SENTENCIA nº 18 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 12 de Diciembre de 2016

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento por diligencia de reparto de 1 de septiembre de 2015. Por providencia de 9 de septiembre de 2015, se acordó anunciar mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y emplazar a los legitimados activa y pasivamente.

Por diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2015, se dio traslado de las actuaciones a los representantes legales del Ayuntamiento de Santander y de la Sociedad Municipal "Cementerio Jardín de Cantabria, S.A.” para que, dentro del plazo de veinte días, dedujesen las correspondientes demandas si a su derecho convenía.

En fecha 13 de noviembre de 2015 el representante legal de la Sociedad Municipal "Cementerio Jardín de Cantabria, S.A." interpuso demanda de procedimiento de reintegro contra Dª A. B. P., solicitando que fuera condenada como responsable contable directa, al reintegro de los perjuicios causados a los fondos públicos, y al pago de los intereses legales y costas procesales.

En fecha 16 de noviembre de 2015 el representante legal del Ayuntamiento de Santander presentó escrito en el que manifestó que no presentaría demanda puesto que su pretensión procesal quedaba ejercitada a través de la acción de la Sociedad Municipal "Cementerio Jardín de Cantabria, S.A." .

Por decreto de 30 de noviembre de 2015 se admitió a trámite la demanda presentada, se dio traslado de la misma a Dª A. B. P., para que la contestase en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la resolución y se acordó oír a las partes comparecidas acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento.

Por auto de 30 de noviembre de 2015 se acordó tener por apartado del presente procedimiento de reintegro por alcance al Ayuntamiento de Santander al no ostentar la condición de parte demandante ni demandada.

Por escrito de 12 de enero de 2016 el letrado de Dª A. B. P. presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicitó la desestimación de la misma con expresa imposición de costas a la parte actora. Alegó la excepción de cosa juzgada.

Previa audiencia de las partes se dictó auto, con fecha 19 de febrero de 2016, en el que se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 108.442 €, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la LEC de 7 de enero de 2000 para el juicio declarativo ordinario.

Por diligencia de ordenación de 1 de abril de 2016 se acordó admitir la contestación a la demanda presentada por el representante legal de Dª A. B. P., así como citar a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el día 29 de junio de 2016.

Por imposibilidad sobrevenida se acordó por diligencia de ordenación de 6 de abril de 2016 suspender la anterior comparecencia fijada y convocar para el día 13 de julio de 2016.

En la citada audiencia previa celebrada el 13 de julio de 2016 la Consejera de Cuentas actuante señaló que la representación legal de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda había alegado la existencia de cosa juzgada al entender que la Sociedad Cementerio Jardín de Cantabria ya dirigió reclamación contra la Sra. A. B. P., en el procedimiento de reintegro B18/13, exigiendo responsabilidad contable derivada del mismo título jurídico que se constituye como objeto del presente procedimiento, y es en el anterior procedimiento donde debió alegar y reclamar todos los hechos, consecuencias jurídicas y cantidades que derivaban del título accionado de responsabilidad frente a Dª A. B. P..

La Consejera de Cuentas acordó, una vez oídas las partes, desestimar la excepción de cosa juzgada, puesto que el procedimiento de reintegro B18/13 se refería a unos hechos acaecidos en el año 2011, mientras que los hechos objeto del presente procedimiento se centran en los ejercicios 2009 y 2010, y por cantidades distintas, habiendo sido detectados con motivo de la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2012 y del informe de AMT Asesores y se refieren a los ejercicios 2009 y 2010, por lo que no resulta de aplicación el art. 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que no podían haber sido invocados puesto que se desconocían al tiempo de la interposición de la demanda en el procedimiento B18/13, habiéndose dictado por el Departamento Segundo auto de 15 de noviembre de 2013, por el cual se acordó no incorporar a los autos el escrito del Interventor del Ayuntamiento de Santander y la documentación adjunta y remitir dicho escrito y su documentación a la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas a fin de que se diera la tramitación que correspondiese.

El letrado de la parte demandada interpuso recurso de reposición contra la desestimación de la excepción de cosa juzgada. La Sra. Consejera de Cuentas una vez oídas las partes acordó desestimar el recurso interpuesto. El letrado de la Sra. A. B. P. emitió su protesta contra dicha resolución.

Seguidamente se acordó recibir el procedimiento a prueba. Una vez oídas las partes admitió determinada prueba documental, testifical pericial, testifical, el interrogatorio de la parte demandante.

El representante legal de la Sra. A. B. P. interpuso recurso de reposición contra la denegación de la pruebas no admitidas por la Sra. Consejera. El letrado hizo constar su protesta contra la desestimación acordada.

Visto el escrito presentado por la representación legal de Dª. A. B. P. mediante el cual manifestaba su renuncia a la prueba del interrogatorio de la parte demandante, se acordó por providencia de 17 de octubre de 2016 tener por renunciada a la prueba anteriormente mencionada.

En fecha 22 de noviembre de 2016 la procuradora de la parte demandante, presentó escrito en el cual señalaba que procedía a subsanar la cuantía reclamada, puesto que de la cantidad en principio reclamada es necesario descontar el importe de los pagos realizados por caja por la sociedad, cantidades que no estaban incluidas en el informe emitido por Dª P. T., y sí en el realizado posteriormente por D. C. C., por lo que las cantidades reclamadas quedarían fijadas en 27.433, 58 € para el año 2009 y 29.121,36 € para el año 2010.

Finalmente la Consejera declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como las admitidas en la audiencia previa y aportadas en fase de prueba y las pruebas testificales y de la testifical - pericial.

Con ocasión del cierre contable del ejercicio 2012, la Sociedad "Cementerio Jardín de Cantabria" procedió a provisionar la partida de balance clasificada con la cuenta denominada clientes genéricos (código 430), aportando copia de la cuenta anual correspondiente al ejercicio 2012. Asimismo, se procedió a depurar la facturación y los ingresos realizados en caja y bancos de los años 2009, 2010 y 2011, cuyo resultado se refleja en el informe de la empresa AMT Asesores de 18 de septiembre de 2013, firmado por D. ª P. T. G.. (f. 7, diligencias preliminares nº 181/13).

En dicho informe (f. 46 a 55, diligencias preliminares nº 181/13) se pone de manifiesto una diferencia entre lo facturado y lo ingresado en caja y en las entidades financieras durante el los años 2009 y 2010, que son objeto del presente procedimiento con el siguiente detalle:

Por informe pericial sobre la evolución de los ingresos por cobros a clientes durante el periodo 2006 a 2011 de “OPINIA AUDITORES S.L.”, de fecha 28 de enero de 2014, firmado por D. C. C. S., fueron determinadas las cantidades definitivas en relación con las irregularidades señaladas en el informe de la empresa AMT citado en el número anterior (folio 9 de las actuaciones previas 24/14), según consta en el informe emitido en fecha 1 de septiembre de 2014 por la Consejera Delegada de la empresa Cementerio Jardín a requerimiento de la delegada instructora de las actuaciones previas correspondientes al presente procedimiento de reintegro por alcance.

En dicho informe se contienen las siguientes conclusiones:

1. Los ingresos por prestación de servicios obtenidos por la sociedad durante los ejercicios 2009 y 2010 han ascendido a 3.302.171,68 euros (IVA incluido), con el detalle siguiente:

   AÑO	IMPORTE (IVA INCLUIDO)
   Año 2009	1.775.799,80
   Año 2010	1.526.371,88
   TOTAL	3.302.171,68

   Para el análisis de los ingresos por prestación de servicio se han examinado los libros registros de facturas emitidas del IVA realizando las siguientes comprobaciones:

   1 Que son correlativas y que no existen saltos en la numeración. 2 Que han sido correctamente registradas en contabilidad. 3 Que han sido correctamente declaradas en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

   De las comprobaciones anteriores se deduce que los ingresos por prestación de servicios se encuentran correctamente registrados en contabilidad.

2. Los ingresos en bancos procedentes de cobros a clientes durante los ejercicios 2009 y 2010 han ascendido a 3.180.408,67 euros (IVA incluido), con el detalle siguiente:

   AÑO	BANCO SANTANDER	CAJA CANTABRIA	LA CAIXA	TOTAL
   Año 2009	795.789,62	916.576,12	0,00	1.712.365,74
   Año 2010	873.810,16	543.505,96	50.726,81	1.468.042,93
   TOTAL				3.180.408,67

   Para el análisis de los ingresos en bancos procedentes de cobros a clientes se ha verificado:

   1 Que todos los ingresos reflejados contablemente están anotados en el extracto bancario y se corresponde con ingresos por cobros a clientes. 2 Que el resto de abonos anotados en los extractos bancarios obedecen a otro tipo de operaciones (traspasos entre cuentas, devoluciones de impuestos, etc.).

   De los exámenes anteriores se deduce que los ingresos en bancos procedentes de cobros a clientes se encuentran correctamente registrados en contabilidad.

3. Los pagos efectuados por caja durante los ejercicios 2009 y 2010 han ascendido a 51.887,06 euros, de acuerdo con el detalle siguiente:

   AÑO	IMPORTE
   Año 2009	27.340,04
   Año 2010	24.547,02
   TOTAL	51.887,06

   Para la verificación de los pagos efectuados por caja se ha comprobado:

   1 Que los gastos más significativos cuentan con documentación soporte adecuada (recibís, facturas, tickets,...). 2 Que todos los gastos pagados por caja han sido adecuadamente registrados en contabilidad.

   Dichos pagos se encuentran correctamente registrados en la contabilidad y detallados en el anexo 3 del presente informe pericial.

   Del análisis de las cantidades anteriormente expuesto, resulta que las cantidades que no han sido justificadas ascienden a 69.875,95 (36.094,02 correspondientes al año 2009 y 33.781,93 al año 2010) con el siguiente detalle:

   AÑO	Ingresos por prestación de servicios	Ingresos en bancos procedentes de cobro a clientes	TOTAL 1:Diferencia entre ingresos por servicios e ingresos en bancos	Pagos efectuados por caja	TOTAL(TOTAL1 – PAGOS POR CAJA)
   Año 2009	1.775.799,80	1.712.365,74	63.434,06	27.340,04	36.094,02
   Año 2010	1.526.371,88	1.468.042,93	58.328,95	24.547,02	33.781,93
   TOTAL	3.302.171,68	3.180.408,67	121.763,01	51.887,06	69.875,95

En el citado informe pericial también se señala en relación a las facturas pendientes de cobro a 31 de diciembre de 2011, que su importe ascendía a 10.074,01€ según la relación que consta en el anexo nº 5.

En relación con el procedimiento de cobro a clientes, en el informe pericial de fecha 28 de enero de 2014, firmado por D. C. C. S., anteriormente aludido se señala que en la Sociedad Cementerio Jardín se seguía el siguiente procedimiento:

1 Una vez prestado el servicio, se emitía la correspondiente factura y se cobraba, normalmente al contado, bien en efectivo, con cheque o por bancos. 2 Como justificante del pago realizado, a los clientes se les entregaba una factura sellada y firmada, archivándose otra copia en la sociedad. 3 En relación con los cobros de efectivo y cheques, cada cierto tiempo, pero no regularmente, la responsable de caja entregaba al gerente de la sociedad los importes cobrados a clientes (efectivo o talones) para su ingreso temporal en la caja fuerte y, posteriormente, en los bancos (Caja Cantabria, Banco Santander o Caixa), dejando en caja un remanente para cambios y gastos menores. 4 Las operaciones de cobros a clientes, ingresos en bancos y pagos por caja se registraban manualmente por la responsable en un "diario de caja". 5 En el "haber" de dicho libro se anotaban el número e importe de las facturas cobradas de cualquier modo (efectivo, cheque o ingreso bancario) y en el "debe" los pagos realizados por caja y los ingresos en bancos, bien por parte de la sociedad (dinero proveniente de la caja) o directamente por los propios clientes. 6 Los diarios de caja eran hojas independientes, no prenumeradas y no arrastraban los saldos acumulados, hasta mayo de 2011 en que se empiezan a consignar los saldos de cierre y apertura, por lo que no reflejaban en cada momento el efectivo existente en la caja. Estos defectos en el diario, unido a la no realización de arqueos periódicos, impedían poder detectar a tiempo posibles faltas de dinero a partir de este libro.

Consta en el folio 79 de las actuaciones previas 24/14 certificación emitida el 20 de agosto de 2014 por la directora gerente de la sociedad Cementerio Jardín en la que hace constar que Dª. A. B. P. desarrolló las labores de administrativa en la citada sociedad desde el 21 de octubre de 1991 hasta el 21 de marzo de 2012.

Además añade que durante ese periodo hasta noviembre de 2011 fue la única empleada de la sociedad que se encargaba de elaborar las hojas del diario de caja.

En el juicio celebrado el 23 de noviembre de 2016 se practicó la prueba testifical y la testifical pericial y en el desarrollo de la misma se realizaron las siguientes afirmaciones:

1 Dª P. T. señaló que Dª A. B. P. era la persona encargada de remitir la información de la caja. 2 Dª. M. B. aclaró que : 1 Dª A. B. P. era la responsable de la caja por tanto era quien rendía cuentas de la misma, por lo que era la persona que tenía que haber comunicado cualquier incidencia al gerente. 2 El diario de caja era confeccionado por Dª A. B. P., siendo la encargada de realizar anotaciones en el mismo. Ningún otro trabajador, salvo en todo caso la Sra. B. hacían anotaciones en dicho diario. 3 D. indicó que la persona encargada de confeccionar el diario de caja era Dª A. B. P..

III.-

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 1 de septiembre de 2015, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El representante legal de la Sociedad Municipal "Cementerio Jardín de Cantabria, S.A." presentó demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra Dª A. B. P., solicitando que fuera condenada como responsable contable directa al reintegro de los daños causados a los fondos públicos con los correspondientes intereses legales e imposición de costas.

Fundamenta su pretensión en que:

1 Conforme a los listados comprobados y aportados por el Ayuntamiento y la Sociedad "Cementerio-Jardín de Cantabria" y los informes emitidos en base a las comprobaciones realizadas en la contabilidad, han quedado acreditadas diferencias contables correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010. 2 La diferencia resultante asciende a la cantidad de 54.773,62 euros en el ejercicio 2009 y a la cantidad de 53.668,38 euros en el ejercicio 2010. 3 La trabajadora Dª. A. B. P., estaba encargada en exclusiva de la Ilevanza y realización de anotaciones en el libro de cuentas de la sociedad.

En fecha 22 de noviembre de 2016 la procuradora de la parte demandante, presentó escrito en el cual señalaba que procedía a subsanar la cuantía reclamada, puesto que de la cantidad en principio reclamada era necesario descontar el importe de los pagos realizados por caja por la sociedad, cantidades que no estaban incluidas en el informe emitido por Dª P. T., y sí en el realizado posteriormente por D. C. C., por lo que las cantidades reclamadas quedarían fijadas en 27.433, 58 € para el año 2009 y 29.121,36 € para el año 2010.

El representante legal de Dª. A. B. P. presentó escrito de contestación a la demanda en la que solicitó la desestimación de la misma con expresa imposición de costas a la parte actora. Alegó la excepción de cosa juzgada.

En la audiencia previa celebrada el 13 de julio de 2016, fue desestimada tal excepción como se especifica en el antecedente de hecho décimo de la presente resolución.

Fundamenta la contestación a la demanda en las siguientes alegaciones:

1 El responsable en el manejo de los caudales públicos en la sociedad Cementerio Jardín era el gerente, D. F. G. V., y no Dª. A. B. P., por lo tanto no puede ser responsable contable al no corresponderle el manejo de los fondos públicos, siendo una administrativa de segunda categoría 2 Dª. A. B. P. no era la única que hacía anotaciones en el libro de caja y, por lo tanto, no era la única encargada de su confección, por tanto ninguna responsabilidad se le puede imputar por la inexistencia de anotaciones de pagos o cobros, ya que dichas ausencias bien se pueden deber a que otros trabajadores no informaran debidamente de todos los cobros que recibían o de todos los pagos que realizaban. Es más Dª. A. B. P. no era la responsable de confeccionar el libro de caja, no constando acreditado el nexo causal entre las ausencias de anotaciones de pagos y cobros en el Diario de Caja y el daño producido se deba a una actuación de la Sra. A. B. P.. 3 Inexistencia de dolo, culpa o negligencia en la actuación de Dª. A. B. P.. 4 El importe del alcance fijado en la demanda deriva del informe emitido por AMT Asesores que concluye en ese resultado como consecuencia de restar el importe facturado respecto del total ingresado en los bancos, siendo necesario descontar de la reclamación efectuada los gastos que constan reconocidos de adverso como pagados por caja en los años 2.009 y 2.010 y que obran en el otro de los informes integrado en el procedimiento y que fue aportado por la propia actora, gastos pagados por caja que ascendían en 2009 a 27.340,04 euros y en 2.010 a más de 24.000,00 euros. 5 También deberá descontarse el importe de las facturas pendientes de cobro, toda vez que ese dinero jamás llegó a Cementerio Jardín, facturas cuyo importe asciende a la cantidad de 10.074,01 euros, sin perjuicio de que deba haber muchas más.

Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto es necesario hacer una precisión en relación a alegación realizada por el letrado de la parte demandada en el acto del juicio, puesto que volvió a reproducir la cuestión de la existencia de cosa juzgada, al entender que la Sociedad Cementerio Jardín de Cantabria ya dirigió reclamación contra la Sra. A. B. P. en el procedimiento de reintegro B18/13, exigiendo responsabilidad contable derivada del mismo título jurídico que se constituye como objeto del presente procedimiento, y, es en el anterior procedimiento donde debió alegar y reclamar todos los hechos, consecuencias jurídicas y cantidades que derivaban del título accionado de responsabilidad frente a Dª A. B. P..

En relación a esta cuestión es necesario resaltar que la misma ya fue desestimada por esta Consejera en la audiencia previa celebrada el 13 de julio de 2016 al entender que el procedimiento de reintegro B18/13 se refería a unos hechos acaecidos en el año 2011, mientras que los hechos objeto del presente procedimiento se centran en los ejercicios 2009 y 2010, y por cantidades distintas. Contra la desestimación de la misma el letrado de la parte demandada interpuso recurso, siendo desestimado por esta Consejera una vez oídas las partes, habiendo el letrado de la Sra. A. B. P. emitido su protesta. Por lo tanto, al tratarse de una resolución firme, no cabe volver a plantearla en el acto del juicio al haber alcanzado la autoridad de cosa juzgada en virtud de lo dispuesto en el art. 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, es necesario analizar si se ha producido un alcance en los fondos públicos de la Sociedad Cementerio Jardín y si el mismo es o no generador de responsabilidad contable, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo.

El concepto de alcance ha sido desarrollado por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en numerosas sentencias, siendo necesario recordar a efectos de la presente resolución la doctrina contenida en la sentencia nº9 de 29 de junio de 2011,que tiene como antecedentes las Sentencias 1/2006, de 22 de febrero y 7/2000, de 30 de junio, en las que se señala que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación por falta de soportes documentales. El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de su justificación por falta de los necesarios soportes documentales. En este mismo sentido, el Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de numerario o ausencia de justificación y la sentencia nº 18/97, de 3 de noviembre, dice literalmente que: “el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada a cabo por el declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben rendirse”.

En presente caso tal como consta acreditado en los hechos probados de la presente resolución y de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia anteriormente mencionadas, resulta que se ha producido un alcance derivado de los siguientes hechos por los importes que a continuación se detallan:

1. Los ingresos por prestación de servicios obtenidos por la sociedad durante los ejercicios 2009 y 2010 han ascendido a 3.302.171,68 euros (IVA incluido), con el detalle siguiente:

   AÑO	IMPORTE (IVA INCLUIDO)
   Año 2009	1.775.799,80
   Año 2010	1.526.371,88
   TOTAL	3.302.171,68

2. Los ingresos en bancos procedentes de cobros a clientes durante los ejercicios 2009 y 2010 han ascendido a 3.180.408,67 euros (IVA incluido), con el detalle siguiente:

   AÑO	BANCO SANTANDER	CAJA CANTABRIA	LA CAIXA	TOTAL
   Año 2009	795.789,62	916.576,12	0,00	1.712.365,74
   Año 2010	873.810,16	543.505,96	50.726,81	1.468.042,93
   TOTAL				3.180.408,67

3. Los pagos efectuados por caja durante los ejercicios 2009 y 2010 han ascendido a 51.887,06 euros, de acuerdo con el detalle siguiente:

   AÑO	IMPORTE
   Año 2009	27.340,04
   Año 2010	24.547,02
   TOTAL	51.887,06

   Del análisis de las cantidades anteriormente expuestas, resulta que se ha producido un alcance en los fondos públicos ascendiente a 69.875,95 € (36.094,02 correspondientes al año 2009 y 33.781,93 al año 2010), como consecuencia de la diferencia existente entre los ingresos por prestación de servicios y los ingresos en bancos procedentes del cobro a clientes, a los que hay que restar el importe de los pagos efectuados por caja. Dicho alcance se explica en el siguiente cuadro:

   AÑO	Ingresos por prestación de servicios	Ingresos en bancos procedentes de cobro a clientes	TOTAL 1:Diferencia entre ingresos por servicios e ingresos en bancos	Pagos efectuados por caja	ALCANCE (TOTAL1 – PAGOS POR CAJA)
   Año 2009	1.775.799,80	1.712.365,74	63.434,06	27.340,04	36.094,02
   Año 2010	1.526.371,88	1.468.042,93	58.328,95	24.547,02	33.781,93
   TOTAL	3.302.171,68	3.180.408,67	121.763,01	51.887,06	69.875,95

   En relación con la cuantía del alcance es necesario hacer una serie de precisiones:

   1 La parte demandante en su escrito de demanda solicita que Dª A. B. P. sea condenada como responsable contable directa, al reintegro de los perjuicios causados a los fondos públicos cifrados en 108.442,00 € (54.773,62 € correspondientes al ejercicio 2009 y 53.668,38 € correspondientes al 2010), y al pago de los intereses legales y costas procesales. 2 Para determinar las anteriores cantidades se basó en el informe emitido por la empresa AMT que se fundamenta en la diferencia entre lo facturado y lo ingresado en caja y en las entidades financieras, sin tener en cuenta el importe de los pagos efectuados por caja. 3 En fecha 22 de noviembre de 2016 la procuradora de la parte demandante, presentó escrito en el cual señalaba que se procedía a subsanar la cuantía reclamada, puesto que de la cantidad en principio pedida era necesario descontar el importe de los pagos realizados por caja por la sociedad, cantidades que no estaban incluidas en el informe emitido por Dª P. T., y sí en el realizado posteriormente por D. C. C., por lo que la cantidad reclamada quedaría fijada en 56.554,94 € (27.433, 58 € para el año 2009 y 29.121,36 € para el año 2010). 4 El importe del alcance fijado por esta Consejera en la presente sentencia, tal como ha quedado fijado en los hechos probados de la presente resolución y en este fundamento de derecho, asciende a 69.875,95 €, cuantía coincidente con la fijada y reclamada por el Ministerio Fiscal en el juicio celebrado el 23 de noviembre de 2016. 5 La diferencia entre ambos importes se debe a la diferencia entre las distintas cuantías en los informes de Dª P. y D. C. en relación a los ingreso por prestación de servicios y los ingresos en bancos procedentes de clientes con el siguiente detalle:

   Informe de D. ª P. T. G., empresa AMT Asesores				Cuantía modificada por escrito de 22 de noviembre de 2016
   AÑO	Ingresos por prestación de servicios	Ingresos en bancos procedentes de cobro a clientes	Alcance :Diferencia entre ingresos por servicios e ingresos en bancos	Pagos efectuados por caja	ALCANCE (Alcance – PAGOS POR CAJA)
   Año 2009	1.771.875,84	1.717.102,22	54.773,62	27.340,04	27.433,58
   Año 2010	1.526.371,88	1.472.703,50	53.668,38	24.547,02	29.121,36
   TOTAL	3.298.247,72	3.189.805,72	108.442,00	51.887,06	56.554,94

   Informe de D. C. C., empresa OPINIA Asesores
   AÑO	Ingresos por prestación de servicios	Ingresos en bancos procedentes de cobro a clientes	TOTAL 1:Diferencia entre ingresos por servicios e ingresos en bancos	Pagos efectuados por caja	ALCANCE (TOTAL 1 – PAGOS POR CAJA)
   Año 2009	1.775.799,80	1.712.365,74	63.434,06	27.340,04	36.094,02
   Año 2010	1.526.371,88	1.468.042,93	58.328,95	24.547,02	33.781,93
   TOTAL	3.302.171,68	3.180.408,67	121.763,01	51.887,06	69.875,95

6. Esta Consejera toma en consideración para la determinación del alcance las cantidades establecidas por el informe pericial realizado por “OPINIA AUDITORES S.L.”, de fecha 28 de enero de 2014, firmado por D. C. C. S. puesto que las mismas quedaron fijadas definitivamente por dicho informe según ha señalado en fecha 1 de septiembre de 2014 la Consejera Delegada de la empresa Cementerio Jardín, a requerimiento de la delegada instructora de las actuaciones previas correspondientes al presente procedimiento de reintegro por alcance (folio 9 de las actuaciones previas 24/14).

7. Para la determinación de la cuantía del alcance no se ha tenido en cuenta el importe de las facturas pendientes de cobro a 31 de diciembre de 2011, ascendentes a 10.074,01€, debido a que las mismas se refieren al año 2011 según la relación que consta en el anexo nº 5, y por lo tanto no se pueden descontar de los ejercicios 2009 y 2010, puesto que dichas facturas no habían sido emitidas en dichos años.

Así pues, constando acreditada la existencia de un alcance en los fondos de la sociedad Cementerio Jardín por importe de 69.875,95 €, es necesario analizar si dicho alcance genera responsabilidad contable en la demandada, Dª A. B. P., en los términos del artículo 38.1 de la Ley 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, y atendiendo a la doctrina de la Sala de Justicia Contable recogida en Sentencias, entre otras, de 30 de junio de 1992, 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005, 26 de marzo de 2005, 18 de noviembre de 2010 y 1 de marzo de 2011.

El primer requisito exigido por la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas para la existencia de responsabilidad contable es que concurra una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

En el presente juicio el alcance se produce como consecuencia de la falta de anotación en el libro diario de una serie de operaciones relativas tanto a los ingresos obtenidos por la sociedad Cementerio Jardín como los pagos realizados por caja, lo que ocasiona que se produzca una falta de efectivo en la caja de la citada sociedad por importe de 69.875,95 €, que no ha podido ser justificado por la demandada.

El letrado de la parte demandada señala que Dª. A. B. P. no era la única que hacía anotaciones en el libro de caja y, por lo tanto, no era la única encargada de su confección, por lo tanto ninguna responsabilidad se le puede imputar por la inexistencia de anotaciones de pagos o cobros, ya que dichas ausencias bien se pueden deber a que otros trabajadores no informaran debidamente de todos los cobros que recibían o de todos los pagos que realizaban.

Esta alegación ha quedado desvirtuada por la prueba practicada en el presente procedimiento. En efecto, en las actuaciones previas 24/14, en el folio 79, aparece una certificación emitida el 20 de agosto de 2014 por la directora gerente de la sociedad Cementerio - Jardín en la que hace constar que Dª. A. B. P. desde el 21 de octubre de 1991 hasta noviembre de 2011 fue la única empleada de la sociedad que se encargaba de elaborar las hojas del diario de caja. Además la testigo perito Dª P. T. señaló que Dª A. B. P. era la persona encargada de remitir la información de la caja y la testigo Dª M. B. confirmó que el diario de caja era confeccionado por Dª A. B. P., siendo la encargada de realizar anotaciones en el mismo. Ningún otro trabajador, salvo en todo caso la Sra. B. hacían anotaciones en el mismo, sin que que la demandada haya probado ninguna intervención ilegal de esa señora en la llevanza del libro que permita eximir o aminorar su responsabilidad como principal gestora del mismo.

Es necesario para la existencia de responsabilidad contable que la acción u omisión esté realizada por la persona o personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

La representación legal de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda niega que la señora A. B. P. sea responsable del manejo de los caudales o efectos públicos, alegando que el responsable era el gerente D. F. G. V., teniendo Dª A. la categoría de oficial administrativa de segunda, siendo por tanto mera ejecutora del libro de cuentas y de mera intermediaria en la recepción de los ingresos, por tanto, la responsabilidad de los caudales y de la llevanza del libro le correspondía a sus superiores.

El requisito del manejo ha sido analizada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en sentencia de nº 20 de 29 de septiembre de 2009 que siguiendo la doctrina derivada de la sentencia nº 15/1998, de 25 de septiembre, analiza este requisito señalando que:

1 El núcleo de la actividad que corresponda a un determinado puesto, puede tener suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular desenvolvimiento pudiera ser causa directa de los daños y perjuicios provocados. 2 Se puede ostentar la condición de gestor de fondos públicos aun cuando no se sea titular de facultades que incluyan “la intervención directa en el manejo de numerario”. 3 No sólo se puede incurrir en responsabilidad contable directa por acción, sino también por omisión, es decir, “por no desarrollar la actividad que, estando incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos…”. 4 La responsabilidad contable puede recaer “en el obligado legalmente a justificar la ausencia de numerario y ello aunque su cometido pueda no incluir el manejo de fondos”. 5 “El gestor de fondos públicos está obligado a prever el posible menoscabo futuro y a adoptar las medidas necesarias para evitarlo”.

De la doctrina anteriormente mencionada, así como de la prueba practicada se desprende que esta alegación debe ser así mismo desestimada. Ha quedado probado que la persona encargada de la caja era Dª A. B. P., y por lo tanto era la responsable del manejo y custodia de los fondos que en la misma se gestionaban. Era la encargada de realizar las anotaciones en el diario de caja, que exclusivamente eran realizadas por ella misma o en su caso por su superiora jerárquica Dª M. B., y de las operaciones que se realizaban cuando ella no estaba presente era informada puntualmente. Así pues a Dª. A. B. P. le correspondía el manejo de los caudales, debiendo rendir por tanto cuentas de los mismos como jefa de la caja a sus superiores jerárquicos, circunstancia que no le exime de responsabilidad, porque si hubiere llevado adecuadamente el diario de caja se hubiera detectado rápidamente la ausencia del numerario objeto del presente procedimiento.

El segundo de los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable es que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

En este sentido hay que señalar que la condición de cuentadante ante la jurisdicción contable la ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título el manejo de caudales públicos, tienen por ello la obligación de rendir cuenta del destino dado a los mismos sin que ello signifique que tengan la obligación legalmente establecida de presentar los estados económicos financieros formales para su aprobación.

De este modo, Dª A. B. P., como responsable de la caja de la sociedad Cementerio Jardín, era la persona que basándose en la corrección de las operaciones por ella registradas, tanto de los ingresos como de los pagos, debía rendir cuentas a sus superiores jerárquicos del resultado de la misma.

Debe tenerse en cuenta que a efectos de determinación de responsabilidad contable la rendición de cuentas no debe ser identificado con la presentación de estados financieros sino con la explicación del destino dado a los fondos por el encargado de la custodia de los mismos.

De lo hasta ahora expuesto y del relato de los hechos probados de la presente resolución, no le cabe duda a esta Consejera, que, Dª A. B. P., como encargada de la caja de la sociedad Cementerio Jardín, estaba obligada a la rendición de cuentas sobre su gestión, desprendiéndose de la misma, la obligación de reintegro de los perjuicios causados a los fondos públicos por ella gestionados.

Asimismo es preciso para que concurra responsabilidad contable que se haya producido una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate. En este sentido se pronuncia el artículo 176 de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003 establece que: “Las autoridades y demás personal al servicio de las entidades contempladas en el artículo 2 de esta ley que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder.”

Pues bien, la demandada, al haber incumplido los requisitos jurídicos exigibles al registro contable y administración de la caja, ha vulnerado la normativa reguladora de la actividad económico-financiera del Sector Público.

También se exige por la doctrina emanada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que la acción u omisión esté marcada por una nota de subjetividad, es decir, se requiere que exista dolo, culpa o negligencia grave.

En este sentido, la sentencia nº 18 de 19 de diciembre de 2011 señala que “en el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es especialmente intensa, ya que la omisión de la diligencia adecuada en la administración de los caudales o efectos públicos puede generar un menoscabo en los mismos, susceptible de un reproche social cualificado (Sentencia 9/03, de 23 de julio), por lo que debe exigírsele una especial diligencia en el ejercicio de sus funciones para preservar el patrimonio de la comunidad, (Sentencias 16/04, de 29 de julio y 4/10, de 2 de marzo). Para determinar dicha diligencia habrá que tener en cuenta el sector del tráfico y el entorno físico y social en que se proyecta la actuación del gestor, a quién, cuando lo es de fondos públicos, se exige con especial rigor el cumplimiento de sus obligaciones (Sentencia 16/04, de 29 de julio); la negligencia grave resulta predicable de quien omite las cautelas exigibles a una persona normalmente prudente, incurriendo en un descuido inexcusable, incompatible con la formación, conocimientos, experiencia y responsabilidades encomendadas o lista de deberes atribuidos (Sentencias de 17 de diciembre de 1998 y 4/06, de 29 de marzo). La previsibilidad es, por tanto, un elemento esencial a la hora de valorar la posible conducta culposa de forma que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos; dicha exigencia de prever hay que considerarla, en todo caso, en la actividad normal del hombre medio, pero siempre, como hemos visto, en relación con las circunstancias que le rodean (Sentencia 6/10, de 2 de marzo)”.

En el presente caso, tal como ha quedado acreditado con la prueba practicada, la actuación de la demandada cabe calificarla como gravemente negligente pues no se siguieron por ella las normas más elementales de la gestión de los ingresos y los gastos, al no realizar correctamente las anotaciones de las operaciones que se registraban, no se pudo conocer hasta que se reconstruyó la contabilidad con los informes periciales, cuál era la situación real de la caja de la Sociedad Cementerio Jardín.

En este sentido ha sido necesario para poder determinar el importe del alcance el análisis de los libros registros de las facturas por prestación de servicios, estudios de las anotaciones contables de los ingresos en bancos procedentes de cobro a clientes y la verificación de los pagos realizados por caja, habiendo señalado el perito D. C. C. que el diario de caja no reflejaba en cada momento el efectivo existente en caja, no habiéndose realizado los arqueos periódicos que hubieran podido detectar a tiempo la falta de dinero.

Finalmente se exige para la existencia de responsabilidad contable que el menoscabo producido sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente. En este sentido se pronuncia el artículo 59 párrafo primero de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas al señalar que “los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”.

La Sentencia nº 13 de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 11 de abril de 2013 ha manifestado que “en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable económicamente.”

En el presente caso se ha producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a los caudales públicos gestionados por la sociedad Cementerio Jardín cifrados en 69.875,95 € como consecuencia de la diferencia entre los ingresos por prestación de servicios e ingresos en bancos menos el importe de los pagos efectuados por caja, con el detalle señalado en los hechos probados de la presente resolución.

Finalmente, también se exige para que pueda apreciarse responsabilidad contable, que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

La Sala de Justicia en Sentencia de 8 de marzo de 2002 señala que “El análisis de la existencia de relación de causalidad es lo que permite imputar un resultado a una persona, y exigirle la correspondiente responsabilidad de resultas de los posibles perjuicios ocasionados”. Por su parte la Sentencia de la Sala de 1 de diciembre de 2008 manifiesta que “existe nexo causal cuando el irregular cumplimiento de sus funciones por el responsable contable desencadena una situación fáctica adecuada para que el menoscabo se produzca”.

De este modo, para determinar si existe una relación de causalidad entre la actuación de la demandada y el daño producido es necesario comprobar que el irregular cumplimiento de sus funciones por Dª A. B. P. desencadena una situación de hecho adecuada para que el daño se produzca.

En este caso si Dª A. B. P. hubiera llevado la correcta contabilización de los ingresos obtenidos por la prestación de servicios, así como de la realización de los pagos, podría haber justificado el importe del dinero que debía haber habido en la caja.

Por lo tanto, la irregular contabilización y justificación de los ingresos y gastos es imputable a la demandada habiendo sido causa jurídicamente relevante del menoscabo ocasionado a los mismos.

Así pues, sobre la base de lo hasta ahora razonado y teniendo en cuenta que la jurisprudencia contable es unánime al exigir la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable para declarar su existencia (por todas, Sentencia 11/2010, de 7 de junio), deben estimarse parcialmente las pretensiones de la parte demandante, en cuanto a la diferente cuantía apreciada, y estimarse las del Ministerio Fiscal debiendo declararse la existencia de un alcance en los fondos de la sociedad Cementerio Jardín cifrado 69.875,95 € (36.094,02 correspondientes al año 2009 y 33.781,93 al año 2010) y responsable contable del mismo a Dª A. B. P., al haber dado ocasión con su actuación, que debe calificarse como gravemente negligente a que se produjera un alcance en los fondos de la citada sociedad.

La responsabilidad contable exigible a la demandada debe ser además la directa, pues su conducta, en los términos que se han descrito a lo largo de la presente resolución, se ajustó a los perfiles exigidos por el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 2/1982, de 12 de mayo.

Por lo que respecta a los intereses exigibles a la responsable contable directa, deben calcularse de acuerdo con lo previsto en el artículo 71.4, e), en relación con el artículo 59.1, ambos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por ello, los intereses devengados hasta la fecha de la presente Sentencia se calcularán con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes los días en los que se fueron produciendo los daños y perjuicios constitutivos de alcance.

En cuanto a los intereses devengados desde la fecha de esta Sentencia hasta la completa ejecución de la misma, se calcularán de acuerdo con lo prevenido en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

El cálculo de los intereses se practicará en fase de ejecución de Sentencia, de acuerdo con la posibilidad legal contemplada en el artículo 71.4, a) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en los artículos 219 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y 71.1, d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, supletoriamente aplicables de acuerdo con el artículo 73.2 de la citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y con la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo. Esta posibilidad legal de diferir la fijación de los intereses a la fase de ejecución cuenta además con respaldo jurisprudencial uniforme (así por ejemplo, Sentencias de 22 de abril de 2002 y 28 de julio de 2010, del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, Sentencias de 19 de abril de 2002 y de 10 de febrero de 2011, del Departamento Tercero de dicha Sección, y Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 1/2012, de 31 de enero, y 5/2012, de 1 de marzo).

En cuanto a las costas, al haberse estimado parcialmente las pretensiones de la parte demandante y en los términos en que se ha pronunciado el Ministerio Fiscal, conforme a lo señalado en los fundamentos de derecho de la presente resolución, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente

Se cifra en 69.875,95 € el principal del alcance ocasionado en la Sociedad Municipal "Cementerio Jardín de Cantabria, S.A.".

Se declara responsable contable directa de dicho alcance a Dª A. B. P..

Se condena a Dª A. B. P., como responsable contable directa del alcance, a reintegrar el principal del mismo, así como al abono de los intereses devengados desde que se produjeron los hechos hasta la completa ejecución de la presente Sentencia, que se fijarán, en fase de ejecución, con arreglo a lo dispuesto en el fundamento de derecho correspondiente.

Sin imposición de costas.

El importe del alcance debe contraerse en la cuenta que corresponda.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así, lo pronuncio, mando y firmo.