Resolución STP/DTSP/044/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 17-10-2019
| Número de expediente | STP/DTSP/044/19 |
| Fecha | 17 Octubre 2019 |
| Tipo de proceso | Control de obligaciones de acceso |
| Actividad Económica | Transporte |
STP/DTSP/044/19
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN SOBRE LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DE
CAPACIDAD MARCO INCLUIDOS EN LA VERSIÓN DEFINITIVA DE LA
MODIFICACIÓN DE LA DECLARACIÓN SOBRE LA RED 2019 DE LAS
ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES ADMINISTRADOR DE
INFRAESTRUCTURAS Y ADIF-ALTA VELOCIDAD
CONSEJO. PLENO
STP/DTSP/044/19
Presidente
D. José María Marín Quemada
Vicepresidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz.
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Mariano Bacigalupo Saggese
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 17 de octubre de 2019
En el ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 3/2013,
de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (en adelante, LCNMC), así como en el artículo 10.3 del
Reglamento de Ejecución 2016/545, de 7 de abril de 2016 sobre los
procedimientos y criterios relativos a los acuerdos marco de adjudicación de
capacidad de infraestructura ferroviaria (en adelante, RE 2016/545), el Pleno del
Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprueba la
siguiente Resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 15 de abril de 2019 tuvieron entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) las propuestas
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de modificación de las Declaraciones sobre la Red de 2019 de las Entidades
Públicas Empresariales Administrador de Infraestructuras (en adelante, ADIF) y
ADIF-Alta Velocidad (en adelante, ADIF AV).
SEGUNDO.- El 25 de junio de 2019, el Pleno de la CNMC aprobó el Acuerdo por
el que se emite informe relativo a las propuestas de ADIF y ADIF Alta Velocidad
sobre la modificación de la Declaración sobre la Red de 2019 (en adelante,
Informe de 25 de junio de 2019).
TERCERO.- El 22 de julio de 2019 ADIF y ADIF AV publicaron en su página web
la versión definitiva de la Declaración sobre la Red 2019. Este documento
incorpora criterios de adjudicación de capacidad marco no previstos en el
Reglamento de Ejecución 2016/545, de 7 de abril de 2016, sobre los
procedimientos y criterios relativos a los acuerdos marco de adjudicación de
capacidad de infraestructura ferroviaria (en adelante, RE 2016/545).
Así, en el punto 5 del Anexo P de la versión definitiva de la Declaración sobre la
Red de 2019, ADIF y ADIF AV incorporaron un criterio de asignación de
capacidad marco señalando que en “el caso de asignación por paquetes de
capacidad, se dará prioridad a empresas diferentes, verificándose que no forman
parte del mismo grupo empresarial, ni sus socios ostentan participaciones de
control o ejercen influencia decisiva en otros adjudicatarios de capacidad, según
lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio. Los Candidatos deberán
acreditar en la información presentada que no se encuentran inmersos en
ninguno de estos supuestos”.
Además, se introdujeron criterios adicionales para la adjudicación de capacidad
marco que serían de aplicación en caso de empate entre diferentes solicitudes
de acceso: a) Compromisos de reducción de la huella de carbono; b) Menor
porcentaje de contratos temporales; c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas;
y d) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad.
CUARTO.- El 20 de septiembre de 2019 se comunicó a ADIF y ADIF AV el inicio
del procedimiento con el objeto de analizar los criterios de priorización indicados
en el Antecedente de Hecho anterior y, en su caso, proceder a su aprobación.
En el mismo trámite se requirió a los administradores de infraestructuras
aclaración sobre la referencia incluida en el punto 5 del Anexo P de la
Declaración sobre la Red en relación con la redacción utilizada para delimitar el
concepto de empresas diferentes.
QUINTO.- ADIF contestó al requerimiento anterior mediante escrito que tuvo
entrada en el registro de la CNMC el 30 de septiembre de 2019 señalando que,
en el criterio de prioridad sobre la base de empresas diferentes, “el inciso relativo
al artículo 42 [del Código de Comercio] se ha plasmado, por error, tras la mención
a los otros dos supuestos que excluyen la adjudicación”. De acuerdo con el
gestor de infraestructuras, la redacción correcta de este criterio de prioridad es:
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“En el caso de asignación por paquetes de capacidad, se dará prioridad a
empresas diferentes, verificándose que no forman parte del mismo grupo
empresarial según lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, ni sus
socios ostentan participaciones de control o ejercen influencia decisiva en otros
adjudicatarios de capacidad. Los Candidatos deberán acreditar en la información
presentada que no se encuentran inmersos en ninguno de estos supuestos”.
ADIF y ADIF AV señalan que la Declaración sobre la Red 2019 publicada en su
página web se ha modificado de acuerdo con la anterior redacción y “ha sido
fehacientemente comunicada a todas las empresas que se han declarado
interesadas en el procedimiento de adjudicación de capacidad”.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I. HABILITACIÓN COMPETENCIAL
De conformidad con lo previsto en el artículo 11.1.g) de la de la Ley 3/2013, de
4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (en adelante, LCNMC), esta Comisión está habilitada para “realizar
cualesquiera otras funciones que le sean atribuidas por ley o por norma
reglamentaria”.
El artículo 10.3 del RE 2016/545 establece que previa “aprobación del organismo
regulador, el administrador de infraestructuras podrá decidir introducir criterios
adicionales a los enumerados en las letras a) a g)” del punto 2 del mismo artículo.
La CNMC resulta, por consiguiente, competente para pronunciarse sobre las
cuestiones objeto del presente procedimiento.
Dentro de la CNMC, el órgano competente para conocer del asunto es el Pleno,
de conformidad con lo previsto en el artículo 21.1.c) de la LCNMC.
II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El artículo 9 del RE 2016/545 establece las normas de actuación de los gestores
de infraestructuras cuando se encuentren “con interferencias entre acuerdos
marco en vigor y solicitudes de acuerdos marco nuevos o modificados, o entre
solicitudes de nuevos acuerdos marco (…)”.
El apartado 3 de este artículo señala que cuando las solicitudes de capacidad
marco “no puedan conciliarse tras una primera ronda de coordinación como
consecuencia del rechazo por las partes interesadas de la solución propuesta
por el administrador de infraestructuras, este evaluará esas solicitudes y, cuando
proceda, esos acuerdos marco en vigor teniendo en cuenta los criterios previstos
en el artículo 10, apartados 2 a 4”.
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El artículo 10.2 del RE 2016/545 indica que, en caso de conflicto entre solicitudes
de acceso, el administrador de infraestructuras evaluará las solicitudes de
acuerdo marco y adjudicará la capacidad teniendo en cuenta los siguientes
criterios:
“a) la modificación no comprometería la viabilidad del modelo de negocio
del candidato titular de la capacidad marco, ni el modelo económico de un
contrato de servicio público;
b) la modificación no comprometería la viabilidad del modelo de negocio del
propio administrador de infraestructuras si este solo gestiona la línea
afectada;
c) los resultados del acuerdo marco son inferiores cuando son evaluados
según los criterios de prioridad aplicados a la adjudicación de los surcos en
el procedimiento de confección de los horarios de servicio de conformidad
con las normas de adjudicación de la capacidad a que hace referencia el
artículo 39 de la Directiva 2012/34/UE, incluidas las establecidas en los
artículos 47 y 49 de la mencionada Directiva;
d) la capacidad total de que dispone o que solicite un candidato en la línea
afectada sea importante;
e) las necesidades comerciales legítimas del candidato cuando este haya
demostrado su intención y recursos reales para usar la capacidad solicitada
en el acuerdo marco;
f) la longitud del servicio, incluidos los recorridos por otras redes, de una de
las solicitudes en competencia sea notablemente más corta que la de la
otra;
g) la duración residual del acuerdo marco o del plan de negocio sea corta y
la inversión haya sido amortizada totalmente o en gran parte”.
Como se ha señalado, el artículo 10.3 del RE 2016/545 establece que previa
“aprobación del organismo regulador, el administrador de infraestructuras podrá
decidir introducir criterios adicionales a los enumerados en las letras a) a g)”
señalados anteriormente.
La modificación definitiva de la Declaración sobre la Red 2019 (ver Antecedente
de Hecho Tercero) incluye la declaración de capacidad marco en su Anexo P
estructurada en tres paquetes que se adjudicarán, en caso de no existir
capacidad suficiente, a aquellos candidatos que se comprometan a utilizar más
intensivamente los surcos incluidos en cada uno de ellos durante un periodo de
10 años.
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En relación con estos criterios, el Informe de 25 de junio de 2019 señalaba que
“el uso intensivo del material rodante requiere, entre otros aspectos, servicios
concatenados en cada corredor, que reduzcan los tiempos de rotación en
estaciones de viajeros y, por tanto, los periodos en los que los trenes son
improductivos. Por otro, con la oferta de capacidad marco en paquetes que
agrupan los corredores más relevantes de la red de alta velocidad, ADIF AV pone
de manifiesto el propósito de incentivar la utilización del conjunto de la red y de
favorecer la prestación de servicios en el mayor número posible de corredores”.
Los criterios anteriores responden tanto al modelo de negocio del candidato y
sus necesidades comerciales legítimas (letras a) y e) del artículo 10.2 del RE
2016/545) como del propio gestor de infraestructuras (letra b), por lo que no
requieren de aprobación por el regulador independiente.
En el punto 5 del Anexo P de la versión definitiva de la Declaración sobre la Red
de 2019, ADIF y ADIF AV han incorporado un nuevo criterio de asignación de
capacidad marco señalando que en “el caso de asignación por paquetes de
capacidad, se dará prioridad a empresas diferentes, verificándose que no forman
parte del mismo grupo empresarial según lo dispuesto en el artículo 42 del
Código de Comercio, ni sus socios ostentan participaciones de control o ejercen
influencia decisiva en otros adjudicatarios de capacidad. Los Candidatos
deberán acreditar en la información presentada que no se encuentran inmersos
en ninguno de estos supuestos”.
Este criterio para la asignación de capacidad no se encuentra recogido entre los
señalados en el citado artículo 10.2 del RE 2016/545, por lo que debe ser
aprobado por el organismo regulador.
Por último, ADIF y ADIF AV han incorporado criterios adicionales a aplicar en
caso de empate en las solicitudes de capacidad marco (ver Antecedente de
Hecho Cuarto). Los criterios sociales, laborales y ambientales que se proponen
no se encuentran recogidos en el artículo 10.2 del RE 2016/545, por lo que deben
ser aprobados por la CNMC, de acuerdo con lo dispuesto en dicho Reglamento.
III. ANÁLISIS DE LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DE CAPACIDAD
MARCO NO RECOGIDOS EN EL ARTÍCULO 10.2 DEL RE 2016/545
III.1. Requisito de independencia
Como se ha señalado, ADIF y ADIF AV han incorporado un criterio adicional de
adjudicación de capacidad marco que no estaba contenido en su propuesta
inicial, que establece la prioridad a empresas diferentes entendidas como
aquellas que “no forman parte del mismo grupo empresarial según lo dispuesto
en el artículo 42 del Código de Comercio, ni sus socios ostentan participaciones
de control o ejercen influencia decisiva en otros adjudicatarios de capacidad”.
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El Informe de 25 de junio de 2019 señalaba que “en caso de no existir capacidad
suficiente para todas las peticiones de capacidad marco, la asignación de los
paquetes de capacidad debería dar prioridad a empresas ferroviarias diferentes,
en el sentido de que no formen parte del mismo grupo empresarial ni sus socios
ostenten participaciones de control o ejerzan influencia decisiva en distintos
adjudicatarios de capacidad, sin prejuzgar la pertinencia de una posible
ampliación de la normativa existente con objeto de ofrecer una mayor cobertura
normativa al criterio propuesto”.
El criterio de prioridad o prelación recogido en la versión definitiva de la
Declaración sobre la Red es consistente con las recomendaciones recogidas en
el Informe de 25 de junio de 2019, asegurando que cuando sea necesario
priorizar las solicitudes de capacidad marco porque no haya capacidad suficiente
para todas
1
, las empresas ferroviarias que opten a la misma sean diferentes, sin
que formen parte del mismo grupo empresarial ni ostenten participaciones de
control o ejerzan influencia decisiva en otros competidores, asegurando con ello
la máxima presión competitiva posible para dinamizar el mercado ferroviario y
alcanzar los beneficios potenciales del proceso
2
.
III.2. Otros criterios
ADIF y ADIF AV ha incluido criterios de desempate en caso que se produjera
igualdad en las peticiones de los candidatos y no fuera posible su coordinación.
Los gestores de infraestructuras valorarán, en estos casos, los compromisos que
asuman los entrantes potenciales en relación con: i) el cálculo y la reducción de
la huella de carbono; ii) menor porcentaje de contratos temporales; iii) mayor
porcentaje de mujeres empleadas, y; iv) mayor porcentaje de trabajadores con
discapacidad. El punto 5 del Anexo P de la versión definitiva de la modificación
de la Declaración sobre la Red 2019 señala que, en caso de persistir la igualdad,
la adjudicación se realizará mediante sorteo.
Los criterios anteriores son muy semejantes a los recogidos en la Ley 9/2017, de
8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, Ley de Contratos),
1
ADIF AV ha declarado congestionadas las estaciones de viajeros de Barcelona-Sants, Madrid-
Puerta de Atocha y Madrid-Chamartín.
2
Estudio sobre la liberalización del transporte de viajeros por ferrocarril, aprobado por la CNMC
el 1 de julio de 2019 concluye que “la liberalización de los servicios comerciales de transporte de
viajeros por ferrocarril supone una oportunidad para el sector ferroviario español. Por una parte,
la experiencia internacional muestra que esta clase de procesos resulta beneficiosa para los
usuarios finales en términos de mayores frecuencias, calidad de servicio y precios. Por otra parte,
el incremento de la actividad y la demanda producido en mercados donde se han liberalizado
estos servicios genera recursos que contribuyen a la sostenibilidad de las infraestructuras
ferroviarias”.
https://www.cnmc.es/sites/default/files/2554930_12.pdf
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por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero
de 2014. En su artículo 145 se señala que en las licitaciones públicas pueden
fijarse objetivos de reducción del nivel de emisión de gases de efecto
invernadero, así como de fomento de la integración social de personas con
discapacidad, de la contratación femenina o la estabilidad en el empleo. Por su
parte, el artículo 147 de la misma Ley incluye criterios de adjudicación
específicos para el desempate en los casos en que, tras la aplicación de los
criterios de adjudicación, se produzca una igualdad entre dos o más ofertas.
Estos criterios incluyen específicamente los propuestos por ADIF y ADIF AV en
relación con el porcentaje de la plantilla con discapacidad, así como medidas de
carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres.
La utilización de estos criterios es además coherente con los objetivos
estratégicos de ADIF y ADIF AV, plasmados en su Plan transforma 2020. Este
Plan incluye como un pilar básico de su actuación la sostenibilidad de su
actividad, que está relacionada, según este documento, “con el gobierno de la
empresa, los impactos ambientales, la cohesión social, y la gestión económica”.
De esta forma, cabe considerar que los compromisos que deben asumir los
candidatos, que serán utilizados por los administradores de la infraestructura
para resolver situaciones de desempate, son, por tanto, objetivos, al plasmarse
en parámetros identificables, conocidos con anterioridad por los potenciales
solicitantes de capacidad marco, y no discriminatorios, al valorar de forma
análoga situaciones iguales.
IV. CONCLUSIONES
De acuerdo con todo lo anterior, cabe concluir que:
1) El criterio de prelación incluido por ADIF y ADIF AV en la versión definitiva
de la Declaración sobre la Red 2019 relativo a la independencia de las
empresas solicitantes de acceso es coherente con las recomendaciones
realizadas por la CNMC en el Informe de 25 de julio de 2019, que defendía
la necesidad de introducir este criterio al recordar que en el actual proceso
de liberalización “la apertura del mercado de los servicios comerciales de
transporte nacional de viajeros persigue la entrada de nuevos operadores
como medio para mejorar los servicios ferroviarios que se ofrecen a los
usuarios, contribuyendo de este modo al desarrollo de este modo de
transporte.”
2) Los criterios propuestos en caso de empate entre solicitudes de acceso
son transparentes, objetivos y no discriminatorios.
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Por todo cuanto antecede, el Pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia,
RESUELVE
ÚNICO.- Aprobar, de conformidad con el artículo 11.3 del Reglamento de
Ejecución 2016/545, de 7 de abril de 2016 sobre los procedimientos y criterios
relativos a los acuerdos marco de adjudicación de capacidad de infraestructura
ferroviaria, los criterios de prelación y desempate incluidos en el punto 5 del
Anexo P de la versión definitiva de la modificación de la Declaración sobre la
Red 2019 de las Entidades Públicas Empresariales Administrador de
Infraestructuras y ADIF-Alta Velocidad.
La presente Resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de
recurso de reposición, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley
3/2013, de 4 de junio. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses,
de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley
29/1998, de 13 de julio.
