Resolución SNC/DTSA/023/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 08-09-2016
| Fecha | 08 Septiembre 2016 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/023/15 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/023/15/COFM Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO AL
COLEGIO OFICIAL DE FARMACEÚTICOS DE MADRID POR EL PRESUNTO
INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES EN MATERIA DE
NUMERACIÓN Y PORTABILIDAD MÓVIL
SNC/DTSA/023/15/ COFM NUMERACIÓN Y PORTABILIDAD
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 8 de septiembre de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Periodo de información previa (expediente MTZ 2013/1710)
Con fecha 18 de septiembre de 2013 se inició un periodo de información previa
(folios 3 a 6 del expediente administrativo) al objeto de investigar los hechos
comunicados a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en
adelante, CMT) por la Asociación de Operadores para la Portabilidad Móvil (en
adelante, AOPM
1
), sobre determinado operador que se promocionaba como un
1
La AOPM es la asociación de operadores móviles que gestiona la Entidad de Referencia de
portabilidad móvil, cuyo fin principal es el establecimiento, gestión y supervisión del mecanismo
destinado a intermediar en las interacciones que se establezcan entre los operadores para
llevar a cabo todos aquellos procesos asociados a la conservación de los números (Nodo
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operador móvil virtual (OMV) capaz de ofrecer una serie de tarifas
diferenciadas a sus usuarios pero que, sin embargo, no formaba parte de dicha
asociación, no contribuía a los costes del Nodo Central de portabilidad
numérica
2
y no podía facilitar por sus propios medios la portabilidad numérica a
sus usuarios de acuerdo con los procedimientos establecidos en las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
3
(expediente MTZ 2013/1710).
En el seno de dicho expediente, dicho operador puso de manifiesto la relación
mayorista que mantenía con Telefónica Móviles España, S.A.U., (en adelante,
TME) para la prestación de sus servicios (folios 7 a 10). Por ello, con fecha 4
de junio de 2014, se requirió a TME la identificación de aquellas entidades con
las que había suscrito contratos que permitieran la reventa del servicio móvil a
usuarios finales (folios 19 a 25).
Mediante escritos de TME, de 2 de julio y 19 de diciembre de 2014, 3 de
febrero y 6 de abril de 2015, esta operadora dio contestación a los diversos
requerimientos de información formulados por la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (en adelante, DTSA) de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) e
identificó, entre otras entidades, al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid
(en adelante, COFM ó Colegio) como uno de sus revendedores del servicio
telefónico móvil (folios 54 a 56), aportando copia del acuerdo suscrito entre
ambas entidades de fecha 14 de mayo de 2012 (folios 57 a 91).
Con fecha 10 de abril de 2015, la DTSA requirió al COFM información sobre: (i)
los servicios que revende de TME, (ii) la fecha de inicio de la prestación de los
servicios de reventa, (iii) la cantidad de líneas móviles gestionadas, (iv) la copia
del contrato mayorista firmado con TME, (v) al menos tres contratos suscritos
con los usuarios finales, (vi) los motivos por los que no se encuentra asociado a
la AOPM, (vii) el detalle de cómo se desarrolla el proceso de portabilidad de
sus números y su interacción con el Nodo Central de portabilidad numérica, y
(viii) la cantidad total de numeración importada y exportada y las fechas del
primer número importado y primer número exportado (folios 92 a 95).
Con fecha 23 de abril de 2015 el COFM contestó al requerimiento de
información formulado por esta Comisión (folios 96 a 402).
Central).
http://www.aopm.es/root/archivos/contenidos/0/2/2/71153_AOPM_PresentacionAOPM.pdf
2
Sistema centralizado gestionado por la Entidad de Referencia, que actúa como agente
intermediario de comunicación entre los operadores, encargado de registrar en una base de
datos las solicitudes de portabilidad, las incidencias que se registren durante los procesos de
portabilidad y las transacciones de numeración entre operadores.
3
Resolución de la CMT por la que se aprueba la Especificación Técnica de los Procedimientos
Administrativos para la Conservación de Numeración Móvil en caso de cambio de operador, de 7
de julio de 2011 (DT 2009/1660).
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SEGUNDO.- Incoación del presente procedimiento sancionador
El 17 de septiembre de 2015 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC
aprobó el acuerdo de incoación del presente procedimiento sancionador
(SNC/DTSA/023/15) contra el COFM, como presunto responsable directo de:
(i) una infracción administrativa leve, tipificada en el artículo 78.8 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante,
LGTel 2014), consistente en la explotación de redes o la prestación de
servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos
exigibles para realizar tales actividades, establecidos en esta Ley y su
normativa de desarrollo, distintos de los previstos en los artículos 6.1 y
6.2, en materia de numeración; y
(ii) una infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo 76.12 de
la LGTel 2014, por el incumplimiento de la Resolución de la CMT, de 7
de julio de 2011, que aprobó las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil.
En dicho acuerdo se otorgó a la entidad imputada el plazo de un mes, contado
a partir del día siguiente al de la fecha de su notificación, para presentar las
alegaciones y los medios de prueba que estimara convenientes para la defensa
de sus intereses. Asimismo, se acordó incorporar al presente expediente la
documentación relevante para la instrucción del procedimiento sancionador,
recabada en el marco de las diligencias previas MTZ 2013/1710.
El citado acuerdo de apertura del procedimiento sancionador fue comunicado a
la instructora del expediente con fecha 18 de septiembre de 2015 (folio 435).
Asimismo, el 23 de septiembre de 2015 se notificó el precitado acuerdo al
COFM, según se constata en el acuse de recibo (folios 436 a 437).
TERCERO.- Escrito de alegaciones del COFM
Con fecha 5 de noviembre de 2015 el COFM presentó su escrito de
alegaciones sobre el acuerdo de incoación del presente procedimiento
sancionador, en el que solicitaba el archivo del procedimiento sancionador de
referencia (folios 488 a 764).
CUARTO.- Requerimientos de información y otros actos de instrucción
Al amparo del artículo 16.2 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio
de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), se llevaron
a cabo actos de instrucción necesarios para el examen de los hechos,
consistentes en realizar consultas al Registro Mercantil, al Registro de
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Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a la página
web del COFM (http://www.cofm.es/), entre los meses de enero y marzo de
2016. Estas comprobaciones han sido incorporadas en el expediente
administrativo (folios 765 a 811).
Asimismo, al objeto de examinar y valorar los datos puestos de manifiesto por
el COFM, la instructora del expediente requirió a TME y al COFM, el 21 y 22 de
abril de 2016, respectivamente, la aportación de información adicional (folios
813 a 815). Mediante escritos, de 5 y 6 de mayo de 2016, TME y el Colegio
remitieron sendas contestaciones a los citados requerimientos de información
(folios 816 a 828).
QUINTO.- Propuesta de resolución.
Con fecha 14 de junio de 2016 se dictó la propuesta de resolución por parte de
la instructora del procedimiento (folios 838 a 858) en la que se proponía
archivar el expediente sancionador.
El COFM manifestó su conformidad en su escrito de fecha 23 de junio de 2016
(folios 862 y 863)
Sexto.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 7 de julio de 2016 (folio 864), el Instructor ha
remitido a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución
junto con el resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
HECHOS PROBADOS
De acuerdo con las actuaciones practicadas durante la instrucción del
expediente cabe considerar probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El COFM no ha estado haciendo uso, en nombre y por cuenta
propia, de recursos públicos de numeración móvil de TME
En el período de información previa del que trae causa el presente
procedimiento sancionador (expediente MTZ 2013/1710), se identificó al COFM
como una de las entidades que había suscrito un contrato con TME para la
reventa de productos y servicios de comunicaciones electrónicas móviles de
esta última entidad, detectándose indicios de que el COFM podría haber estado
asignando numeración móvil de TME a sus colegiados, desde el inicio de la
prestación de los servicios -con sus primeras altas de líneas móviles en fecha
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11 de octubre de 2012- hasta la actualidad, sin contar con la correspondiente
autorización de la CNMC para disponer de numeración subasignada de TME.
No obstante,procede poner de manifiesto que, del análisis de los contratos
minoristas –no aportados en la notificación de inicio de actividad ni en las
posteriores modificaciones de la inscripción del COFM en el Registro de
Operadores por no ser un requisito exigible por la normativa aplicable- y del
resto de documentación aportada en el marco del presente procedimiento
sancionador, se desprende que el COFM no realiza una reventa del servicio de
telefonía móvil ya que, a pesar de que refactura a sus colegiados y oficinas de
farmacia los servicios móviles de TME, esta entidad no es la responsable frente
a los usuarios finales de la prestación y de la calidad del servicio de telefonía
móvil, al escalar las solicitudes e incidencias directamente a TME, siendo este
procedimiento y la responsabilidad de TME conocidos por los abonados, a
través de los citados contratos minoristas.
Asimismo, de los contratos minoristas entre el Colegio y sus clientes se
evidencia que frente a éstos el responsable de la prestación de los servicios es
TME, para el servicio telefónico móvil, y Telefónica de España, S.A.U. (en
adelante, Telefónica), para los servicios de telefonía fija.
Concretamente, en los referidos contratos se señala, como objeto de la relación
contractual, que “la regulación de la prestación de servicios comerciales y de
atención personal al Colegiado por parte del Colegio Oficial de Farmacéuticos
de Madrid (en adelante COFM), los servicios de comunicaciones de voz fija,
comunicaciones móviles de voz y datos, y comunicaciones de acceso a internet
mediante ADSL, dentro de la cartera de Servicios de Farmatel (Servicios
Farmatel). Estos servicios serán proporcionados por las empresas Telefónica
de España SAU y/o Telefónica Móviles España SAU” (cláusula primera de los
contratos).
De la misma manera, en la cláusula décima de los contratos con los usuarios
finales, en relación con la “Responsabilidad de la prestación de los servicios a
las Oficinas de Farmacia”, se indica que eran Telefónica y TME los
responsables de “garantizar al COFM el detalle, suministro, prestación y
eficacia de todos los productos y servicios contratados. Por tanto, el COFM
trasladará al Colegiado los productos y servicios prestados por estas
empresas”. En la misma cláusula se establece que el rol del COFM en la
prestación de los servicios por parte de TME y del resto de las empresas del
grupo Telefónica estaría limitado a los servicios comerciales y de atención
personal (folios 305, 313, 320, 328, 342, 357 y 707).
En el párrafo 103 de su escrito de alegaciones, de 5 de noviembre de 2015, el
COFM manifiesta que “los servicios que presta el Colegio son meramente de
gestión y de atención personalizada, y en ningún caso lleva a cabo la
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prestación de servicios de telecomunicaciones en nombre propio que requieran
de un bloque de numeración asignado o subasignado” (folio 511).
De la misma manera, el COFM manifiesta -en los párrafos 104 y siguientes de
sus alegaciones- que no debería ser considerado un operador móvil virtual
revendedor, ya que no presta servicios de telecomunicaciones, no dispone de
números con los que dar de alta nuevos clientes ni compite en el mercado de
comunicaciones electrónicas con finalidad concurrencial o ánimo de lucro.
Además, el Colegio señala que no revende el servicio telefónico al público (en
adelante, STDP) en general, pues es TME quien presta los servicios en su
propio nombre, resuelve las incidencias y provee de terminales directamente a
los usuarios finales.
En efecto, por lo que se refiere a la asignación de recursos públicos de
numeración, de las alegaciones y de la documentación aportada por el COFM,
se ha podido comprobar que esta asociación corporativa no lleva a cabo la
prestación a terceros de servicios de comunicaciones electrónicas en nombre
propio, que requieran de bloques o conjuntos de numeración para tramitar altas
de líneas móviles, puesto que el COFM envía las solicitudes de nueva
numeración móvil solicitadas por los clientes así como las incidencias del
servicio directamente a TME para su provisión y tramitación, siendo informados
los colegiados y farmacéuticos afiliados de que el prestador de los servicios de
telecomunicaciones es TME. Ello se desprende del análisis del clausulado del
contrato minorista y de los siguientes formularios que son puestos a disposición
de los clientes finales durante el proceso de contratación de los servicios de
telecomunicaciones: “Solicitud de Alta–Adhesión” y “Solicitud de Modificación”.
Asimismo, de las consultas realizadas al Registro Mercantil (folios 765 a 768),
al Registro de esta Comisión (folios 769 a 771) y a la página web
4
del COFM
(folios 809 a 811), así como del análisis de las contestaciones de TME a los
requerimientos de información sobre subasignación a revendedores de bloques
de numeración incorporadas al presente expediente sancionador y de las
Memorias Anuales sobre las actividades del COFM, correspondientes a los
años 2012 a 2014 (folios 772 a 808), la instructora ha comprobado que el
COFM presta servicios de gestión administrativa o “ventanilla única” a un
colectivo cerrado y predeterminado de usuarios finales (colegiados, adjuntos de
farmacia y sus familiares directos) a los que ofrece, entre otros servicios,
descuentos en productos y servicios de comunicaciones móviles de TME, no
desarrollando una actividad mercantil en la que se haya detectado la utilización
de recursos de numeración para su asignación directa a usuarios finales.
5
4
http://www.cofm.es
5
A modo de ejemplo, en la Memoria Anual 2012 de las actividades del COFM se
indica que la marca Farmatel no es una estructura empresarial sino el vehículo para
canalizar una “demanda agregada de los colegiados de Madrid” de tarifas y
condiciones más ventajosas en materia de telecomunicaciones.
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De esta forma, ante la demanda de altas de líneas móviles el procedimiento a
seguir consistiría en que los usuarios finales las solicitaran a TME,
directamente o a través del Centro de Gestión de Operaciones -CGO- del
Colegio, que realizaría tareas de intermediación remitiendo las solicitudes para
que TME asigne directamente la numeración a los abonados y, posteriormente,
éstos cedan con carácter temporal la titularidad de las líneas al COFM (cesión
sujeta a la duración de la relación contractual entre el abonado y el COFM),
hecho que por sí solo no acredita la infracción imputada sobre la utilización
indebida de números sin la preceptiva autorización de subasignación por parte
de la CNMC.
Por consiguiente, de la información analizada durante la instrucción del
procedimiento sancionador no ha quedado acreditado que el COFM disponga
de numeración móvil propia (procedente de TME) o que haya subasignado
numeración de TME a usuarios finales en la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas.
SEGUNDO.- Desde el 11 de octubre de 2012 hasta la actualidad, el COFM
no ha estado gestionando el proceso de cambio de operador con
conservación de la numeración de sus clientes, en calidad de operador
donante
Según consta en la documentación aportada y en los documentos incorporados
durante la instrucción del expediente, las solicitudes de portabilidad a terceros
operadores de los clientes del COFM se han llevado a cabo mediante el
siguiente procedimiento:
1. Al contratar los servicios de comunicaciones electrónicas que ofrece el
COFM a sus colegiados y oficinas de farmacia, los clientes (usuarios
finales) deben ceder la titularidad de sus líneas al COFM remitiendo el
documento “Cesión derechos línea telefónica” junto al “Acuerdo de
adhesión a los servicios Farmatel” (folios 301 a 358).
2. Cuando los clientes deciden causar baja de los servicios Farmatel,
previamente al cambio de operador, deben solicitar al COFM la
devolución de la titularidad de sus líneas telefónicas (cambiar el NIF del
COFM por el NIF del cliente) a través del formulario “Solicitud de
modificación” (folios 367 a 391).
3. Una vez tramitado el cambio de titularidad de la línea, ésta pasa a figurar
a nombre del cliente final en los sistemas de TME y el usuario puede
solicitar la portabilidad al operador receptor.
4. En la solicitud de portabilidad (exportación) hacia un tercer operador, el
cliente ha de indicar al operador receptor que quien le presta el servicio
móvil es TME, a pesar de no tener ningún vínculo contractual directo con
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esa operadora, ya que el contrato de prestación de los servicios móviles
lo habría firmado únicamente con el COFM.
5. A pesar de ser el COFM la entidad que suscribe el contrato con el
usuario, esta asociación corporativa no interviene en ninguna fase del
proceso de portabilidad, ya que es TME quien acepta o rechaza las
solicitudes de portabilidad en rol de operador donante.
El hecho de que los usuarios cedan al COFM la titularidad de la línea limita la
posibilidad de que éstos soliciten ante el operador receptor la portabilidad en el
momento que deseen. Antes deben “recuperar” la titularidad de la línea y, por
tanto, la numeración asociada dado que si el usuario intenta portarse
acudiendo directamente al operador receptor, sin comunicar a éstos (COFM y
TME) su intención de cambiar de operador, dicha solicitud podría ser
rechazada al no coincidir el NIF del cliente con el NIF del COFM, como se
describe gráficamente a continuación:
En el caso de que los usuarios finales decidiesen cambiar de operador, si el
COFM actuara realmente como Operador Móvil Virtual Prestador del Servicio o
revendedor, debería intervenir en el proceso de portabilidad en calidad de
operador donante, pudiendo interactuar con el Nodo Central. Por el contrario, si
se considerara a TME como el verdadero prestador del servicio, en este
supuesto la operadora debería tener una relación contractual con el cliente y,
por tanto, conocer la identidad del usuario final (no sólo el NIF del COFM, en
calidad de refacturador de los servicios, sino también el NIF del abonado).
Como ya se ha indicado en el procedimiento analizado, el COFM no interviene
en la gestión de la portabilidad de sus clientes en el rol de operador donante.
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Adicionalmente, cabe indicar que, a pesar del actual procedimiento de gestión
de la portabilidad de los clientes del COFM por parte de TME, como operador
que interactúa con el Nodo Central en rol de “operador donante”, el mismo no
dispone de toda la información necesaria para actuar en dicho rol, ya que
desconoce los datos de los usuarios finales a los que representa en el proceso
de portabilidad. Así lo manifiesta la propia TME, en su contestación al
requerimiento de información, de fecha 22 de abril de 2016, formulado en fase
de instrucción: “los usuarios finales no son conocidos por TME, apareciendo las
líneas a nombre del colegio correspondiente” (folio 817).
Por tanto, de conformidad con los datos que obran en el expediente, se ha
podido probar que las solicitudes de portabilidad a otro operador por parte de
los usuarios finales del COFM no son tramitadas por esta entidad, sino por
TME. Asimismo, el proceso establecido para tramitar dichas solicitudes no
garantiza el derecho de los abonados a dirigirse directamente al operador
receptor sin ningún tipo de requisito o premisa previa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento
sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para instruir el presente procedimiento resultan
de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la
Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC (en adelante, Ley de la
CNMC) corresponde a esta Comisión “realizar las funciones atribuidas por la
Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”, entre las que
se encuentra “el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos
por esta ley [LGTel]”, artículo 29.1.
Esta remisión a la LGTel 2003 ha de entenderse efectuada a la LGTel 2014,
que derogó la anterior ley y que entró en vigor el día 11 de mayo de 2014.
1.1.- Competencia en materia de numeración
La posible infracción en materia de numeración consistiría en la prestación de
servicios de reventa de telefonía móvil por parte de CCFC, sin la autorización
de subasignación de la numeración correspondiente.
Concretamente, en el artículo 53.t) de la LGTel 2003 se establecía como
infracción muy grave la explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
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tales actividades, correspondiendo la competencia sancionadora a la CMT, en
virtud de lo dispuesto en los artículos 48.3.j) y 58 de la misma ley.
Por otro lado, de conformidad con la LGTel 2014, el artículo 78.8 contempla
como infracción leve “[l]a explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo
distintos de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2”.
Además de tipificar dicha infracción como leve (ya no como muy grave), la
LGTel 2014 señala en el artículo 84 que la competencia sancionadora, en
relación con la infracción contemplada en el artículo 78.8, corresponde al
Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la
Información:
“La competencia sancionadora corresponderá:
1. Al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la
Información, para la imposición de sanciones no contempladas en los siguientes
apartados.
2. A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito
material de su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas
en los apartados 12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves tipificadas en los
apartados 11, 27, 28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el
apartado 4 del artículo 78.”
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición transitoria
décima de la LGTel 2014, hasta que el Ministerio de Industria, Energía y
Turismo (en adelante, MIEyT) no asuma las competencias efectivas en materia
de numeración y sancionadoras en ese ámbito, estas facultades se seguirán
ejerciendo transitoriamente por la CNMC.
1.2. Competencia en materia de portabilidad
La presunta infracción en materia de portabilidad consistiría en el
incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil.
Concretamente, el CCFC no habría estado gestionando los cambios de
operador con conservación de la numeración de sus abonados, en calidad de
operador donante, ya que, junto a TME, estos dos operadoras habrían
establecido un procedimiento para gestionar la portabilidad de sus usuarios
finales ajeno al regulado en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil.
De acuerdo con el artículo 53.r) de la LGTel 2003 constituye una infracción muy
grave “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia
de comunicaciones electrónicas”.
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Por su parte, el artículo 76.12 de la actual LGTel contempla como infracción
muy grave “el incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o
de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas
por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de
sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas”, correspondiendo la
competencia sancionadora de este tipo de infracción a la CNMC, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.2 de la LGTel 2014 -citado
anteriormente-, (antiguos artículos 48.4 letra j) y 50.7 de la LGTel de 2003), al
igual que hacen los artículos 6.5 y 29 de la Ley de la CNMC.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para
conocer sobre las conductas mencionadas anteriormente y resolver sobre el
incumplimiento de la normativa sectorial en materia de portabilidad.
Al estar vigentes la LGTel 2003 y la LGTel 2014 en el momento de realización
de los hechos probados, habrá de atenerse a lo dispuesto en el artículo 128.1
de la LRJPAC, que establece el principio de aplicar la disposición vigente en el
momento de la infracción. Por otra parte, los artículos 9.3 de la Constitución y
128.2 de la LRJPAC recogen una excepción a este principio general al señalar
que: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto
favorezcan al presunto infractor”.
1.3.- Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora
Por último, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se
rige por lo establecido en la Ley 3/2013 y en la LGTel de 2014, así como, en lo
no previsto en las normas anteriores, por la LRJPAC, así como por el
Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora,
aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante,
Reglamento del Procedimiento Sancionador)..
Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 21.2 de la LCNMC y 14.1.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto (en adelante, EOCNMC), el órgano competente para incoar y resolver el
presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de
la CNMC.
Por otra parte, según el artículo 29.2 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la
potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la
fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente
en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”. En
consecuencia, la instrucción de los procedimientos sancionadores corresponde
a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, de acuerdo con
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lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del
EOCNMC.
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si el
Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid ha estado incumpliendo sus
obligaciones en materia de numeración y portabilidad móvil.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
3.1.- No se ha acreditado que el COFM gestione recursos públicos de
numeración subasignados por TME para tramitar altas de líneas móviles
de sus usuarios finales, como OMV PS
El régimen legal aplicable a la subasignación de recursos públicos de
numeración ha sido desarrollado en el artículo 49 del Reglamento de
Numeración, que dispone:
“Los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas pero no
se encuentren en los supuestos señalados en el artículo anterior podrán utilizar
las subasignaciones que les faciliten los titulares de las asignaciones, en las
condiciones previstas en el artículo 59.b, previa autorización de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones. […]
A estos efectos, el concepto de subasignación incluye cualquier forma de
encomienda de la gestión o comercialización de los números”.
En similares términos se pronuncia el artículo 59.c) del Reglamento de
Numeración, al señalar que el operador titular de numeración, previa
autorización de la Comisión, podrá efectuar subasignaciones siempre que el
uso que se vaya a hacer de los recursos haya sido el especificado en la
solicitud.
De la lectura de ambos artículos se desprende que, en virtud del artículo 49 del
Reglamento de Numeración, los operadores que presten servicios de
comunicaciones electrónicas, pero que no puedan ser asignatarios por no ser
operadores de redes telefónicas públicas o prestadores del STDP
6
podrán
utilizar las subasignaciones que les faciliten los titulares de las asignaciones, en
las condiciones previstas en el artículo 59.b)
7
del Reglamento, previa
autorización de la Comisión.
6
Véase el artículo 48 del Reglamento de Numeración.
7
Artículo 59 b) del Reglamento de Numeración: “Los recursos asignados deberán utilizarse
para el fin especificado en la solicitud por el titular de la asignación, salvo que la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones autorice expresamente una modificación, de conformidad
con lo establecido en el artículo 62”.
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En el presente caso, como se ha señalado anteriormente en el Hecho Probado
Primero, el COFM no actúa como el verdadero prestador del servicio. En
concreto, según se refleja en la cláusula primera de los contratos minoristas
que suscribe el COFM con sus clientes: “los servicios de comunicaciones de
voz fija, comunicaciones móviles de voz y datos, y comunicaciones de acceso a
internet mediante ADSL, dentro de la cartera de servicios de Farmatel
(Servicios Farmatel). Estos servicios serán proporcionados por las empresas
Telefónica de España SAU y/o Telefónica Móviles España SAU”.
La anterior conclusión se desprende también de las contestaciones a los
requerimientos de información formulados y de las consultas a la web de
COFM en las que se evidencia que esa entidad no proporciona numeración a
sus clientes en nombre propio, sino que lo hace en nombre de TME y escala
las solicitudes de alta de líneas y números a TME, como operador prestador del
STDP móvil.
Por consiguiente, no existen pruebas sobre la utilización en nombre propio por
el COFM de bloques o sub-bloques o conjuntos de numeración subasignados
por TME y se considera que no concurre el elemento de la tipicidad, ya que no
puede concluirse que el COFM haya cometido una infracción de los artículos
53.t) de la LGTel 2003 y 78.8 de la LGTel 2014 por uso indebido de
numeración al no haber obtenido de la Comisión la autorización preceptiva de
subasignación, de conformidad con lo expuesto en los artículos 49 y 59.c) del
Reglamento de Numeración.
3.2.- Para la gestión de la portabilidad de los clientes del COFM se utiliza
un procedimiento que no cumple lo dispuesto en las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil establecidas en las Resoluciones de la
CMT de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011, sobre los
procedimientos administrativos para la conservación de numeración en
caso de cambio de operador en redes móviles
En el Hecho Probado Segundo, se ha acreditado que, desde el 11 de octubre
del 2012, el COFM no ha estado gestionando las solicitudes de portabilidad de
sus clientes, en calidad de operador donante (OMV PS). Ello porque se habría
estado utilizando un procedimiento ajeno al establecido en las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil aprobadas mediante Resolución de la CMT, al
ser TME quien actúa como operador donante de las portabilidades de los
clientes del COFM.
Así, el procedimiento a seguir en la tramitación de altas de portabilidad según
lo previsto en el apartado 7.2.1 de las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil en vigor sería el siguiente:
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1. El usuario solicita el alta de portabilidad con el operador receptor.
2. El operador receptor, en el mismo ½ día hábil en el que se formaliza la
solicitud de alta de portabilidad por parte del abonado, se conecta al
nodo central y realiza la grabación de la citada solicitud.
3. El operador donante deberá confirmar o rechazar la solicitud de alta de
portabilidad en el nodo central dentro del ½ día hábil siguiente al ½ día
hábil en que el operador receptor ha procedido a grabar la solicitud. Así,
el operador donante podría rechazar la solicitud en el caso de falta de
correspondencia entre la numeración y el abonado identificado por su
NIF/DNI/NIE/Pasaporte y nacionalidad.
En el caso de que transcurrido dicho período el donante no hubiera
realizado la confirmación/rechazo de la solicitud, el nodo central
rechazará la solicitud, indicando como causa de la misma la falta de
respuesta en tiempo del operador donante.
4. Lectura de la confirmación/rechazo de la solicitud por el operador
receptor.
5. Lectura del fichero de movimientos no cancelables por todos los
operadores de red, al objeto de poder ejecutar las tareas para asegurar
el encaminamiento de las llamadas.
6. Cambio de estado de la solicitud a “portada” en el nodo central al
comienzo del ½ día hábil siguiente a la ventana de cambio.
Cabe recordar que la conservación de numeración por cambio de operador es
un derecho de los abonados que requiere únicamente la petición de
portabilidad por parte de éstos, estando los operadores obligados a garantizar
el ejercicio de ese derecho de conservación de la numeración en el plazo
indicado y de conformidad con lo dispuesto en la normativa que lo regula.
OP
D
OP
R
3
2
NC
6
4
4
4
5
5
Usuario
1
5
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Así lo establece el artículo 47.1 c) de la LGTel, que reconoce el derecho de los
usuarios finales a cambiar de operador, con conservación de los números del
plan nacional de numeración telefónica, en los supuestos en que así se
contemple, en el plazo máximo de un día laborable.
Los OMV-PS no poseen los recursos de red necesarios que les permitan
encaminar las llamadas y utilizan la numeración asignada al operador de red
con el que hayan llegado a un acuerdo de acceso, mediante la figura de la
subasignación. A través de dicha subasignación, los OMV-PS tienen la
responsabilidad frente al abonado de asegurar administrativamente el derecho
a la conservación de numeración en caso de cambio de operador. Así lo
establece el apartado 5.1 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad de
2009 y 2011 que prescriben lo siguiente: “aunque el prestador de servicio no
puede encargarse de la ejecución técnica de la portabilidad, ya que ésta sólo
puede ser asegurada por el operador de red con el que haya llegado a un
acuerdo, tiene la responsabilidad de gestionar administrativamente la
portabilidad de los usuarios”.
Además, todos los operadores que prestan directamente (o revenden) el STDP
móvil tienen la responsabilidad y la obligación de conectarse al nodo central
para la tramitación de todos los procesos administrativos de portabilidad de
numeración, con independencia del rol del operador en el proceso y de la
interfaz empleada para realizar la conexión (apartado 7.1.2 de las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil).
Por tanto, es responsabilidad de los operadores que prestan el servicio
telefónico disponible al público, incluidos los OMV-PS a través de las
subasignaciones de numeración móvil, garantizar el derecho de los abonados
al cambio de operador con conservación de la numeración o portabilidad, en
los plazos y condiciones contemplados en las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil aprobadas por Resolución de esta Comisión.
El apartado 5.2 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
establece que “la entrega de la solicitud firmada por el abonado al operador
receptor (u otra forma equivalente de acreditación del consentimiento del
abonado a la portabilidad, siempre que se realice de acuerdo con la legislación
vigente) será el evento que desencadene el proceso administrativo entre
operadores para la gestión de la información necesaria y que finalizará con la
portabilidad efectiva de la numeración, salvo caso de Cancelación o
Denegación de la misma”.
Pues bien, de conformidad con lo expuesto en el Hecho Probado Segundo, el
procedimiento seguido por el COFM y TME para garantizar la portabilidad de
los clientes del primero no cumple los criterios definidos en las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil, al no garantizar el derecho de los abonados a
dirigirse directamente al operador receptor para asegurar la conservación de
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numeración en caso de cambio de operador, y por no permitir a todas las
entidades responsables de la portabilidad la ejecución administrativa de la
misma, ya que en el presente caso es TME y no el Colegio quien actúa como
operador donante de la numeración de los clientes del COFM que solicitan el
cambio de operador.
Además, el hecho de que los clientes finales otorguen su consentimiento para
el cambio de titularidad de sus líneas móviles en favor del COFM, al objeto de
poder acogerse al plan de precios negociado con TME, en modo alguno
debería implicar su renuncia –además, no informada- a que la portabilidad de
su numeración se pueda realizar sin más requisitos que la solicitud de alta de
portabilidad presentada directamente ante el operador receptor (apartado
7.2.1.2 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil).
En consecuencia, de la instrucción del procedimiento sancionador ha quedado
acreditada la participación del COFM, en cuanto operador inscrito en el
Registro de operadores de la CNMC como prestador de servicios de
comunicaciones electrónicas, de una infracción administrativa muy grave,
prevista tanto en el artículo 53.r) de la LGTel 2003 como en el artículo 76.12 de
la LGTel 2014, por incumplimiento de las Resoluciones de la CMT de 22 de
octubre de 2009 y 7 de julio de 2011, que aprobaron las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil.
CUARTO.- Análisis de la responsabilidad del COFM en la comisión de la
infracción
Durante la instrucción del expediente ha quedado acreditado el incumplimiento
de las Resoluciones de la CMT de 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011,
que aprobaron las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, en lo que
respecta a los apartados 5.1 (responsabilidad en la gestión administrativa de la
portabilidad), 5.2 (inicio del proceso de portabilidad mediante solicitud al
operador receptor), 7.1.2 (obligación de conexión al nodo central para la
tramitación de la portabilidad) y 7.2.1.2 (procedimiento altas de portabilidad).
Concretamente, en la gestión de la portabilidad de los clientes del CCFC se
utiliza un procedimiento que no cumple los referidos parámetros establecidos.
En relación con dicho incumplimiento, tipificado en el artículo 76.12 de la LGTel
2014, se hace necesario precisar si el COFM es responsable de la comisión de
los hechos antijurídicos determinados.
En primer lugar, conviene partir de la base de que los procesos establecidos en
las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil tienen como objeto
garantizar el derecho de los abonados
8
al servicio telefónico disponible al
público de conservación de su numeración telefónica en los procesos de
8
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por abonado móvil la
“persona física o jurídica que ha suscrito un contrato de prestación de servicios telefónicos con
un determinado operador móvil o utiliza los servicios de un operador móvil mediante la
modalidad de prepago o similar”.
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cambio de operador. La portabilidad es una responsabilidad de los operadores
que prestan este servicio o lo revenden garantizar dicho derecho
9
.
Tal y como se ha indicado en el Hecho Probado Primero, el COFM consta
inscrito en el Registro de Operadores como Operador Móvil Virtual Prestador
de Servicios desde el 25 de julio de 2012. Sin embargo, a la vista de lo
expuesto en los hechos probados, se considera que el COFM no tiene la
condición de operador prestador de servicios de comunicaciones electrónicas.
Al respecto, el apartado 32 del Anexo II de la LGTel, define el concepto de “red
pública de comunicaciones” como “la red de comunicaciones electrónicas que
se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles para el público y que soporta la
transferencia de señales entre puntos de terminación de la red”. Es decir, para
poder calificar una red de comunicaciones como una red pública es necesario
que el servicio que se soporta sobre la misma sea un servicio de
comunicaciones electrónicas y que, además, esté disponible al público en
general.
De la anterior definición, así como del contenido material de la actividad
desarrollada -analizada en detalle en los Hechos Probados Primero y Segundo,
se desprende que el COFM no debe ser considerado prestador de servicios de
comunicaciones electrónicas en relación con la actividad examinada en el
presente expediente, en atención a los siguientes indicadores:
- En los contratos minoristas firmados con los abonados se indica que el
prestador del servicio es TME.
- En el catálogo de terminales y tarifas de servicios móviles las ofertas y
modelos indicados son los de “Movistar”.
- El servicio de comunicaciones móviles es accesorio a la actividad principal
del COFM.
- Los servicios de telecomunicaciones no se ofrecen al público en general.
Los destinatarios del servicio son únicamente los colegiados y sus
familiares directos, por lo que se trataría de un grupo reducido de usuarios
finales, no estando el servicio disponible al público en general.
Si bien es cierto que el COFM es quien contrata con los abonados y les ofrece
atención comercial, esta entidad no hace una reventa del servicio telefónico
9
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, el
operador donante de la portabilidad es el “operador que presta el servicio telefónico
móvil disponible al público a un abonado en modalidad de contrato o prepago o similar,
antes del inicio del proceso de portabilidad”.
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móvil, ya que no gestiona las altas de líneas, no reconfigura el servicio
telefónico prestado por TME como su operador mayorista –no altera las
condiciones de prestación del servicio de comunicaciones electrónicas-, no
asume el servicio telefónico como propio en el contrato con los usuarios finales,
ni atiende incidencias de servicio, ya que las escala directamente a TME, y los
abonados son conscientes en todo momento de que su proveedor es TME y no
el COFM.
Por tanto, a pesar de que los abonados no tienen vinculación contractual
directa con TME (sólo con el COFM), a los efectos de la gestión de la
numeración, de la tramitación de las portabilidades, de las garantías de la
calidad del servicio, de las ofertas de precios y terminales, y de la resolución de
incidencias, quien desempeña esas funciones en exclusividad es TME, por lo
que es indudable que el prestador del servicio es TME y no el COFM.
En consecuencia, de conformidad con lo anterior, el papel que el COFM
desempeñaría, dada su relación comercial con los usuarios finales y el hecho
de que es TME el prestador del servicio de comunicaciones electrónicas,
vendría a ser el de un “agregador de demanda” o comercializador. Por tanto, no
le es imputable a COFM la responsabilidad por la conducta analizada al no
tener la condición de operador prestador del servicio. Al carecer de dicha
condición, no le es exigible el cumplimiento de los requisitos que han de
cumplir los operadores y prestadores del servicio telefónico disponible al
público en materia de portabilidad móvil, concretamente, los establecidos en las
resoluciones que aprobaron las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
RESUELVE
ÚNICO.- Archivar el procedimiento sancionador incoado al Colegio Oficial de
Farmacéuticos de Madrid por el presunto incumplimiento de sus obligaciones
en materia de numeración y portabilidad móvil.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
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administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
