Resolución VS/0303/10 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 11-10-2017
| Fecha | 11 Octubre 2017 |
| Número de expediente | VS/0303/10 |
| Tipo de proceso | Vigilancia de Conductas |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA
(Expte. VS/0303/10, DISTRIBUIDORES DE SANEAMIENTO, empresa
SUMINISTROS MARVAL, S.L.)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
D. Josep María Guinart Solà
Dª Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
Secretario
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 11 de octubre de 2017
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente
Resolución en el Expediente VS/0303/10, DISTRIBUIDORES DE SANEAMIENTO cuyo
objeto es la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016
(recurso 3811/2015) por la que se estima el recurso de casación interpuesto contra la
Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2015 (recurso 351/2013)
dictada como consecuencia del recurso interpuesto por SUMINISTROS MARVAL, S.L.
(en adelante MARVAL) en relación con la Resolución del Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia de 23 de mayo de 2013 (Expediente S/0303/10,
DISTRIBUIDORES DE SANEAMIENTO).
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Por Resolución de 23 de mayo de 2013, el Consejo de la Comisión Nacional de
la Competencia (en adelante CNC), en el expediente de referencia, acordó en
relación con MARVAL:
“PRIMERO. Declarar que en este expediente ha resultado acreditada la
existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia consistente en un
cártel integrado por distribuidores de productos de saneamiento y fontanería,
consistente en la fijación de condiciones comerciales relativas a precios en
los términos que se detallan en el Fundamento de Derecho Quinto.
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SEGUNDO. Declarar que son sujetos responsables de esta infracción de
cártel las empresas (…); SUMINISTROS MARVAL, S.L.; (…).
TERCERO. Imponer a las referidas empresas como autoras de la conducta
infractora las siguientes multas sancionadoras: (…), Seiscientos ocho mil
ciento diecinueve euros (608.119€) a SUMINISTROS MARVAL, S.L.,
(…)
QUINTO. Intimar a las empresas sancionadas para que en lo sucesivo se
abstengan de cometer prácticas como las sancionadas u otras similares que
puedan obstaculizar la competencia.
SEXTO. Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el
cumplimiento íntegro de esta Resolución.”
2. Con fecha 27 de mayo de 2013 le fue notificada a MARVAL (folio 317.20) la
citada Resolución contra la que interpuso recurso contencioso administrativo
(351/2013), que fue estimado por la Audiencia Nacional (Sentencia de 2 de
noviembre de 2015) que anula la Resolución de 23 de mayo de 2013 por
caducidad. Contra ella se interpuso recurso de casación (3811/2015).
3. Con fecha 26 de julio de 2016, el Tribunal Supremo estimó parcialmente el
recurso de casación en lo relativo al importe de la multa, ordenando a la CNMC a
realizar un nuevo cálculo de la multa de conformidad con la Sentencia del
Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015. Esta Comisión recibió el 14 de
noviembre de 2016 testimonio de la sentencia, con expresión de su firmeza.
4. Con fecha 29 de abril de 2013, el Consejo de la CNC requirió a MARVAL la
aportación de información sobre su volumen de negocios total antes de la
aplicación del IVA y de otros impuestos relacionados en el ejercicio 2012
ascendió a 6.081.190,77 € (folio 1804).
5. Con fecha 14 de octubre de 2016, la Dirección de Competencia de la CNMC
requirió a MARVAL la confirmación de su volumen de negocios total en el año
2012. Mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2016, MARVAL confirmó que
dicho volumen de negocio total en 2012 ascendió a 6.081.190,77 € (folio 1833).
6. Es interesado: SUMINISTROS MARVAL, S.L.
7. El Consejo deliberó y falló esta Resolución en su sesión del día 11 de octubre de
2017.
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FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
PRIMERO.- Habilitación competencial
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete “aplicar lo
dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que supongan
impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la misma ley atribuye al
Consejo la función de “resolver los procedimientos sancionadores previstos en la Ley
15/2007, de 3 de julio” y según el artículo 14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC
aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia
conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de
julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la
Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. Sobre la ejecución de sentencias del Tribunal Supremo
Según establece el artículo 104 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Administración que hubiera realizado la
actividad objeto del recurso deberá llevar a puro y debido efecto las sentencias firmes,
practicando lo que exige el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo.
Tal y como se ha recogido en los antecedentes, la Resolución de la CNC de 23 de
mayo de 2013, dictada en el S/0303/10, DISTRIBUIDORES DE SANEAMIENTO,
impuso una multa de 608.119 € a MARVAL, contra la que ésta interpuso recurso
contencioso administrativo.
El recurso interpuesto fue inicialmente estimado por Sentencia de 2 de noviembre de
2015 de la Audiencia Nacional. Mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio
de 2016 se casa la Sentencia de la Audiencia Nacional y se estima parcialmente el
recurso presentado por MARVAL, anulando la multa y ordenando a la CNMC a que
cuantifique la sanción pecuniaria conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la
Ley 15/2007, de 3 de julio, en los términos fijados en la propia sentencia.
TERCERO. Sobre la determinación de la sanción
3.1. Hechos probados y determinación de la sanción en la Resolución de 23 de
mayo de 2013
Para la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo y la imposición de la sanción
correspondiente a MARVAL hay que partir de los hechos acreditados que se imputan a
dicha empresa en la Resolución de 23 de mayo de 2013 y que han sido corroborados
por el Tribunal Supremo.
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En particular, sin perjuicio de hacer íntegra remisión a los hechos probados y
fundamentación jurídica de la resolución confirmada por la sentencia que ahora se
ejecuta, cabe señalar lo siguiente:
- De conformidad con el dispositivo primero de la resolución, MARVAL (entre
otros) fue declarada responsable de una infracción del artículo 1 de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente en un cartel
integrado por distribuidores de productos de saneamiento y fontanería,
consistente en la fijación condiciones comerciales relativas a precios.
- En particular, según lo señalado en el Fundamento de Derecho Sexto, MARVAL
es responsable de la infracción de cártel durante el periodo que va desde el 13
de febrero de 2008 hasta el 5 de mayo de 2011. En el expediente está
acreditado que MARVAL ha participado en las reuniones en las que se acordó el
mantenimiento de un registro de morosos, el establecimiento de un recargo de
financiación y descuentos máximos y, además, está acreditado en el expediente
que MARVAL ha sido partícipe de la base de datos sobre morosidad “Gest-rec”.
La Sentencia que ahora se ejecuta obliga a reconsiderar todo el proceso de
determinación de la sanción. La Resolución del Consejo de la CNC de 23 de mayo de
2013 motivó la determinación de las multas sobre la base de los criterios siguientes:
- Dimensión y características del mercado afectado por la conducta.
“En este caso, como ya se ha señalado previamente, se considera que la
conducta ha afectado a la venta al por mayor de materiales con los que se
procede a la instalación, mantenimiento y reparación de conducciones de agua
y otros fluidos, así como de otros servicios sanitarios, de calefacción y/o
refrigeración en edificios. La DI solicitó información a las empresas sobre el
volumen de ventas por este concepto durante el periodo 2008-2011 y esta
información obra en el expediente (ver referencia a los folios que la contienen
en el apartado correspondiente a cada empresa en el Hecho Probado Primero).”
- Alcance y efectos de la conducta
“La conducta tiene aptitud para distorsionar la competencia y desplegar sus
efectos fundamentalmente en la zona del Levante del territorio nacional y
provincias limítrofes.
Respecto a la ausencia de efectos o de beneficio ilícito alegada por muchas de
las partes, no es ésta la conclusión que se desprende de las propias
afirmaciones de las empresas en las actas. No puede negarse la existencia de
efectos de unos acuerdos que tienen aptitud para distorsionar la competencia y
que han sido efectivamente aplicados. Cuestión diferente es que tales efectos
no hayan sido cuantificados.
De hecho, en diversas ocasiones las empresas partícipes en el cártel
consideran que la iniciativa de aplicar recargos, pese al rechazo de algunos
clientes, fue positiva (apartados 260 ó 358 del Hecho Probado 3.2) y que se
consiguió el propósito perseguido (apartado 392 del Hecho Probado 3.2).
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También ha debido tener éxito el acuerdo de fijación de descuentos cuando,
pese a las dificultades que hayan podido encontrar, se pone de manifiesto que
(apartado 396 del Hecho Probado 3.2):
"lo bueno de todo lo que hacemos es que por lo menos hemos subido de
margen 4 puntos. Se puede conseguir un poco más en esos artículos pequeños
que suelen valer céntimos duplicándoles el precio."
El Consejo consideró que el cartel generó efectos distorsionadores sobre los
precios:
“Considera, además su aptitud para distorsionar la competencia sobre la variable
precios en una parte relevante del territorio nacional en el que las empresas
implicadas en la infracción tienen un peso significativo en la distribución de
determinados productos, como las actas revelan.”
- Duración.
En lo referente a la duración, el cartel va desde el 13 febrero de 2008, fecha de
la primera reunión de la que se tiene constancia hasta el 5 de mayo de 2011,
fecha en la que se realizó la inspección, con independencia de que cada
empresa haya participado de diferente manera en el mismo, lo que se tiene en
cuenta a la hora de acotar la responsabilidad de cada una de ellas.
Atenuantes y agravantes.
No se apreciaron circunstancias atenuantes ni agravantes, excepto para
G.VILAR por la naturaleza y calidad de la información y por el momento en que
la aportó, previo a la inspección, por lo que se considera merecedora de un
atenuante del 10%.
- Cálculo del importe básico y límite del 10%
De cara a fijar el porcentaje o tipo para el cálculo de la sanción, teniendo en
cuenta que se trata de una infracción muy grave, el Consejo –junto con los
criterios que contempla el artículo 64- decidió aplicar a todas las empresas por
igual un 10% sobre volumen de ventas afectado por la infracción, en línea con
otros precedentes, dado que su participación en el acuerdo fue la misma. Por
último, el importe se redujo al 10% del volumen de negocios total de la empresa
infractora en el ejercicio anterior en aquellos supuestos en que la multa
calculada resultaba superior a dicho porcentaje.
En el caso de MARVAL, la determinación de la multa obedecía a los siguientes datos:
VNMA ponderado
por antigüedad
de la infracción Porcentaje (%) Importe básico
sanción (€)
Importe multa
reducido al 10%
volumen total
MARVAL 14.811.024 € 10% 1.481.102 € 608.119 €
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3.2. Criterios expuestos por el Tribunal Supremo.
De acuerdo con los razonamientos jurídicos de la Sentencia del Tribunal Supremo que
aquí se ejecuta, la determinación de la sanción deberá adecuarse a los criterios
expresados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 20151 que son,
en esencia, los siguientes:
Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben
concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las
sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben individualizarse.
Tales límites “constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria
dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el
correlativo porcentaje”. “Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo
del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora
que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica.
Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o
techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de
las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de
ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de
infracciones.”
En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, que en este
caso podría llegar hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el
infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa”,
concepto con el que el legislador, como señala el Tribunal Supremo, “lo que ha
querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del
porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen”.
Sobre la base de estas premisas ha de concluirse que la nueva determinación de la
sanción deberá concretarse en un arco que discurre del cero al 10% del volumen de
negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio anterior al de dictarse
resolución (esto es, 2012). Dentro de dicho arco sancionador, la multa deberá
determinarse conforme a los criterios de graduación previstos en el artículo 64 de la
3.3. Criterios para la determinación de la sanción a MARVAL basados en los
hechos acreditados en la sanción original (S/0303/10)
La infracción que acredita la Resolución de 23 de mayo de 2013 (y confirma el Tribunal
Supremo) de la que es responsable MARVAL, entre otras, es una infracción muy grave
(art. 62.4.a) y por tanto podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del
1 También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015 (recursos 1476/2014 y
1580/2013), entre otras.
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volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente
anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2012.
Como se ha mencionado, consta en el expediente que el 8 de mayo de 2013 MARVAL
presentó su facturación total en España antes de la aplicación del IVA y otros
impuestos, para 2012, siendo ésta de 6.081.190,77 euros.
Sobre estas premisas, el porcentaje sancionador a aplicar en el presente expediente
debe determinarse partiendo de los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC,
de conformidad con lo expuesto en la Resolución de 23 de mayo de 2013 (Expediente
S/0303/10, DISTRIBUIDORES DE SANEAMIENTO), siguiendo los criterios de la citada
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El mercado afectado por la conducta es el de venta al por mayor de materiales con los
que se procede a la instalación, mantenimiento y reparación de conducciones de agua
y otros fluidos, así como de otros servicios sanitarios, de calefacción y/o refrigeración
en edificios en la zona del Levante del territorio nacional y provincias limítrofes.
Los acuerdos consistían en aplicar de manera coordinada determinados recargos
financieros a clientes, descuentos máximos de venta para determinados productos,
intercambios de información en relación a los precios y descuentos sobre otros
aspectos comerciales sensibles (portes, volúmenes de ventas, proveedores, etc.) así
como la creación de una plataforma para el intercambio de información sobre
condiciones de pago de clientes.
La duración del cartel es desde el 13 de febrero de 2008 hasta el 5 de mayo de 2011 y
la participación de MARVAL alcanza a todo el periodo del mismo.
El ámbito geográfico afectado comprende la Comunidad Autónoma de Valencia y
provincias limítrofes.
La tabla siguiente recoge el volumen de negocios de MARVAL en el mercado afectado
(VNMA) durante la duración de la infracción. Asimismo, a efectos de la individualización
de las sanciones, se muestra la participación de MARVAL en el mercado afectado por
la conducta teniendo en cuenta todas las empresas infractoras. La cuota, de casi el
14%, es la segunda más elevada de todos los componentes del cártel.
Empresas infractoras
Volumen de negocios en el
mercado afectado
(VNM A, €)
% del VNMA
SUMINISTROS MARVAL 20.199.687 13,9
RESTO DE INFRACTORAS NO
OBJETO DE RECÁLCULO 125.060.940 86,1
Las infractoras establecieron, además, mecanismos de seguimiento y vigilancia de los
acuerdos adoptados. En concreto, las infractoras se valieron de un sistema de
mensajería encriptado que no deja rastro de los mensajes intercambiados.
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Aunque la acreditación de efectos no es indispensable en el caso de un pacto colusorio
entre competidores, la resolución de la CNC considera que no puede negarse la
existencia de efectos de unos acuerdos que tienen aptitud para distorsionar la
competencia y que han sido efectivamente aplicados. Asimismo, aparecen en el
expediente pruebas de los beneficios del cartel para los infractores y que reflejan la
subida de precios y márgenes.
Finalmente, la resolución original no apreció circunstancias atenuantes ni agravantes
en el caso de MARVAL.
Siguiendo la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
expuestos anteriormente –gravedad de la infracción, duración, alcance y ámbito
geográfico de la conducta, características del mercado, seguimiento de los acuerdos,
participación en la conducta de la infractora, no concurrencia de agravantes y
atenuantes– permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el
10% del volumen total de negocios, la valoración global de la densidad antijurídica de la
conducta de las empresas. El tipo sancionador que corresponde aplicar a MARVAL, de
acuerdo con la gravedad y circunstancias de la conducta y su respectiva participación
en ella, es del 5,4%.
La utilización del volumen total de ventas de cada empresa como base para la
aplicación del tipo sancionador que le corresponde a cada una en función de su
conducta, de acuerdo con el artículo 63 de la LDC, exige realizar un último ejercicio de
ponderación de la proporcionalidad de la sanción, particularmente en el caso de
empresas multiproducto. Para ello se hace necesario realizar una estimación del
beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de la conducta en el
mercado afectado, bajo supuestos muy prudentes (que es lo que puede denominarse
beneficio ilícito potencial 2).
En este sentido, aunque un tipo sancionador fuera proporcionado a la gravedad y
características de la infracción cometida, la aplicación de ese porcentaje al volumen de
negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que no respetara
la proporcionalidad con la efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva cuando se
trate de una empresa que actúa en otros mercados además de en el mercado afectado
por la infracción (empresa multiproducto).
Sin embargo, en el caso de MARVAL no apreciamos esta circunstancia pues el importe
de la sanción que le corresponde, de acuerdo con su conducta, es de 328.384 euros,
por lo que la sanción se considera proporcionada.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo de la CNMC
en Sala de Competencia
2 Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, entre otros el margen de beneficio de
las empresas en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la infracción y la
elasticidad-precio de la demanda en el mercado relevante.
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HA RESUELTO
PRIMERO.- Imponer a SUMINISTROS MARVAL, S.L., en ejecución de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 (recurso 3811/2015) que casa la Sentencia de
la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2015 (recurso 351/2013), y en sustitución
de la inicialmente impuesta en la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia de 23 de mayo de 2013 (Expte. S/0303/10, DISTRIBUIDORES DE
SANEAMIENTO), la multa de 328.384 euros.
Comuníquese esta Resolución a la Audiencia Nacional y a la Dirección de
Competencia, y notifíquese a la parte interesada haciéndole saber que la misma ha
sido dictada en ejecución de sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo
104 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa y que contra ella pueden promover incidente de ejecución de sentencia
de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la citada Ley 29/1998, de 13 de
julio, sin perjuicio de la posibilidad de interponer recurso contencioso administrativo
ordinario, en el plazo de dos meses desde el día siguiente al de notificación de la
resolución, de acuerdo con lo resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo de
la Audiencia Nacional.
