Resolución R/AJ/164/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 14-07-2016
| Número de expediente | R/AJ/164/16 |
| Fecha | 14 Julio 2016 |
| Tipo de proceso | Recurso 47 LDC |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
(Expte. R/AJ/164/16, OPTIMEDIA)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortíz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 14 de julio de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente
resolución en el Expediente R/AJ/164/16, OPTIMEDIA por la que se resuelve el recurso
administrativo interpuesto por Optimedia, S.L.U. (en adelante, OPTIMEDIA) contra la
Orden de Investigación emitida el 11 de mayo de 2016 por el Director de Competencia
y las actuaciones de inspección desarrolladas al amparo de la misma el día 24 de mayo
de 2016 en la sede social de OPTIMEDIA, en el marco de la información reservada
S/DC/0584/16.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Por Orden de Investigación del Director de Competencia de 11 de mayo de 2016
se autorizó una inspección en la sede de OPTIMEDIA, por su posible participación
julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea (TFUE), en el sector de servicios de campañas de publicidad,
especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de
espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios
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para la difusión de campañas de publicidad. La entrada a dicha empresa estaba
asimismo autorizada por el Auto de 19 de mayo de 2016, dictado por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid.
2. El 20 de mayo de 2016, OPTIMEDIA recibió notificación del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid por la que se dio traslado del Auto que
autorizaba la entrada en su domicilio a inspectores de la CNMC, pese a que el
Auto preveía la no notificación a la mercantil hasta el momento de la entrada en el
domicilio. El 23 de mayo OPTIMEDIA interpuso recurso de apelación contra el
Auto judicial.
3. El día 24 de mayo de 2016 se llevó a cabo tal inspección en la sede de
OPTIMEDIA.
4. Con fecha 2 de junio de 2016 la representación de OPTIMEDIA, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 47 de la LDC, interpuso recurso administrativo contra la
Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 y las posteriores actuaciones de
inspección desarrolladas el día 24 de mayo de 2016 en su sede en ejecución de la
misma. La recurrente alega que la Orden de Investigación y la actuación
inspectora infringían su derecho a la privacidad e inviolabilidad del domicilio, por
haberse accedido a su sede sin indicios comprobables que lo justificasen.
Asimismo se alega por la recurrente que la actuación inspectora excedió del
ámbito expresamente delimitado por el Auto judicial autorizatorio del acceso.
5. Con fecha 6 de junio de 2016, conforme a lo indicado en el artículo 24 del
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008,
de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC
solicitó a la DC antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto por
OPTIMEDIA.
6. Con fecha 9 de junio de 2016, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso
referido en el punto 4. En dicho informe, la DC consideró que procedía la
desestimación del recurso, en la medida en que la Orden de Investigación de 11
de mayo de 2016 y la posterior actuación inspectora en ningún caso produjeron
indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de la
recurrente, no reuniéndose por tanto los requisitos exigidos por el artículo 47 de la
LDC.
7. Con fecha 21 de junio de 2016 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
admitió a trámite el recurso de OPTIMEDIA, concediéndole un plazo de 15 días
para que, previo acceso al expediente, pudiera formular alegaciones.
8. El día 23 de junio de 2016 la representación de OPTIMEDIA tuvo acceso al
expediente.
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9. El 30 de junio de 2016 tuvo entrada en el registro de la CNMC el escrito de
alegaciones de OPTIMEDIA, de fecha 29 de junio.
10. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 14
de julio de 2016.
11. Es interesada en este expediente de recurso Optimedia, S.L.U. (OPTIMEDIA)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones de la recurrente.
de Investigación expedida por el Director de Competencia el 11 de mayo de 2016 por la
que se autorizaba la inspección realizada en la sede de OPTIMEDIA el día 24 de mayo
de 2016, la cual es también objeto de recurso.
El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las
resoluciones y actos dictados por la DI, disponiendo que "Las resoluciones y actos de
la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a
derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia en el plazo de diez días".
OPTIMEDIA solicita del Consejo de la CNMC la anulación de la Orden de Investigación
de 11 de mayo de 2016, así como de la actuación inspectora realizada en su sede al
amparo de la misma, a las que entiende deberá privárseles de toda validez y efectos,
por cuanto considera que vulneran de forma grave el ordenamiento jurídico.
Concretamente, la recurrente alega vulneración del derecho a la privacidad y a la
inviolabilidad del domicilio, por haber accedido los inspectores de la DC a la sede de
OPTIMEDIA, siempre según criterio de la recurrente, sin indicios comprobables que lo
justificasen. Según OPTIMEDIA, estos indicios eran inexistentes, ya que, si hubieran
existido se hubieran puesto de manifiesto ante el Juzgado de lo contencioso
administrativo número 13 de Madrid y hubieran sido reflejados en el Auto de 19 de
mayo de 2016 emitido por el citado juzgado.
Adicionalmente, la recurrente argumenta que la Orden de Investigación carece de la
especificación obligada sobre cuáles son las conductas concretas investigadas, con
referencia a su ámbito temporal y geográfico, y no contiene una adecuada valoración
de la necesidad de realizar una inspección domiciliaria frente a otras posibles
actuaciones de investigación que no afectasen a los derechos fundamentales de
OPTIMEDIA.
Por otro lado, OPTIMEDIA entiende que la actuación inspectora desarrollada el 24 de
mayo en su sede social habría excedido del ámbito expresamente delimitado por el
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Auto judicial precitado. El objeto de investigación consignado en la Orden de
Investigación era más amplio que lo descrito en el Auto judicial de autorización de
entrada y, según el criterio de la recurrente, el equipo inspector no asumió la expresa
delimitación del objeto de la inspección contenida en el Auto.
Asimismo, y con carácter previo, en la parte inicial del escrito, OPTIMEDIA analiza el
Auto de 19 de mayo de 2016 dictado por el Juzgado contencioso-administrativo número
13 de Madrid, por el que se autorizaba a los funcionarios de la CNMC la entrada en el
domicilio social de la recurrente para el desarrollo de sus funciones inspectoras, así
como los indicios que sirvieron de base para que el Auto judicial amparase esa
autorización de entrada en domicilio. OPTIMEDIA indica en su recurso que, con fecha
23 de mayo, ha recurrido en sede contenciosa tal Auto autorizatorio de la entrada.
En su informe de 9 de junio de 2016, la DC considera que el recurso debe ser
desestimado, por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, en tanto
que la Orden de Investigación y la posterior actuación inspectora en ningún caso
habrían dado lugar a indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos de OPTIMEDIA.
La DC argumenta, pormenorizadamente, respecto del grado de especificación o detalle
de la Orden de Investigación, que ésta permite identificar a los recurrentes los
elementos esenciales identificados en el artículo 13.3 del RDC, esto es, delimita el
objeto de la investigación y lo ciñe a un mercado concreto, sobre el que debe
desarrollarse la inspección. Además, esta delimitación del mercado, los servicios de
intermediación en la compra de espacios publicitarios para la difusión de campañas de
publicidad, es consistente con lo establecido por las autoridades de defensa de la
competencia en relación con los distintos servicios que prestan las agencias de medios.
El órgano instructor señala asimismo que Orden de Investigación únicamente habilitaba
a los inspectores a realizar la investigación en un ámbito muy concreto de la más
amplia actividad de OPTIMEDIA.
En lo que se refiere al ámbito temporal de las conductas que iban a ser objeto de
inspección, a juicio de la DC, en coherencia con la jurisprudencia comunitaria sobre la
materia, no procede su concreción en el marco de la Orden de Investigación, dado el
estado preliminar en el que se encuentra la Investigación en la información reservada
S/DC/0584/16.
La Orden de Investigación, según el criterio expuesto por la DC en su informe,
delimitaba claramente las conductas sobre las que el órgano instructor iba a realizar la
investigación en la sede social de OPTIMEDIA, relativas a acuerdos o prácticas
concertadas con otros operadores en el mercado tendentes a la fijación de precios u
otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información
comercial sensible. Por la naturaleza de las conductas investigadas, propias de un
cártel entre empresas competidoras, la DC considera evidente que la utilización de la
investigación domiciliaria resultaba pertinente y proporcionada.
Precisamente porque el expediente se encuentra todavía en una fase preliminar de
investigación, fase en la que no se ha acreditado la existencia de “indicios racionales
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de infracción”, lo que no hace la Orden de Investigación recurrida es reflejar de forma
detallada los datos y documentos que habían llevado a la apertura de la información
reservada que bajo la referencia S/DC/0584/16 venía desarrollando la DC y que
requirieron la utilización de las facultades legales de inspección previstas en la
normativa de defensa de la competencia de cara a verificar si existían indicios
suficientes de infracción que justificasen la apertura de un expediente sancionador.
La DC precisa además que no existe obligación de poner a disposición de la
inspeccionada aquellos argumentos o indicios que pone de manifiesto ante el juez
contencioso para obtener una autorización de entrada en un domicilio, ni sobre el juez
pesa la carga de reflejarlos de forma pormenorizada en su autorización judicial.
También subraya la DC que la recurrente, pese a tener desde el 24 de mayo una copia
exacta de toda la documentación recabada por los inspectores en la sede de
OPTIMEDIA, no había aportado en la fecha de emisión del informe, 9 de junio, ningún
ejemplo concreto de extralimitación por parte de los inspectores con respecto a lo
establecido en el Auto judicial autorizatorio del acceso.
Finalmente, la DC argumenta en su informe que no se puede interpretar lo establecido
en el Auto de 19 de mayo de 2016 de forma aislada respecto a la Orden de
investigación y, en particular, el ámbito objetivo en el que se iba a desarrollar la
investigación en la sede de OPTIMEDIA, que no puede ser otro que el del mercado
relevante identificado en la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016, esto es, el
mercado de servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en
medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas
de publicidad en España.
En sus alegaciones complementarias de 29 de junio de 2016, OPTIMEDIA reitera parte
de los argumentos ya expuestos en su recurso de 2 de junio de 2016, si bien reformula
el primero, relativo a la falta de indicios que justificaran la Orden de inspección, en el
sentido de señalar que la DC carecía de indicios para delimitar el objeto de la
inspección de forma tan amplia, según criterio de la recurrente, dado que los indicios de
que dispone la DC se limitarían a una actividad muy específica dentro del ámbito de la
intermediación en la compra de espacios publicitarios. Esta reformulación de las
alegaciones contenidas en su recurso de 2 de junio se realiza a la vista de los indicios
puestos de manifiesto por el Abogado del Estado en la demanda de solicitud de
autorización para el acceso al domicilio social de la recurrente, a la cual OPTIMEDIA
accedió con fecha 6 de junio de 2016, en el marco del recurso de apelación contra el
Auto judicial autorizatorio de entrada.
OPTIMEDIA en sus alegaciones insiste en que la Orden de inspección no especificaba
adecuadamente los indicios que se querían contrastar mediante la inspección
domiciliaria y, adicionalmente, se refiere a un ámbito de actividad de OPTIMEDIA
mucho más amplio que el que hubieran podido justificar los indicios existentes. Ambos
elementos determinarían el carácter arbitrario, y en tal medida contrario a Derecho, de
la repetida Orden, y consecuentemente, de la inspección desarrollada al amparo de la
misma. Adicionalmente, mantiene la alegación de que la actuación inspectora se
excedió del ámbito expresamente delimitado por el Auto judicial.
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Las alegaciones se acompañan de un Anexo con copia de 15 correos electrónicos que,
conforme a la consideración de OPTIMEDIA, no guardan en absoluto ninguna relación
con el objeto de la inspección, de los cuales cuatro tendrían además carácter
estrictamente personal, lo que sería otra muestra de la extralimitación manifiesta de la
inspección.
SEGUNDO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC.
Conforme lo señalado en el artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión respecto
al recurso interpuesto por OPTIMEDIA supone verificar si la actuación recurrida ha
ocasionado indefensión o perjuicio irreparable a la recurrente, lo que conllevaría la
estimación del recurso o, si no ha producido indefensión ni perjuicio irreparable, su
desestimación.
I.- Ausencia de indefensión
Respecto a la posible existencia de indefensión, si bien no es desarrollada
expresamente por OPTIMEDIA, debe entenderse que la misma se generaría por
derivación de la vulneración al derecho a la inviolabilidad del domicilio que considera
que ha producido el que se accediera al mismo sin indicios que justificasen el
desproporcionado ámbito –siempre según criterio de la recurrente– de la investigación.
No obstante, esta Sala de Competencia considera que la Orden de Investigación de 11
de mayo de 2016 y la inspección desarrollada a su amparo el día 24 del mismo mes, no
han generado vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio de
OPTIMEDIA y tampoco pueden ser susceptibles de vulnerar el derecho de defensa de
la recurrente, por los motivos que iremos exponiendo a continuación.
Tal como señala la DC en su informe de 9 de junio de 2016, la Orden de Investigación
recurrida permitía identificar a los recurrentes los elementos esenciales identificados en
el artículo 13.3 del RDC como contenido mínimo de la misma. En concreto, la Orden
señalaba:
“Esta Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información
relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de
campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de
intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación
y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad.
[…]
A la vista de lo anterior, el objeto de la presente inspección es verificar la
existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir
prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del
TFUE, consistentes, en general, en acuerdos o prácticas concertadas para la
fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el
intercambio de información comercial sensible, así como cualquier otra conducta
que pudiera contribuir a las distorsión de la competencia en el mercado
relacionado con los servicios de intermediación en la compra de espacios
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publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la
difusión de campañas de publicidad en España. Asimismo, la inspección también
tiene por objeto verificar si los citados acuerdos o prácticas concertadas se han
llevado a la práctica […].”
Coincide esta Sala con la DC en la consideración de que la definición del mercado
objeto de la investigación que se formulaba en la Orden de inspección delimitaba el
mismo de forma suficientemente precisa. Tal delimitación coincide además con lo
establecido por la Autoridad comunitaria de la competencia en relación con los distintos
servicios que prestan las agencias de medios, lo que esta Sala considera que
constituye una delimitación del mercado suficiente en la fase de diligencias previas en
la que se enmarca la Orden de inspección. Así, como señala la DC en su informe, en la
Decisión de 9 de enero de 2014 adoptada en el expediente comunitario de control de
concentraciones COMP/M.7023 PUBLICIS/OMNICOM, la Comisión Europea realizó un
pormenorizado análisis de la estructura competitiva del sector de agencias de medios y
distinguió, dentro de los servicios de compra de espacios publicitarios (“media buying
services”) el mercado de servicios de intermediación en la compra de espacios
publicitarios (“Procurement of media buying services).
Otro elemento que reafirma el carácter delimitado del objeto de inspección recogido en
la Orden procede de la comparación entre la amplitud de las ramas de negocio de la
recurrente, manifestada en los diversos servicios que oferta, y el concreto ámbito de la
actividad de OPTIMEDIA para el que se habilitaba la inspección: los servicios de
intermediación en la compra de espacios publicitarios para la difusión de campañas de
publicidad.
En relación a la alegación de la recurrente de que la Orden de Investigación carece de
la especificación precisa de cuáles son las conductas concretas investigadas con
referencia a su ámbito temporal o geográfico, el objeto de la inspección establecido en
la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016, más arriba transcrito, establece
expresamente que este se delimita a España [“(…) para la difusión de campañas de
publicidad en España”]. Respecto a la delimitación del ámbito temporal de la conducta
que se investigaba, esta Sala comparte el criterio de la DC de que la imposibilidad de
determinar desde cuando podían haberse venido produciendo estas prácticas justifica
que el caso de la inspección controvertida no se delimitara tal período temporal, siendo
precisamente uno de los objetivos de la actuación inspectora determinar con precisión
la duración de la conducta infractora. La experiencia práctica de la Autoridad de
competencia, tal como se ha precisado en anteriores resoluciones de esta Sala (así,
RCNMC de 21 de enero de 2016, R/AJ/116/15, CIBERNOS CONSULTING) acredita
que ciertas conductas, como la que era objeto de inspección en este caso, pueden
extenderse largamente en el tiempo, de modo que, a falta de indicios más precisos que
determinen lo contrario, es proporcionado que la Orden de inspección no detalle un
período de duración determinado de la conducta que se investiga, puesto que la
solución contraria supondría dejar fuera de la investigación precisamente los indicios
adicionales que permitan constatar y delimitar el concreto ámbito temporal de la
conducta, que es uno de los elementos que persigue la inspección, y que además
contribuye a definir la gravedad de la conducta anticompetitiva respecto de la que
puedan existir evidencias. La ausencia de precisión específica en la Orden de
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inspección respecto del período en el que se habría desarrollado la conducta
investigada debe además ponerse en relación con el resto de elementos delimitadores
recogidos en la Orden, que permitían a OPTIMEDIA conocer con suficiente exactitud,
como mejor posicionada respecto de sus propias actividades comerciales, la concreta
dimensión temporal de la prácticas respecto de las que la DC desarrollaba la
inspección en su sede al objeto de verificar la existencia y alcance de las mismas.
A la vista del contenido de la Orden de investigación de 11 de mayo de 2016, esta Sala
de Competencia considera, por tanto, que queda suficientemente cumplimentada la
exigencia del artículo 13.3 del RDC relativa a que la autorización del Director de
Competencia indique “el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados,
los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser
objeto de la inspección […] y el alcance de la misma”.
Esta Sala debe subrayar que la alegación de OPTIMEDIA relativa a la falta de
especificación suficiente en la Orden de inspección de los indicios que justifican la
inspección pretende, sin ningún amparo legal ni jurisprudencial, trasladar a la Orden de
inspección exigencias impropias del momento inicial o previo al procedimiento
sancionador en el que se desarrolla la inspección, lo que excede la exigencia de que se
concrete el objeto, finalidad y alcance de la inspección.
Efectivamente, corresponde a la DC presentar la existencia de indicios a su disposición
con anterioridad a la inspección, que permitan el indispensable control judicial respecto
de la idoneidad de las inspecciones. Y la DC así lo ha hecho, como demuestra la propia
existencia del Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de Madrid
que autoriza la inspección en la sede social de OPTIMEDIA. El Auto hace mención a
tales indicios por referencia a la solicitud de acceso formulada por la Abogacía del
Estado: “[…] la Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información
relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el Sector Servicios de campañas
de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la
compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes
publicitarios. Que podrían existir indicios de acuerdos o prácticas concertadas entre las
cinco empresas adjudicatarias del Acuerdo Marco para la materialización de las
campañas de publicidad institucional de la Administración General del Estado, siendo el
objeto de la inspección la verificación de la existencia, en su caso, de actuaciones de
OPTIMEDIA, S.L.U. que pudieran constituir prácticas restrictivas prohibidas por el art. 1
llevado a la práctica.” Y el Auto judicial se dicta a la vista de la Orden de investigación
del Director de Competencia.
Por lo demás, el control de la idoneidad de las inspecciones no se limita al efectuado
por el juez que autorizó la inspección y podrá continuar realizándose conforme avance
el procedimiento administrativo sancionador, en su caso, tanto en sede administrativa
como en la posterior revisión judicial de los actos dictados en el mismo susceptibles de
recurso.
Además, en el caso que se analiza, no existe discrepancia alguna a estos efectos entre
el Auto de autorización de la entrada dictado por el Juzgado contencioso-administrativo
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nº 13 de Madrid el 19 de mayo de 2016 y la Orden de investigación, sin que en el Auto
se indicara la necesidad de circunscribir de modo más estrecho o preciso lo establecido
en la Orden de inspección, lo cual avala asimismo que la Orden estaba amparada
debidamente por la autorización judicial y que fue conforme a Derecho. A su vez, la
actuación inspectora se desarrolló en respetuosa ejecución de la citada Orden de
investigación.
En la repetida Orden de investigación se señalaba:
“Esta Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información
relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de
campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de
intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación
y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad.
[…]
Como se ha establecido anteriormente, la CNMC dispone de información según la
cual diversas empresas relacionadas con la prestación de servicios de
intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación
y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad,
habrían podido incurrir en conductas anticompetitivas al adoptar acuerdos o
prácticas concertadas cuyo objeto sería la fijación de precios u otras condiciones
comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial
sensible.”
Dado que el expediente se encuentra en el momento de la inspección domiciliaria
todavía en una fase de investigación, fase en la que no se ha acreditado la existencia
de “indicios racionales de infracción”, la Orden de Investigación recurrida no refleja de
forma detallada los datos y documentos que habían llevado a la apertura de la
información reservada que bajo la referencia S/DC/0584/16 venía desarrollando la DC y
que requirieron la realización de la inspección ahora recurrida de cara a verificar la
información a la que había accedido la DC sobre posibles prácticas anticompetitivas en
el sector de servicios de campañas de publicidad.
La DC no tiene obligación explicitar en la Orden de inspección y de poner a disposición
de la inspeccionada aquellos argumentos o indicios que pone de manifiesto ante el
Juez de lo contencioso-administrativo correspondiente de cara a obtener una
autorización de entrada en domicilio, ni es preciso que los mismos se reflejen de forma
pormenorizada en la autorización judicial.
Respecto de la alegación de que no se habría producido o justificado una adecuada
valoración de la necesidad de realizar una inspección domiciliaria -frente a otras
posibles actuaciones de investigación que no afecten a derechos fundamentales de
OPTIMEDIA- para obtener la información necesaria para el ejercicio de las funciones
de la CNMC, esta Sala debe rechazar de plano tal argumentación, a la vista de que la
Orden pone de manifiesto que la conducta sobre la que versaba la investigación se
refería a un posible cártel entre empresas competidoras. La naturaleza de las
conductas investigadas, que podría constituir una infracción muy grave del Derecho de
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la competencia, justifica el carácter adecuado y proporcionado, sino directamente
imprescindible, de acudir al instrumento de la investigación domiciliaria que tanto la
LDC como la LCCNMC ponen al servicio del órgano de instrucción para el ejercicio de
las funciones propias de la CNMC.
En relación a las alegaciones de OPTIMEDIA, en la reformulación que realiza en su
escrito de 29 de junio de 2016, vinculadas a que los indicios de que disponía la DC no
permitían delimitar el objeto de la inspección de forma tan amplia, dado que estos se
limitaban a una actividad muy específica dentro del ámbito de la intermediación en la
compra de espacios publicitarios, esta Sala tampoco puede acoger la pretensión de la
recurrente.
La pretensión de OPTIMEDIA de que la DC hubiera limitado la Orden de Investigación
domiciliaria a “[…] un único cliente en el mercado para la intermediación de espacios
publicitarios para las Administraciones Públicas”, que era lo único respecto de lo que
contaba con indicios, debe ser rechazada.
Esta Sala de Competencia no comparte el argumento de la recurrente que descansa en
la consideración de que la Orden de inspección debe circunscribirse estrictamente a los
hechos expresamente mencionados en la información de la entidad de derecho público
que pone en conocimiento de la CNMC ciertos indicios de infracción en materia de
competencia en el marco de licitaciones en el sector de servicios de campañas de
publicidad. Se reseña en las alegaciones de OPTIMEDIA la información proporcionada
a la DC por la Junta de Contratación Centralizada del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas, relativa al Acuerdo Marco 50/2014 para la materialización
de las campañas de publicidad institucional de la Administración General del Estado.
Ello lleva a concluir a OPTIMEDIA que la DC sólo gozaba de indicios sobre esa
específica actividad de intermediación de la ahora recurrente y que la actividad
inspectora de la DC sólo podía circunscribirse a la misma. Sin embargo, es claro que,
para el correcto desarrollo de las funciones que el órgano de instrucción de la CNMC
tiene encomendadas, la inspección desarrollada no puede limitarse a los documentos
vinculados a un único cliente y una concreta licitación u operación comercial, sino que
debe extenderse a cualquier otra actuación similar (especialmente otros expedientes de
licitación o contratación) enmarcada dentro del objeto y finalidad de la inspección, para
cuya correcta delimitación el órgano de investigación no puede desconocer las
definiciones de mercado realizadas anteriormente por las autoridades de mercado
nacionales o comunitarias. De acuerdo con estas premisas la DC consideró que el
objeto de la inspección debía ser comprobar la efectiva existencia de acuerdos o
prácticas concertadas entre empresas de prestación de servicios de intermediación en
la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y otros soportes
publicitarios para la difusión de campañas.
El deber especial que recae sobre los órganos de contratación del sector público de
notificar a la CNMC cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio
de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la
competencia (disp. adic. 23ª Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público) puede generar naturalmente una mayor disponibilidad de información sobre
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conductas infractoras que afecten a entes, organismos y entidades del sector público,
pero ello no impide que la DC valore tal información como indiciaria de prácticas
anticompetitivas que afecten asimismo a otras administraciones públicas distintas de la
que informa o bien a contratantes de esos servicios que no formen parte del sector
público, en función del concreto mercado de que se trate, y que formule la Orden de
Investigación en consonancia razonable a la información disponible para verificar la
existencia y alcance de tales posibles conductas anticompetitivas.
La interpretación que defiende la recurrente, esto es, limitar la Orden de inspección
exclusivamente a los contratos basados en el Acuerdo Marco 50/2014 para la
materialización de las campañas de publicidad institucional de la Administración
General del Estado, privaría de toda utilidad a la inspección para el objeto propio de la
misma, que es verificar la existencia y alcance de esas posibles conductas
anticompetitivas en los servicios de intermediación en la compra de espacios
publicitarios para la difusión de campañas de publicidad, tal como precisa la Orden de
inspección de 11 de mayo de 2016, y resultaría del todo contraria a la jurisprudencia
comunitaria, la cual afirma claramente que “la facultad de acceso quedaría privada de
utilidad si los Agentes de la Comisión hubieran de limitarse a pedir la presentación de
documentos o de expedientes que pudieran identificar previamente de manera precisa.
Dicha facultad supone, por el contrario, la posibilidad de buscar elementos de
información diversos que no sean aún conocidos, o no estén todavía plenamente
identificados. Sin esta facultad sería imposible para la Comisión recoger los elementos
de información necesarios para la verificación” (Sentencia del Tribunal de Justicia de 21
de septiembre de 1989, Hoechst AG contra Comisión de las Comunidades Europeas,
párrafo 27).
II.- Ausencia de perjuicio irreparable.
En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC para que pudiera
prosperar el recurso, esto es, la existencia de un perjuicio irreparable, OPTIMEDIA no
lleva a cabo una argumentación específica con respecto al mismo, por lo que el análisis
de la Sala en este punto se considera innecesario.
No obstante y suponiendo que dicho perjuicio irreparable fuese en deducible de sus
alegaciones, cabe recordar que el Tribunal Constitucional entiende que es "aquel que
provoque el restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea
tardío e impida su efectiva restauración" (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de
2009).
En anteriores recursos planteados frente a actuaciones inspectoras de la autoridad de
competencia (entre otros expedientes R/0112/12, GRUPO LACTALIS IBERIA;
R/0141/13, AOP; R/0148/13, RENAULT; R/0149/13, BP ESPAÑA y R/DC/0001/14,
ALMENDRA Y MIEL) se ha analizado la posible existencia de un perjuicio irreparable a
la empresa inspeccionada en los términos propuestos por el Tribunal Constitucional.
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En dichos recursos la autoridad de competencia ha descartado la existencia del
perjuicio señalado cuando no se acredita la existencia de vulneración alguna al derecho
en el caso presente, el equipo inspector disponía de una autorización judicial de
entrada a la sede de la recurrente, es decir, un Juez de lo Contencioso-Administrativo
había estimado la necesidad de dicha entrada, garantizando dicho Auto judicial el
derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio (así lo ha reiterado el Tribunal
Supremo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015 en el recurso
nº1292/2012).
La documentación recabada en su sede identificada y anexada por OPTIMEDIA en sus
alegaciones complementarias como ajena al objeto de la investigación, no permiten
modificar la valoración de esta Sala respecto de la inexistencia de perjuicio irreparable
en los derechos de la recurrente.
La posible existencia de 15 documentos ajenos al objeto de la investigación no
acredita, al contrario de lo defendido por OPTIMEDIA, una extralimitación manifiesta
del ámbito expresamente autorizado por el Auto judicial de entrada. Tal como refleja el
Acta de inspección, se revisaron cuatro despachos no recogiendo finalmente
documentación en papel de la empresa. Se revisaron también los ordenadores de tres
personas y el Smartphone de empresa de una de ellas. El personal de la empresa
estaba presente en la inspección de los equipos y fueron consultados sobre la
información personal y/o documentación personal que pudiera existir, señalándose por
parte de estos en algunos casos sobre la posible existencia de tal categoría de
documentos y que no era posible indicar una ubicación específica de los mismos
(puntos 36 y 40 del Acta). Además de solicitar la colaboración de la empresa y del
personal para la localización e identificación de documentos que pudieran estar
relacionados con la intimidad de las personas inspeccionadas, así como de información
contenida en las comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar al derecho de
defensa de la empresa, los inspectores señalan a los representantes de OPTIMEDIA
que la CNMC devolverá aquella información que pueda considerarse de carácter
personal o contenida en las comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar al
derecho de defensa de la empresa y que encuentre en el transcurso del análisis de la
documentación recabada, aunque no se hubiera solicitado previamente durante la
inspección por la empresa su confidencialidad (punto 30 del Acta).
El copiado de documentación para su posterior filtrado, sin verificar cada uno de los
archivos que componen determinadas carpetas, se realiza para impedir el posible
borrado, voluntario o incluso accidental, de documentación incluida en el objeto de la
inspección. Como recuerda la Audiencia Nacional en su sentencia de 27 de octubre de
2010 (recursos 272/2008 y 324/2008, acumulados): “Además, la propia naturaleza de la
información que se busca confirma la importancia de comenzar las actuaciones de
forma inmediata a la notificación de la orden de investigación, pues el objeto de la
investigación consiste en comunicaciones, datos e informaciones que constituyan
prueba de conductas prohibidas por la LDC, y tales comunicaciones y datos es posible
que no se encuentren en soporte papel y a la vista, sino en soporte digital (correos
electrónicos y otros documentos digitales), almacenados en los ordenadores y archivos
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informáticos de la empresa, donde pueden ser destruidos o transportados a otros
lugares con facilidad […]”
Tampoco la relación de copias digitales finalmente recabadas (397 correos), por
comparación con los inicialmente valorados (81141 correos, folio 91), ni la posible copia
de 15 correos que no guarden relación con el objeto de la inspección –aspecto este
último de su ajenidad al objeto de la inspección que no corresponde valorar a la Sala
en este recurso– permite concluir que se haya producido una extralimitación en la
inspección respecto de lo establecido en el Auto y la Orden de Investigación
generadora de perjuicio irreparable.
Ya se ha señalado supra que la empresa inspeccionada dispone, desde el mismo día
en el que ésta finaliza, de copia de toda la documentación recabada en la inspección, y
desde esa fecha hasta la de sus alegaciones complementarias no ha identificado
ningún archivo confidencial, más allá de los 15 correos anexos al escrito de
alegaciones, insuficientes para justificar la alegada manifiesta extralimitación del ámbito
de inspección autorizado por el Auto judicial.
Es más, no es correcto que OPTIMEDIA tuviera acceso por primera vez a la
documentación recabada una vez finalizada la inspección domiciliaria, ya que siempre
tuvo en su poder la documentación original en formato electrónico, correos y adjuntos,
sobre la que pudo realizar todo tipo de comprobaciones y verificaciones durante el
tiempo que duró la inspección para la adecuada identificación de los documentos no
incluidos en el objeto de la inspección. Al finalizar la inspección OPTIMEDIA obtiene la
identificación de los documentos cuya copia finalmente se recaba por la DC, pero nada
le impide hasta ese momento, actuar e identificar los documentos que considere se
encuentran al margen del objeto de la inspección.
Las alegaciones de OPTIMEDIA son contradictorias en este extremo, ya que si afirma
que “precisamente por el reducido número de archivos finalmente recabados hubiera
sido de esperar que la DC no hubiera cometido el grave error de recabar correos
electrónicos que no guardan relación alguna con el específico ámbito de la inspección,
como así ha ocurrido efectivamente”, resulta poco explicable que la propia empresa y
sus empleados, que conocen en mucha mayor medida el contenido de la
documentación digital recabada en la inspección, no hubieran podido identificar dichos
correos durante la misma ni lo hayan hecho hasta el trámite de alegaciones del
presente recurso (más de un mes después de realizada la inspección).
Finalmente, respecto a los 4 correos que, según la recurrente, tendrían un carácter
clara y estrictamente personal y constituyen una injustificada intromisión en la
privacidad del empleado de OPTIMEDIA del que fueron recabados, por lo que solicita
su inmediata devolución, habría que precisar que si se trata de documentos
estrictamente personales que inciden en la privacidad del empleado, no deberían ser
devueltos a OPTIMEDIA sino, en su caso, a los propios empleados como personas
físicas, previa petición expresa de los mismos ya que, como señaló el Tribunal
Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2013 (recurso 5606/2010), “la intimidad
supuestamente vulnerada no sería la de la empresa demandante (que, en cuanto tal,
no tiene "intimidad personal", como ya expuso esta Sala con mayor detenimiento en la
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sentencia de 27 de diciembre de 2010, recurso de casación 1783/2009) sino la de sus
trabajadores, ninguno de los cuales consta que lo hayan denunciado”.
Por todo lo anteriormente expuesto, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo
47 de la LDC, esta Sala entiende que el recurso examinado en la presente resolución
debe ser desestimado.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia,
HA RESUELTO
ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por OPTIMEDIA, S.L.U. contra la Orden de
Investigación de 11 de mayo de 2016 y la posterior actuación inspectora de la Dirección
de Competencia, de 24 de junio de 2016, en la sede de dicha empresa.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese al
interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde su notificación.
