Resolución R/AJ/002/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 28-03-2019
| Número de expediente | R/AJ/002/19 |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
| Tipo de proceso | Recurso 47 LDC |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
Expte. R/AJ/002/19, FERROSER INFRAESTRUCTURAS
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 28 de marzo de 2019
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada, ha dictado la siguiente resolución en el
expediente R/AJ/002/19, FERROSER INFRAESTRUCTURAS por la que se resuelve el
recurso administrativo interpuesto por FERROSER INFRAESTRUCTURAS S.A, y
FERROVIAL SERVICIOS, S.A contra la orden de investigación expedida el 5 de
diciembre de 2018 por la Directora de Competencia y la actuación inspectora posterior
llevada a cabo en la sede compartida de dichas empresas.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Por orden de la Directora de Competencia de 5 de diciembre de 2018 se autorizó la
inspección de la sede de las empresas FERROSER INFRAESTRUCTURAS S.A y
FERROVIAL SERVICIOS, S.A, por su posible participación en prácticas restrictivas
prohibidas por los artículos 1. de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (en adelante, LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea (en adelante, TFUE), en los sectores construcción, explotación,
conservación y mantenimiento de carreteras en España.
2. Mediante auto 267/2018 de 13 de diciembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 12 de Madrid, se autorizó judicialmente la inspección en la sede
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compartida de las empresas FERROSER INFRAESTRUCTURAS S.A, y
FERROVIAL SERVICIOS, S.A.
3. Con fecha 17 de diciembre de 2018, se inició la inspección en la sede de las referidas
empresas, tras la entrega a los representantes de la empresa de la orden de
investigación de 5 de diciembre de 2018 y el auto 267/2018 de 13 de diciembre de
2018 que autorizaba la inspección, prolongándose los días 18 y 19 de diciembre,
levantándose a su término la correspondiente acta, conforme con lo dispuesto en el
artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante, RDC)
4. Con fecha 31 de diciembre de 2018 la representación de FERROSER
INFRAESTRUCTURAS S.A, y FERROVIAL SERVICIOS, S.A (en lo sucesivo FS)
interpuso recurso administrativo ante la CNMC, contra la orden de investigación de
expedida el 5 de diciembre de 2018 y la actuación inspectora realizada al amparo de
la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC.
5. Con fecha 4 de enero de 2019, conforme a lo indicado en el artículo 24 del RDC, el
Secretario del Consejo de la CNMC solicitó a la DC antecedentes e informe sobre el
recurso interpuesto por FS.
6. Con fecha 14 de enero de 2019, la Dirección de Competencia (en adelante, DC)
emitió el preceptivo informe sobre el recurso referido en el punto 4. En dicho informe,
la DC consideró que procedía la desestimación del recurso, en la medida en que la
orden de investigación de 5 de diciembre de 2018 y la posterior actuación inspectora
en ningún caso produjeron indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos del recurrente, no reuniéndose los requisitos exigidos por el artículo 47 de
la LDC. Al citado informe se adjunta el auto judicial de 13 de diciembre.
7. Con fecha 17 de enero de 2019 la Sala de Competencia admitió a trámite el recurso
de FS, concediéndole un plazo de 15 días para que, previo acceso al expediente,
pudiera formular alegaciones.
8. El día 18 de enero de 2019 la representación de FS tuvo acceso al expediente.
9. El día 7 de febrero de 2019 tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de
alegaciones complementarias de FS.
10. La Sala de Competencia resolvió este recurso en su reunión de 28 de marzo de 2019.
11. Son interesadas en este expediente de recurso FERROSER INFRAESTRUCTURAS
S.A, y FERROVIAL SERVICIOS, S.A (en adelante FS),
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente.
Se promueve el presente recurso al amparo del artículo 47 de la LDC contra la orden de
investigación expedida por la Directora de Competencia el 5 de diciembre de 2018 y la
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posterior inspección realizada al amparo de la misma en la sede de Ferroser
Infraestructuras S.A, y Ferrovial Servicios, S.A.
El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las resoluciones
y actos dictados por el órgano de instrucción de la CNMC, disponiendo que "[l]as
resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o
perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo
de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días".
En su recurso, FS solicita al Consejo de la CNMC que deje sin efecto la orden de
investigación de 5 de diciembre de 2018 al infringir el artículo 27 de la LCNMC en relación
con el artículo 13.3 RDC y el artículo 18.2 de la CE, y el acto de inspección por violación
del artículo 18.2 de la CE y se ordene la devolución de todos y cada uno de los
documentos intervenidos.
Asimismo, solicita que se le dé traslado de todos los indicios con los que contaba la DC
en el momento de ordenar la Inspección, y en concreto, respecto de la participación de
FS en las conductas investigadas.
1.1 Motivos del recurso
FS basa su pretensión en las siguientes consideraciones:
(1) Nulidad de la inspección domiciliaria debido a la ausencia de delimitación
suficiente del objeto de la inspección en la Orden de Investigación.
La recurrente sostiene que la orden y la actuación inspectora realizada han vulnerado su
derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio dado que el objeto de la orden de
investigación se limita a describir uno de los sectores de la actividad en el que opera FS
( sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras) y
reproducir de forma genérica dos posibles infracciones previstas en la LDC
(“actuaciones […] consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas de reparto de
mercado así como de intercambios de información comercial sensible”).
Asimismo, entiende que la definición del mercado en el que habrían tenido lugar las
supuestas conductas anticompetitivas resulta extremadamente genérica, mientras que
la definición de las conductas objeto de la inspección resulta extremadamente abierta,
no cumpliendo con el requisito de concreción establecido de forma consolidada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que determina la nulidad de la inspección.
(2) Falta de concreción de los indicios con los que contaba la CNMC para
ordenar la inspección.
Por otro lado, FS considera que además del requisito de concreción del objeto de la
inspección, la injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio debe estar
justificada en la existencia de indicios suficientemente relevantes en poder de la
autoridad de competencia sobre la participación concreta de la empresa investigada,
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citando jurisprudencia nacional y europea sobre la prohibición de las llamadas fishing
expeditions.
FS sostiene que la orden de investigación se encuentra redactada de forma genérica y
confusa, y nada dice sobre los indicios relativos a la participación de FS en las conductas
investigadas, ni aporta ningún elemento que vincule a FS con las conductas investigadas,
impidiendo a FS verificar si se trataba de una fishing expedition.
FS solicita que la DC le comunique los indicios previos con los que contaba en el
momento de ordenar la inspección, sin perjuicio de que la ausencia de concreción alguna
sobre estos indicios en la orden de investigación, determine necesariamente, la nulidad
tanto de la orden de investigación como de la labor inspectora de la DC.
1.2 Informe de la Dirección de Competencia
Frente a lo alegado por la recurrente, la DC considera en su informe de 14 de enero de
2019, que el recurso debe ser desestimado al no reunir los requisitos exigidos por el
artículo 47 de la LDC, en tanto la orden de investigación y la posterior actuación
inspectora en ningún caso ha dado lugar a indefensión o perjuicio irreparable a los
derechos o intereses legítimos de FS.
- Por lo que respeta a la alegación relativa a la ausencia de delimitación suficiente
del objeto de la inspección en la Orden de Investigación, la DC sostiene que la
delimitación del objeto de la inspección es adecuada y conforme a derecho pues
precisa de manera suficiente los elementos esenciales previstos en el artículo 13.3
del RDC de forma consistente con la jurisprudencia en la materia. La orden de
investigación no incurre en déficit alguno en cuanto a la información debida sobre el
alcance y el objeto de la investigación, circunscribiendo su actuación a una eventual
vulneración del artículo 1 de Ia LDC y del artículo 101 del TFUE por parte de las
empresas investigadas, infiriéndose de la lectura de Ia citada Orden que ni siquiera
esta se remite a todo el contenido del artículo 1 de la LDC, sino que se limita a lo
establecido en el artículo 1.1 y en concreto lo particulariza en el reparto de mercado
e intercambios de información sensible en el mercado de la construcción, explotación,
conservación y mantenimiento de carreteras en España, a través de la manipulación
de licitaciones realizadas por Administraciones Públicas desde al menos 2014.
- En cuanto a la falta de concreción de los indicios con los que contaba la CNMC
para ordenar la inspección, considera la DC que no es necesario que la CNMC de
traslado al investigado de todos los datos que estén a su disposición tal y como ha
confirmado la Audiencia Nacional, en su sentencia de 18 de septiembre de 2017. La
DC recuerda que la inspección se ha realizado en fase de información reservada y
que en esta fase no está obligada a dar una información más detallada, sino la
estrictamente necesaria para concretar el objeto, finalidad y alcance de la inspección.
Lo que se exige a la DC es que aporte información suficiente al órgano judicial para
que éste pueda contar con elementos de juicio suficientes que permitan fundar la
procedencia de la entrada en el domicilio para la realización de la inspección, y esta
exigencia ha sido satisfecha como pueda comprobarse de la lectura del Auto de 13
de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid.
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1.3 Alegaciones del recurrente
En su escrito de alegaciones complementarias al referido informe de la DC, de 7 de
febrero de 2019, formulado tras el correspondiente acceso al expediente, FS afirma que
no prestó el consentimiento para que los funcionarios de la CNMC accediesen a sus
instalaciones y la posibilidad de realizar una lectura detallada asistida por abogados
externos no excluye que el objeto de la OI adoleciera de una falta de concreción ni, aún
menos, los pudiera subsanar.
Debido a que los inspectores de la DC exhibieron la autorización del juzgado de lo
contencioso-administrativo junto con la orden, no resultó necesario que FS prestara su
consentimiento al acceso, que por otra parte, tampoco fue denegado- sino que se limitó
a acatar la orden exhibida por los inspectores.
En segundo lugar, FS manifiesta que la DC ignora la jurisprudencia más reciente, y en
particular las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2019- Unesa- y
de 27 de febrero de 2015-Transmediterránea, así como la Sentencia de la Audiencia
Nacional de 25 de julio de 2018, en el asunto Faurecia, citada por FS en su escrito de
recurso, recurriendo en su informe a varias sentencias de la Audiencia Nacional ya
superadas.
Asimismo, FS señala que la información proporcionada por la DC al juzgado de lo
contencioso-administrativo no puede suplir los defectos de la orden de investigación que-
en sí misma y sin necesidad de ser completada por la autorización judicial, debería
cumplir con los requisitos del artículo 13.3 del RDC a riesgo de ser declarada nula. Es
decir, la adopción por parte de la DC de una orden de investigación que no cumpla con
tales requisitos implica, en sí misma, una vulneración de los derechos fundamentales de
las empresas investigadas que ya no podrá ser subsanada por la autorización judicial
posterior.
Por último, FS alega que los inspectores de la DC llevaron a cabo un interrogatorio en
relación con el proceso de elaboración y presentación de ofertas en licitaciones, sin
informar al empleado de los elementos relacionados con los hechos inspeccionados, no
observándose las garantías necesarias.
SEGUNDO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión
respecto al recurso interpuesto por FS supone verificar si la orden de investigación
recurrida y la subsiguiente actuación inspectora recurridas han ocasionado indefensión
o perjuicio irreparable a la recurrente, lo que conllevaría la estimación del recurso.
Tal y como ha expresado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
en sus sentencias de 30 de septiembre de 2013 (recurso 5606/2010) y 21 de noviembre
de 2014 (recurso 4041/2011), el artículo 47 de la LDC no abre la posibilidad a cualquier
impugnación y por cualquier motivo sino exclusivamente la de aquellos actos o
resoluciones a los que se impute haber causado indefensión o provocar "perjuicio
irreparable a derechos e intereses legítimos".
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Por ello, para el Tribunal Supremo “tanto el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia como, eventualmente, la Sala de la Audiencia Nacional al juzgar sobre las
decisiones de éste, deben limitarse a revisar dichos actos y resoluciones de la Dirección
de Investigación únicamente desde aquella doble perspectiva. No es que el
enjuiciamiento de tales actos y resoluciones quede así impedido sino simplemente, como
sucede con el resto de actos de trámite o de instrucción de los procedimientos
sancionadores, diferido al momento en que recaiga la decisión final del procedimiento.
Será entonces cuando la parte pueda invocar cualquier motivo de nulidad de las
resoluciones finales por derivar de actos previos viciados”
A la vista de lo señalado por el Tribunal Supremo, la Sala debe evaluar si el acto recurrido
por FS –es decir, la orden de investigación recurrida y la subsiguiente actuación
inspectora- es susceptible de ocasionar indefensión o perjuicio irreparable a la
recurrente.
A. Ausencia de indefensión.
Con carácter previo a la valoración de las alegaciones hechas por FS conviene recordar
que es doctrina del Tribunal Constitucional que para apreciar la existencia de indefensión
no basta con que se produzca una transgresión formal de las normas, sino que es
necesario que tal vulneración se traduzca en una privación, limitación, menoscabo o
negación real, efectiva y actual del derecho de defensa
1
:
“En suma, estamos en presencia de una transgresión de las normas formales
configuradas como garantía, factor necesario e inexcusable pero no suficiente para
diagnosticar la indefensión. Una deficiencia procesal no puede producir tal efecto si no
conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un
proceso público con todas las garantías «en relación con algún interés» de quien lo invoca
(STC 90/1988 [RTC 1988\90]). En definitiva, la indefensión, que se concibe
constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se
configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 de la Constitución,
ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima
en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable
cualquier expectativa de un peligro o riesgo (SSTC 181/1994 [RTC 1994\181] y 314/1994
[RTC 1994\314]). Por ello hemos hablado siempre de indefensión «material».”
Por lo tanto, debe comprobarse si la indefensión se ha producido y, de haberse
producido, habría que comprobar si ha dado lugar a una indefensión material, en el
sentido que acabamos de exponer.
Pues bien, respecto a la posible existencia de indefensión, esta Sala considera que ni la
orden de investigación de 5 de diciembre de 2018 ni la posterior actuación inspectora de
la DC han conculcado el derecho a la inviolabilidad del domicilio invocado por la
recurrente.
(1) Sobre la nulidad de la inspección domiciliaria debido a la ausencia de
delimitación suficiente del objeto de la inspección en la Orden de
Investigación.
1
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FS alega que la orden de investigación no cumple el requisito de concreción establecido
de forma consolidada por el Tribunal Supremo, lo que supone que la inspección se
realizó en infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio de FS.
FS sostiene que la definición del mercado en que habrían tenido lugar las supuestas
conductas anticompetitivas resulta extremadamente genérica, y que la definición de las
conductas objeto de la inspección resulta extremadamente abierta. La recurrente cita en
apoyo de su alegación las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en los recursos
2401/2011 (sentencia de 10 de diciembre de 2014, UNESA) y 1292/2012 (sentencia de
27 de febrero de 2015, Trasmediterránea), que considera que la DC ignora en su informe
de 14 de enero de 2019.
El artículo 13.3 del RDC establece que la orden de investigación debe indicar "el objeto
y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos,
operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección,
la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma".
Asimismo, el Reglamento 1/2003 en su artículo 20.4 se refiere, aunque de forma muy
sucinta, a que la decisión que ordena la inspección indicará el objeto y la finalidad de la
misma, fijará la fecha en que dará comienzo y hará referencia a las sanciones previstas
para la conducta de que se trate. No obstante, la jurisprudencia comunitaria se ha
ocupado de precisar cuál debe ser el contenido de la orden de inspección y de realizar
alguna que otra puntualización con respecto a dicha cuestión.
Así, la sentencia del STJUE de 25 de junio de 2014 (asunto C-37/13 P) señala:
“si bien corresponde ciertamente a la Comisión indicar, con la mayor precisión posible
qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación [...] no
es, en cambio, indispensable hacer constar en una decisión de inspección una
delimitación precisa del mercado relevante, la calificación jurídica exacta de las supuestas
infracciones ni la indicación del período durante el que, en principio, se cometieron las
mismas, siempre que esa decisión de inspección contenga los elementos esenciales […]”.
En el presente caso, esta Sala considera patente que la orden de investigación de 5 de
diciembre de 2018 es adecuada y conforme a Derecho, pues precisa de manera
suficiente los elementos esenciales previstos en el artículo 13.3 del RDC de forma
consistente con la jurisprudencia recaída en la materia.
En relación al objeto y finalidad, la citada orden indica que "Esta Dirección de
Competencia ha tenido acceso a información relacionada con la existencia de posibles
prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos y/o practicas concertadas de
repartos de mercado así como intercambios de informaci6n comercial sensible por parte
de FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A. y FERROVIAL SERVICIOS, S.A. en los
sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en
España", y por ello, "el objeto de la presente inspección es verificar la existencia, en su
caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas
por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea, consistentes, en general, en acuerdos y/o practicas concertadas de
repartos de mercado así como intercambios de información comercial sensible en los
sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en
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España. Estas prácticas se habrían instrumentado, entre otros, a través de la
manipulación de licitaciones realizadas por Administraciones Públicas desde al menos
2014. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos
se han Ilevado a la práctica".
Por tanto, coincide esta Sala con el informe de la DC en que la orden de investigación
recurrida no incurre en déficit alguno en cuanto a la información debida sobre el objeto
de la investigación.
Al contrario, la DC, conforme a lo estipulado en dicha orden, circunscribe su actuación a
de las empresas investigadas, infiriéndose de la lectura de la citada orden que ni siquiera
ésta se remite a todo el contenido del artículo 1 de la LDC, sino que lo limita a lo
establecido en el artículo 1.1, y en concreto, lo particulariza en el reparto de mercado e
intercambios de información sensible en el mercado de la construcción, explotación,
conservación y mantenimiento de carreteras en España, a través de la manipulación de
licitaciones realizadas por Administraciones Públicas desde al menos 2014.
La orden recurrida identifica, por tanto, el mercado investigado (construcción,
explotación, conservación y mantenimiento de carreteras) como la naturaleza de las
conductas investigadas (repartos de mercado e intercambios de información comercial
sensible, a través de la manipulación de licitaciones realizadas por Administraciones
Públicas desde al menos 2014).
Por otro parte, la orden además de señalar el objeto y la finalidad de la inspección,
cumplimenta el resto del contenido exigido por el artículo 13.3 del RDC pues se
especificaban los sujetos investigados –FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A. y
FERROVIAL SERVICIOS, S.A.-, y la fecha en la que la inspección iba a practicarse -a
partir del día 17 de diciembre, estando previsto que esta pueda continuar hasta el 19 de
diciembre de 2018.
En cuanto a los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que
hayan de ser objeto de la inspección, se indica también en la citada orden que la
investigación podría abarcar, entre otras, las siguientes actuaciones:
“-La inspección del registro de comunicaciones internas.
-La inspección del registro de comunicaciones externas, incluido el libro de "faxes" y la
correspondencia comercial.
- La inspección de las agendas físicas y electrónicas de los miembros de la
empresa.
-La inspección de los archivos físicos e informáticos.
-La inspección de ordenadores personales.
-La inspección del Libro de Actas del Consejo o de los órganos directivos.
-La inspección de los documentos contractuales".
Y por lo que se refiere al alcance la orden expresamente explicita que la inspección
persigue “determinar todos los hechos pertinentes relativos a los posibles acuerdos y/o
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prácticas concertadas anticompetitivos y al contexto en el que se aplican, así como la
identidad de todos los participantes” en las conductas investigadas
Por todo ello, esta Sala entiende que a la vista de la orden de investigación cuestionada
debe concluirse que contenía de forma suficiente y adecuada el objeto, la finalidad y
alcance de la inspección. Aunque la orden de investigación no alcance el grado de
precisión y el detalle que reclama el recurrente en sus alegaciones, cumple plenamente
con los parámetros señalados en el artículo 13.3 del RDC sin provocar en ningún
momento ninguna indefensión, como demuestra la propia lectura del acta de inspección.
Las referencias de la recurrente a determinadas sentencias (las precitadas sentencias
del Tribunal Supremo en los asuntos Transmediterránea y UNESA) se realizan sin
ninguna contextualización, sin que resulten aplicables al caso. En orden de investigación
recurrida, como ya se ha indicado, se delimitaba suficientemente el objeto, finalidad y
ámbito de la investigación, de conformidad con la información existente.
En este sentido, no puede obviarse que el reproche del Tribunal Supremo en el caso
UNESA se produjo porque el objeto y la finalidad de la inspección se concretaba por
referencia a una resolución previa del Consejo, sin reproducir los elementos que
configuraban dicho objeto y finalidad en la propia orden de investigación. Por lo tanto, el
Tribunal Supremo lo que rechaza era la posibilidad de completar la orden de
investigación por remisión a un acto externo, cuestión ésta que tampoco se plantea en
el presente caso.
Por su parte, en el caso Trasmediterránea la orden de investigación sólo detallaba la
existencia de una denuncia, pero sin especificar a qué aspecto de la actividad mercantil
de las empresas inspeccionadas se refería. Asimismo, en dicho caso la orden de
investigación aludía a una posible infracción a los artículos 1 y 2 de la LDC, sin mayor
concreción. De la lectura de la orden de investigación recurrida por FS se deduce
claramente que la inspección se limita a un determinado tipo de conductas de entre las
recogidas en el artículo 1.1 de la LDC, sin ninguna alusión a las restantes conductas
prohibidas por el citado artículo 1.1 ni a ninguna de las prácticas declaradas ilícitas por
el artículo 2 de la LDC, lo que diferencia claramente el presente caso de la inspección
anulada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de febrero de 2015 (recurso
1292/2012).
Pretender que la orden de investigación aporte una información exhaustiva y con amplio
grado de detalle no es, por un lado, estrictamente necesario por la fase preliminar de la
investigación en que se produce la inspección (diligencias previas). Por otro lado, resulta
ciertamente dificultoso y en ocasiones imposible, pues justamente uno de los objetivos
de la actuación inspectora es determinar con precisión muchos de los detalles de la
conducta presuntamente ilícita, como la concreta duración o su exacto ámbito
geográfico.
De este modo, y por lo que se refiere a la fase en que la actuación inspectora tiene lugar,
esto es, en el ámbito de una información reservada sin que haya expediente incoado,
conviene recordar la resolución de 9 de abril de 2015 de la Sala de Competencia
(expediente R/AJ/004/15 Prosegur), donde se señalaba:
"Lo que no hace la Orden de Investigación recurrida es reflejar de forma detallada los
datos y documentos que llevaron a la apertura de las diligencias previas DP/0044/14 y
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condujeron a la actuación inspectora de la Dirección de Competencia. Dicha práctica es
perfectamente ajustada a Derecho. Tal y como señala la reciente Sentencia del Tribunal
Supremo de 16 de enero de 2015, la Administración no está obligada en esta fase a dar
una información más detallada sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto,
finalidad y alcance de la inspección".
Asimismo, al haberse realizado la inspección controvertida en el marco de una
información reservada, sin expediente incoado, se ha producido en un momento en el
que todavía no se ha producido la imputación formal de ninguna infracción. Este hecho
es relevante a la hora de determinar el nivel de detalle exigible a la orden de investigación
en lo que a la descripción de los hechos investigados se refiere, en el entendido de que,
antes incluso de la incoación del expediente sancionador, el objetivo de la DC es recabar
datos que le permitan determinar si “la noticia de la posible existencia de una infracción”,
a la que se refiere el artículo 49.2 de la LDC se concreta en indicios racionales de la
existencia de conductas prohibidas.
Así lo recoge el Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de enero de 2015 (recurso
5447/2011), en la que pone de manifiesto la importancia del contexto en el que se
desarrolla la inspección, a la hora de valorar la concreción de la orden de investigación:
“En este caso hay que tener en cuenta que la autorización de entrada domiciliaria se
realizó en el curso de una información reservada al tener conocimiento "de la posible
existencia de una infracción". Es decir, la Inspección no se realizó tal como señala la
resolución de la CNC en el ámbito del expediente incoado, tras observar indicios
racionales de la existencia de conductas prohibidas -en cuyo caso el artículo 49.1 LCD
(RCL 1991, 71)- ordena incoar expediente sino en el ámbito de una información reservada
con el fin precisamente, de determinar si concurrían las circunstancias que justificasen la
incoación del expediente sancionador. En ese momento no se dispone de una
información muy precisa y precisamente por ello se inicia la información reservada.”
Más aún, no es hasta la formulación del correspondiente pliego de concreción de hechos
(en adelante, PCH) cuando queda definida la acusación y las personas contra las que se
dirige el procedimiento y, por tanto, será entonces cuando se defina con exactitud el
mercado de producto y geográfico en el que se circunscriben las conductas investigadas,
así como la duración de las mismas. De este modo, será únicamente tras la notificación
del PCH cuando las empresas afectadas tengan los elementos de juicio necesarios para
hacer valer plenamente su derecho de defensa en relación a la exacta determinación de
tales parámetros. Aseverar esto no significa que no se imponga un control de legalidad
efectivo de las inspecciones ya antes del PCH, ni que el derecho de defensa de las
empresas afectadas no despliegue ningún efecto; significa que el control de legalidad de
las inspecciones debe tener en cuenta el contexto en el que se insertan ponderando,
además, el derecho de defensa de las empresas afectadas y el interés general en
preservar el efecto útil de la propia inspección.
En relación con estas circunstancias, la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de julio
de 2011, por remisión a la jurisprudencia de la Unión Europea, precisaba lo siguiente:
"(...) En efecto, en el marco de un procedimiento administrativo en materia de
competencia, por una parte, la notificación del pliego de cargos y, por otra, el acceso al
expediente que permite al destinatario del pliego conocer las pruebas que figuran en el
expediente de la Comisión, garantizan el derecho de defensa y el derecho a un juicio justo
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de la empresa de que se trata. En efecto, la empresa afectada es informada mediante el
pliego de cargos de todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en
esta fase del procedimiento. Por consiguiente, la empresa afectada sólo puede hacer
valer plenamente su derecho de defensa después de la notificación de dicho pliego. Si
los derechos antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego
de cargos, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión, dado
que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la empresa estaría en
condiciones de identificar las informaciones conocidas por la Comisión y, en
consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas (sentencia del Tribunal de Justicia
Dalmine/Comisión, citada en el apartado 260 supra, apartados 58 a 60)".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 (recurso 5447/2011), antes
citada, afirmaba que:
“Como señala la sentencia anteriormente citada del TPI de 26 de octubre de 2010 asunto
T-23/09 apartado 40 "el Tribunal de Justicia también ha señalado que es importante
salvaguardar el efecto útil de las inspecciones como instrumento necesario para permitir
a la Comisión ejercer sus funciones de guardiana del Tratado en materia de competencia.
Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho de acceso de la Comisión a los
locales comerciales de la empresa objeto de un procedimiento de aplicación de los
información diversos que aún no se conocen o no están plenamente identificados
(véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21
de septiembre de 1989 (TJCE 1989, 30), Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, Rec. p. I-
2859, apartado 27, y el auto Minoan Lines/Comisión, antes citado, apartado 36)."”
En todo caso, debe recordarse que la delimitación exacta del mercado -o la
caracterización de todos sus elementos- no resulta imprescindible a fin de acreditar una
conducta prohibida por el artículo 1 de la LDC, pues dicha delimitación no es un elemento
del tipo de la infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC o del artículo 101 del TFUE
cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede
concluir que son anticompetitivos por su objeto. Por ello, no puede exigirse a la autoridad
de competencia una concreción en la delimitación del mercado al inicio de las
investigaciones que no se exige cuando el expediente sancionador se resuelve. En el
momento de una investigación, la identificación del mercado o sector investigado debe
permitir a la empresa inspeccionada conocer el objetivo y finalidad de la inspección. La
Sala considera que la identificación del mercado de construcción, explotación y
mantenimiento de carreteras” incluida en la orden cumple debidamente con este
requisito.
En virtud de lo expuesto, el motivo debe ser rechazado.
(2) Sobre la falta de concreción de los indicios con los que contaba la CNMC
para ordenar la inspección.
Por lo que respecta a la alegación relativa a la ausencia de mención en la orden de
investigación de los indicios que disponía la DC y con base a la cual se desarrolló la
inspección, tal y como ha señalado esta Sala en numerosas ocasiones (por todas,
resolución de 9 de abril de 2015, dictada en el expediente R/AJ/004/15 PROSEGUR), “lo
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que no hace la Orden de Investigación recurrida es reflejar de forma detallada los datos
y documentos que llevaron a la apertura de las diligencias previas DP/0044/14 y
condujeron a la actuación inspectora de la Dirección de Competencia. Dicha práctica es
perfectamente ajustada a Derecho. Tal y como señala la reciente Sentencia del Tribunal
Supremo de 16 de enero de 2015, la Administración no está obligada en esta fase a dar
una información más detallada sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto,
finalidad y alcance de la inspección”.
Este planteamiento es el contenido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en su
sentencia de 16 de enero de 2015 (recurso 5447/2011), precisa que:
“En este sentido debe tenerse en cuenta que el alcance de la obligación de motivar las
ordenes de Inspección "depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto
en el que se haya adoptado, así como del conjunto de normas jurídicas que regulan la
materia" (apartado 39 de la sentencia de 26 de octubre de 2010 del Tribunal de Primera
Instancia de las Comunidades Europeas dictada en el asunto T-23/09 (TJCE 2010, 319)
caso Conseil Nacional de l'Prfre des Pharmaciens). En este caso hay que tener en cuenta
que la autorización de entrada domiciliaria se realizó en el curso de una información
reservada al tener conocimiento "de la posible existencia de una infracción". Es decir, la
Inspección no se realizó tal como señala la resolución de la CNC en el ámbito del
expediente incoado, tras observar indicios racionales de la existencia de conductas
prohibidas -en cuyo caso el artículo 49.1 LCD (RCL 1991, 71)- ordena incoar expediente
sino en el ámbito de una información reservada con el fin precisamente, de determinar si
concurrían las circunstancias que justificasen la incoación del expediente sancionador.
En ese momento no se dispone de una información muy precisa y precisamente por ello
se inicia la información reservada. Como señala la sentencia anteriormente citada del TPI
de 26 de octubre de 2010 asunto T-23/09 apartado 40 "el Tribunal de Justicia también ha
señalado que es importante salvaguardar el efecto útil de las inspecciones como
instrumento necesario para permitir a la Comisión ejercer sus funciones de guardiana del
Tratado en materia de competencia. Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho
de acceso de la Comisión a los locales comerciales de la empresa objeto de un
procedimiento de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE, tal derecho implica la facultad
de buscar elementos de información diversos que aún no se conocen o no están
plenamente identificados (véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la sentencia del
Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989 (TJCE 1989, 30), Hoechst/Comisión,
46/87 y 227/88, Rec. p. I-2859, apartado 27, y el auto Minoan Lines/Comisión, antes
citado, apartado 36).
Como expone la DC en su informe, la recurrente afirma que la orden de investigación
impugnada incumple los requisitos legalmente y jurisprudencialmente establecidos en
cuanto a su contenido, al no hacer referencia a la información de que dispone la Dirección
de Competencia y con base en la cual se ha decidido ordenar la inspección, remitiéndose
a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2017 (recurso 1062/2017),
asunto SEMI, y a la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2018 (recurso
404/2016, asunto Faurecia)
En el presente caso, esta exigencia de información requerida por el Tribunal Supremo
ha sido satisfecha por la Dirección de Competencia, como puede comprobarse a través
del citado auto de 13 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo n° 12 de Madrid, en el que expresamente se indica que " la autorización
solicitada se sustenta en una investigación que en modo alguno puede calificarse de
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genérica, pudiéndose deducir indicios fundados de que en el lugar en el que se pretende
la entrada se encuentra documentación relevante a los efectos de la comprobación que
se pretende sobre un posible ilícito administrativo, estimándose proporcionada la
invasión de la sede compartida de Ferroser Infraestructuras, S.A., y de Ferrovial
Servicios, S.A".
Tal y como reconoce la propia recurrente en su escrito de alegaciones, al exponer que
no prestó consentimiento a la orden de investigación recurrida, sino que “se limitó a
acatar la orden judicial exhibida por los inspectores”, el citado auto de 13 de diciembre
de 2018 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 12 de Madrid, fue debidamente
notificado a la empresa y a sus representantes legales, sin que se produjera ninguna
indefensión respecto de los aspectos señalados en el recurso.
En todo caso debe resaltarse, no es necesario que la CNMC dé traslado al investigado
de todos los datos que estén a su disposición y así lo ha confirmado la AN, que en su
sentencia de 18 de septiembre de 2017 (recurso 540/2014) expresamente ha indicado
que:
"De lo expuesto no se deduce que la CNMC deba trasladar al investigado todos los datos
que están a su disposición, ni tampoco debe realizar una calificación precisa de las
conductas investigadas, pues conserva un margen de apreciación suficiente para
garantizar la confidencialidad de informaciones que estén en su poder y planificar su
actuación.
No debe olvidarse que la finalidad de las inspecciones es conseguir pruebas, lo que
significa que a falta de éstas no puede exigirse a la CNMC que actúe con el mismo rigor
de motivación que cuando impone la sanción".
Tal y como se ha expuesto, la inspección de la DC se desarrolló en fase de información
reservada, como expresamente contempla el artículo 49.2 de la LDC, es decir, sin que
haya expediente incoado y sólo una vez incoado el expediente los interesados podrán
acceder a éste, por lo que la pretensión del recurrente de darle traslado de los indicios
con los que contaba la DC en el momento de ordenar la inspección, y en concreto,
respecto de la participación de FS en las conductas investigadas, no es procedente de
acuerdo con la normativa vigente, si bien, si finalmente se incoa expediente sancionador,
a partir de dicho momento el interesado tendrá acceso al expediente.
De acuerdo con lo anterior, la alegación debe ser desestimada, sin que la jurisprudencia
invocada por la recurrente desvirtúe lo expuesto.
(3) Sobre la inobservancia de las garantías necesarias en relación con el
interrogatorio a un empleado de FS.
Por último, en cuando a la alegación relativa a que los inspectores de la DC llevaron a
cabo un interrogatorio en relación con el proceso de elaboración y presentación de
ofertas en licitaciones, sin informar al empleado de los elementos relacionados con los
hechos inspeccionados, no observándose las garantías legales necesarias, cabe
señalar que el artículo 27.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC
habilita a los inspectores a “solicitar a cualquier representante o miembro del personal
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de la empresa o de la asociación de empresas explicaciones sobre hechos o
documentos relacionados con el objeto y la finalidad de la inspección y guardar
constancia de sus respuestas”.
En el presente caso, tal y como consta en los apartados 39 y 40 del acta de inspección,
el jefe del equipo de inspección solicitó a la empresa la posibilidad de establecer
comunicación con el responsable de contratación de FERROSER al objeto de que
informase sobre el proceso de elaboración y presentación de ofertas en las licitaciones
de conservaciones de carreteras por parte de la empresa, así como de los
departamentos y personas que participan en la misma.
A las 11. 45 los representantes de la empresa señalan que el Sr Martin está accesible
para facilitar las explicaciones señaladas a través de conversación telefónica. El Jefe
del equipo inspector mantiene dicha conversación telefónica en presencia de los
abogados externos de la empresa, los cuales no formularon objeción alguna.
A la vista de lo anterior, en contra de lo manifestado por FS no puede sostenerse que la
solicitud de explicación realizada por el jefe del equipo inspector a un empleado de la
empresa, vulnerasen las garantías legales, por cuanto la misma se ciñó a hechos
relacionados con el objeto y la finalidad de la inspección, en la que se investiga la posible
participación de FS en prácticas anticompetitivas en los sectores de construcción,
explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España, a través de la
manipulación de licitaciones realizadas por Administraciones Públicas desde al menos
2014.
En consecuencia, el argumento debe ser rechazado.
B. Ausencia de perjuicio irreparable.
En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC para que pudiera
prosperar el recurso, esto es, la existencia de un perjuicio irreparable, cabe recordar que
el Tribunal Constitucional entiende que es "aquel que provoque el restablecimiento del
recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva
restauración" (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de 2009).
En anteriores recursos planteados frente a actuaciones inspectoras de la autoridad de
competencia (entre otros expedientes R/0112/12, Grupo Lactalis Iberia; R/0141/13, AOP;
R/0148/13, Renault; R/0149/13, BP España y R/DC/0001/14, Almendra y Miel) se ha
analizado la posible existencia de un perjuicio irreparable a la empresa inspeccionada
en los términos señalados por el Tribunal Constitucional.
En dichos recursos la autoridad de competencia ha descartado la existencia del perjuicio
señalado cuando no se acredita la existencia de vulneración alguna al derecho a la
inviolabilidad del domicilio protegido por el artículo 18.2 de la Constitución, como es el
caso que nos ocupa.
Así, el análisis desarrollado en el apartado anterior en relación a la total adecuación de
la inspección realizada a la orden de investigación que la amparaba, sin que pueda
deducirse vulneración alguna al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni en la propia
orden ni en la actuación inspectora, permite a esta Sala descartar igualmente la
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existencia de cualquier perjuicio irreparable en los derechos de la recurrente. De hecho,
FS ni siquiera lleva a cabo una argumentación específica con respecto al mismo, por lo
que el análisis de la Sala en este punto se considera innecesario.
En definitiva, el análisis de todos los elementos enumerados hace concluir a esta Sala
que ni la orden de investigación ni la subsiguiente actividad inspectora de la DC han
vulnerado los derechos de inviolabilidad del domicilio y de defensa de la recurrente, por
lo que ninguno de los mencionados actos de la DC ha causado indefensión o perjuicio
irreparable a la recurrente.
Por todo lo anteriormente expuesto, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo
47 de la LDC, esta Sala entiende que el recurso examinado en la presente resolución
debe ser desestimado.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia,
HA RESUELTO
ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por FERROSER INFRAESTRUCTURAS
S.A, y FERROVIAL SERVICIOS, S.A, contra la orden de investigación de 5 de diciembre
de 2018 y la posterior actuación de inspección llevada a cabo por la Dirección de
Competencia los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2018.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a los
interesados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que
pueden interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia
Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación.
