Resolución VMC/01/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 27-10-2020

Fecha de Resolución:27 de Octubre de 2020
 
CONTENIDO
VMC/01/20/CORREOS
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DE VIGILANCIA
Expte. VMC/01/20 CORREOS
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep Maria Salas Prat
Secretario
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 27 de octubre de 2020
La Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC), con la composición expresada, ha dictado la presente
Resolución en el expediente VMC/01/20 CORREOS, cuyo objeto es la vigilancia de
la resolución de 4 de junio de 2020, para la adopción de medidas cautelares en
relación con el expediente S/0041/19 CORREOS 3.
ANTECEDENTES
1. Con fecha 20 de noviembre de 2019, la Dirección de Competencia de la CNMC
(DC) acordó la incoación del expediente sancionador S/0041/19 CORREOS 3
contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.
(CORREOS).
2. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Asociación Profesional de Empresas de
Reparto y Manipulado de Correspondencia (ASEMPRE) presentó un escrito
ante la DC solicitando su admisión como interesado en el procedimiento y
requiriendo la adopción de una serie de medidas cautelares, de conformidad
con el artículo 54 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (LDC).
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3. Con fecha 4 de junio de 2020, la Sala de Competencia de la CNMC dictó
resolución en la que estimó la medida cautelar consistente en requerir a
CORREOS para que se abstuviera de ofertar precios unitarios que implicaran
superar los descuentos máximos del modelo de descuentos vigente de
CORREOS para grandes clientes minoristas. Asimismo, para garantizar la
eficacia de esta medida cautelar, CORREOS debe remitir a la DC, antes del día
10 del mes de enero, abril, julio y octubre de cada año, mientras resulte eficaz
la resolución, un informe trimestral que incluya las ofertas enviadas y los
contratos celebrados con grandes clientes.
4. Con fecha 9 de julio de 2020, CORREOS remitió a la DC el primer informe
trimestral requerido, correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de
2020.
5. Con fecha 27 de julio de 2020, CORREOS remitió escrito solicitando a la DC el
levantamiento de la medida cautelar.
6. Con fecha 28 de julio de 2020, CORREOS interpuso recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional frente a la resolución de la CNMC de
4 de julio de 2020 en el que se solicitaba la suspensión de la medida cautelar
adoptada frente a esta entidad. La medida cautelarísima fue denegada por la
Audiencia Nacional mediante auto de fecha 30 de julio de 2020 (843/2020),
estando pendiente la resolución de la pieza cautelar ordinaria.
7. Con fecha de 2 de septiembre de 2020, la DC solicitó información a dos
entidades financieras. Las entidades contestaron con fechas 10 y 18 de
septiembre de 2020, respectivamente.
8. Con fecha 23 de septiembre de 2020, la DC elevó propuesta sobre la solicitud
de levantamiento de las medidas cautelares acordadas.
9. Es interesado: SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.
La Sala aprobó esta resolución en su reunión de 13 de octubre de 2020.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
PRIMERO. - Habilitación competencial.
El artículo 41 de la LDC, teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional
segunda de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, establece que
la CNMC “vigilará la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones previstas en la
presente Ley y sus normas de desarrollo así como de las resoluciones y acuerdos
que se adopten en aplicación de la misma, tanto en materia de conductas
restrictivas como de medidas cautelares y de control de concentraciones.”
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Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, que desarrolla estas facultades de
vigilancia previstas en la Ley 15/2007, precisa en su apartado 3 que "El Consejo de
la Comisión Nacional de la Competencia resolverá las cuestiones que puedan
suscitarse durante la vigilancia”, previa propuesta de la Dirección de Competencia.
En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.2 de la Ley
3/2013 y el artículo 14.1 a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real
Decreto 657/2013, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a
la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. Objeto de la Resolución
En la resolución de fecha de 4 de julio de 2020, la Sala de Competencia acordó la
adopción de la medida cautelar consistente en requerir a CORREOS para que se
abstenga de ofertar precios unitarios que impliquen superar los descuentos
máximos del modelo de descuentos vigente de CORREOS para grandes clientes
minoristas. Esta Sala apreció como adecuada y proporcionada la solicitud
formulada por ASEMPRE en los concretos términos propuestos por la Dirección de
Competencia, esto es, que la referencia fuera el modelo de descuentos aplicable a
clientes minoristas y no el contrato tipo de acceso a la red, tal y como había sido
inicialmente solicitado por la asociación denunciante.
Esta Sala valoró que del análisis realizado por la Dirección de Competencia en la
propuesta se extraía que CORREOS había aplicado una política de descuentos a
dos entidades más agresiva que la aplicada en el año 2019. Esta se situaría por
encima de los descuentos máximos que correspondería según su modelo de
descuentos vigente por lo que se desprendía como verosímil que los descuentos a
grandes clientes realizados por CORREOS en procesos de negociación existentes
o por iniciarse cumplían con el presupuesto de la apariencia de buen derecho
(fumus bonis iuris) en tanto pudiera constituir una infracción del artículo 2 de la LDC.
A su vez, por lo que se refiere al peligro de lesión de ese derecho en caso de no
tomarse la medida cautelar (periculum in mora), esta Sala estimó que la adopción
de la medida cautelar venía justificada por la renovación de los contratos con los
clientes de admisión masiva minorista, que tiene lugar en el primer trimestre del
año, si bien el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19 había retrasado la negociación en algunos casos.
Con fecha 27 de julio de 2020, CORREOS solicitó a la DC el levantamiento de la
medida cautelar acordada debido a que (i) los precios ofertados a determinadas
entidades financieras sobre los que se fundamentó la medida cautelar son
incorrectos, y a que (ii) el impacto de la medida cautelar impide a CORREOS
participar en concursos públicos.
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En relación con el primer argumento, CORREOS sostiene que los hechos puestos
de manifiesto por la asociación denunciante no son ciertos en lo que respecta a la
realización de dos contraofertas llevadas a cabo durante las negociaciones
mantenidas con las dos entidades financieras. CORREOS afirma que, al contrario
de lo recogido en la resolución, en línea con la política de subida progresiva de
precios a grandes clientes, el precio para el envío de carta ordinaria se habría
incrementado en 2020 en el caso de una de ellas. En el caso de la otra, CORREOS
no habría enviado aún oferta formal, aunque existió una propuesta económica por
su Dirección Comercial que igualmente tenía precios superiores a los alegados por
ASEMPRE. CORREOS alega que todos los precios unitarios ofertados durante el
año 2020 son conformes al modelo de descuentos máximos aplicable como
atestigua la información trimestral remitida a la Dirección de Competencia
1
.
Respecto al segundo de los argumentos, CORREOS manifiesta que la medida
cautelar impuesta tiene el efecto de impedirle participar en concursos públicos cuyo
precio de licitación es inferior al precio mínimo que se deriva del modelo de
descuentos de CORREOS. Pone como ejemplo el caso del concurso público
(2020NRC001) convocado en mayo de 2020 por el Ayuntamiento de Madrid para
la prestación de servicios postales en el que CORREOS fue excluido por haber
superado los precios máximos unitarios de licitación en su oferta. Según
CORREOS, la medida cautelar es inadecuada porque no permite tener en
consideración el previsible ahorro de costes generado por la prestación de los
servicios postales a las administraciones públicas.
CORREOS concluye que la medida cautelar adoptada no es necesaria ni
pertinente, puesto que no se está produciendo el escenario de reducción de precios
generalizado en 2020 alegado por ASEMPRE y asumido por la CNMC. Además,
resulta perjudicial para la competencia, pues impide a CORREOS competir por
determinados clientes con descuentos justificados por ahorros de costes, lo que
puede implicar que concursos públicos queden desiertos o que en los mismos se
produzca una menor competencia al no poder participar CORREOS.
Esta Sala debe valorar si existen motivos suficientes en la solicitud de CORREOS
para modificar la resolución de esta misma Sala, de 4 de junio de 2020, mediante
la que se adoptó la medida cautelar consistente en requerir a CORREOS para que
se abstuviera de ofertar precios unitarios que implicaran superar los descuentos
1
A excepción de la oferta realizada a una entidad financiera que superaba los descuentos máximos
del modelo de descuentos vigente. A este mismo respecto, CORREOS alega que la realización de
esta oferta económica tuvo lugar, como resultado de las negociaciones mantenidas en el año 2019
y, por tanto, con anterioridad a la efectiva entrada en vigor de la medida cautelar impuesta por esta
Sala. En todo caso, CORREOS afirma que los volúmenes previstos por la entidad financiera eran
muy superiores a los previstos hoy.
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máximos del modelo de descuentos vigente de CORREOS para grandes clientes
minoristas en relación con el expediente S/0041/19 CORREOS 3.
TERCERO. Valoración de la Sala de Competencia
Como se refirió esta Sala en su resolución de 4 de junio de 2020, las medidas
cautelares pretenden garantizar la eficacia de la resolución que en su momento se
dicte, debiendo concurrir los presupuestos de apariencia de buen derecho de la
medida solicitada (fumus bonis iuris) y el peligro de lesión de ese derecho en caso
de no tomarse la medida cautelar (periculum in mora).
CORREOS indica en primer lugar la falta de veracidad de las contraofertas
económicas durante las negociaciones con las dos entidades. Estas dos entidades
son empleadas en la resolución de 4 de junio de 2020 como meros ejemplos de
que la conducta denunciada e investigada en el expediente sancionador S/0041/19
CORREOS 3 pudiera seguir teniendo lugar. De acuerdo con la DC, esta práctica,
cuyo análisis se está llevando a cabo en el procedimiento sancionador, consistiría
presumiblemente en la aplicación por CORREOS de descuentos exclusionarios que
habrían perseguido la fidelización de los clientes remitentes de envíos masivos de
correo (grandes clientes) bajo el régimen de obligaciones de servicio público.
Por tanto, el expediente principal no está focalizado en los hechos concretos
acaecidos con respecto a estas dos entidades ni la tutela cautelar adoptada tiene
como finalidad garantizar la efectiva ejecución de la futura resolución respecto a
dichos clientes, sino que la conducta es continua a lo largo de los últimos años y
afecta a todos los grandes clientes.
CORREOS se refiere expresamente en su escrito a una tercera entidad financiera
y señala que la realización de un descuento superior al descuento máximo
permitido por el modelo aplicable se debió a la previsión de una mayor demanda
de servicios estimada por el cliente, pese a que no cumplía con su modelo de
descuentos vigente en ese momento y aunque no hubiera sido adoptada la medida
cautelar.
Por ello, independientemente de la negociación específica acaecida con respecto
a los dos clientes mencionados, lo cual será analizado y acreditado, en su caso,
junto con otras ofertas en el procedimiento sancionador en curso, la necesidad de
la adopción de la medida cautelar se mantiene vigente con objeto de evitar que,
durante la renovación de los contratos con grandes clientes mientras dure el
procedimiento administrativo sancionador en curso, se ponga en riesgo la expulsión
de los competidores de CORREOS.
El propio ejemplo de esta tercera entidad financiera al que se refiere CORREOS en
su escrito pone de relieve que existen ejemplos de los que se deduce que las
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variables objetivas del modelo de descuentos de CORREOS podrían no estarse
cumpliendo, existiendo, por tanto, una negociación ad hoc con determinados
clientes, que perseguiría la fidelización de los mismos.
Como también pone de manifiesto la DC en su propuesta, a la vista del primer
informe trimestral remitido por CORREOS en cumplimiento de la medida cautelar
impuesta, CORREOS ha realizado propuestas económicas o suscrito contratos de
prestación de servicios postales hasta con un total de 21 entidades financieras
distintas. De la misma manera, en lo que se refiere a la totalidad del primer semestre
del año 2020, la entidad ha realizado propuestas económicas o suscrito contratos
de prestación de servicios postales hasta con un total de 61 entidades distintas.
Del último informe semestral citado también se deduce que CORREOS ha suscrito
muy pocos contratos (8 de 61), lo que pone de manifiesto que CORREOS se
encuentra todavía en plena negociación o renegociación de la mayoría de contratos
con sus posibles clientes, procesos que se han visto dilatados en el tiempo como
consecuencia del estado de alarma.
El debido cumplimiento de la medida tiene como objetivo que, en las negociaciones
llevadas a cabo por CORREOS con sus distintos clientes, las diversas propuestas
económicas y eventuales contraofertas realizadas por la entidad sean realizadas
de conformidad con el modelo de descuentos máximos vigente para grandes
clientes y, con ello, que no supongan la realización de descuentos exclusionarios.
De este modo, la medida cautelar acordada salvaguarda los legítimos intereses del
resto de operadores del sector al garantizar la plena participación de los mismos
durante los primeros contactos preliminares con vistas a la formalización de un
nuevo contrato de servicios postales o la renovación de un contrato anteriormente
vigente en el momento de su vencimiento.
Esta Sala considera que CORREOS no expone motivos suficientes para modificar
la valoración realizada por esta misma Sala en su resolución de 4 de junio de 2020.
Continúa resultando verosímil que la aplicación de descuentos que superan los
descuentos máximos previstos en el modelo de descuentos con grandes clientes
de CORREOS, como expone el caso de la tercera entidad financiera, se realice con
el objetivo de fidelizar dichos clientes y excluir a otros competidores en un momento
clave de renovación de contratos.
Por otro lado, en relación con la imposibilidad para CORREOS de participar en las
licitaciones públicas que pudieran ser convocadas por las distintas administraciones
públicas, a diferencia de lo que argumenta la empresa, no resulta inadecuada ya
que no impide a CORREOS participar en cualquier licitación.
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La medida cautelar se refiere específicamente a que el objeto de investigación del
procedimiento sancionador S/0041/19 CORREOS 3 son presuntas prácticas
restrictivas de la competencia consistentes en la aplicación por parte de CORREOS
de descuentos para fidelizar a los clientes remitentes de envíos masivos de correo
(grandes clientes) bajo el régimen de obligaciones de servicio público. Las
notificaciones administrativas constituyen un servicio específico que no puede ser
considerado como parte integrante del SPU y que es licitado por las
administraciones públicas
2
, por lo que estas licitaciones o lotes no entrarían en el
ámbito de aplicación de la medida cautelar.
CORREOS también señala que la medida cautelar resulta inadecuada porque le
impide participar en concursos públicos cuyo presupuesto de licitación, fijado en los
pliegos de contratación, sea inferior al precio resultante de aplicar el descuento
máximo que se deriva del modelo de descuentos de CORREOS.
No obstante, la resolución de 4 de junio de 2020 fundamenta que teniendo en
cuenta la cuota de mercado de CORREOS en 2018 y que sus ofertas se habrían
situado por encima de los descuentos máximos que correspondería según su
modelo de descuentos vigente para grandes clientes minoristas, se deduce que las
variables objetivas de dicho modelo podrían no estarse cumpliendo, existiendo, por
tanto, una negociación ad hoc con determinados clientes, que perseguiría la
fidelización de los mismos. De la información aportada por ASEMPRE y el análisis
realizado por la Dirección de Competencia en la propuesta, se desprende como
verosímil que los descuentos a grandes clientes en procesos de negociación
existentes o por iniciarse podrían constituir una infracción del artículo 2 de la LDC.”
Por lo tanto, la medida cautelar se centra en los procesos en los que, por existir
ofertas de CORREOS que no responden a su modelo de descuentos vigente, unido
a la falta de transparencia de dichas ofertas, genera un efecto exclusionario de sus
competidores. En consecuencia, la medida cautelar adoptada centra su justificación
en una dinámica de negociación propia de los contratos y no alcanza a ofertas
presentadas por CORREOS en el marco de procedimientos de licitación pública.
Siendo ello así, la eficacia de la medida cautelar acordada el 4 de junio de 2020 no
debe impedir a CORREOS presentar una oferta en una licitación pública.
Ahora bien, el hecho de que en estos supuestos el alcance de la medida cautelar
esté limitado por la razón expuesta, no significa en todo caso que las actuaciones
de CORREOS en el marco de licitaciones públicas estén exentas de la aplicación
de la LDC y del TFUE. La conducta de CORREOS en estos casos puede revestir
2
Por todas, la Resolución, de 28 de abril de 2020, sobre la revisión y verificación del modelo de
contabilidad analítica de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos s.a. correspondiente al ejercicio
2017 (VECO/DTSP/003/20).
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carácter exclusionario y constituir una manifestación de abuso de posición de
dominio, cuyos indicios han justificado la incoación del procedimiento sancionador
S/0041/19.
En definitiva, no estando las ofertas presentadas en licitaciones públicas cubiertas
por la medida cautelar (sin perjuicio de su análisis en el procedimiento sancionador
S/0041/19) deberá CORREOS evaluar en cada caso, como operador dominante, si
la oferta que presenta es una oferta orientada a costes y evita la indiscriminada
exclusión de competidores.
Por todo lo señalado, esta Sala considera que procede rechazar el argumento de
CORREOS relativo al inadecuado impacto de la medida cautelar en relación con
las administraciones públicas y, con ello, desestimar la solicitud de CORREOS de
levantamiento de la medida cautelar adoptada en la resolución de 4 de junio de
2020.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo en Sala
de Competencia
HA RESUELTO
ÚNICO. Desestimar la solicitud de CORREOS, de 27 de julio de 2020, consistente
en el levantamiento de la medida cautelar adoptada en la resolución de la CNMC
de 4 de julio de 2020 en relación con el expediente S/0041/19 CORREOS 3.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a las partes interesadas,
haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que pueden
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su
notificación.