestación de
sus servicios minoristas a sus clientes finales, sino que ha de ser subasignatario
de la numeración. La operación de subasignación ha de ser autorizada por la
CNMC.
Habida cuenta de la relación de reventa mayorista que vinculó a AIREON y
Vodafone ONO desde 2011 hasta julio de 2017, AIREON ha debido operar en el
mercado minorista utilizando, a priori, numeración asignada a Vodafone ONO,
sin haber solicitado a esta Comisión la correspondiente autorización para la
subasignación de los recursos públicos de numeración que tiene asignados esta
entidad.
A estos efectos, el informe de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual sometido a trámite de audiencia proponía la incoación del
correspondiente procedimiento sancionador a Vodafone ONO por el presunto
23
Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y
numeración, aprobado mediante Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre.
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incumplimiento de su obligación de obtener la autorización previa a la
subasignación de recursos públicos de numeración a otro operador, conducta
que podría entrañar un incumplimiento de las condiciones determinantes del
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración, de
conformidad con el artículo 77.19 de la LGTel, por incumplimiento a su vez del
artículo 59.c) del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas,
que obliga a los titulares a controlar los recursos públicos de numeración que
tienen asignados y a obtener autorización para su subasignación.
Durante el trámite de audiencia, Vodafone ONO ha negado de forma tajante el
incumplimiento de sus obligaciones en materia de numeración, por lo que
“considera completamente injusta y desproporcionada” la propuesta de apertura
de un procedimiento sancionador con base en los siguientes motivos:
(i) La CNMC no le hubiera autorizado a “realizar subsanaciones en base a
un contrato minorista y por tanto, se hubiera enfrentado a una
imposibilidad administrativa para cursar una potencial solicitud”.
(ii) La mayoría de la numeración utilizada por AIREON para la prestación de
sus servicios minoristas no fue asignada por la CNMC a Vodafone ONO,
sino que dicha numeración pertenecía a bloques de terceros operadores
–Telefónica de España, S.A.U., France Telecom España, S.A. y
Vodafone. En este sentido, Vodafone ONO ha aportado un listado de la
numeración que supuestamente AIREON ha utilizado para la prestación
de sus servicios minoristas y aparece únicamente el rango de numeración
976019580 a 976019589 directamente asignado a Vodafone ONO.
(iii) Asimismo, Vodafone ONO sostiene que el Registro de numeración no
permite realizar subsanaciones inferiores a 10 números.
Además de lo anterior, Vodafone ONO ha indicado que también debería
investigarse (i) a otros operadores cuya numeración ha sido utilizada por
AIREON para la prestación de sus servicios minoristas y, (ii) si dicho operador
está al corriente en el pago de la tasa general de operadores.
En atención a estas alegaciones procede formular las siguientes
consideraciones:
a) No procede tener en cuenta el hecho de que, ante la existencia de un
contrato minorista, la CNMC nunca habría autorizado una subasignación
de numeración, cuando la irregularidad está en la propia firma de un
contrato minorista con una empresa que revende servicios de
comunicaciones electrónicas como operador. En este sentido, la propia
existencia de la relación en torno a un contrato de gran cuenta evidencia
que Vodafone ONO nunca tuvo la intención de solicitar autorización
administrativa para una subasignación de numeración a dicha empresa.
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b) No afecta a la conducta de Vodafone ONO el comportamiento de otros
operadores –no nos encontramos ante una conducta conjunta que
requiera una respuesta punitiva única-; y por supuesto en nada afecta a
la valoración de la conducta el hecho de que AIREON haya o no pagado
la tasa general de operadores a este organismo.
c) Mayor atención ha de prestarse a las alegaciones sobre la numeración
empleada. A la vista de la información suministrada por Vodafone ONO
sobre la supuesta numeración utilizada por AIREON para la prestación de
sus servicios minoristas, y a que AIREON no ha comunicado toda la
numeración telefónica asignada a sus usuarios finales para la prestación
de los servicios minoristas contratados, se estima conveniente que, con
anterioridad a la iniciación de un procedimiento sancionador, se
investiguen y conozcan con mayor precisión las circunstancias concretas
del caso -esto es, el origen de toda la numeración utilizada por los
usuarios finales de AIREON-, de conformidad con el articulo 55 de la
LPAC.
En este sentido, los indicios existentes hasta la fecha apuntan a muy
pocos números cedidos por Vodafone ONO y una mayoría de
portabilidades de números desde terceros operadores (que
evidentemente, no requieren autorización administrativa), y ante el escaso
número de líneas de las que se tiene información y el desconocimiento
sobre las fechas de las posibles cesiones de las líneas, se concluye que
no concurren indicios suficientes en este momento para proceder a la
apertura de un procedimiento administrativo sancionador frente a
Vodafone ONO.
En virtud de lo anterior, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia,
RESUELVE
PRIMERO. - Desestimar la solicitud de AIREON de reconocer el derecho a
retener los pagos en interconexión analizados en el presente procedimiento.
SEGUNDO. - Declarar concluso el procedimiento de conflicto respecto a la
solicitud planteada de reconocimiento de la validez de la baja de los servicios
contratados por AIREON a Vodafone ONO, S.A.U., procediéndose al archivo del
expediente por haber desaparecido el objeto que justificó tal petición.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
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recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.