Resolución SNC/DE/105/18 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 05-03-2020
| Número de expediente | SNC/DE/105/18 |
| Fecha | 05 Marzo 2020 |
| Actividad Económica | Energía |
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
ENDESA ENERGÍA, S.A. POR INCUMPLIMIENTO REITERADO DE LOS
REQUISITOS ESTABLECIDOS PARA LA FORMALIZACIÓN DE
CONTRATOS DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA.
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SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 5 de marzo de 2020
En el ejercicio de la función de resolución de procedimientos sancionadores
establecida en el artículo 73.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del
Sector Eléctrico, la Sala de Supervisión Regulatoria aprueba la siguiente
Resolución:
ANTECEDENTES
PRIMERO. Escrito de denuncia.
Con fecha 19 de marzo de 2018 tuvo entrada en el Registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante «CNMC») escrito de
[…], en condición de herederos de […], mediante el cual denunciaban tres
cambios de suministrador sin consentimiento. El titular de los tres puntos de
suministro objeto de la reclamación era […] –fallecido, según el Registro Civil
de Barcelona, el 31 de marzo de 2017- y las direcciones y CUPS de los
mismos son las siguientes:
- […]
- […]
- […]
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Las sociedades involucradas en los hechos denunciados son las sociedades
ENDESA ENERGÍA, S.A. y ENDESA ENERGÍA, XXI. S.L.U. (en adelante
«ENDESA XXI»).
El denunciante manifiesta que en septiembre de 2017 observó que, en los
contratos antes referenciados, se habían producido cambios sin consentimiento
del titular. Los cambios advertidos afectaban a la comercializadora, a la tarifa
aplicable, a la potencia y a la tensión del suministro.
SEGUNDO. Período de información previa.
El 3 de abril de 2018, con base en la reclamación presentada, el Director de
Energía, en ejercicio de las funciones de instrucción de expedientes que le
atribuye el artículo 23 del Estatuto Orgánico de la CNMC, en el ámbito de las
competencias de la CNMC de supervisión y control de los sectores energéticos,
procedió a dictar acuerdo de apertura de un período de información previa con
el fin de conocer las circunstancias del caso.
En el marco de dichas diligencias previas, se requirió, tanto a ENDESA
ENERGÍA, S.A. como a ENDESA XXI a fin de que aportasen los documentos
contractuales, u otra acreditación del consentimiento del consumidor al cambio
de comercializador, así como las facturas generadas, y fechas de alta y baja en
los contratos. Igualmente, se les solicitó que acreditasen el historial de
comunicaciones con el consumidor y las actuaciones realizadas para
solucionar la reclamación por parte de su servicio de atención al cliente.
Con la misma fecha de 3 de abril de 2018 se notificó al sujeto denunciante la
apertura del periodo de información previa indicado.
Con fecha 6 de abril de 2018 ENDESA ENERGÍA, S.A. y ENDESA XXI
solicitaron ampliación del plazo para atender el requerimiento de información
cursado. Dicho plazo fue ampliado mediante comunicación de fecha 6 de abril
de 2018.
Ambas sociedades no atendieron el requerimiento cursado en plazo, motivo por
el cual, con fecha 7 de mayo de 2018, se reiteró la solicitud de información
cursada.
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TERCERO. Contestación de ENDESA ENERGÍA, S.A. al requerimiento de
información.
El 28 de mayo de 2018 ENDESA ENERGÍA, S.A. atendió el requerimiento de
información que le fue reiterado manifestando, respecto a los hechos objeto de
denuncia, lo siguiente:
- Que, con fecha 22 de agosto de 2017, […] contrató con ENDESA
ENERGÍA, S.A. de forma presencial, con una potencia de 9,20 kW
y una tensión de 230 V, los tres suministros eléctricos objeto de
discrepancia.
- Que, con ocasión de la citada contratación, se generaron tres
contratos que entraron en vigor el 23 de agosto de 2017 y cursaron
baja el 7 de noviembre de 2017, el 4 de noviembre de 2017 y el 6 de
abril de 2018 respectivamente, por cambio de comercializadora.
- Que, respecto a la reclamación presentada por los herederos de […],
a través de la web de ENDESA ENERGÍA, S.A., con fecha 31 de
octubre de 2017, se le comunicó que en la contratación no se advirtió
ninguna irregularidad.
- Que, respecto a la nueva reclamación presentada el 2 de noviembre
de 2017, pese a entender conforme a la normativa las
contrataciones, ENDESA ENERGÍA, S.A. procedió a tramitar la
devolución de los suministros a su compañía anterior.
- Que, con fecha 5 de diciembre de 2017, […], en su condición de
heredero de […], remitió a ENDESA ENERGÍA, S.A. escrito de
disconformidad con la contratación y baja de los contratos
efectuados.
- Que, una vez verificadas las bajas de los contratos asociados a los
suministros de la calle […], se informó al reclamante que para
solicitar copia de los contratos debería remitir comunicación a la
dirección Ribera del Loira, 60 de Madrid.
- Que, con fecha 21 de diciembre de 2017, […] remitió nuevo escrito
de disconformidad y ENDESA ENERGÍA, S.A. procedió a remitir
respuesta en el mismo sentido, adjuntando copia de los contratos
solicitados.
- Que, respecto al contrato correspondiente al suministro del Paseo
[…], debido a un error involuntario en la tramitación de la solicitud del
reclamante, se produjo un retraso en la devolución del punto de
suministro a su anterior comercializadora, continuando el contrato en
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vigor hasta el 6 de abril de 2018. No obstante, debido al retraso en la
tramitación de la baja se procedió a la devolución de los importes
facturados.
CUARTO. Escrito del denunciante reiterando los perjuicios sufridos.
En el marco de las actuaciones previas, con fecha 5 de junio de 2018, tuvo
entrada en el Registro de la CNMC escrito de […] en el que, en síntesis,
manifiesta:
- Respecto al suministro del Paseo […], corrobora la información dada
por ENDESA ENERGÍA, S.A; no obstante, reclama que las
condiciones no son las mismas que tenía antes, al haberse
modificado la potencia contratada de 8,8 Kw a 9,20 Kw.
- Respecto a los suministros de la calle […], también corrobora lo
manifestado por ENDESA ENERGÍA, S.A.; sin embargo, reclama
igualmente el importe de la facturación generada irregularmente y el
cambio de potencia de 8,8 Kw a 9,2 Kw.
Finalmente, […] alude a una comunicación remitida por ENDESA con fecha de
23 de mayo de 2018 en la que se indica que […] no mantiene ningún contrato
en vigor con la comercializadora y que se entiende conforme (a la norma) la
contratación de los tres puntos de suministro.
[…] reitera su disconformidad con las actuales contrataciones debido al
perjuicio económico que le produce el incremento de potencia ya indicado.
QUINTO. Contestación de ENDESA XXI al requerimiento de información.
Con fecha 5 de junio de 2018 tuvo entrada en el Registro de la CNMC escrito
de ENDESA XXI a través del cual se da cumplimiento al requerimiento de
información practicado el 3 de abril de 2018. ENDESA XXI expone los hechos
en términos similares a lo manifestado por ENDESA ENERGÍA, S.A. No
obstante, lo anterior respecto a la restitución de las potencias contratadas,
expone que: «(…) no fue posible, ya que, de acuerdo a la Resolución del 8 de
septiembre de 2006 de la Dirección General de Política Energética y Minas,
todos los puntos de suministro deben acogerse a una de las potencias
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SEXTO. Escrito del denunciante en respuesta a las alegaciones de
ENDESA ENERGÍA, S.A. y ENDESA XXI.
Mediante oficio de la Subdirección de Regulación Económico-Financiera de la
Dirección de Energía de la CNMC de fecha 27 de junio de 2018 se dio traslado
de la documentación obrante en el expediente al sujeto denunciante a fin de
que confirmase, desmintiese o corrigiese las manifestaciones efectuadas por
las comercializadoras ENDESA ENERGÍA, S.A. y ENDESA XXI, respecto a los
cambios de suministro denunciados.
Con fecha 3 de julio de 2018 […] remitió escrito de discrepancia respecto a lo
expuesto por las citadas comercializadoras. Así, […] manifiesta la inviabilidad
física de la firma presencial de los contratos objeto de discrepancia, atendiendo
a la fecha de fallecimiento del titular y supuesto firmante de los mismos -31 de
marzo de 2017- y la fecha de la firma de los contratos -22 de agosto de 2017-.
Concluye su escrito reiterando su pretensión de devolución de las cantidades
indebidamente facturadas, la restitución de las potencias anteriores y la
incoación de un procedimiento sancionador conforme a los hechos
denunciados.
SÉPTIMO. Antecedentes de resoluciones firmes contra ENDESA
ENERGÍA, S.A. por incumplimiento de los requisitos de contratación y
apoderamiento con los clientes.
La Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, en sesión de 12 de enero de
2017 y en el marco de los procedimientos sancionadores SNC/DE/025/16, y
SNC/DE/027/16, acordó declarar a la sociedad ENDESA ENERGÍA, S.A.
«responsable de la comisión de una infracción leve», en cada uno de citados
expedientes, de conformidad con el artículo 66.4 de la Ley 24/2013, de 26 de
diciembre, del Sector Eléctrico, debido al incumplimiento de los requisitos de
contratación y apoderamiento con los clientes.
La misma Sala de Supervisión Regulatoria, esta vez en sesión de 23 de febrero
de 2017, en el marco del procedimiento SNC/DE/041/16, acordó declarar a la
sociedad ENDESA ENERGÍA, S.A. «responsable de la comisión de una
infracción leve», de conformidad con el artículo 66.4 de la Ley 24/2013, de 26
de diciembre, del Sector Eléctrico.
OCTAVO. Incoación del procedimiento sancionador.
Con fecha 12 de diciembre de 2018 el Director de Energía de la CNMC, en
ejercicio de las atribuciones de inicio e instrucción de procedimientos
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creación de la CNMC (Ley 3/2013) y en el artículo 23.f) del Estatuto Orgánico
de la CNMC -aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto-, acordó
la incoación de un procedimiento sancionador contra ENDESA ENERGIA, S.A.
por presunto incumplimiento reiterado de los requisitos establecidos para la
formalización de contratos de suministro de energía eléctrica.
Según el citado acuerdo, los hechos que motivaron la incoación del
procedimiento radican en la presunta activación el 23 de agosto de 2017 por
parte de ENDESA ENERGÍA, S.A., sin consentimiento del consumidor […], de
los contratos de suministro eléctrico, ubicados en las siguientes direcciones y
correspondientes a los CUPS que, a continuación, se indican:
- […]
- […]
- […]
Los cambios practicados, sin consentimiento del titular, se mantuvieron hasta el
4 de noviembre de 2017 en el contrato correspondiente al suministro de la calle
[…]; hasta el 7 de noviembre de 2017 en el contrato correspondiente al
suministro de la calle […]; y, finalmente, hasta el 6 de abril de 2018 en el
contrato correspondiente al suministro del paseo […].
Tales hechos, sin perjuicio del resultado de la instrucción, se precalificaban en
el acuerdo de incoación como infracción grave prevista en el artículo 65.23 de
la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, «El incumplimiento
reiterado por parte de los comercializadores de los requisitos establecidos para
la formalización de contratos de suministro de energía eléctrica, así como de
las condiciones de contratación y de apoderamiento con los clientes».
El acuerdo de incoación fue notificado el 18 de diciembre de 2018 a ENDESA
ENERGÍA, S.A., la cual, mediante escrito de 19 de diciembre de 2018, solicitó
ampliación del plazo para alegaciones, ampliación que fue concedida en los
términos del artículo 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante «Ley
39/2015»).
NOVENO. Alegaciones de ENDESA ENERGÍA, S.A. al acuerdo de
incoación.
Con fecha 22 de enero de 2019 tuvo entrada en el Registro de la CNMC escrito
de alegaciones de ENDESA ENERGIA, S.A. en el que se manifestaba, en
síntesis, lo siguiente:
- Que una persona que se identificó como […] suscribió presencialmente tres
contratos de suministro con ENDESA ENERGÍA, S.A.
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- El sujeto contratante proporcionó toda la información necesaria para la
contratación: DNI, CUPS, número de cuenta.
- En la fecha de formalización de la contratación, ENDESA ENERGÍA, S.A.,
desconocía que […] había fallecido, dado que los herederos no se lo
notificaron.
- Resultaría contrario a Derecho pretender responsabilizar a ENDESA
ENERGÍA, S.A. del hecho de que un sujeto haya podido suplantar la
identidad del titular del contrato.
- Que el artículo 66.4 de la Ley sectorial, por el que ya ha sido sancionado, es
un tipo en blanco pudiendo resultar contrario a la Constitución.
- Que el 22 de agosto de 2017, quien se identificó como […], formalizó
presencialmente los contratos en un punto de servicio ajeno a ENDESA.
Que el cotejo de las firmas que figuran en los contratos y la del DNI revelan
la existencia de identidad entre ellas. La apariencia de veracidad no hizo
dudar al personal del punto de servicio.
- Que, como consecuencia de lo expuesto, ENDESA ENERGÍA, S.A. dio de
alta los contratos, gozando los contratos de una total y absoluta apariencia
de veracidad.
- Que, dadas las circunstancias, no puede apreciarse falta de diligencia. Que
ENDESA ENERGÍA, S.A., ha actuado con pleno respeto a la legalidad
vigente.
- Que no es subsumible la conducta de ENDESA ENERGÍA, S.A., en el tipo
sancionador. Que no procede equiparar una contratación válida en origen
que posteriormente pueda devenir ineficaz, con una contratación realizada
ya desde su origen por incumplimiento de alguna de las normas
reguladoras.
- ENDESA ENERGÍA, S.A. reitera la apariencia de veracidad de la
contratación solo desvirtuada por el certificado de defunción aportado por el
reclamante.
- Que ENDESA ENERGÍA, S.A. ha actuado de forma diligente y no ha
incumplido los requisitos de contratación.
- Concluye sus alegaciones manifestando la necesidad de observancia de los
principios de tipicidad y culpabilidad.
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DÉCIMO. Incorporación del depósito de cuentas anuales.
Mediante diligencia de fecha 13 de marzo de 2019 se incorporó al expediente
Nota del Registro Mercantil de Madrid, de fecha 8 de marzo de 2019, relativa al
depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2017 de la
sociedad ENDESA ENERGÍA, S.A., a efectos de la observancia de las
disposiciones legales que afectan a la determinación del importe de la sanción.
UNDÉCIMO. Propuesta de resolución.
Con fecha 14 de marzo de 2019 el Director de Energía de la CNMC formuló
Propuesta de Resolución en la que propuso que se impusiese a ENDESA
ENERGÍA, S.A. una sanción agregada de 1.800.003 euros por las 3
infracciones graves que se consideraron cometidas, en los siguientes términos:
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, el
Director de Energía de la CNMC
ACUERDA PROPONER
A la Sala de Supervisión Regulatoria, como órgano competente para resolver el
presente procedimiento sancionador, que:
PRIMERO. Declare que la empresa ENDESA ENERGIA, S.A. es responsable de
la comisión de tres infracciones graves, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 65.23 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, por
incumplimiento reiterado de los requisitos establecidos para la formalización de
contratos de suministro de energía eléctrica, así como de las condiciones de
contratación y de apoderamiento con los clientes.
SEGUNDO. Imponga a ENDESA ENERGÍA, S.A. una sanción consistente en el
pago de una multa:
i) Seiscientos mil un (600.001) euros, en relación al incumplimiento reiterado
de los requisitos de contratación y apoderamiento con los clientes en relación
con el suministro de la calle […].
ii) Seiscientos mil un (600.001) euros, en relación al incumplimiento reiterado
de los requisitos de contratación y apoderamiento con los clientes en relación
con el suministro de la calle […].
iii) Seiscientos mil un (600.001) euros, en relación al incumplimiento reiterado
de los requisitos de contratación y apoderamiento con los clientes en relación
con el suministro del paseo […].
La Propuesta de Resolución se notificó a la interesada con fecha 22 de marzo
de 2019.
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Asimismo, se comunicó a la interesada que podía reconocer su responsabilidad
y proceder al pago voluntario de la sanción a los efectos de lo previsto en el
artículo 85 de la Ley 39/2015.
DUODÉCIMO. Alegaciones de la interesada en el trámite de audiencia.
Por escrito de 11 de abril de 2019 ENDESA ENERGÍA, S.A. efectuó
alegaciones a la Propuesta de Resolución del Director de Energía en las que,
en síntesis, alegó:
- Que su actuación cumplió con la diligencia debida en lo relativo al deber de
comprobar la identidad del contratante. Únicamente el fallecimiento del
titular, del que no tuvo noticia hasta el mes de julio de 2018, desvirtuó la
presunción de veracidad en la contratación.
- Que en la Propuesta de Resolución «se realizan afirmaciones que
predisponen de manera clara y evidente un resultado de manera previa a la
Resolución», vulnerando así el principio de objetividad que debe regir la
actuación administrativa y el derecho a la presunción de inocencia,
incurriendo por tanto en un vicio de nulidad de pleno derecho.
- Que se comete un error en la valoración de la prueba al imputar a ENDESA
ENERGÍA, S.A. un comportamiento culpable que, sin embargo, tenía
justificación objetiva y razonable.
- Que existe un error en la tipificación, pues se propone sancionar a la
interesada por vía de responsabilidad objetiva, sin atender al requisito de
culpabilidad necesario en todo procedimiento sancionador.
- Que no existe concurso real de infracciones y que se ha vulnerado el
principio de non bis in idem al existir triple identidad de sujeto, hecho y
fundamento en las tres conductas reprochadas.
- Que se vulnera, asimismo, el principio de proporcionalidad por imponer un
importe excesivo que no ha tenido en cuenta circunstancias atenuantes.
DECIMOTERCERO. Finalización de la Instrucción y elevación del
expediente a la Secretaría del Consejo.
Por medio de escrito de 22 de abril de 2019, el Director de Energía de la CNMC
remitió a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución
junto con el resto de documentos que conforman el expediente administrativo,
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debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley
39/2015.
DECIMOCUARTO. Informe de la Sala de Competencia.
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la CNMC, y de lo establecido en el artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, la Sala de Competencia de esta Comisión
emitió informe sobre el presente procedimiento sancionador.
HECHOS PROBADOS
De acuerdo con la documentación obrante en el expediente administrativo, se
consideran HECHOS PROBADOS en este procedimiento sancionador los
siguientes:
Primero. ENDESA ENERGIA, S.A. procedió a dar de alta el 23 de agosto de
2017 el contrato de suministro eléctrico en mercado libre (Tempo 24 horas)
para la vivienda ubicada en la Calle […] sin consentimiento del titular […],
contratación que se mantuvo hasta el día 7 de noviembre de 2017.
La activación del contrato «Tempo 24 horas» comportó el cambio de suministro
de la tarifa regulada (PVPC) a un contrato en mercado libre.
Este hecho se considera probado por lo siguiente:
1. […] falleció el 31 de marzo de 2017, a la edad de 87 años, según
Certificación literal del Registro Civil de Barcelona (folio 266 del
expediente administrativo). Esto es, el titular del contrato falleció más de
cuatro meses antes de la formalización “presencial” del contrato.
2. Las firmas de la documentación correspondiente al contrato «Tempo 24
horas», a través del cual se prestaría supuestamente el consentimiento para
el cambio de suministro, son manifiestamente distintas a la firma que figura
en el DNI del sujeto fallecido […] (folios 145, 147, 148 y 149 del
expediente administrativo)
[…]
3. La devolución del punto de suministro con la comercializadora (regulada)
anterior, según reconoce la propia ENDESA ENERGÍA, S.A., ante la
solicitud del reclamante: «Una vez revisada la información obrante en
nuestros sistemas, ante la solicitud realizada por el reclamante, pese a
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entender conforme la contratación realizada con Endesa Energía, S.A., se
procedió a tramitar la devolución de los puntos de suministro con su anterior
compañía». (folio 89 del expediente administrativo).
Segundo. ENDESA ENERGIA, S.A. procedió a dar de alta el 23 de agosto de
2017 el contrato de suministro eléctrico en mercado libre (Tempo 24 horas)
para la vivienda ubicada en la Calle […] sin consentimiento del titular […],
contratación que se mantuvo hasta el día 4 de noviembre de 2017.
La activación del contrato «Tempo 24 horas» comportó el cambio de suministro
de la tarifa regulada (PVPC) a un contrato en mercado libre.
Este hecho se considera probado por lo siguiente:
1. […] falleció el 31 de marzo de 2017, a la edad de 87 años, según
Certificación literal del Registro Civil de Barcelona (folio 266 del expediente
administrativo). Esto es, el titular del contrato falleció más de cuatro meses
antes de la formalización “presencial” del contrato.
2. Las firmas de la documentación correspondiente al contrato «Tempo 24
horas», a través del cual se prestaría supuestamente el consentimiento para
el cambio de suministro, son manifiestamente distintas a la firma que figura
en el DNI del sujeto fallecido […](folios 138, 140, 141 y 142 del expediente
administrativo).
[…]
3. La devolución del punto de suministro con la comercializadora (regulada)
anterior, según reconoce la propia ENDESA ENERGÍA, S.A., ante la solicitud
del reclamante: «Una vez revisada la información obrante en nuestros
sistemas, ante la solicitud realizada por el reclamante, pese a entender
conforme la contratación realizada con Endesa Energía, S.A., se procedió a
tramitar la devolución de los puntos de suministro con su anterior
compañía». (folio 89 del expediente administrativo).
Tercero. ENDESA ENERGIA, S.A. procedió a dar de alta el 23 de agosto de
2017 el contrato de suministro eléctrico en mercado libre (Tempo 24 horas)
para la vivienda ubicada en el Paseo […] sin consentimiento del titular […],
contratación que se mantuvo hasta el día 6 de abril de 2018.
La activación del contrato «Tempo 24 horas» comportó el cambio de suministro
de la tarifa regulada (PVPC) a un contrato en mercado libre.
Este hecho se considera probado por lo siguiente:
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1. […] falleció el 31 de marzo de 2017, a la edad de 87 años, según
Certificación literal del Registro Civil de Barcelona (folio 266 del expediente
administrativo). Esto es, el titular del contrato falleció más de cuatro meses
antes de la formalización presencial del contrato.
2. La remisión, con fecha 27 de diciembre de 2017, sin firmar de la supuesta
contratación del suministro (con identificación del DNI del titular fallecido,
Dirección del suministro –Paseo […]-, CUPS, Referencia catastral, tarifa de
acceso, potencia, tensión y Código de cuenta bancaria) con ENDESA
ENERGÍA, S.A., por parte de […] el 22 de agosto de 2017.
3. Las firmas de la documentación correspondiente al contrato «Tempo 24
horas», remitida en mayo de 2018, a través del cual se prestaría
supuestamente el consentimiento para el cambio de suministro, son
manifiestamente distintas a la del DNI del sujeto fallecido […] (folios 129,
131, 133, 134 y 135 del expediente administrativo).
[…]
4. La devolución del punto de suministro con la comercializadora (regulada)
anterior, según reconoce la propia ENDESA ENERGÍA, S.A. ante la solicitud
del reclamante: «Una vez revisada la información obrante en nuestros
sistemas, ante la solicitud realizada por el reclamante, pese a entender
conforme la contratación realizada con Endesa Energía, S.A., se procedió a
tramitar la devolución de los puntos de suministro con su anterior
compañía». (folio 89 del expediente administrativo).
La devolución de todos los importes facturados sobre la base de la
contratación sin consentimiento, mediante el contrato «Tempo 24 horas»,
del suministro del Paseo […], según reconoce la propia ENDESA
ENERGÍA, S.A.: «No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el retraso en
la devolución con su anterior compañía del domicilio sito en Paseo […], tras
su solicitud en el mes de noviembre de 2017, y siguiendo nuestra política y
compromiso con la mejora continua de nuestras prácticas comerciales y la
calidad de atención a todos nuestros Clientes, por deferencia comercial se
ha procedido a anular todas las facturas correspondientes a dicho contrato
(facturas […]).
Le informamos que se ha realizado una devolución con importe […] sobre la
cuenta […]****, el pasado 08/05/2018 correspondiente a las facturas […] y
[…], otra devolución con importe […] sobre la cuenta […]****, el pasado
08/05/2018 correspondiente a la factura […], y otra devolución con importe
[…] sobre la cuenta […]****, el pasado 21/05/2018 correspondiente a la
factura […]».
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Habilitación competencial y legislación aplicable.
Conforme al artículo 29.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, y conforme al artículo
23 del Estatuto Orgánico de la CNMC, corresponde al Director de Energía de la
CNMC la instrucción de los procedimientos sancionadores relativos al sector
energético, debiendo realizar la Propuesta de Resolución.
De conformidad con lo previsto en el artículo 73.3.b) de la Ley 24/2013 del
Sector Eléctrico, corresponde a la CNMC imponer sanciones por la comisión de
la infracción administrativa prevista en el artículo 65.23 de la misma Ley.
Según el artículo 7.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, relativo a la supervisión y
control en el sector eléctrico y en el sector del gas natural, corresponde a la
CNMC «velar por el cumplimiento de la normativa y procedimientos que se
establezcan relacionados con los cambios de suministrador».
Dentro de la CNMC, compete a la Sala de Supervisión Regulatoria, de
conformidad con lo establecido en el artículo 21.2.b) de la Ley 3/2013, la
resolución del presente procedimiento, previo informe de la Sala de
Competencia.
En materia de procedimiento, resulta de aplicación lo dispuesto en el título X de
la Ley 24/2013. El artículo 79 de la Ley 24/2013 dispone un plazo de dieciocho
meses para resolver y notificar el presente procedimiento sancionador.
En lo demás, el procedimiento aplicable es el establecido en la Ley 39/2015;
asimismo, resultan de aplicación los principios de la potestad sancionadora
contenidos en el capítulo III del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
SEGUNDO. Contestación a las alegaciones de ENDESA ENERGÍA, S.A.
ENDESA ENERGÍA, S.A. se opone a lo expresado en la Propuesta de
Resolución, alegando la existencia de vicios procedimentales y materiales, así
como error en la valoración de la prueba. Dichas alegaciones merecen un
análisis individualizado:
1) Sobre la supuesta diligencia de la infractora.
Alega ENDESA ENERGÍA, S.A. que las contrataciones se formalizaron
presencialmente por alguien que, «con total y absoluta apariencia de
veracidad», se hizo pasar por el verdadero titular.
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Sin embargo, no es posible aceptar esa presunta diligencia por los motivos que
pasamos a exponer a continuación. En primer lugar, la evidencia del
fallecimiento del titular resulta incontrovertible, por lo que resulta que otra
persona (sin entrar a valorar la presunta suplantación a la que se alude a lo
largo de las alegaciones), formalizó ese cambio en la contratación. Se impone,
por tanto, examinar cómo pudo un tercero hacerse pasar por el titular sin que
dicha circunstancia fuera advertida por ENDESA ENERGÍA, S.A.
Según el relato de ENDESA ENERGÍA, S.A., se realizaron todas las
verificaciones necesarias en orden a garantizar la identidad del cliente para
formalizar el cambio de suministradora, sin embargo, en sus alegaciones solo
es capaz de indicar la aportación de datos de contrato y otra documentación
esencial, como el DNI y los CUPS de todos los domicilios afectados. Parece
entender la interesada que las obligaciones que le impone la legislación en
materia de electricidad tienen un contenido meramente formal, cuando lo
sustantivo es el alcance material de las mismas, que exige una diligencia activa
por parte de los comercializadores.
En efecto, lo que impone la norma es garantizar el efectivo consentimiento del
titular, no la realización de una serie de trámites estandarizados que se han
mostrado inhábiles para detectar nada menos que una alegada «suplantación
de identidad».
La primera y principal exigencia en un procedimiento de contratación es la
verificación de que se ha otorgado el consentimiento por parte del consumidor,
contrato de suministro con el cliente.
Así, el artículo 46 de la Ley 24/2013 establece, entre las obligaciones de los
comercializadores, en su apartado 1.g), la de «Formalizar los contratos de
suministro con los consumidores de acuerdo a la normativa reglamentaria que
resulte de aplicación». Esta mención pone de manifiesto que es el
comercializador el titular del contrato de suministro con el consumidor y, por
tanto, a él corresponde comprobar la existencia de la prestación del
consentimiento por parte del consumidor, que es su contraparte en el contrato
de suministro.
No cabe por ello escudarse en la presentación de una información documental
para rechazar toda responsabilidad, como hace la infractora. Por el contrario,
una vez recibidos los datos y los documentos que los soportan, es preciso
realizar una labor exhaustiva de comprobación, sea vía telefónica o presencial,
que verdaderamente pueda determinar la veracidad de la información recibida.
Los controles que la infractora aduce haber realizado han fallado en este caso
de manera indiscutible pues, más allá de elucubraciones respecto de la
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identidad del presunto suplantador, que no interesan a este organismo, es
evidente que el finado no pudo prestar el consentimiento.
Por tanto, esta Sala no puede compartir la pretensión de ENDESA ENERGÍA,
S.A. de que un control mecánico sea hábil para eximir de una obligación que
tiene alcance sustantivo e individualizado, por lo que dicha alegación debe ser
desestimada.
2) Sobre la supuesta falta de objetividad del instructor.
Según ENDESA ENERGÍA, S.A. la instrucción del procedimiento ha adolecido
de vicio de nulidad por no haber respetado la presunción de inocencia de la –
por entonces supuesta- infractora. Al efecto se resaltan algunos párrafos que
demostrarían cómo se ha vulnerado la objetividad necesaria y, como
consecuencia, «contaminado» la presente Resolución.
Al respecto hay que decir en primer lugar que el artículo 29.2 de la Ley 3/2013,
de creación de la CNMC, garantiza la debida separación entre la fase
instructora y la resolutoria, de manera que es el Pleno o la Sala
correspondiente, a quien corresponde determinar el sentido de la Resolución a
partir de la Propuesta elevada por la instrucción, cuya principal tarea consiste
en determinar los hechos acaecidos y proponer, bien el archivo, bien la
imposición de una sanción, cuya valoración última corresponde a la Sala o el
Pleno.
Una vez clara la separación funcional en el seno de la CNMC, podemos
descartar la existencia de predeterminación del fallo examinando algunas de
las afirmaciones puestas en entredicho por la infractora.
En primer lugar, pese a lo alegado insistentemente por ENDESA ENERGÍA,
S.A., la información de que disponía el instructor –también esta Sala-, impedía
tener por acreditada la entrega del contrato firmado en diciembre de 2017 (folio
31 del expediente administrativo). Refiere ENDESA ENERGÍA, S.A. que
realmente lo que se facilitó no era una fotocopia del contrato original, sino «una
plantilla diferida y generada por el sistema comercial que incluye los datos de
contratación y condiciones generales». Eso, alega, explicaría por qué no se
remitió una copia firmada del contrato a solicitud del reclamante, pero lo que
ENDESA ENERGÍA, S.A. parece querer obviar es que no se le pidió una copia
de las condiciones contractuales, sino «documentación de quién autorizó dicho
cambio de comercializadora» (folio 469 del expediente administrativo; cfr. Folio
30). Ante dicha solicitud responde la infractora con una «plantilla diferida» a
todas luces inhábil para determinar la identidad del presunto firmante.
La conclusión lógica de la instrucción es que dicha firma no existía, pues de
haber existido se habría facilitado en el primer momento. En lugar de ello se
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remitió con posterioridad un documento firmado cuya falsedad es
incuestionable, lo que hizo que el instructor hablase de burda manipulación.
Pero dicha manipulación, añade el instructor, no es cuestionada por ENDESA
ENERGÍA, S.A., pues la compañía la atribuye a un tercero desconocido. La
conclusión del instructor fue, por tanto, razonable: si se hubiera contado con
una prueba de que el contrato estaba firmado se habría remitido en el primer
momento, por lo que la resistencia a enviar dicha documentación, unida a la
manipulación de la firma, permitían entender que nadie había firmado los
contratos en agosto de 2017.
Dicha conclusión, por otra parte, no es absolutamente necesaria para acreditar
la falta de diligencia de ENDESA ENERGÍA, S.A. pues, como dijimos en el
anterior apartado, la obligación de verificación tiene alcance sustantivo. Aunque
existiera prueba de que había una firma en agosto de 2017, ello no eximiría a la
infractora del deber de cotejar la veracidad de todos los datos aportados.
Por tanto, más allá de que ENDESA ENERGÍA, S.A. no se sienta cómoda con
el tono de la instrucción, es cierto que los razonamientos responden a los
hechos, sin que existan visos de arbitrariedad ni de vulneración de la
presunción de inocencia. A tal respecto es preciso decir que no basta que el
uso de los tiempos verbales no sea estrictamente condicional en todas y cada
una de las manifestaciones del instructor para considerar que hay
predeterminación del fallo, pues es la Propuesta de Resolución la que debe ser
valorada en su conjunto, siendo claro que en ella no se considera definitiva una
infracción que aún debía ser elevada a esta Sala.
3) Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba.
ENDESA ENERGÍA, S.A. considera que la instrucción ha cometido errores en
la valoración de unas pruebas que, a su decir, justifican de manera objetiva la
diligencia de la citada mercantil en el cumplimiento de sus obligaciones.
Sin embargo, no pueden compartirse las apreciaciones de ENDESA ENERGÍA,
S.A. por cuanto los hechos alegados no desvirtúan las apreciaciones de la
Propuesta de Resolución. En efecto, la infractora presenta un exhaustivo
análisis de sus procedimientos internos y de sus credenciales como entidad
reconocida por sus procedimientos de captación de clientes. Con todo, dicho
análisis in abstracto no justifica por qué no se comprobó suficientemente la
veracidad del consentimiento del titular, ligada en este caso a la identidad del
mismo.
No se trata en esta sede de considerar más o menos acreditados los protocolos
con que cuenten las compañías para conjurar los posibles riesgos en materia
de consumidores, sino de comprobar si en este caso concreto se ha cumplido
con el deber impuesto legalmente de comprobar el consentimiento efectivo por
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parte del titular. Los argumentos presentados por ENDESA ENERGÍA, S.A.
prueban que, efectivamente existe un procedimiento interno, pero no prueban
que ese procedimiento haya sido útil ni adecuado para el cumplimiento de la
obligación legal, ni desacreditan los hechos declarados probados por la
instrucción.
4) Sobre la supuesta inculpación por vía de responsabilidad objetiva.
Alude ENDESA ENERGÍA, S.A. a que la Propuesta de Resolución incurre en
un vicio grave por no tener en cuenta la culpabilidad a la hora de tipificar, por lo
que se estaría proponiendo aplicar una sanción en la que únicamente se
aprecian criterios objetivos. Sin perjuicio de la caracterización de la culpabilidad
en la que más abajo nos detendremos, es preciso referir aquí que la alegación
de ENDESA ENERGÍA, S.A. carece en este punto del más mínimo sustento,
pues considera que una discrepancia valorativa constituye per se una omisión
de un deber jurídico procedimental.
ENDESA ENERGÍA, S.A. razona que su conducta fue lo suficientemente
diligente con unos argumentos que no convencen al instructor, quien considera
que el núcleo de la obligación de la mercantil fue incumplido. Pues bien, ello
únicamente acredita que instructor e infractora disienten, pero no que la
Propuesta de Resolución aplique la responsabilidad objetiva como fundamento
para proponer una sanción. En cambio, la Propuesta de Resolución considera
acreditada la culpabilidad de ENDESA ENERGÍA, S.A., entendiendo además
que, incluso aceptando los argumentos de la infractora, nos encontraríamos
ante un comportamiento negligente.
Por tanto, la Propuesta de Resolución incluye un análisis suficiente sobre la
culpabilidad de ENDESA ENERGÍA, S.A., que excluye cualquier imputación de
responsabilidad meramente objetiva.
5) Sobre la supuesta vulneración del principio non bis in idem.
ENDESA ENERGÍA, S.A. alega la vulneración del principio non bis in idem por
la existencia de una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento en los
términos previstos en el artículo 31 de la Ley 40/2015 y en el artículo 71 de la
Ley 24/2013, en dicción casi idéntica.
La alegación no puede acogerse, pues no se da en este caso la triple identidad
de sujeto, hecho y fundamento que permitiría apreciar la existencia de
duplicidad sancionadora.
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En particular, ENDESA considera que existe identidad objetiva, pues «el
consentimiento fue uno solo».
No cabe considerar que el traspaso del cliente sin su consentimiento en tres
contratos de suministro diferentes constituya un hecho único.
Se dan en este caso tres infracciones, una por cada uno de los contratos en los
que tuvo lugar el cambio de suministrador sin el debido consentimiento. Resulta
obvio que no merece el mismo reproche sancionador el traspaso inconsentido
en una contratación que en tres contratos distintos. Y ello con independencia
de que la activación del cambio pudiese haberse efectuado para los tres
contratos en la misma fecha, cuestión que resulta irrelevante a estos efectos.
Existen tres infracciones que afectan al mismo titular, pero a CUPS y domicilios
distintos. La mera coincidencia temporal de las infracciones no puede servir de
justificación para obviar la necesaria diferenciación de las conductas.
En conclusión, la existencia de tres conductas distintas, una por cada uno de
los contratos en los que tuvo lugar el cambio de suministrador sin el debido
consentimiento, determina que no exista identidad objetiva en este caso,
debiendo desestimarse la alegación sobre la supuesta existencia de bis in
idem.
6) Sobre la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad.
Finalmente, ENDESA ENERGÍA, S.A. considera vulnerado el principio de
proporcionalidad por el importe, a su juicio excesivo, de la sanción propuesta.
La instrucción no habría tenido en cuenta ninguna de las circunstancias
atenuantes previstas en el artículo 67.4 de la Ley del Sector Eléctrico para
graduar la sanción, haciendo «manifiestamente desproporcionado» el importe
de la misma.
ENDESA ENERGÍA, S.A. también argumenta, aunque de forma tangencial e
imprecisa, que se podrían haber «reconducido los hechos» al tipo leve del 66.4
de la Ley 24/2013 «atendiendo al principio de proporcionalidad» y al amparo de
lo dispuesto en el 67.3 de la Ley 24/2013.
El propio artículo 67.1 a) de la Ley 24/2013 fija en 600.001 euros como la
sanción mínima para las infracciones de carácter grave, que es precisamente la
que se ha propuesto en el presente caso. En ningún caso, puede acogerse la
solicitud de «reconducción» de los hechos al tipo leve, pues tanto los hechos
probados como la propia existencia de reiteración han quedado sobradamente
acreditados en el procedimiento.
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Sin embargo, sí que es razonable en este caso aplicar el artículo 67.3 de la Ley
24/2013, dado que no existen especiales circunstancias agravantes ni hay una
acreditación del dolo. No se trata, pues, de modificar la tipificación, sino de
hacer uso de la facultad que la ley otorga para ajustar la sanción en términos
de proporcionalidad. Esta Sala comparte con el instructor del procedimiento la
consideración de que existen tres infracciones graves diferenciadas que deben
ser sancionadas, pero entiende, a la luz de todos los elementos concurrentes, y
ante la ausencia de especiales elementos agravantes, que el importe de la
sanción puede reducirse sin que ello suponga una merma del reproche
sancionatorio.
El órgano competente para resolver puede hacer uso de la potestad que le
otorga la ley de realizar una valoración jurídica propia de los hechos probados,
no necesariamente coincidente con la Propuesta de Resolución. En este caso,
aunque la Sala hace suyos los argumentos del instructor relativos a la
calificación de las infracciones, considera justificada la alegación de la
recurrente estrictamente en lo relativo a la aplicación de la proporcionalidad, lo
que determina una reducción del importe de la sanción impuesta en los
términos detallados en el Fundamento Sexto.
TERCERO. Inadmisión de la solicitud de prueba realizada por ENDESA
ENERGÍA, S.A.
En los otrosíes de sus alegaciones, propone ENDESA ENERGÍA, S.A. la
práctica de determinadas pruebas documentales para el esclarecimiento de los
manifiestamente improcedente e innecesario de las pruebas propuestas, que
carecen de virtualidad para acreditar el cumplimiento del deber de verificar el
efectivo consentimiento por el titular del contrato, nos encontramos ante una
solicitud extemporánea.
El artículo 77 de la Ley 39/2015 citado por la infractora alude a la posibilidad de
acordar un período de prueba en el marco de la instrucción del procedimiento.
«Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los
interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo
acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta
días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue
pertinentes. Asimismo, cuando lo considere necesario, el instructor, a petición
de los interesados, podrá decidir la apertura de un período extraordinario de
prueba por un plazo no superior a diez días».
La propuesta de prueba se hace, sin embargo, cuando ya ha finalizado la
instrucción del procedimiento conforme al artículo 89.2 de la Ley 39/2015:
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«En el caso de procedimientos de carácter sancionador, una vez concluida la
instrucción del procedimiento, el órgano instructor formulará una propuesta de
resolución que deberá ser notificada a los interesados».
Por tanto, se pretende la práctica de prueba fuera del momento procedimental
al efecto, aun habiendo existido la posibilidad, durante la tramitación del
expediente, de haber solicitado la práctica de pruebas que la entonces
presunta infractora entendiera como adecuadas y pertinentes para la viabilidad
de sus argumentos.
Sin perjuicio de la acreditada extemporaneidad en la solicitud, las pruebas
propuestas son manifiestamente inidóneas para desvirtuar los hechos
declarados probados por el instructor.
El núcleo del reproche a la infractora está en la realización de tres contratos por
parte de una persona cuyo consentimiento era imposible de obtener por haber
fallecido con meses de antelación. Ante la rotundidad de tales hechos, que en
su objetividad no admiten discusión, las pruebas propuestas no tienen
capacidad para acreditar la ausencia de infracciones, pero tampoco para
mitigar la gravedad de las mismas.
La presunta apariencia de veracidad en la contratación, que la infractora
pretende demostrar, no puede derivarse de datos meramente circunstanciales
como la titularidad de las líneas telefónicas o cuentas bancarias. Tratándose de
una contratación presencial, la correcta identificación en persona del
consumidor no puede ser suplida por datos de menor relevancia, cuya
capacidad de aportar certeza a la compañía es muy inferior a la que posibilita
una contratación presencial.
Por todo ello, se inadmite la solicitud de prueba formulada.
CUARTO. Tipificación de los hechos probados.
El artículo 65.23 de la Ley 24/2013 tipifica como infracción grave «El
incumplimiento reiterado por parte de los comercializadores de los requisitos
establecidos para la formalización de contratos de suministro de energía
eléctrica, así como de las condiciones de contratación y de apoderamiento con
los clientes».
Es indudable que la primera y principal exigencia en un procedimiento de
contratación es la verificación de que se ha otorgado el consentimiento por
parte del consumidor, sin vicio alguno de su voluntad, exigencia que la ley
impone al comercializador como titular del contrato de suministro con el cliente.
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Efectivamente, el artículo 46 de la Ley del Sector Eléctrico establece entre las
obligaciones de los comercializadores, en su apartado 1 letra g) la de
«Formalizar los contratos de suministro con los consumidores de acuerdo a la
normativa reglamentaria que resulte de aplicación».
La mención por la Ley 24/2013 de la obligación de formalizar el contrato entre
las obligaciones de los comercializadores, pone de manifiesto que es la
comercializadora la titular del contrato de suministro con el consumidor. Por
tanto, corresponde a la empresa comprobar la identidad y la voluntaria,
correcta e informada prestación del consentimiento por parte del consumidor,
que es su contraparte en el contrato de suministro.
En los hechos probados del presente caso consta acreditado que ENDESA
ENERGIA, S.A. procedió a dar de alta tres contratos de suministro eléctrico sin
consentimiento de la persona titular, la cual ya había fallecido con anterioridad
a la formalización de los contratos que dieron origen a la denuncia.
Esa evidente falta de consentimiento, en la que concurre la culpabilidad que se
examinará más adelante, debe tener su reproche a través del tipo grave del
artículo 65.23 debido a la reiteración existente en la conducta de ENDESA
ENERGÍA, S.A.
La Ley 24/2013 en su artículo 67.5 define el concepto de reiteración para su
aplicación a esta norma, al decir que: «A los efectos de esta ley se considerará
que un incumplimiento es reiterado cuando dentro del año inmediatamente
anterior a su comisión el sujeto hubiera sido sancionado mediante resolución
firme en vía administrativa con arreglo a la misma infracción».
Según se ha advertido más arriba –y como ya constaba en la Propuesta de
Resolución-, ENDESA ENERGÍA, S.A. fue encontrada responsable de sendos
incumplimientos de los requisitos de contratación y apoderamiento de los
2017 (SNC/DE/025/16 y SNC/DE/027/16) y 23 de febrero de 2017
(SNC/DE/041/16).
La firmeza en vía administrativa de las antedichas Resoluciones determina que
debe aplicarse el tipo grave para los tres incumplimientos sancionados por la
presente Resolución debido a la reiteración que se aprecia por haber
transcurrido menos de un año entre los hechos de este expediente (23 de
agosto de 2017) y los anteriores incumplimientos.
QUINTO. Culpabilidad.
a) Consideraciones generales
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Una vez acreditada la existencia de una infracción creada y tipificada por la
Ley, el ejercicio efectivo de la potestad sancionadora precisa de un sujeto
pasivo al que se impute su comisión. La realización de un hecho antijurídico
debidamente tipificado ha de ser atribuida a un sujeto culpable.
La necesidad de que exista una conducta dolosa o culposa por parte del
administrado para que proceda la imposición de una sanción administrativa es
reconocida por la Jurisprudencia y se desprende igualmente del artículo 28 de
el cual «Solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción
administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les
reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y
entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o
autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa».
Este precepto debe ser necesariamente interpretado a la luz de la doctrina
jurisprudencial, según la cual «la acción u omisión calificada de infracción
administrativa ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o
imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable» (entre otras, Sentencias del
Tribunal Supremo de 22 de abril de 1991, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 6ª, de 12 de mayo de 1992, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 6ª, y 23 de febrero de 2012, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 2ª).
En todo caso, el elemento subjetivo que la culpabilidad supone se refiere a la
acción en que la infracción consiste y no a la vulneración de la norma, tal y
como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia. Así, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 enero 1991 (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 7ª), en su Fundamento de derecho 4, indica:
«Por último en cuanto a la alegada ausencia de intencionalidad de incumplir las
disposiciones legales, referidas en la resolución sancionadora, y a la necesidad del
dolo o culpa como elemento de la infracción administrativa, debe señalarse, que,
sin negar este elemento, no puede afirmarse que el dolo o la culpa deban
entenderse como acto de voluntad directamente referido a la vulneración de la
norma que define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha
voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el resultado de ella
que dicha norma contempla como supuesto del tipo de falta.
No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiera realizar el acto que la
norma prohíbe».
b) Examen de las circunstancias concurrentes en el presente caso.
La diligencia que es exigible a un sujeto comercializador a los efectos de
desempeñar su actividad, implica el cumplimiento puntual de las obligaciones
características de estos sujetos.
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Entre las obligaciones de los comercializadores figura la de garantizar el
derecho del consumidor a la elección de suministrador. Dicha obligación,
correlativa a tal derecho del consumidor, supone asegurarse de que la voluntad
del consumidor para el cambio de comercializador ha sido eficaz y
correctamente otorgada. Presupuesto necesario de ello es la acreditación de la
identidad del consumidor, deber inexcusable de la comercializadora.
En el presente caso, consta probado que ENDESA ENERGÍA, S.A. procedió a
dar de alta tres contratos de suministro eléctrico titularidad de […] sin su
consentimiento, habida cuenta del fallecimiento de este meses antes del alta de
los contratos, como ha quedado acreditado en el procedimiento.
Las alegaciones de ENDESA ENERGÍA, S.A. sobre una presunta falta de
culpabilidad no tienen sustento fáctico ni jurídico alguno, pues ha quedado
sobradamente acreditada la inexcusable negligencia en la que incurrió la
infractora en la deficiente comprobación de la identidad de ese supuesto sujeto
firmante.
A lo largo de sus alegaciones, ENDESA ENERGÍA, S.A. dedica muchas
páginas a demostrar que su procedimiento de control es idóneo y que
únicamente una situación excepcional impidió que dichos controles funcionaran
de manera correcta, pero ello debe ser tajantemente rechazado, pues la
infractora se conformó con cumplir un trámite formal, vaciando de esa manera
el verdadero núcleo de la obligación legal.
Es claro que siempre puede existir la amenaza de un fraude y que la mera
actualización de este no puede achacarse automáticamente al comercializador,
pero ello no puede entenderse como una eximente incondicional para el
mantenimiento del celo en los controles.
En este caso ni siquiera ha quedado fehacientemente acreditado que existiera
firma del contrato en agosto de 2017, pues las alegaciones al respecto de
ENDESA ENERGÍA, S.A. carecen de verosimilitud y fuerza probatoria, al
aportarse únicamente impresiones de pantalla que nada demuestran más que
el marcaje de una fecha en una casilla. ENDESA ENERGÍA, S.A. habría podido
remitir el documento con la firma cuando se le pidió, en lugar de expedir una
copia de las condiciones generales y los datos de contratación. Con todo, no
constando como hecho probado la manipulación de la firma por parte de
ENDESA ENERGÍA, S.A., sí que puede atribuirse a la citada mercantil la
ausencia de una diligente comprobación de la identidad del supuesto firmante,
cuya rúbrica no coincidía con la del DNI de […].
No puede hacer esta Sala apreciaciones sobre la coincidencia fisonómica del
presunto suplantador, si lo hubo, más allá de que es forzoso reconocer que su
aspecto no podía ser en ningún caso equivalente al de la fotografía del
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documento de identidad. Se trata de otro dato más de la deficiente
comprobación, que determina la culpabilidad sin ambages de ENDESA
ENERGÍA, S.A. por haber realizado una negligente labor de verificación de los
datos de identidad de la presunta persona firmante, contentándose con recabar
documentación de manera cuasiautomática y sin hacer análisis crítico de la
misma.
Por tanto, debe concluirse que en el presente caso concurre una culpabilidad a
título de negligencia grave, al no haberse observado la mínima diligencia
exigible en orden a obtener y comprobar la identidad del consumidor titular de
los tres contratos de suministro.
SEXTO. Sanciones aplicables a las infracciones graves cometidas.
El artículo 67 de la Ley 24/2013 prevé una multa de al menos 600.001 euros
por la comisión de una infracción grave; si bien, indica que la sanción no podrá
superar el 10% del importe neto anual de la cifra de negocios del sujeto
infractor. Por su parte, el artículo 67.4 de la Ley 24/2013 indica las
circunstancias que se han de valorar para graduar la sanción:
a) El peligro resultante de la infracción para la vida y salud de las personas, la
seguridad de las cosas y el medio ambiente.
b) La importancia del daño o deterioro causado.
c) Los perjuicios producidos en la continuidad y regularidad del suministro.
d) El grado de participación en la acción u omisión tipificada como infracción y el
beneficio obtenido de la misma.
e) La intencionalidad en la comisión de la infracción y la reiteración en la misma.
f) La reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de
la misma entidad cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía
administrativa.
g) El impacto en la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico.
h) Cualquier otra circunstancia que pueda incidir en el mayor o menor grado de
reprobabilidad de la infracción.
No concurre ninguna de las circunstancias objetivas determinantes de una
especial gravedad del comportamiento enjuiciado, en lo relativo a peligro,
importancia del daño, cuantía del beneficio obtenido o impacto sobre la
sostenibilidad del sistema.
Además de ello, también se toma en consideración que ENDESA ENERGÍA,
S.A. procedió a dar de baja los contratos en cuestión y a devolver los importes
facturados sobre la base de la contratación sin consentimiento, si bien
posteriormente a la apertura del procedimiento de información previa por la
CNMC.
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Elemento esencial para la determinación de la sanción aplicable es la
reiteración expresamente prevista por el legislador, que consta acreditada por
las sanciones firmes en vía administrativa dentro del año inmediatamente
anterior a los hechos aquí sancionados. Ello, unido a la individualidad de cada
una de las tres infracciones cometidas en cada uno de los tres contratos, obliga
a imponer tres sanciones por la comisión de sendas infracciones graves.
No obstante lo anterior, también debe ser objeto de aplicación el artículo 67.3
de la Ley 24/2013 que permite, en casos en que no se aprecie una cualificada
gravedad, aplicar la sanción prevista inferior en grado.
En el presente caso concurren indudablemente las circunstancias para
considerar que se han producido tres infracciones graves, en línea con lo
propuesto por el instructor; sin embargo, ante la ausencia de agravantes en los
términos previstos en el artículo 67.4 de la Ley 24/2013 y teniendo en cuenta
muy especialmente la no acreditación de dolo y la reparación del daño
causado, esta Sala considera que el importe propuesto por el instructor,
aunque ajustado a derecho, debe ser moderado siguiendo el principio de
proporcionalidad
Por todo lo expuesto, considerando el nivel de diligencia exigible a las
sociedades comercializadoras y la comisión de las infracciones por negligencia
grave de la infractora, atenuadas en los términos antedichos, se impone una
multa de cien mil euros (100.000 €) por cada una de las infracciones
cometidas, sumando un total de trescientos mil euros (300.000 €) al estimarse
proporcional en atención a la conducta infractora y demás circunstancias
concurrentes.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC
RESUELVE
PRIMERO. Declarar que la empresa ENDESA ENERGIA, S.A. es responsable
de la comisión de tres infracciones graves, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 65.23 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico,
por incumplimiento reiterado de los requisitos de contratación con los clientes.
SEGUNDO. Imponer a ENDESA ENERGÍA, S.A. una sanción consistente en el
pago de una multa de cien mil euros (100.000 €) por cada una de las tres
infracciones graves cometidas, de modo que el importe agregado de las tres
sanciones asciende a la cantidad de trescientos mil euros (300.000 €).
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Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Energía y notifíquese al
interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y
que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
