Resolución VS/0213/10 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 02-04-2019
| Número de expediente | VS/0213/10 |
| Fecha | 02 Abril 2019 |
| Tipo de proceso | Vigilancia de Conductas |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN DE VIGILANCIA
Expte. VS/0213/10, IBERDROLA SUR
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 2 de abril de 2019
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada, ha dictado la siguiente resolución en el
expediente VS/0213/10, IBERDROLA SUR, cuyo objeto es la vigilancia de la resolución
del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 24 de febrero de 2012,
recaída en el expediente S/0213/10 IBERDROLA SUR.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. Por resolución de 24 de febrero de 2012, en el expediente S/0213/10, IBERDROLA
SUR, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), resolvió:
“PRIMERO. - Declarar que en este expediente ha resultado acreditada una
infracción del Artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia, de la que son
responsables IBERDROLA, S.A., IBERDROLA CUR, S.A.U. e IBERDROLA
GENERACIÓN, S.A.U.
SEGUNDO. - Imponer a IBERDROLA S.A., IBERDROLA CUR S.A.U. e
IBERDROLA GENERACION S.A.U. una multa sancionadora por importe de
10.685.000 euros, de la que responderán solidariamente.
TERCERO. - Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del
cumplimiento íntegro de esta Resolución”.
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2. Con fecha 24 de febrero de 2012 fue notificada a IBERDROLA S.A., IBERDROLA
CUR, S.A.U. e IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U.
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(en adelante, conjuntamente,
IBERDROLA) dicha resolución (folio 76), contra la que interpusieron recurso
contencioso administrativo (recurso 197/2012) solicitando la suspensión cautelar de
la ejecución del dispositivo segundo de la misma, correspondiente al pago de la
multa. Mediante auto de 10 de julio de 2012, la Audiencia Nacional acordó la
suspensión de la ejecución solicitada, suspensión que quedaba condicionada a la
prestación por la recurrente de garantía en forma de aval bancario, que se dio por
cumplida mediante providencia de 4 de octubre de 2012.
3. Mediante sentencia de 21 de noviembre de 2013, la Audiencia Nacional desestimó
el recurso contencioso administrativo interpuesto por IBERDROLA, declarando
conforme a derecho la resolución del Consejo de la CNC de 24 de febrero de 2012.
Contra dicha sentencia IBERDROLA interpuso recurso de casación (nº 779/2014).
4. Con fecha 3 de febrero de 2017, el Tribunal Supremo estimó en parte el recurso de
casación interpuesto por IBERDROLA, anulando la resolución de 24 de febrero de
2012 en el único extremo referido a la cuantificación del importe de la multa,
declarando como cuantía procedente la de 5.342.500 euros.
5. Con fecha 31 de agosto de 2017, IBERDROLA procedió a abonar el importe de la
sanción.
6. Con fecha 8 de enero de 2019, la Dirección de Competencia elevó su informe final
de Vigilancia de la resolución del Consejo de la CNC de 24 de febrero de 2012
recaída en el expediente S/0213/10, considerando que procede acordar la
finalización del expediente de vigilancia VS/0213/10, IBERDROLA SUR.
7. Son interesados:
- IBERDROLA S.A.
- IBERDROLA CUR, S.A.U.
- IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U
8. La Sala de Competencia aprobó esta resolución en su sesión del día 2 de abril de
2019.
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Según consta en el expediente de vigilancia de referencia, mediante escritura de 17 de junio de 2014, la
sociedad IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. quedó escindida parcialmente en favor de las siguientes
sociedades: IBERDROLA GENERACIÓN ESPAÑA, S.A.U. e IBERDROLA CLIENTES, S.A.U.
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II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO EN EL EXPEDIENTE DE VIGILANCIA
VS/0213/10, IBERDROLA SUR.
II.1. Actuaciones seguidas en el marco de las funciones de vigilancia de la
conducta
La Dirección de Competencia (DC), en su informe emitido el 8 de enero de 2019, describe
las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento de vigilancia para verificar el
cumplimiento de la resolución de 24 de febrero de 2012 y que las prácticas sancionadas
u otras similares no se habían repetido. En concreto, la DC expone lo siguiente:
- La propia resolución objeto de vigilancia declaraba que la duración de la infracción
sancionada se había limitado a 8 meses, comprendidos entre la primera semana
del mes agosto de 2009, cuando se comunicó a los clientes que su contrato iba a
ser cedido, y la tercera semana de marzo de 2010, con el último envío de cartas
informando a los clientes que se había llevado a cabo el traspaso (FD 4º de la
resolución de 24 de febrero de 2012).
por GRUPO IBERDROLA, específicamente, para el periodo transitorio, ya
finalizado, durante el que su comercializadora CUR continuaba suministrando
electricidad a los clientes que habían dejado de cumplir los requisitos para
beneficiarse de la TUR.
- Con base en todo lo anterior, la DC considera que la conducta prohibida por la
resolución objeto de vigilancia tuvo un carácter puntual, circunscrito al contexto
regulatorio mencionado y, más específicamente, al periodo transitorio
normativamente establecido en el que los referidos clientes debían tomar una
decisión relativa a la elección de un comercializador de mercado libre.
- En consecuencia, la DC concluye que, una vez pagada la correspondiente multa
sancionadora, no procede realizar ninguna actuación de vigilancia adicional.
II.2. Pago de la multa
Con fecha 31 de agosto de 2017, IBERDROLA procedió al pago de la multa. Por lo que
la DC en su informe considera que no procede realizar ninguna actuación de vigilancia
adicional.
II.3. Práctica sancionada
En cuanto a la práctica sancionada, la resolución de 24 de febrero de 2012 sancionaba
las referidas empresas del GRUPO IBERDROLA como responsables solidarias de una
infracción del artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
(LDC), que prohíbe los actos de competencia desleal que, por falsear la libre
competencia, afecten al interés público.
La conducta sancionada consistió en el traspaso por IBERDROLA de los contratos con
determinados clientes sin derecho a acogerse a la tarifa de último recurso de energía
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eléctrica (TUR), desde su sociedad comercializadora de último recurso (CUR)
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hasta la
comercializadora en mercado libre de este grupo, sin recabar el consentimiento expreso
del consumidor, exigido por la normativa sectorial (la Orden ITC/1659/2009
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).
En particular, la conducta sancionada se llevó a cabo en un contexto regulatorio muy
determinado, en pleno proceso de liberalización del sector eléctrico español y, por tanto,
de transición del modelo de suministro tarifario hasta entonces vigente a un modelo de
mercado libre.
En dicho marco se dictó el Real Decreto 485/2009, por el que se regula la puesta en
marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica (RD
485/2009)
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, que designaba a los cinco comercializadores que tenían la obligación de
realizar este tipo de suministro, entre los que se encontraba la sociedad del GRUPO
IBERDROLA, IBERCUR.
En virtud del artículo 3 del RD 485/2009, estos comercializadores de último recurso
(CUR), además de atender las solicitudes de suministro de energía eléctrica de aquellos
consumidores con derecho a acogerse a la TUR, tenían la obligación de atender el
suministro de aquellos consumidores que, conectados a las redes de distribución de su
grupo empresarial y sin derecho a acogerse a la referida tarifa, careciesen, de forma
transitoria, de un contrato de suministro en vigor con un comercializador y continuasen
consumiendo electricidad.
Por su parte, el artículo 4 del citado Real Decreto, establecía que: “A partir del 1 de julio
de 2009, los consumidores suministrados por un distribuidor que no hayan optado por
elegir empresa comercializadora pasarán a ser suministrados por un comercializador de
último recurso”.
En la Orden ITC/1659/2009 se reguló el mecanismo de traspaso de clientes del mercado
a tarifa al suministro de último recurso, así como el procedimiento de cálculo y estructura
de las tarifas retributivas de este suministro, incluido el precio aplicable a aquellos
consumidores.
Dicha Orden establecía que, en el caso de que transcurrieran 6 meses sin que el
consumidor TUR hubiera contratado el suministro en mercado libre, se consideraría
rescindido el contrato entre el consumidor y el CUR, pudiendo este último exigir la
suspensión del suministro de la empresa distribuidora.
El plazo inicialmente previsto para la aplicación de estas disposiciones era el 1 de julio
de 2009, pero sucesivas órdenes ministeriales, dictadas en días próximos a la expiración
del correspondiente periodo transitorio, establecieron la prórroga de los plazos previstos
para la suspensión del suministro: (i) hasta el 31 de diciembre de 2010, por la Orden
ITC/3519/2009 de 28 de diciembre, (ii) hasta el 31 de diciembre de 2011, en virtud de
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IBERDROLA CUR, S.A.U. (IBERCUR).
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Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del
mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y
estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica.
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Dictado en aplicación de la citada Ley 17/2007.
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Orden ITC 3353/2010 de 28 de diciembre y (iii) finalmente al 31 de diciembre de 2012
Por último, la disposición adicional primera de la Orden ITC/1659/2009 disponía que:
“Se entenderá que el cliente ha dado su conformidad expresa siempre que ésta sea
acreditada por cualquier medio contrastable que permita garantizar la identidad del
mismo.
El comercializador deberá disponer en todo momento de la documentación que
acredite la voluntad del cliente de cambiar de suministrador a su favor. A efectos
de validar el cambio, podrá ser suficiente con dar traslado en soporte electrónico
de la voluntad inequívoca del cliente”.
Pues bien, en aplicación del artículo 3 del RD 485/2009, IBERCUR asumió el suministro
de 470.791 consumidores que, sin tener derecho a acogerse a TUR, transitoriamente
carecían de un contrato de suministro en vigor con un comercializador y continuaban
consumiendo electricidad. De los mismos, se acreditó que 268.001 consumidores fueron
automáticamente traspasados de IBERCUR a la comercializadora libre de GRUPO
IBERDROLA, sin recabar el consentimiento expreso exigido por la Orden ITC/1659/2009.
En concreto, IBERDROLA e IBERCUR remitieron cartas a los consumidores
transitoriamente suministrados por IBERCUR indicándoles que, para evitar los riesgos
de interrupción del suministro eléctrico, el contrato de suministro iba a ser cedido a la
empresa comercializadora en mercado libre del GRUPO IBERDROLA. Además, se
señalaba que dicha cesión se entendía aceptada salvo que, en el plazo de los 40 días
siguientes a la recepción de la carta, se indicase a IBERDROLA lo contrario o se
contratase el suministro con cualquier otro comercializador en mercado libre
5
.
En virtud de lo anterior, tanto la resolución objeto de vigilancia, como los
pronunciamientos dictados en vía de revisión jurisdiccional, consideraron que el traspaso
de clientes descrito constituía un acto de competencia desleal de acuerdo con el artículo
15.2 de la Ley de Competencia desleal, que había falseado gravemente la competencia
en un momento temporal crítico, afectando al interés público, lo que constituía una
III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
PRIMERO. - Habilitación competencial.
El artículo 41 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC),
teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 3/2013,
de 4 de junio, de creación de la CNMC, establece que la CNMC “vigilará la ejecución y
el cumplimiento de las obligaciones previstas en la presente Ley y sus normas de
desarrollo así como de las resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicación de la
5
El sistema empleado por IBERDROLA para el envío de las cartas no permitía tener constancia de que
las mismas hubieran sido efectivamente recibidas por el destinatarios.
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misma, tanto en materia de conductas restrictivas como de medidas cautelares y de
control de concentraciones.”
Decreto 261/2008, de 22 de febrero, que desarrolla estas facultades de vigilancia
previstas en la Ley 15/2007, precisa en su apartado 3 que "El Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia resolverá las cuestiones que puedan suscitarse durante la
vigilancia”, previa propuesta de la Dirección de Competencia.
En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.2 de la Ley 3/2013 y
el artículo 14.1 a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto
657/2013, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. - Valoración de la Sala de Competencia
Tal como se ha señalado, la multa impuesta en la resolución de 24 de febrero de 2012
(5.342.500€) ha sido satisfecha con fecha 31 de agosto de 2017.
Por otro lado, como expone la DC, la conducta prohibida por la resolución objeto de la
presente vigilancia tuvo un carácter puntual, circunscrito al contexto regulatorio
mencionado y, más específicamente, al periodo transitorio normativamente establecido.
Por todo ello, procede dar por finalizada la vigilancia de la resolución del Consejo de la
CNC de 24 de febrero de 2012, dictada en el marco del expediente S/0213/10,
IBERDROLA SUR. Todo ello, sin perjuicio de la posible reanudación de las
investigaciones si la CNMC tuviera conocimiento en el futuro de hechos similares a los
ya sancionados.
En su virtud, vistos los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC
HA RESUELTO
ÚNICO. - Declarar el cierre de la vigilancia del cumplimiento de la resolución 24 de
febrero de 2012 dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia,
recaída en el expediente S/0213/10, IBERDROLA SUR.
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Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a las partes
interesadas, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que
pueden interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
