Resolución CFT/DTSA/071/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 18-03-2021
| Fecha | 18 Marzo 2021 |
| Número de expediente | CFT/DTSA/071/20 |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
CFT/DTSA/071/20/AXENT vs
TELEFÓNICA
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE ACCESO A INFRAESTRUCTURAS
PASIVAS INTERPUESTO POR AXENT INFRAESTRUCTURAS DE
TELECOMUNICACIONES, S.A. FRENTE A TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A.U.
CFT/DTSA/071/20/AXENT vs TELEFÓNICA
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Dª. Pilar Sánchez Núñez
Secretario
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 18 de marzo de 2021
Finalizada la instrucción del procedimiento administrativo con número
CFT/DTSA/071/20, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta
resolución basada en los siguientes
I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Escritos de interposición de conflicto por parte de Axent
Con fechas 27 de marzo y 7 de abril de 2020 tuvieron entrada en el registro de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) dos escritos
de Axent Infraestructuras de Telecomunicaciones, S.A. (Axent) en virtud de los
cuales interpone sendos conflictos de acceso frente a Telefónica de España,
S.A.U. (Telefónica), respecto a la aplicación de la Oferta Mayorista de Acceso a
Registros y Conductos (MARCo), por entender que Telefónica ha calificado
incorrectamente, como usos indebidos, diez (10) solicitudes de Servicio de Uso
Compartido (SUC) formuladas por Axent en las áreas de Córdoba, Sevilla y
Madrid, en contra de lo dispuesto en la mencionada oferta.
De conformidad con lo manifestado por Axent, estas SUC han sido calificadas
como de uso indebido sin ningún fundamento, e incumpliéndose tanto el
procedimiento como los plazos establecidos en la Oferta MARCo.
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En sus escritos, Axent solicita asimismo la adopción por este organismo de
medidas provisionales, consistentes en la tramitación de las SUC y acceso
provisional a las infraestructuras objeto de conflicto.
SEGUNDO.- Comunicación de inicio del procedimiento, acumulación de las
pretensiones y suspensión de plazos
Dada la identidad sustancial e íntima conexión existente entre los escritos
presentados por Axent, esta Comisión acordó la acumulación de ambas
pretensiones en un solo procedimiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo
57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas (LPAC), en consonancia con lo dispuesto en el
artículo 72 de la misma norma. Dicha acumulación se puso en conocimiento de
los interesados mediante escrito de fecha 9 de abril de 2020, en el que se
comunicaba, asimismo, el inicio del expediente administrativo, de conformidad
En dicha comunicación se informó a los interesados, por otro lado, que, de
conformidad con lo previsto en la disposición adicional 3ª del Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, se
suspendían los términos y se interrumpían los plazos para la tramitación del
presente procedimiento.
El cómputo de los plazos quedó reanudado el 1 de junio de 2020, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo por
el que se prorroga el estado de alarma, lo que fue puesto en conocimiento de los
interesados mediante escrito de fecha 16 de junio de 2020.
TERCERO.- Requerimiento de información efectuado a Telefónica
Por ser necesario para la determinación y conocimiento de los hechos puestos
de manifiesto por Axent, mediante escrito de fecha 16 de junio de 2020 se
requirió a Telefónica información sobre los trámites realizados por esa operadora
en relación con las SUC objeto de conflicto, con indicación expresa de los
motivos de los rechazos efectuados.
CUARTO.- Ampliación del objeto del procedimiento
Posteriormente, mediante escrito de fecha 23 de junio de 2020 Axent solicita la
apertura de un nuevo conflicto de acceso frente a Telefónica como consecuencia
del rechazo, por parte de esa operadora, de otras siete (7) SUC, ubicadas en el
área de Málaga, las cuales fueron calificadas como de “usos no permitidos”, en
contra de lo dispuesto en la Oferta MARCo, según Axent.
Dada la identidad sustancial existente entre esta última solicitud de Axent con
las examinadas en el presente procedimiento, mediante escrito de fecha 1 de
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julio de 2020 se comunicó a los interesados la ampliación del objeto del conflicto
a estas nuevas SUC, requiriéndose con esa misma fecha a Telefónica
información sobre las mismas, información que tuvo entrada en el registro de
esta Comisión el 17 de julio de 2020.
QUINTO.- Resolución desestimatoria de las medidas provisionales
solicitadas por Axent
Mediante Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de fecha 1 de julio
de 2020, se procedió a la desestimación de la solicitud de medidas provisionales
formulada por Axent.
SEXTO.- Declaraciones de confidencialidad
Mediante escritos de fechas 8 de abril, 1 de julio y 14 de octubre de 2020, la
Directora de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual
(DTSA) declaró, previa solicitud de los interesados, la confidencialidad de
determinados datos aportados en el marco del presente procedimiento.
SÉPTIMO.- Nuevo escrito de alegaciones de Axent
Con fecha 19 de octubre de 2020 tuvo entrada en el registro de esta Comisión
un nuevo escrito de alegaciones de Axent mediante el que aporta información
adicional para su consideración a efectos de la resolución del presente
procedimiento.
OCTAVO.- Trámite de audiencia
Con fecha 26 de noviembre de 2020, de conformidad con lo previsto en el artículo
82 de la LPAC, se notificó a los interesados el informe de la DTSA emitido en el
trámite de audiencia, otorgándoles un plazo de diez días para que efectuaran
sus alegaciones y aportaran los documentos que estimaran pertinentes, plazo
que fue ampliado en cinco días adicionales previa solicitud de los interesados.
Con fechas 18 y 22 de diciembre, tuvieron entrada respectivamente en el registro
de la CNMC sendos escritos de alegaciones de Axent y Telefónica.
NOVENO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (LCNMC), y del artículo 14.2.i) del Estatuto Orgánico
de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la Sala
de Competencia de la CNMC ha emitido informe sin observaciones.
A los anteriores Antecedentes de Hecho les son de aplicación los siguientes
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II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
ÚNICO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia y ley aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial de telecomunicaciones. Tal y como señala el artículo 6.5 de
la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC (LCNMC), este organismo
“supervisará y controlará el correcto funcionamiento de los mercados de
comunicaciones electrónicas”, correspondiéndole a estos efectos “realizar las
funciones atribuidas por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre [1], y su normativa de
desarrollo”.
Tal como se prevé en los artículos 12.5, 15 y 70.2, letras d) y g), de la Ley 9/2014,
de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), la CNMC tiene
competencias para intervenir en las relaciones entre operadores o entre
operadores y otras entidades que se beneficien de las obligaciones de acceso e
interconexión, y en los conflictos que surjan en los mercados de comunicaciones
electrónicas, a petición de cualquiera de las partes implicadas o de oficio cuando
esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación
del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la
consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3 del mismo texto legal.
Así y de conformidad con el artículo 15 de la citada Ley, “la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia resolverá los conflictos que se susciten en
relación con las obligaciones existentes entre operadores o entre operadores y
otras entidades que se beneficien de las obligaciones de acceso e interconexión,
de acuerdo con la definición que se da a los conceptos de acceso e interconexión
en el anexo II de la presente Ley.”
En similares términos, el artículo 70.2.d) de la LGTel otorga competencia a esta
Comisión para “resolver los conflictos en los mercados de comunicaciones
electrónicas a los que se refiere el artículo 15 de la presente Ley”, en línea con
lo ya previsto por los artículos 6.4 y 12 de la LCNMC, en materia de resolución
de conflictos en materia de acceso, interconexión e interoperabilidad.
Entre tales conflictos, el artículo 70.2 de la LGTel se refiere a los conflictos sobre
el acceso a infraestructuras susceptibles de alojar redes públicas de
comunicaciones electrónicas, desarrollando esta previsión el Real Decreto
330/2016, de 9 de septiembre, relativo a medidas para reducir el coste del
despliegue de redes de comunicaciones electrónicas de alta velocidad (Real
Decreto 330/2016). La citada norma establece, en su artículo 4.8, que
“cualquiera de las partes podrá plantear el conflicto ante la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia cuando se deniegue el acceso o cuando
transcurrido el plazo de dos meses mencionado en el apartado 7, no se llegue a
1 En la actualidad, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
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un acuerdo sobre las condiciones en las que debe producirse el mismo, incluidos
los precios, sin perjuicio del posible sometimiento de la cuestión ante los
tribunales”.
El presente procedimiento administrativo tiene por objeto resolver el conflicto
interpuesto por Axent contra Telefónica como consecuencia del rechazo de las
SUC objeto de conflicto, dirigidas a la ocupación de determinadas
infraestructuras pasivas de Telefónica.
Por consiguiente, de conformidad con los preceptos citados y atendiendo a lo
previsto en los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC y en el artículo 14.1.b) del
Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, el órgano decisorio
competente para la resolución del presente procedimiento es la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por último, este procedimiento, en lo no previsto por la LCNMC y la LGTel, se
rige por lo establecido en la LPAC y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público.
III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Obligaciones de Telefónica como operador con poder
significativo en el mercado
Telefónica tiene la obligación de facilitar el acceso a su infraestructura de obra
civil, al considerarse dicha infraestructura un elemento esencial para que los
operadores alternativos puedan proceder al despliegue de nuevas redes NGA.
Esta obligación está configurada en la regulación de los mercados de banda
ancha (mercados 3a, 3b y 4), cuya última revisión fue aprobada mediante
Resolución de la CNMC de 24 de febrero de 20162 -Resolución de Mercados de
Banda Ancha- (véase en particular el Anexo 3)3.
De conformidad con lo dispuesto en la citada Resolución, y entre otras,
Telefónica debe asumir las siguientes obligaciones:
2 Resolución por la cual se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso local al por
mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor, la
designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones
específicas y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores
Europeos de Comunicaciones Electrónicas (ORECE) (ANME/DTSA/2154/14/MERCADOS 3a 3b
4).
3 Esta obligación fue impuesta anteriormente por la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones (CMT) a través de la Resolución de 22 de enero de 2009, que establecía la
anterior revisión de mercados de banda ancha (MTZ 2008/626), a través de la cual se confirmó
una medida cautelar aprobada previamente, por la Resolución de 8 de mayo de 2008, en relación
con estas obligaciones de acceso a la infraestructura de obra civil de Telefónica.
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i.
obligación de proporcionar acceso a los recursos asociados de
infraestructuras de obra civil, a precios regulados en función de los
costes,
ii.
obligación de transparencia en las condiciones de acceso a las
infraestructuras de obra civil y,
iii.
obligación de no discriminación en las condiciones de acceso a las
infraestructuras de obra civil.
A tal efecto, la Resolución establece la obligación de acceso a las
infraestructuras de obra civil, tales como las canalizaciones, cámaras, arquetas,
conductos y postes y demás elementos de los que hace uso Telefónica en su
planta externa, incluyendo los recursos asociados a dichos servicios,
considerándose dichas infraestructuras como una facilidad esencial, cuya
replicabilidad en términos económicos no resulta viable para los terceros
operadores. Se afirma expresamente, en este sentido, que “los servicios
cubiertos por el mercado 3a (incluyendo el acceso a las infraestructuras de obra
civil) son componentes críticos para garantizar la transición hacia el despliegue
de redes de nueva generación.”
En particular, la Resolución señala expresamente que “los operadores de red
móvil pueden hacer uso de la infraestructura de obra civil de Telefónica para
alcanzar su red de acceso radio (estaciones base)”.
La implementación práctica de las obligaciones de transparencia y no
discriminación en las condiciones de acceso a las infraestructuras de obra civil
de Telefónica se concreta en la oferta mayorista de acceso a registros y
conductos de Telefónica (oferta MARCo), inicialmente aprobada en noviembre
de 20094, y cuya última modificación ha tenido lugar el 30 de abril de 20195.
Tras la firma del contrato del servicio MARCo entre el operador demandante de
acceso y Telefónica, la provisión del servicio se materializa mediante el sistema
de gestión de las solicitudes de los operadores desarrollado por Telefónica
(plataforma NEON)6.
SEGUNDO.- Identificación de las SUC objeto de conflicto
Las SUC objeto del presente conflicto forman parte de diferentes proyectos
comerciales de prestación de servicios comprometidos, o en fase de oferta y
4 Resolución de 19 de noviembre de 2009 sobre el análisis de la oferta de acceso a conductos y
registros de Telefónica y su adecuación a los requisitos establecidos por la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones (MTZ 2009/1223).
5 Resolución sobre la revisión de la Oferta MARCo para facilitar el despliegue de redes NGA en
zonas de baja densidad poblacional (OFE/DTSA/012/17).
6 La plataforma NEON (Nuevo Entorno para Operadores Nacionales) es un sistema informático
de Telefónica que permite a los operadores alternativos gestionar las solicitudes de los servicios
mayoristas definidos en las diferentes ofertas reguladas (MARCo, NEBA, OBA, etc.).
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negociación por parte de Axent con terceros operadores, para que éstos, a su
vez, efectúen alguno de los siguientes usos –según el análisis que Axent lleva a
cabo-:
(i)
prestar servicios de banda ancha (sobre tecnología FTTH) a sus
clientes operadores minoristas
(ii)
prestar servicios de banda ancha a usuarios finales y/o clientes
empresariales.
Las SUC han sido clasificadas en función de su área de cobertura:
1.
Área de córdoba
En el área de Córdoba, Axent presentó catorce (14) SUC, las cuales
acumulativamente tienen una longitud de 14,7 Km, de las cuales nueve (9) fueron
aprobadas, mientras que cinco (5) se denegaron por tratarse de usos indebidos,
a juicio de Telefónica, a pesar de que, según Axent, las solicitudes pertenecen a
la misma tipología y tienen idéntica finalidad que las autorizadas.
De conformidad con lo manifestado por Telefónica en su escrito de alegaciones,
las SUC del área de Córdoba fueron rechazadas por constituir un tramo de red
troncal, cuya finalidad es unir las localidades de Córdoba y Alcolea.
El trazado de dichas SUC es el siguiente: [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA
AXENT Y TELEFÓNICA
FIN CONFIDENCIAL]
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Las SUC fueron rechazadas el 7 de febrero de 2020, después de una reunión
mantenida entre Axent y Telefónica, mediante una denegación en bloque de
todas las SUC en conflicto, que son, en concreto, las siguientes:
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AXENT Y TELEFÓNICA
FIN CONFIDENCIAL]
2.
Área de Sevilla
Para el área de Sevilla, Axent presentó diez (10) SUC que se refieren,
acumulativamente, a infraestructuras de una longitud de 9,6 Km. De estas SUC,
ocho (8) fueron aprobadas y dos (2) se denegaron, a pesar de que, según Axent,
eran de la misma tipología y finalidad que las aprobadas por Telefónica. El
trazado de las SUC controvertidas es el siguiente:
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[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AXENT Y TELEFÓNICA
FIN CONFIDENCIAL]
En su escrito de alegaciones, Telefónica señala que las SUC denegadas en el
área de Sevilla, al igual que sucedía con las rechazadas en Córdoba, se
corresponden con el despliegue de una red de transporte, y no de una red NGA.
El trazado de estas SUC, según Telefónica, no permite extraer conclusiones por
sí solas. Sin embargo, señala que, si se representan con el resto de SUC
cercanas de Axent, se puede ver claramente que forman parte de enlaces
troncales y/o de unión de localidades, máxime teniendo en cuenta que no se
trata de despliegues de redes NGA, sino de fibra oscura que se pone
posteriormente a disposición de terceros operadores.
En concreto, las SUC rechazadas en el área de Sevilla son las siguientes:
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AXENT Y TELEFÓNICA
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FIN CONFIDENCIAL]
3.
Área de Madrid
Las SUC solicitadas en el área de Madrid tienen por objeto la conexión de nodos
de telecomunicaciones que los clientes de Axent han definido como puntos de
entrega localizados. De conformidad con lo manifestado por Axent, estos tramos
urbanos, portadores de fibra óptica, se ponen posteriormente a disposición de
terceros operadores para que estos presten sus servicios de banda ancha de
última generación.
A tal efecto, Axent solicitó veintinueve (29) SUC, de las cuales, tres (3) fueron
denegadas por usos indebidos, a pesar de que, según Axent, todas ellas tuvieran
la misma finalidad. Su representación gráfica es la siguiente:
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AXENT Y TELEFÓNICA
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FIN CONFIDENCIAL]
De conformidad con lo manifestado por Axent, las SUC se refieren a
infraestructuras que forman parte de un trazado necesario para poder llevar a
cabo sus planes de despliegue mediante la conexión de emplazamientos de
estaciones radio 4G/5G de telecomunicaciones, así como para desarrollar mayor
capilaridad hacia los puntos de entrega de servicios a sus clientes.
Telefónica alega, por su parte, que estas SUC fueron rechazadas por no afectar
al despliegue de una red de acceso, señalándose, a tal efecto, las escasas
ramificaciones y los tramos de las mismas, contiguas unas a otras, hasta
alcanzar varios kilómetros de longitud, situación que, para esa entidad, supone
un claro indicio de que se trata de tramos que no responden a las topologías
propias de las redes de acceso, sino que se trata de anillos de fibra y troncales,
sin capilaridad, lo que, de conformidad con lo manifestado por Telefónica, es una
de las características principales de las redes de acceso.
En concreto, las SUC rechazadas en el área de Madrid son las siguientes:
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AXENT Y TELEFÓNICA
FIN CONFIDENCIAL]
4.
Área de Málaga
Las siete (7) SUC presentadas en el área de Málaga se refieren a despliegues
de fibra necesarios para alcanzar las estaciones base (despliegues de fibra hasta
la torre, en adelante “FTTT”) desde las cuales los clientes de Axent (operadores
minoristas y mayoristas) puedan alcanzar (directa e indirectamente) su red de
acceso minorista y/o la de terceros. Su representación gráfica es la siguiente:
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AXENT Y TELEFÓNICA
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FIN CONFIDENCIAL]
El rechazo de las anteriores SUC se produjo, de conformidad con las alegaciones
de Telefónica, como consecuencia del uso al que se iban a destinar las
infraestructuras solicitadas, puesto de manifiesto por la propia Axent en un correo
electrónico remitido a Telefónica en el que expresamente se señala que las SUC
se referían a despliegues para alcanzar estaciones base (despliegues de fibra
hasta la torre, en adelante, “FTTT”) desde las cuales clientes de Axent
(operadores minoristas y mayoristas) puedan alcanzar (directa e
indirectamente) su red de acceso minorista y/o la de terceros” (la negrita es
de Telefónica).
En concreto, las SUC rechazadas en el área de Málaga son las siguientes:
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AXENT Y TELEFÓNICA
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FIN CONFIDENCIAL]
TERCERO.- Sobre las causas de denegación aducidas por Telefónica y las
alegaciones de Axent
La principal alegación formulada por Telefónica para el rechazo de las SUC
objeto del presente conflicto consiste en que la red desplegada por Axent no es
una red de acceso NGA. Axent, en su condición de operador neutro, viene
prestando, desde el año 2018, según Telefónica, servicios de transporte de
telecomunicaciones7, estando participado por Axión Infraestructuras de
Telecomunicaciones, S.A., en el cual integra su negocio de transporte para
operadores de telecomunicaciones, y por Enagás Services Solutions, S.L.U. que
le cede la capacidad de fibra excedente desplegada en los conductos de su red
de gas.
Telefónica señala, en este sentido, que, de acuerdo con la información publicada
por el propio operador en su página web8, Axent se define como “un nuevo
operador mayorista de servicios de transporte de telecomunicaciones, sobre
7 Fuente https://www.axent.es/2018/04/25/noticia-axent-2/. Entre otros servicios, Axent está
inscrita para la explotación de una red terrestre fija de fibra óptica (expediente
RO/DTSA/0649/18).
8 https://www.axent.es/.
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plataformas de fibra y radio” que “comercializa servicios de fibra oscura y
circuitos de capacidad punto a punto sobre su propia red de fibra iluminada y
radioenlaces.”
Por tanto, y según Telefónica, Axent es un operador neutro que no despliega
redes de acceso NGA, sino que ofrece los siguientes servicios9 a terceros
operadores:
a)
Fibra oscura: mediante la comercialización de pares de fibra oscura entre
dos puntos.
b)
Circuitos de capacidad: poniendo a disposición de los clientes líneas
dedicadas, combinando las posibilidades de fibra iluminada y
radioenlaces, según la capacidad requerida, para la integración de nodos
BTS10, conexión de centros de datos o comunicaciones corporativas.
c)
Coubicación: Axent proporciona servicios de coubicación de
equipamiento del cliente, con las condiciones adecuadas de energía,
climatización y acceso.
Telefónica pone de manifiesto que la CNMC, en la Resolución del expediente de
modificación de MARCo en zonas de baja densidad11, ha señalado que los
tramos interurbanos no forman parte del servicio MARCo, salvo contadas
excepciones:
“Los tramos interurbanos, con carácter general, no tienen consideración de
infraestructuras de red de acceso, y por tanto no pueden formar parte del servicio
MARCo. No obstante, ya se ha señalado con anterioridad que existen
determinadas excepciones, como son aquellos tramos no urbanos que discurren
hasta polígonos industriales, urbanizaciones o localidades colindantes, que, por
su escasa longitud, puede considerarse que forman parte de la red de acceso.”
Telefónica alega, asimismo, que, aunque Axent indique que va a realizar un
despliegue de red NGA, lo que hace en realidad, en varios de los casos
analizados, es conectar los emplazamientos de las estaciones base, es decir,
ofrecer backhaul, estaciones base que necesariamente han de ser de los
terceros operadores (que son los que realizan el despliegue de las redes de
acceso), ya que Axent no está registrada en el Registro de Operadores de la
CNMC como operador autorizado para la explotación de una red móvil de
comunicaciones electrónicas o para la prestación de servicios móviles12.
9 Fuente https://www.axent.es/servicios/
10 Siglas en inglés: «Base Transceiver Station».
11 Resolución de 30 de abril de 2019 (OFE/DTSA/012/17/MARCO BAJA DENSIDAD).
12 Axent está inscrito en el Registro de Operadores de la CNMC para las siguientes actividades
(RO/DTSA/0695/18):
- Explotación de una red terrestre:
(a)
Servicios de alojamiento
(b)
Fibra óptica
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Telefónica resalta, en este sentido, la afirmación realizada por Axent, en su
segunda solicitud de apertura de conflicto (relativa a las SUC denegadas en el
área de Madrid), de 7 de abril de 2020, en la que expresamente señala lo
siguiente:
“Axent está desplegando una NGA que pone a disposición de terceros para que
presten servicios de banda ancha de última generación que, directa e
indirectamente, redundan en el mercado minorista de banda ancha. Todas estas
SUC forman parte de un trazado necesario para los planes de despliegue de
Axent para conectar emplazamientos de estaciones radio 4G/5G de
telecomunicaciones”.
“Las solicitudes de acceso están dirigidas a despliegues de clientes y potenciales
clientes de Axent que utilizan la red para prestar, directa e indirectamente,
servicios minoristas de banda ancha. La red de Axent proporcionada a través de
estas SUC permite el despliegue y explotación de una red NGA sobre la que se
prestarán servicios de banda ancha a los usuarios finales que contraten los
servicios de comunicaciones electrónicas de los clientes de Axent.”
Según Telefónica, para tener derecho de acceso a las infraestructuras MARCo,
no resulta suficiente ser un operador autorizado para prestar servicios de
comunicaciones electrónicas, sino que, además, éste ha de desplegar redes de
acceso de nueva generación. En ningún caso, según Telefónica, la regulación
pretende favorecer el negocio de operadores mayoristas que, sin haber realizado
un despliegue de red de acceso NGA, utilicen las infraestructuras directamente
para revender sus despliegues de red troncal a otros operadores.
Telefónica considera que Axent defiende un concepto muy abierto de red de
acceso NGA, concepto que, en la práctica, supondría que cualquier red tuviera
esa consideración, ya que las propias redes troncales conectan con las redes de
acceso, por lo que la tesis de Axent extendería sin limitación alguna el uso de la
oferta MARCo, lo cual resultaría, en su opinión, contrario a la regulación de
mercados vigente.
En este sentido, Telefónica señala que la Oferta MARCo está disponible
únicamente para aquellos supuestos en los que los operadores neutros realizan
despliegues de red de acceso NGA, tal y como se ha determinado por esta
Comisión en la Resolución de 28 de julio de 2016, mediante la que se resuelve
el conflicto de acceso interpuesto por Magtel Comunicaciones Avanzadas, S.L.U.
(MCA) contra Telefónica13 (en lo sucesivo, Resolución MCA).
- Prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas de transmisión de datos:
(a)
Suministro de conmutación de datos por paquetes o circuitos
(b)
Reventa de capacidad de transmisión/circuitos
13 Resolución de la CNMC, de 28 de julio de 2016, relativa al conflicto de acceso interpuesto por
Magtel Comunicaciones Avanzadas, S.L.U. contra Telefónica de España, S.A. por denegaciones
de uso compartido sobre canalizaciones incluidas en la oferta MARCo (C FT/DTSA/008/15/MCA
vs TELEFÓNICA OFERTA MARCo).
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Axent hace también mención a la Resolución MCA en sentido contrario, al
interpretar que, en la misma, la CNMC confirma la disponibilidad de la Oferta
MARCo para todo operador de redes públicas de comunicaciones electrónicas,
con independencia del mercado (minorista o mayorista) en el que el operador
autorizado preste sus servicios.
Alega Axent, asimismo, que es un operador neutro que despliega redes de
acceso NGA, en contra de lo manifestado por Telefónica, red de la que se
benefician los usuarios finales y que soporta la prestación de servicios de fibra
oscura y de capacidad a terceros operadores, tanto minoristas como mayoristas.
Dicha red se compone, según Axent, de los siguientes elementos:
i)
Fibra óptica:
a. en el caso de redes de nueva construcción: obra civil para poder
tender el cable, así como todos los elementos asociados
(conductos o subconductos, arquetas, cable de fibra, repartidores,
cajas de distribución, etc.)
b. en el caso de existir ducto: subconductos, cables, etc.
ii)
Equipos:
a. Iluminación: equipos de iluminación de la red de acceso y
equipos de demarcación colocados en las ubicaciones del cliente
final.
b. Radioenlaces: equipos de última milla para llegar al cliente final.
iii)
Centros de datos neutros: alquileres para coubicar los equipos en los
data centers.
iv)
Líneas alquiladas de capacidad: alquileres de circuitos de capacidad
contratados a terceros en los tramos dónde no es posible llegar con
solución propia hasta el cliente.
v)
Alquiler de fibra: alquiler de fibra a terceros cuando no es posible llegar
con fibra propia hasta el cliente.
vi)
Alquiler de ducto: alquiler de ductos a terceros cuando no es posible
llegar con fibra propia hasta el cliente.
vii)
Cable de fibra.
A través de dicha red los clientes de Axent prestan servicios minoristas tanto en
el mercado residencial como en el corporativo:
a)
Por lo que respecta al mercado residencial, Axent destaca que, en
general, sus clientes cuentan con despliegues metropolitanos para llegar
a los hogares de sus clientes. No obstante, estas redes metropolitanas
necesitan conectarse a puntos neutros donde lleguen otros operadores
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para intercambiar tráfico (lo que permite, entre otras cosas, que un cliente
minorista pueda comunicarse mediante un servicio de voz o de datos con
clientes minoristas de otros proveedores) y con los proveedores de
contenidos y servicios de internet (acceso a contenidos de Google,
Facebook, Youtube y acceso a internet), por lo que estas conexiones son
absolutamente necesarias para prestar los servicios minoristas.
b)
En relación con el mercado corporativo, entendido como aquel que sirve
a las empresas y corporaciones para interconectar tanto sus sedes como
los nodos neutros desde donde acceden a diferentes servicios.
De lo anterior se desprende, según Axent, que el objetivo de esa entidad, en
todos los casos analizados en el marco del presente conflicto, es el despliegue
de redes de acceso NGA que redundan para la prestación de servicios minoristas
de banda ancha ultrarrápida a usuarios finales, y si bien Axent no ilumina las
redes FTTH desplegadas, lo cierto es que pone las mismas a disposición de
terceros operadores para que éstos presten directamente los servicios a los
clientes finales (hogares y empresas).
CUARTO.- Valoración de las cuestiones planteadas en el conflicto
1.
Ámbito de la Oferta MARCo y usos incluidos
Uno de los aspectos fundamentales del presente conflicto consiste en la
determinación del ámbito de aplicación de la Oferta MARCo, así como de los
usos amparados para las infraestructuras de Telefónica según dicha oferta,
cuestión ampliamente debatida por esta Comisión a lo largo de distintas
resoluciones.
Debe partirse, a tal efecto, de lo dispuesto en la propia Resolución de Mercados
de Banda Ancha, en la que, dada la importancia de los costes asociados a los
despliegues de redes, se establece la obligación de Telefónica de proporcionar
acceso a sus infraestructuras de obra civil, con el objetivo fundamental de
asegurar el desarrollo de un entorno de competencia efectiva en los mercados
de banda ancha sometidos a regulación. A tal efecto, la Resolución
expresamente señala, en respuesta a las distintas alegaciones de los
operadores, que:
“La oferta ha de estar disponible en aquellos casos en que se vayan a prestar
servicios minoristas disponibles a terceros, puesto que el objetivo último de la
oferta es asegurar que dichos despliegues redunden en la prestación de
servicios de banda ancha a clientes finales.”
La obligación de acceso se delimita con un contenido marcadamente genérico
(atender las solicitudes razonables de acceso), debiéndose determinar la
razonabilidad de las solicitudes en función de las circunstancias concurrentes en
cada momento, y teniendo en cuenta el objetivo final de la obligación, que no es
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otro que el de facilitar los despliegues que redunden en beneficio de la prestación
de servicios minoristas de banda ancha, tanto fija como móvil.
Se analizan a continuación los criterios que deben tomarse en consideración
para la valoración de la razonabilidad de las solicitudes.
a)
Ámbito de la Oferta MARCo
La Resolución de mercados de banda ancha de 22 de junio de 2009 establecía
ya unos criterios generales respecto al ámbito de aplicación de la Oferta. Estos
parámetros han sido concretados con posterioridad a través de distintas
resoluciones de la CMT o de esta Comisión14, habiéndose establecido, como
principio de carácter general, su necesaria disponibilidad para los operadores
alternativos cuando se cumplan, acumulativamente, los siguientes requisitos:
• que su objetivo sea prestar el servicio minorista de banda ancha
ultrarrápida a terceros –y ello, aunque el operador solicitante sea operador
mayorista-.
• que los operadores precisen el acceso para desplegar sus redes públicas
de comunicaciones electrónicas de acceso NGA, tanto si las
infraestructuras se encuentran incluidas en suelo urbanizado como en
suelo rural.
Dentro del ámbito subjetivo de la Oferta MARCo se incluye a los operadores que
vayan a desplegar redes públicas de acceso de nueva generación (fibra óptica o
coaxial), incluidos, como se señaló en la Resolución MCA, los operadores
neutros, entendiendo por tales aquéllos que se encargan del despliegue de una
red pública de comunicaciones electrónicas de acceso de nueva generación y
cuyos clientes son los operadores prestadores de servicios de comunicaciones
electrónicas, siendo estos últimos los que ofrecen servicios a los usuarios finales.
En este sentido, tal y como ha señalado esta Comisión en la Resolución MCA:
“Los agentes económicos que configuran su modelo de negocio como
operadores neutros pueden ser beneficiarios de la oferta MARCo, en casos en
que lleven a cabo un despliegue de una red de acceso NGA, de la cual podrán
beneficiarse los usuarios finales.
Es decir, el hecho de que la red de fibra óptica construida hasta el hogar vaya a
ser aprovechada a nivel minorista por el propio operador que ha tendido la red,
o vaya a ser cedida a operadores terceros, no resulta relevante para determinar
la viabilidad del acceso solicitado por MCA. Los usos de la oferta MARCo para
actividades de reventa están permitidos.”
14 Resolución del Consejo de la CMT de 19 de noviembre de 2009, por la que se aprueba la
Oferta Marco de Telefónica; Resolución del recurso de reposición sobre la misma de fecha 8 de
abril de 2010, o la Resolución de 5 de julio de 2012, mediante la que se procede a la revisión de
la Oferta, entre otras.
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En consecuencia, los operadores neutros que lleven a cabo el despliegue de una
red pública de acceso NGA pueden hacer uso de la oferta MARCo.
b)
Concepto de redes de acceso de nueva generación
Por redes de acceso de nueva generación ha de entenderse, en virtud de lo
dispuesto en la Recomendación de la Comisión Europea de 20 de septiembre
de 2010, relativa al acceso regulado a las redes de acceso de nueva generación
(en adelante, Recomendación de NGA), las “redes de acceso alámbricas
integradas total o parcialmente por elementos ópticos y que son capaces de
entregar servicios de acceso de banda ancha con características mejoradas
(tales como un caudal superior) en comparación con los prestados a través de
las redes de cobre ya existentes.”
De conformidad con las Directrices de la Unión Europea para la aplicación de las
normas sobre ayudas estatales al despliegue rápido de redes de banda ancha15
las redes de acceso de nueva generación deben tener, como mínimo, una serie
de características:
“Se entiende que las redes de acceso de nueva generación deben tener como
mínimo las siguientes características: i) prestar servicios fiables a muy alta
velocidad por suscriptor mediante retorno óptico (o tecnología equivalente) lo
suficientemente cercano a los locales del usuario para garantizar el suministro
real de la muy alta velocidad; ii) apoyo a una gama de servicios digitales
avanzados incluidos los servicios convergentes exclusivamente IP, y iii) tengan
unas velocidades de carga mucho más elevadas (en comparación con las redes
básicas de banda ancha). En la fase actual de desarrollo del mercado y
tecnológico, las redes de acceso de nueva generación son: i) redes de acceso
basadas en la fibra (FTTx), ii) redes de cable mejoradas y iii) determinadas redes
avanzadas de acceso inalámbrico capaces de ofrecer alta velocidad fiable por
suscriptor.”
Tal y como ha puesto de manifiesto esta Comisión en la Resolución MCA, las
redes de acceso son aquellas que alcanzan a los usuarios finales (hogares, etc.)
desde los nodos de red, es decir, cubren un ámbito geográfico muy concreto
(área cubierta por una central de cobre, central de fibra, barrio, urbanización,
municipio, ciudad…).
c)
Tramos interurbanos
La Resolución de 8 de abril de 201016 incluye, dentro del ámbito de aplicación
de la Oferta, toda la infraestructura de Telefónica ubicada en el ámbito urbano,
no aceptándose las denegaciones con motivo de la supuesta naturaleza troncal
o de acceso de la red, lo que conlleva el acceso tanto a los recursos ubicados
15 Publicadas en el DOUE de 26 de enero de 2013 (Comunicación 2013/C 25/01).
16 Resolución de 8 de abril de 2010, mediante la que se resuelven los recursos de reposición
interpuestos contra la Resolución que aprueba la oferta MARCo de 2009.
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entre las centrales cabecera y los usuarios finales, como a los empleados para
llegar a equipos que dan servicio directo a usuarios finales, siempre que el objeto
sea el despliegue de una red NGA. Expresamente se incluyen dentro del ámbito
de aplicación de la Oferta:
“(…) todas aquellas solicitudes de acceso que vayan dirigidas al despliegue de
redes de acceso, con independencia de la naturaleza troncal o de acceso del
tramo solicitado en particular. Lo relevante a este respecto es que los recursos
solicitados sean empleados para llegar a equipos que dan servicio directo a
usuarios finales, siempre que el objeto sea el despliegue de redes NGA, siendo
el objetivo último de la Oferta asegurar que dichos despliegues redunden en la
prestación de servicios minoristas de banda ancha”.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la Oferta no contempla como causa de
rechazo de las solicitudes el que las mismas se efectúen para desplegar
infraestructuras situadas fuera de las zonas urbanas. Así, la Resolución de 5 de
julio de 201217 señala expresamente lo siguiente:
“El ámbito de aplicación de la oferta de referencia abarcará todas aquellas
canalizaciones de Telefónica que los operadores necesiten para desplegar sus
redes de acceso NGA, entendiéndose incluidos los tramos ubicados en zonas
no urbanas.”
No obstante, el despliegue de redes de transporte de larga distancia no se
considera por parte de esta Comisión como un uso incluido en el ámbito de
aplicación de la oferta MARCo. Así, en la Resolución MCA esta Comisión señaló
lo siguiente:
“(…) comparte esta Sala el rechazo hacia las situaciones señaladas por
Telefónica, en que un operador pueda recurrir a tendidos sucesivos de pequeño
recorrido para disponer, en la práctica, de un enlace de larga distancia. Este tipo
de actuaciones deberán ser evitadas por los operadores, ya que su práctica
motivará la intervención de la CNMC y la adopción de las medidas correctoras
que sean oportunas.”
2.
Valoración de las SUC objeto del procedimiento
Del análisis de la documentación obrante en el presente expediente, así como
de las propias afirmaciones realizadas por Axent, se desprende que esa entidad
es un operador neutro que comercializa servicios de fibra oscura, alquiler de
circuitos de capacidad punto a punto sobre su propia red de fibra, así como,
radioenlaces.
A tal efecto, Axent comercializa servicios sobre su red de fibra óptica de larga
distancia interprovincial (long haul) que gestiona el tráfico de sus clientes entre
diferentes puntos de interconexión y agregación de tráfico.
17 Resolución sobre la revisión de la Oferta Mayorista de Acceso a Registros y Conductos de
Telefónica (MTZ 2011/1477).
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La tipología de los clientes de Axent son operadores (mayoristas y minoristas)
de comunicaciones electrónicas, siendo estos últimos los que proveen los
servicios de banda ancha a los usuarios finales y/o terceros operadores.
Cabe resaltar, asimismo, que las SUC objeto del presente conflicto están
dirigidas a despliegues de nuevos segmentos de fibra óptica para capilarizar el
acceso de los puntos de interconexión de los clientes de Axent, solicitados como
puntos de entrega del tráfico del operador cliente.
En concreto, los servicios prestados por Axent a través de las SUC formuladas
a Telefónica son los siguientes:
-
Las SUC en las áreas de Córdoba y Sevilla están dirigidas a la
construcción de fibra oscura y no de una red de acceso hasta los usuarios
finales, ya que estos tramos son ejecutados posteriormente por los
clientes de Axent.
-
Las SUC correspondientes a las áreas de Madrid están dirigidas a la
conexión de emplazamientos de estaciones radio 4G/5G y el desarrollo
de una mayor capilaridad hacia los puntos de entrega de servicios de sus
clientes.
-
Las SUC ubicadas en Málaga consisten en despliegues de fibra oscura
para conectar estaciones base (despliegues de fibra hasta la torre, o
FTTT), desde las cuales los clientes de Axent (operadores minoristas y
mayoristas) pueden alcanzar, directa o indirectamente, su red de acceso
minorista y/o la de terceros.
En los supuestos analizados en el presente conflicto, por tanto, Axent instala la
fibra óptica y el equipamiento pasivo, y revende la capacidad de la fibra oscura
desplegada, a través de las infraestructuras MARCo, a terceros operadores, que
son los que, posteriormente, completan la red y prestan los servicios minoristas
de conectividad de banda ancha a los usuarios finales.
Cabe resaltar, en este sentido, lo establecido por esta Comisión en la Resolución
MCA, mencionada por ambos interesados, en donde se afirma lo siguiente:
“los agentes económicos que configuran su modelo de negocio como operadores
neutros pueden ser beneficiarios de la oferta MARCo, en casos en que lleven a
cabo un despliegue de una red de acceso NGA”.
En virtud de lo señalado anteriormente, la red desplegada por Axent es
claramente “de nueva generación”. Sin embargo, no puede considerarse “de
acceso”, por cuanto no se puede entender que las redes de acceso desplegadas
por terceros operadores (clientes de Axent) formen parte del despliegue del
operador neutro, tal y como pretende Axent en el presente conflicto y reitera en
su escrito de alegaciones al informe de audiencia, al afirmar que “el concepto de
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red NGA no debe limitarse al despliegue de la última milla”. Ello es así para esta
Comisión porque esta interpretación supondría, en la práctica, que cualquier red
fuera considerada una red de acceso, lo que ampliaría artificialmente el actual
ámbito de aplicación de la Oferta MARCo a cualquier tipo de red.
A este respecto, la documentación solicitada a Axent y aportada por la compañía
(en concreto, las comunicaciones vía mail con sus clientes y las facturas de los
elementos de red adquiridos por ese operador) no suponen un elemento
probatorio suficiente que avale la existencia de una red de acceso desplegada
por Axent hasta el cliente final, tal y como sucedía en el expediente del conflicto
interpuesto por MCA, máxime teniendo en cuenta que, en el presente caso, la
documentación aportada por Axent no se refiere a las SUC objeto del presente
conflicto, sino a despliegues de esa operadora en otras zonas, tales como
Valencia, Murcia, Albacete, Écija o Campanillas.
Por otro lado, y a diferencia de lo que sucedía en el conflicto citado (MCA), el
propio Axent reconoce que la red vinculada a las SUC objeto de conflicto soporta
un servicio de backhaul, es decir, de enlace entre la red metropolitana que
tienden terceros operadores con los puntos neutros de interconexión.
Sobre la base de lo expuesto, teniendo en cuenta la regulación actual de los
mercados de banda ancha y no habiendo quedado acreditado en el marco del
presente procedimiento que la red que pretende desplegar Axent en base a las
SUC denegadas en el marco del presente conflicto consista en una red de
acceso, se considera que las mismas no están incluidas dentro del ámbito de
aplicación de la Oferta MARCo.
3.
Obligaciones de acceso fuera del ámbito de aplicación de la oferta
MARCo
a)
Aplicabilidad del Real Decreto 330/2016
Al margen de la regulación de mercados mencionada, Telefónica también es un
sujeto obligado a proporcionar el acceso a sus infraestructuras pasivas en virtud
de lo establecido en el citado anteriormente Real Decreto 330/201618.
En este sentido, el artículo 3.5 de dicha norma incluye, dentro de los sujetos
obligados a facilitar el acceso a sus infraestructuras pasivas, entre otros, a los
operadores que instalen o exploten redes públicas de comunicaciones
electrónicas disponibles para el público, como es el caso de Telefónica.
Las medidas introducidas en el Real Decreto 330/2016 se entienden, de
conformidad con lo dispuesto en su artículo 2.4, sin perjuicio de las obligaciones
impuestas a los operadores con poder significativo en el mercado. En lo que se
18 Real Decreto que transpone la Directiva 2014/61/UE, de 15 de mayo, relativa a medidas para
reducir el coste del despliegue de redes de comunicaciones electrónicas de alta velocidad.
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refiere a la complementariedad entre ambos conjuntos de normas, el Real
Decreto señala expresamente que, cuando “la solicitud de acceso se produzca
sobre una infraestructura gestionada o cuya titularidad o derecho de uso
corresponda a un operador de comunicaciones electrónicas sujeto a
obligaciones motivadas por los artículos 13 y 14 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones, el acceso a dichas infraestructuras físicas será
coherente con tales obligaciones y la introducción de procedimientos y tareas
nuevas se basarán en las ya existentes.”
Atendiendo a los criterios establecidos en el Real Decreto 330/2016, Telefónica
ha de poner a disposición de Axent sus infraestructuras pasivas, con
independencia de las obligaciones que puedan resultar aplicables a este
operador conforme a la regulación ex ante de mercados. Según dispone el Real
Decreto 330/2016, el acceso en estos supuestos debe garantizarse con
independencia del tipo de red desplegada, siempre y cuando se trate de una red
de comunicaciones electrónicas de alta velocidad. En particular, Telefónica no
puede denegar el acceso sobre la base de que el despliegue a efectuar sea para
red fija o móvil, de la tecnología empleada, o del tramo de red (red de acceso o
red troncal19).
Esta interpretación no es compartida por Telefónica que, en respuesta al informe
de audiencia emitido, alega que el Real Decreto 330/2016 no obliga a
proporcionar acceso a las infraestructuras pasivas en aquellos supuestos en los
que se vayan a ofrecer servicios de transporte, en la medida en que existe otro
servicio regulado que cubre las necesidades planteadas por Axent, como es el
caso de los circuitos alquilados.
Afirma Telefónica, en este sentido, que el Real Decreto 330/2016 exonera de la
obligación de ofrecer acceso en los casos de prestación de servicios mayoristas
de transporte con fibra oscura o circuitos, ya que, según Telefónica, dicha norma
está dirigida únicamente a facilitar el despliegue de redes de acceso de alta
velocidad. A tal efecto, Telefónica se refiere al artículo 4.7.f) del Real Decreto
330/2016 que incluye, entre las posibles causas de denegación del acceso, la
disponibilidad de medios alternativos viables. Telefónica considera que la
existencia de otros servicios mayoristas de acceso a las infraestructuras de red,
como es el caso de los circuitos alquilados, constituye en este caso concreto una
causa objetiva de denegación del acceso.
19 Ver documento del Communications Committee (COCOM) de 4 de marzo de 2015, “General
issues identified by Member States in view of the transposition of certain provisions of Directive
2014/61/EC on measures to reduce the cost of high-speed electronic communications
deployment”: “according to the Directive, therefore, only providers who intend to deploy elements
of high-speed networks are entitled to benefit from it, irrespective of whether they are deploying
access or backbone networks. The Directive is also technology neutral and Article 2(3) defines
as high-speed ECN any network capable of delivering broadband access at speeds of at least 30
Mbps. This allows also providers deploying LTE to rely on this Directive”. El citado documento del
COCOM está disponible en: https://circabc.europa.eu/sd/a/307b4445-36f6-40b1-b3e1-
d9a4c166b37f/COCOM15-05_Implementation%20of%20Directive%202014-61.pdf
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En opinión de este organismo, sin embargo, la existencia de alternativas
diferentes al acceso a las infraestructuras (como son los circuitos alquilados que
Telefónica puede poner a disposición de terceros operadores) no puede
constituir un motivo suficiente para proceder a la denegación del acceso en los
términos del Real Decreto 330/2016. En particular, la elección del uso de medios
alternativos no debe corresponder en exclusiva a los titulares de las
infraestructuras, puesto que, en ese caso, las políticas de despliegue vendrían
determinadas por los titulares de los recursos, no siendo esta la voluntad de la
Directiva ni de su normativa de desarrollo.
Por otro lado, esta Comisión no considera que la provisión de un servicio de
circuitos alquilados pueda calificarse como una alternativa viable al acceso a la
infraestructura física del propio sujeto obligado (Telefónica). En particular,
Telefónica no ha puesto de manifiesto las razones por las que, en su opinión,
cabría considerar ambos tipos de acceso equivalentes desde el punto de vista
de un operador alternativo, que puede estar interesado -si el despliegue resulta
viable- en proceder al tendido de sus propias redes de comunicaciones
electrónicas de alta velocidad.
Como consecuencia de lo expuesto, y siendo Telefónica un sujeto obligado a
facilitar el acceso a sus infraestructuras pasivas en virtud de lo dispuesto en el
Real Decreto 330/2016, esa entidad debe atender las solicitudes presentadas
por Axent en el marco del presente conflicto, si bien bajo las condiciones y
requisitos establecidos en dicha norma.
b)
Procedimiento y plazos del derecho de acceso
Por lo que respecta a la aplicabilidad del Real Decreto 330/2016, Axent señala,
en las alegaciones formuladas al informe de audiencia, que esta norma podría
resultar ineficaz si: (i) el ejercicio efectivo del derecho de acceso se condiciona
a una nueva negociación entre Telefónica y Axent y (ii) si esta Comisión no
establece las condiciones (al menos de mínimos) que, en términos de precio,
plazo y procedimiento, debe aplicar Telefónica para garantizar el derecho de
Axent.
Por lo que respecta a la primera de las cuestiones planteadas por Axent, esa
entidad considera que, al disponer Telefónica de toda la información necesaria,
en relación con las SUC objeto del presente conflicto, para valorar su
razonabilidad, la presente resolución debería determinar directamente que los
plazos, procedimientos y herramientas existentes para el acceso al servicio
MARCo sean de directa aplicación en el presente caso.
Entiende Axent, en este sentido, que esta Comisión cuenta con la suficiente
información para fijar estas condiciones, sin que ello suponga vulneración alguna
de los derechos de Telefónica, puesto que:
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a)
las infraestructuras pasivas afectadas por los derechos de acceso
solicitados por Axent son titularidad de Telefónica a fecha actual,
b)
se ha verificado ya la disponibilidad de las mismas,
c)
en el caso objeto de negociación no son de aplicación las limitaciones
que, en base a la Oferta MARCo podrían ser alegadas por Telefónica para
denegar el acceso,
d)
Telefónica ya cuenta con la información necesaria para cursar los
derechos de acceso solicitados por Axent aplicando los procedimientos y
herramientas establecidos en la Oferta MARCo.
En efecto, esta Comisión entiende que Telefónica dispone de todos los datos
necesarios para analizar la razonabilidad de las solicitudes de uso objeto del
presente conflicto, en los términos establecidos en el artículo 4.3 del Real
Decreto 330/2016, tales como el motivo de la solicitud, los tramos y zona de los
despliegues, así como la descripción de los elementos a instalar, datos que
fueron comunicados por Axent a través de NEON en su día. Habida cuenta de
esta situación de hecho, y atendiendo a los plazos fijados en el artículo 4 del
Real Decreto 330/2016, se considera que la fijación de un plazo de dos meses,
contados a partir de la notificación de la presente resolución a las partes
interesadas, resulta suficiente para que Telefónica atienda y negocie las
solicitudes de acceso de Axent en los términos establecidos en el Real Decreto
330/2016.
c) Precio del acceso
Por lo que respecta al precio del acceso debe partirse de lo dispuesto en el
artículo 4.9 del Real Decreto 330/2016, en el que se establece que el mismo
deberá asegurar que el suministrador tenga la oportunidad de recuperar sus
costes de manera justa, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
a)
La incidencia del acceso solicitado en el plan de negocio del suministrador
de acceso.
b)
Las inversiones realizadas por el suministrador del acceso,
concretamente las inversiones realizadas en la infraestructura física a la
cual se solicita acceso para la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas de alta velocidad.
c)
La imposición de soluciones anteriores por parte de la CNMC.
d)
Las circunstancias características del área geográfica de que se trate.
Por otro lado, según el artículo 4.10 del Real Decreto 330/2016, cuando el
conflicto esté relacionado con el acceso a la infraestructura física de un operador
de redes públicas de comunicaciones electrónicas, como sucede en el supuesto
analizado en el marco del presente procedimiento, esta Comisión debe, en la
resolución del conflicto y en la fijación de precios:
a)
Tomar en consideración los objetivos y principios fijados en el artículo 3
de la LGTel, entre los que se encuentran el fomento del despliegue de
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redes y servicios para garantizar la conectividad digital y la competencia
efectiva en los mercados de telecomunicaciones, promover la inversión
eficiente en materia de infraestructuras y el acceso a los derechos de
ocupación de la propiedad pública y privada.
b)
Contemplar la inversión realizada en la infraestructura física a la cual se
solicita el acceso, de manera que se eviten situaciones que degraden o
desequilibren la competencia por la falta de inversión de ciertos
operadores cuyo negocio se base exclusiva o mayoritariamente en la
utilización de infraestructuras de otros.
c)
Tener plenamente en cuenta la viabilidad económica de las inversiones
realizadas por el suministrador del acceso en función de:
i)
su perfil de riesgo;
ii)
el calendario de recuperación de la inversión;
iii)
la incidencia del acceso sobre la competencia en mercados
descendentes y, por consiguiente, en los precios y la recuperación
de la inversión;
iv)
la depreciación de los activos de la red en el momento de la
solicitud de acceso;
v)
el modelo de negocio que justifique la inversión realizada, en
particular en las infraestructuras físicas de reciente construcción
utilizadas para la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas de alta velocidad, y;
vi)
la posibilidad de despliegue conjunto que se haya ofrecido
anteriormente al solicitante del acceso.
En relación con este aspecto, Axent considera necesario que la CNMC
establezca la aplicabilidad directa de los precios establecidos en la Oferta
MARCo. Considera, en este sentido, que Telefónica ya dispone de los datos
relativos a los costes de las infraestructuras objeto de ocupación por parte de
Axent, en la medida que los mismos ya han sido fijados en la Oferta MARCo,
precios que, en su opinión, deben ser trasladados al presente conflicto.
Axent señala, a tal efecto, que los criterios para la fijación de precios en el marco
del Real Decreto 330/2016 ya han sido interpretados por esta Comisión en la
Resolución sobre el conflicto de compartición de infraestructuras presentado por
A2Z frente a Telefónica20, expediente en el que esta Comisión tomó en
consideración los precios fijados en la oferta MARCo.
En relación con esta cuestión cabe resaltar que, de conformidad con los artículos
2.4 y 4.2 del Real Decreto 330/2016 “en los casos en que la solicitud de acceso
se produzca sobre una infraestructura gestionada o cuya titularidad o derecho
de uso corresponda a un operador de comunicaciones electrónicas sujeto a
20 Expediente CFT/DTSA/004/17/A2Z vs Telefónica
CFT/DTSA/071/20/AXENT vs
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obligaciones motivadas por los artículos 13 y 14 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones, el acceso a dichas infraestructuras físicas será
coherente con tales obligaciones y la introducción de procedimientos y tareas
nuevas se basarán en las ya existentes”.
Esto es, en el caso de los operadores de comunicaciones electrónicas que hayan
sido declarados como operadores con poder significativo en un mercado de
referencia conforme a los artículos 13 y 14 de la LGTel, deberá garantizarse la
coherencia entre las obligaciones que dichos operadores hayan debido asumir
conforme a la regulación ex ante y las obligaciones contempladas en el Real
desarrollarse sobre la base del Real Decreto 330/2016 deberán tener en cuenta
los mecanismos de acceso ya configurados por la regulación ex ante.
De conformidad con los criterios establecidos en la normativa referenciada, el
precio del acceso debe garantizar la recuperación de los costes (“de manera
justa”) en los que haya incurrido el titular de la infraestructura para su
construcción o adquisición, debiendo tenerse asimismo en cuenta el resto de
criterios establecidos en el Real Decreto 330/201621.
A estos efectos, tal y como postula Axent, en aras de la negociación que deberá
establecerse entre las partes, resulta razonable tomar en consideración como
punto de partida orientativo los precios establecidos en la Oferta MARCo, dada
la similitud de los servicios que se ofrecen en ambos casos, y tomando en
consideración que la referida oferta mayorista regula, en gran medida, la
provisión de insumos equiparables a los que son objeto de las solicitudes de
Axent.
Cabe concluir, de este modo, que habiendo sido determinados en el marco de la
regulación ex ante unos precios para las distintas actuaciones que pueden ser
necesarias en el marco del presente conflicto, aquéllos podrán servir de
referencia inicial para el establecimiento de las condiciones equitativas y
razonables que deben guiar la negociación del precio de acceso a las SUC objeto
del presente expediente.
4.
Conclusiones
Teniendo en cuenta los anteriores criterios, procede formular las siguientes
consideraciones finales:
21 La CNMC se ha pronunciado sobre los principios que deben guiar la fijación de los precios de
acceso en la Resolución del conflicto entre el Ayuntamiento de Torelló y Guifi.net sobre las
condiciones de acceso a infraestructuras susceptibles de alojar una re d pública de
comunicaciones electrónicas (CFT/DTSA/009/16), de 24 de enero de 2017; así como en la
Resolución del conflicto de compartición de infraestructuras presentado por A2Z frente a
Telefónica (CFT/DTSA/004/17), de 16 de noviembre de 2017.
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a)
Red desplegada por Axent mediante las SUC objeto de conflicto
Tal y como ya se ha señalado anteriormente, Axent actúa en el caso analizado
en el marco del presente conflicto como un operador neutro que ofrece servicios
de fibra oscura, alquiler de circuitos punto a punto y radioenlaces, servicios que
ofrece sobre su propia red de fibra óptica de larga distancia (long haul), siendo
posteriormente sus clientes los que contratan dichos servicios y tienden la red
de acceso necesaria para prestar los servicios minoristas de conectividad de
banda ancha a los usuarios finales (tanto residenciales como empresariales).
La red desplegada por Axent, por lo tanto, no tiene la consideración de una red
de acceso, en los términos establecidos en la regulación aplicable de los
mercados de banda ancha, por lo que su despliegue no se encuentra incluido en
el ámbito de aplicación actual de la Oferta MARCo de Telefónica.
b)
Derecho de acceso de Axent a las infraestructuras de Telefónica en
aplicación del Real Decreto 330/2016
No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que Telefónica, en su calidad de
operador autorizado para explotar una red pública de comunicaciones
electrónicas, se encuentra dentro de los sujetos obligados a facilitar el acceso a
sus infraestructuras pasivas, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto
330/2016, esa entidad debe atender las solicitudes presentadas por Axent en el
marco del presente conflicto, si bien bajo las condiciones y requisitos
establecidos en dicha norma.
De conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Real Decreto 330/2016,
Telefónica deberá llegar a un acuerdo con Axent sobre las condiciones técnicas
y económicas en que deberá producirse el acceso, en el plazo máximo de dos
meses, tomando en consideración lo establecido en la presente propuesta, en
particular en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 3. Ello se declara sin
perjuicio de la facultad de las partes de interponer el correspondiente conflicto
ante la CNMC, en caso de que no se llegue a un acuerdo sobre las condiciones
en las que debe producirse el acceso.
En virtud de los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos expuestos, la Sala de
Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.- Considerar que las solicitudes de uso compartido de Axent
Infraestructuras de Telecomunicaciones, S.A. a Telefónica de España S.A.U.
que constituyen el objeto del presente procedimiento, se encuentran excluidas
del ámbito de aplicación de la Oferta MARCo.
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SEGUNDO.- Telefónica de España, S.A.U. deberá llegar a un acuerdo con Axent
Infraestructuras de Telecomunicaciones, S.A., en el plazo máximo de dos meses
a partir del día siguiente al de la notificación de la presente Resolución, sobre las
condiciones técnicas y económicas del acceso a las solicitudes de uso
compartido objeto del presente conflicto, en los términos descritos en el
Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 3, de la presente Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
