SENTENCIA nº 4 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 31 de Marzo de 2014

La parte dispositiva de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

FALLO

1. -Desestimar la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones formulada por los actores públicos mediante escrito de fecha 11 de abril de 2013.

2. -Estimar parcialmente la demanda interpuesta por los actores públicos Doña M. R. G., Don J. L. M., Don J. A. P. H. y Doña R. G. P. y, en consecuencia:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la sociedad pública municipal Auxiliar de Servicios de Pinto, S.A. (Aserpinto), el de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.820,48 euros).

Declarar como responsable contable directo del alcance a Don A. F. G.

Condenar a Don A. F. G. al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

Condenar a Don A. F. G. al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico duodécimo de esta resolución.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable en las cuentas y balances de la sociedad pública municipal Auxiliar de Servicios de Pinto, S.A. (Aserpinto), según las normas contables correspondientes.

3. -Desestimar la demanda en todo lo demás, condenando a los actores públicos a pagar las costas causadas a los codemandados absueltos íntegramente de todas las pretensiones dirigidas contra ellos, y sin especial imposición de las costas causadas a Don A. F. G.

La sentencia impugnada contiene las correspondientes relaciones de antecedentes de hecho, de hechos probados y de fundamentos de derecho en las que se detallan los particulares relativos a la concesión de una subvención por el Ayuntamiento de Pinto, por un importe de 648.273,97 euros para la construcción de 18 viviendas destinadas a personas necesitadas en la municipalidad de Pinto (Argentina); asimismo, resuelve el controvertido pago realizado por el Consistorio a una mercantil por diversos importes correspondientes a determinados proyectos de obra, estimándose probada la justificación de los referidos abonos; por último, concluye sobre la ausencia de justificación de determinados pagos por un importe total de 3.820,48 euros cargados a la sociedad local Auxiliar de Servicios de Pinto, S.A. (Aserpinto), de la que debe responder contablemente el que fuera en su día Alcalde de la Corporación, Don A. F. G., a la sazón Presidente del Consejo de Administración de dicha sociedad municipal cuando tuvieron lugar los irregulares abonos.

Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos, la Secretaria de la Sala de Justicia, acordó, mediante Diligencia de Ordenación de 16 de octubre de 2013, abrir el rollo de Sala con el número 25/13, y nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano. Con fecha 28 de octubre de 2013 se remitieron los autos para resolución al Ponente.

Por Providencia de 11 de marzo de 2014 se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 17 de marzo de 2014.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación de Don A. F. G. pide la revocación de la sentencia de 7 de junio de 2013, articulando su recurso sobre los siguientes motivos:

1. - Prescripción que no habría sido resuelta, incurriendo la resolución impugnada en vicio de incongruencia omisiva.

2. - Error en la valoración de la prueba derivado de la ausencia de prueba sobre determinada documental (facturas) en la que se sustenta la condena.

3. - Defecto legal en el modo de proponer la demanda, al haber sido admitido un escrito de subsanación que altera sustancialmente la demanda inicial, tanto los hechos como los fundamentos de derecho, las personas responsables y la cuantía reclamada, produciendo indefensión y nulidad procedimental.

4. - Falta de legitimación pasiva del impugnante, en tanto sobre los hechos por los que es condenado se inadmitió toda prueba, careciendo el mismo, como Presidente del Consejo de Administración de Aserpinto, S.A., de facultades ejecutivas o dispositivas del gasto.

5. - Ausencia de responsabilidad contable del recurrente al no concurrir los presupuestos para su exigencia.

La representación de Doña M. R. G. y otros sustenta el recurso en las siguientes alegaciones:

1. - Nulidad de actuaciones con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de notificación formal del señalamiento de vista el día 14 de febrero de 2013, que impidió la práctica de la prueba propuesta en la audiencia previa.

2. - Indebida aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al presentar el caso serias dudas fáctico-jurídicas, tanto los hechos relativos a la ayuda concedida para la construcción de viviendas, como el pago por proyectos de obra de soterramiento de centros de transformación.

3. - Error en la valoración de la prueba en ambos casos: menoscabo derivado del incumplimiento de las condiciones de la subvención del que deben responder, además de los que fueran Alcaldes de la Corporación, Sres. F. G. y T. S., quienes se negaron a fiscalizar tales actos y quienes se opusieron a su investigación; en cuanto a los pagos por proyectos, el yerro consistiría en haber dado por probado que había soporte documental acreditativo de la prestación, cuando éste era inexistente, con responsabilidad de la Interventora (Sra. S. C.) y de los Concejales de Hacienda (Sr. G. S. y Sra. F. A.).

Con base en las anteriores alegaciones, pide que se declare la nulidad de las actuaciones y, subsidiariamente, la responsabilidad directa de los antes citados y subsidiaria de los Sres. M. N. y G. S., Sras. F. A., C. V. y otros, respecto al importe de 648.273,97 €; en todo caso, de desestimarse dichas pretensiones, que no se impongan costas en la primera instancia y tampoco en esta segunda.

Analizaremos primero los óbices formales formulados por sendas partes apelantes, habida cuenta que su eventual acogida impediría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Coinciden ambas partes apelantes en denunciar nulidad procedimental, cada una por sus propios motivos: El Sr. F. G., por defectuosa proposición de la demanda derivada de la alteración del objeto del proceso, y los Sres. R. G. y otros, por defectuosa comunicación procesal de la vista, que les habría impedido llevar a efecto la prueba propuesta.

El artículo 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil permite, a través del recurso de apelación, la revocación de la resolución impugnada, que es sustituida por otra favorable al recurrente, una vez examinadas de nuevo las actuaciones practicadas ante el tribunal “a quo”, y con sujeción a la fundamentación fáctico-jurídica que soportó las pretensiones en la primera instancia. Así, la naturaleza jurídica de este medio de impugnación ha sido perfilada por esta Sala de Justicia en múltiples resoluciones (de las que cabe citar, por todas, las Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98), atribuyendo al Juez de instancia el establecimiento de los hechos y la valoración de los medios de prueba, sin perjuicio de que la Sala pueda valorar tales pruebas y corregir la ponderación realizada (novum iudicium). Si bien, frente al juicio de apreciación de la prueba que contenga la sentencia de instancia no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acreditan su inexistencia y la veracidad de los alegados de contrario.

Así las cosas, la representación legal del Sr. F. G. sostiene que la variación operada por medio del escrito de subsanación de la demanda inicial es sustancial, contraviniendo los artículos 399 y 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a los arts. 400 y 412 del mismo texto legal sobre preclusión de alegaciones, así como la jurisprudencia recaída acerca de la prohibición de la “mutatio libelli”.

Sin embargo, no aprecia esta Sala motivos que permitan quebrar los razonamientos y conclusión del órgano de instancia sobre la improcedencia de la admisión de esta cuestión procesal previa. En efecto, el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada deja cumplida constancia del iter procedimental que lleva a este rechazo, de cuyo relato merece destacar:

1. -Que fue el Letrado Don R. C. S., actuando en su propio nombre como demandado y en representación de otros dieciséis demandados, entre los que no se contaba Don A. F. G., quien denunció por vez primera la excepción que ahora se articula.

2. -Que el escrito de subsanación no supuso una ampliación de la demanda, ni objetiva ni subjetivamente, habida cuenta que no hizo sino concretar en tres las irregularidades denunciadas en el inicial escrito, así como especificar las personas responsables de cada una de tales irregularidades y la cuantía de su posible responsabilidad, de entre aquellos que habían sido incluidos en el escrito ,inicial en atención a los cargos que habían desempeñado al tiempo de suceder los hechos.

3. -Que, de este modo, fue posible discernir, sin imprecisiones, las pretensiones deducidas y las personas destinatarias de las mismas en relación a cada uno de los hechos controvertidos.

Ningún elemento fundado concurre para apreciar, por lo expuesto, vulneración alguna de los preceptos rectores de la demanda (artículos 399.1, 416.5ª y 424 de la Ley rituaria Civil). Por el contrario, se da la claridad y precisión que la citada ley impone en los preceptos señalados, tanto respecto a las partes intervinientes en el proceso, como a sus pretensiones, no siendo de apreciar, en consecuencia, infracción alguna del principio procesal prohibitivo de la “mutatio libelli”, en tanto los argumentos de hecho y de derecho de las pretensiones de las partes quedaron definitivamente establecidos en los escritos rectores del proceso (escrito de demanda, una vez subsanado el escrito inicial, así como escritos de contestación a la misma), toda vez que el repetido escrito de subsanación no produjo alteración sustancial prohibida por el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino una mera concreción de la inicial demanda, en punto a la configuración o modificación de los hechos que fundamentaron la pretensión en ella deducida.

Reitera la representación procesal de la Sra. R. G. y otros la declaración de nulidad procedimental rechazada por la sentencia impugnada en el apartado primero de su parte dispositiva sobre los razonamientos contenidos en su fundamento de derecho primero:

“Habiéndose solicitado por la representación de los demandantes la nulidad de actuaciones desde el juicio y el nuevo señalamiento para la celebración de este acto, procede en primer lugar dar respuesta a esta solicitud. Los demandantes fundan su petición en dos alegaciones: afirman, en primer lugar, que nunca fueron notificados, en legal forma, del señalamiento para la celebración del juicio y, en segundo término, que en la fecha señalada para el juicio carecían de representación procesal que posibilitara su comparecencia e intervención, toda vez que la designación de Procurador y Letrado, mediante apoderamiento apud acta, no fue proveída con carácter previo a la celebración del juicio.

Por lo que respecta a la primera de las alegaciones, consta en las actuaciones y la propia parte demandante admite en su escrito que momentos antes de la hora señalada para la celebración de la vista se solicitó su suspensión por un mandatario verbal enviado a tal efecto por los actores. Esta comparecencia acredita que los actores tenían conocimiento de la fecha del juicio y que, por tanto, solamente a ellos es imputable el no haber comparecido en forma a dicho acto, lo que excluye que su celebración les haya causado indefensión.

Frente a esto no cabe tampoco acoger la alegación de los actores que pretende arrojar sobre este tribunal la responsabilidad de que, a la fecha de celebración del juicio, no estuvieran debidamente personados en el procedimiento mediante Procurador y Abogado. Ante la renuncia del Abogado que hasta entonces les representaba y defendía, los actores comparecieron en este tribunal, el 4 de febrero de 2013, para otorgar poder apud acta a favor de determinados profesionales, apoderamiento que consta documentado en el folio 675 de las actuaciones. Ahora bien, los profesionales designados no comparecieron al acto, por lo que no se pudo verificar en el mismo que aceptaran el encargo, ni posteriormente ninguno de ellos presentó escrito personándose en las actuaciones en nombre de quienes les habían apoderado. Carece de fundamento, pues, el reproche de que este tribunal no proveyó la designación efectuada mediante apoderamiento apud acta, pues tal designación, por sí sola, no requiere ningún proveído, siendo carga de las partes el comparecer debidamente representadas y defendidas, y debiendo pronunciarse el tribunal únicamente cuando el profesional debidamente apoderado se persone en nombre del litigante, lo que en el presente caso no ocurrió.

Por lo demás, conociendo los actores la fecha de celebración del juicio, como consta acreditado, nada habría impedido que hubiesen comparecido en dicho acto por medio de los profesionales que designaron el 4 de febrero, que podrían haber efectuado su personación en el mismo acto, o incluso mediante otros profesionales distintos que hubiesen acreditado en el acto su representación. Cabe concluir, por tanto, que sólo a los propios actores es imputable su falta de intervención en el acto del juicio, lo que excluye que se les haya causado indefensión y conduce, por tanto, a la desestimación de la solicitud de nulidad de actuaciones formulada mediante el escrito de fecha 11 de abril de 2013.”

Bien es cierto que en el artículo 30.1.2º de la LEC, aplicable al supuesto, en virtud de la remisión que al respecto establece la Disposición Final 2ª de la Ley Orgánica 2/1982 y en atención a la dual condición del Abogado defensor, derivada para el momento cuestionado de lo establecido en el artículo 57.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se dispone que ........cesará el procurador en su representación: … 2º Por renuncia voluntaria o por cesar en la profesión o ser sancionado con la suspensión en su ejercicio. En los dos primeros casos, estará el procurador obligado a poner el hecho, con anticipación y de modo fehaciente, en conocimiento de su poderdante y del Tribunal. En caso de suspensión, el Colegio de Procuradores correspondiente lo hará saber al Tribunal. Mientras no acredite en los autos la renuncia o la cesación y se le tenga por renunciante o cesante, no podrá el procurador abandonar la representación de su poderdante, en la que habrá de continuar hasta que éste provea a la designación de otro dentro del plazo de diez días. Transcurridos éstos sin que se haya designado nuevo procurador, el Secretario judicial dictará resolución en la que tendrá a aquél por definitivamente apartado de la representación que venía ostentando.

El iter fáctico de lo acontecido en el proceso sustanciado ante el Departamento 2º, en lo que interesa al respecto, revela los siguientes datos de interés:

1. En la Audiencia Previa celebrada el 15-11-2012 se propuso por los actores referidos, que estaban en ella debidamente asistidos y representados por el Letrado Don F. G. R., las diligencias de prueba de interrogatorio de Don A. F. G., Don J. T. S., Don J. J. M. N., Don J. M. G. S., Doña P. F. A. y Doña M. I. S. C.

2. El día 19-12-2012 firmó un escrito el Letrado Don F. G. R., actuando en la representación y defensa referidas, en el que renunciaba en el procedimiento de reintegro por alcance en cuestión al tiempo que concedía la venia a la persona que sus representados designen libremente, indicando que la renuncia nada tiene que ver con la excepción de incompatibilidad planteada por la contraparte. (folio 674 de la Pieza Principal).

3. El 5-02-2013 se recibió en la Secretaría del Departamento 2º un escrito del Letrado Don F. G. R., en nombre de Doña M. R. G., Don J. L. M., Don J. A. P. H. y Doña M. G. P., concediendo la venia profesional, dándose cuenta de ello a la Excma. Sra. Consejera el día siguiente. El anterior 4-2-2013 dichos demandantes habían comparecido en la Secretaría del Departamento 2º con la finalidad de hacer saber que, habiendo renunciado el Letrado referido a su defensa, conferían su representación y defensa a los profesionales que indicaban en él, sin que compareciera ninguno de los señalados para la aceptación de la referida designación “apud acta” y sin que existiera impedimento alguno para tal presencia y aceptación anterior al juicio, ya señalado por Diligencia de Ordenación del 23-1-2013.

4. El 14-02-2013, día señalado para el juicio del procedimiento ordinario de reintegro por alcance seguido en el Departamento 2º, compareció Don J. G. S., en su calidad de mandatario verbal de los actores públicos, manifestando que se daba la imposibilidad de la asistencia letrada de la parte demandante por no tener conocimiento de la fecha señalada para la celebración del juicio del día de hoy, toda vez que el señalamiento fue notificado al Letrado Don F. G. R. quien ha renunciado a la representación y defensa de los demandantes sin comunicar la fecha prevista para la celebración del juicio y sin que tampoco conste en el Acta de la Audiencia Previa por haber sido señalada con posterioridad. Añadía que, ante la renuncia del anterior, hubo que designar nuevo Letrado y Procurador sin que hasta la fecha se haya dado traslado al nuevo Letrado y Procurador para la aceptación de sus respectivas designaciones, por tanto nos encontramos ante la renuncia de un Letrado y sin que exista posibilidad de aceptar la designación por el nuevo Letrado y Procurador. A todo ello se une que los nuevos Letrados designados poseen despacho profesional en Murcia, lo que imposibilita su asistencia desde ayer que se tuvo conocimiento del señalamiento de forma accidental. (folio 691 de la pieza principal).

5. El día señalado para el juicio, pues, tuvo lugar su celebración sin que comparecieran los demandantes referidos. Por ello, se acordó que no tuviera lugar el interrogatorio de parte propuesto por los demandantes, formulándose los informes y conclusiones orales por las partes presentes en dicho juicio y respecto de las pruebas practicadas.

6. El siguiente día 18-2-2013 se hizo constar que se había devuelto de Correos, por caducada, la notificación de la Diligencia de Ordenación de 23-1-2013, enviada a Don F. G. R., en la que se señalaba el juicio celebrado.

7. El 15-3-2013 se recibió escrito presentado por los demandantes designando para su defensa en las presentes actuaciones a la Letrada Dª Nuria Alonso Moreno y al Procurador D. Nicolás Maestre Azurmendi. No acompañaban, no obstante, el preceptivo poder general para pleitos. Tal defecto fue sanado el 22-3-2013 mediante comparecencia en el Departamento 2º de los demandantes y de la Letrada y Procurador por ellos designados, que aceptaron la susodicha designación, interesando su personación.

8. En otro escrito del 12-04-2013 se interesó por dichos demandantes la nulidad de las actuaciones y su reposición por estimar que no se había proveido la designación “apud acta” efectuada por los demandantes, no teniendo defensa el día del juicio con indefensión derivada, en atención a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución. Ninguna referencia se contenía en dicho escrito a la relevancia, importancia, influencia o contenido de la prueba propuesta en la Audiencia Previa por los referidos demandantes, que no se llegó a practicar. La referida nulidad de actuaciones fue rechazada en el fallo de la Sentencia impugnada dictada el 07-06-2013.

Ninguna fisura, pues, es de apreciar, de manera conclusiva, en el discurso adoptado al respecto por el órgano jurisdiccional contable de instancia, toda vez que, por todo lo que se acaba de indicar, ha resultado demostrado que los actores públicos, ahora recurrentes, tuvieron conocimiento de la fecha de celebración del juicio, y sin embargo, no comparecieron al mismo por propia y voluntaria decisión, por lo que se les tuvo por desistidos de las pruebas por ellos propuestas para dicho acto y, siendo ello así, ninguna indefensión pudo causárseles, que no fuera sino la creada por su propia incomparecencia. La omisión de la declaración de tener por renunciado al Letrado de los actores, que a su vez los representaba en el proceso, fue así irregularidad procesal meramente formal, que no impidió el debido conocimiento por éllos de la fecha del juicio, no habiendo designado Letrado y Procurador con anterioridad, pese a que pudieron hacerlo al tener previo conocimiento de la fecha del juicio en la que compareció mandatario verbal por ellos designado, efectuando las manifestaciones antes consignadas.

Asimismo, además de no apreciarse indefensión material alguna por todo lo que se ha dicho, la prueba no practicada y que motiva la queja de los referidos recurrentes resultaba inocua, irrelevante e intrascendente, en relación con las pretensiones formuladas en el proceso de reintegro por alcance en cuestión. Recordemos que la doctrina del Tribunal Constitucional tiene dicho al respecto, entre otras, en la Sentencia 212/2013, de 16 de diciembre, que “en relación con el derecho a la prueba, este Tribunal ha tenido ocasión de establecer doctrina sobre su alcance instrumental. Según establecimos en la STC 88/2004, de 28 de mayo, FFJ 3 y 4, “Este Tribunal ha puesto no obstante de relieve “las íntimas relaciones del derecho a la prueba con otros derechos garantizados en el art. 24 CE. Concretamente, en nuestra doctrina constitucional hemos hecho hincapié en la conexión de este específico derecho constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba (SSTC 89/1986, de 1 de julio, FJ 2; 50/1988, de 22 de marzo, FJ 3; 110/1995, de 4 de julio, FJ 4; 189/1996, de 25 de noviembre, FJ 3; y 221/1998, de 24 de noviembre, FJ 3), y con el derecho de defensa (art. 24.2 CE), del que es inseparable (SSTC 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2; 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; y 26/2000, de 31 de enero, FJ 2)" (STC 19/2001, de 29 de enero, FJ 4; y, en el mismo sentido, STC 133/2003, de 30 de junio, FJ 3)”.

En las reseñadas SSTC 19/2001 y 133/2003 apuntábamos que "ha sido justamente esta inescindible conexión (con los otros derechos fundamentales mencionados, en particular el derecho a obtener una tutela judicial efectiva), la que ha permitido afirmar que el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, STC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3)".

Desde la perspectiva del artículo 24.2 de la CE, la STC 76/2010, de 18 de noviembre, FJ 4, recuerda cuál es el concreto contenido del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa: “En efecto, este Tribunal ha destacado de manera reiterada que el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución. Igualmente hemos sostenido que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente en amparo”.

Más adelante, la referida Sentencia añade que “Esta carga de la argumentación se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (entre las últimas, SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; y 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 2)”.

Por otra parte, desde tiempo atrás este Tribunal ha proclamado que la inejecución de una prueba admitida a trámite equivale a su inadmisión, y así, la STC 147/87 de 25 de septiembre, FJ 3, sostuvo que “el efecto de la inejecución de la prueba es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa. La no práctica equivale, pues, objetivamente a una inadmisión y, dadas las circunstancias, lógicamente no motivada o fundada. Tal peculiaridad, no impide que sea aplicable al caso la doctrina reiterada del Tribunal sobre el derecho a utilizar los medios pertinentes para la propia defensa en cuya aplicación la cuestión se centra en valorar la relevancia de la omisión de la actividad judicial para el derecho constitucional mencionado”.

En consecuencia, debe rechazarse la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones formulada por la representación de la Sra. R. G. y otros, pues nada argumentó sobre la prueba interesada y no efectuada por su falta de personación oportuna, como se dijo antes.

Plantea la defensa del Sr. F. G. su falta de legitimación pasiva, articulando el alegato, por un lado, en que el recurrente no tuvo la condición de gestor de fondos públicos ni de cuentadante por el hecho de haber desempeñado el cargo de Presidente del Consejo de Administración de la sociedad local Auxiliar de Servicios de Pinto, S.A. (ASERPINTO), y, de otro, en que no se haya constituido el necesario litisconsorcio pasivo en el proceso, cuando el Consejo de Administración societario estaba compuesto por un número elevado de Concejales que no han sido llamados a aquel.

La legitimación es un presupuesto preliminar al fondo del asunto que, de ordinario, como acontece en la presente controversia, ha de ser examinado al tiempo de conocer el fondo. En este sentido, debe recordarse que, en el ámbito de la jurisdicción contable, el artículo 55 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuye legitimación pasiva (ad causam), a los presuntos responsables directos o subsidiarios, a sus causahabientes y a cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso, de modo que la atribución de tal condición jurídica al Sr. F. G. por haber ostentado el cargo de Presidente del Consejo de Administración de ASERPINTO, S.A. evidencia la existencia en él de un interés jurídico relevante que, como ocurre en este caso, debe ser tutelado a través del proceso, por la situación jurídica nacida que puede ocasionarle un perjuicio concreto (tener que responder de los daños irrogados por los pagos injustificados de determinadas facturas por importe de 3.820,48 euros). La sentencia recurrida, razona en el duodécimo de sus fundamentos jurídicos, acerca de la aptitud procesal del recurrente, Sr. F. G., para ser destinatario de las pretensiones deducidas por los entonces demandantes, una vez analizados los elementos probatorios aportados a la litis, de los que deja pormenorizada constancia, que sirvieron para formar convicción, sobre que el impugnante, por su condición jurídica de Presidente del Consejo de Administración de la empresa municipal Auxiliar de Servicios de Pinto, S.A. (ASERPINTO), debía responder, ante esta jurisdicción, de los injustificados abonos antes referidos, al no poder demostrar el mismo su vinculación con la actividad y objeto sociales de dicha mercantil pública, de cuyo tráfico era responsable, con recordatorio de la Jurisprudencia recaída sobre la atribución jurídica de la calidad de gestor de fondos públicos, en tanto miembro del Consejo de Administración de una sociedad pública de capital municipal.

A partir de estos razonamientos, no procede sino confirmar las conclusiones de la sentencia de instancia acerca de la legitimación pasiva del Sr. F. G., en relación a las pretensiones que se impetraron, habida cuenta que, respecto a los pagos discutidos, el recurrente, por acción o por omisión, intervino, a la luz de esta jurisdicción contable, en su condición de gestor de fondos públicos de la sociedad municipal ASERPINTO, S.A., cuyo Consejo de Administración presidía al tiempo de hacerse efectivos los repetidos abonos.

Sin perjuicio de tratar a fondo la cuestión planteada al resolver la alegación sobre su falta de responsabilidad en los hechos (fondo del asunto), es menester anticipar ahora que, a los efectos de prosperabilidad de la alegada ausencia de legitimación pasiva, no son de acoger los argumentos del impugnante que pretenden demostrar, sin haber traído pruebas fehacientes al proceso, su incompetencia respecto a la actividad de disposición y/o ejecución en la sociedad, ni tampoco el invocado vicio procesal consistente en haberse conformado defectuosamente la relación jurídico-procesal en primera instancia, al no haber sido llamados al proceso todos los miembros del Consejo de Administración de la sociedad ASERPINTO, S.A.

En efecto, como razona la Sentencia impugnada, es doctrina consolidada de esta Sala sobre la legitimación pasiva de los miembros de los Consejos de Administración de las sociedades mercantiles participadas con fondos públicos, (por todas, Sentencias de 13-09-2004, 14-11-2005, 24-07-2006, 06-10-2006, 01-04-2008 y 01-12-2008), la de atribuirles responsabilidad contable en tanto manejan dichos fondos, orientándose, además, hacia un concepto técnico-jurídico amplio de cuentadante, condiciones ambas que se dan en el caso del Sr. F. G. en el desempeño de su cargo de Presidente del Consejo de Administración de ASERPINTO, S.A., al tiempo de acaecer los hechos.

Respecto al litisconsorcio pasivo necesario, (su falta), la excepción no fue normalmente planteada conforme a las exigencias de claridad y precisión contempladas en el artículo 405.3 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en el escrito de contestación a la demanda, ni tampoco en la audiencia previa celebrada el día 15 de noviembre de 2012, siendo éste el momento procesal oportuno para el saneamiento procesal, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sentencias de 25-06-1984, 04-10-1989 y 23-02-1998, entre otras muchas, y esta misma Sala en sentencia de 14-11-2003.

En todo caso, no estamos ante un supuesto en que la tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos considerados en su conjunto (todos los miembros integrantes del Consejo de Administración de ASERPINTO, S.A.), en relación al objeto de la litis, pues la exigencia del artículo 12.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil queda matizada en el ámbito de la jurisdicción contable, a tenor del artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, que consagra el carácter solidario de la responsabilidad contable. Esto no quiere decir, como señala la sentencia de esta Sala nº 8/2008, de 28 de mayo, citando otras, que el origen de esta responsabilidad haya que buscarlo necesariamente en una obligación solidaria, sino que la obligación de rendir cuentas es de carácter personalísimo respecto a cada cuentadante, resultando relevante, a la hora de apreciar, o no, la excepción, como se razona en otra Sentencia de la misma Sala, de 26-10-2005, la específica repercusión en los hechos de la conducta que se enjuicia.

Así las cosas, la vinculación de las atribuciones del recurrente, Sr. F. G., en tanto Presidente del Consejo de Administración de ASERPINTO, S.A., con la gestión de los fondos públicos dañados, es suficientemente relevante en términos jurídicos para ponderar que no era exigible en Derecho haber incluido en la relación jurídico-procesal, a los restantes miembros del Consejo de Administración de la señalada mercantil pública local, razones todas ellas que llevan a la desestimación de la cuestión previa planteada de forma extemporánea en su escrito de recurso.

El impugnante, Sr. F. G. alega, también, la excepción de prescripción no resuelta por la sentencia y que había sido invocada en su escrito de contestación a la demanda, denunciando vicio de incongruencia por omisión.

La prescripción es una cuestión de fondo o de derecho material que incide en la resolución del conflicto y decide el procedimiento en relación a los hechos afectados por la misma, por lo que requiere su resolución en forma de sentencia (arts. 206.1, 3ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 245.1. c) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), debiendo ser analizada en sus dos vertientes: formal y material, la primera, para discernir si, como pretende dicho recurrente, el órgano “a quo” ha podido incurrir, al dictar sentencia, en vicio o defecto de incongruencia omisiva por no ofrecer razonamiento alguno, ni dar respuesta a la excepción planteada en la papeleta de contestación. Así, en efecto, es de ver que en el segundo de los fundamentos de derecho de dicho escrito en que apoyó sus pretensiones dicha parte, entonces demandada y ahora recurrente, se invocó la meritada excepción, al amparo de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por cuanto el mismo, no tuvo conocimiento formal del procedimiento hasta tanto le fue notificado el Decreto de 18 de abril de 2012, de admisión de la demanda.

Para resolver la cuestión planteada debe partirse del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que recoge los requisitos de exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias; en concreto, el número 1 de dicho precepto establece, respecto a los dos primeros requisitos internos señalados que deben integrar el contenido de la resolución, que “las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate”; así resulta que el juez (Consejero de Cuentas en nuestro ámbito) ha de agotar el pronunciamiento respondiendo a todas las cuestiones planteadas por los litigantes con respecto a los límites queridos por ellos y sin traspasar el objeto procesal establecido. Efectivamente, la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ha venido a introducir una regulación separada para cada uno de los mencionados requisitos internos (congruencia: art. 218.1, inciso primero; exhaustividad: art. 218.1:incisos segundo y tercero y motivación: art. 218.2); y en este sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, valga por todas la Sentencia núm. 404/2010, de 18 de junio, de su Sala de lo Civil, Sección 1ª, en cuyo fundamento de derecho cuarto se hace distinción entre congruencia y exhaustividad al razonar... “la congruencia supone en realidad la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (sentencia de 9 de diciembre de 1985). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia (sentencias de 15 de diciembre de 1992, 16 y 22 de marzo de 1993, 23 y 22 de julio de 1994; y, como más recientes, las de 27 de marzo de 2003 y 21 de mayo de 2008). La exhaustividad –requisito íntimamente ligado con aquél- supone la exigencia de que se resuelvan todos los puntos litigiosos, lo que no ha de comportar sin embargo que el tribunal esté obligado a razonar sobre todos y cada uno de los extremos que las partes hayan referido en los escritos alegatorios, bastando que resuelva sobre los “puntos litigiosos” (artículo 218.1 LEC), esto es, aquellos en que se traducen las respectivas pretensiones.

La relación debe darse entre las referidas pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos, Sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007, y como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial”.

La observancia de la regulación y régimen jurídico establecidos para los requisitos de congruencia y exhaustividad de las sentencias, así como de los criterios interpretativos que sobre el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha venido fijando el Tribunal Supremo, permite razonar que la denuncia formulada por la defensa del recurrente, Sr. F. G., más que a un defecto de falta de congruencia por omisión de la sentencia recurrida (incongruencia omisiva), se está refiriendo, en realidad, al vicio de falta de exhaustividad contemplado en el artículo 218.nº1.último inciso y nº 3, ya que, según lo razonado, la sentencia impugnada no contiene pronunciamiento alguno acerca de la invocada excepción de prescripción de la acción en exigencia de responsabilidad contable, articulada en su contestación a la demanda.

La exigencia de exhaustividad de las sentencias deriva de la misma función jurisdiccional, de modo que una incongruencia por omisión constituye, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional, una clara violación del derecho a la tutela efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución española. Esta Sala de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el contenido del principio de congruencia, entre otras, en la Sentencia de 26 de mayo de 1995, anterior a la Ley 1/2000, de 7 de enero, razonando, en coherencia con la jurisprudencia constitucional sobre la materia (STC 211/1988, de 10 de noviembre, fundamentos 4 y 5), que tenía declarado que “la congruencia de las Sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones... y sólo se producirá incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en que se desarrolló la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (Sentencias 109/1985, 1/1987, 29/1987 y 165/1987). Asimismo, en las Sentencias 48/1989, de 21 de febrero y 118/1989, de 3 de julio, razona que.... “la congruencia que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en el control de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo, sino en el desajuste externo entre éste y las pretensiones de las partes, que suponga una alteración sustancial de los términos en que venga planteada la contienda litigiosa”.

En definitiva, la Ley 1/2000, de 7 de enero, diferencia, frente al derogado artículo 359 de la Ley procesal civil anterior, el concepto, contenido y consecuencias de un defecto de exhaustividad (como el que se aprecia en esta causa), de los del defecto de congruencia, pues mientras que en la antigua normativa procesal, ante la ausencia de regulación, se entendía que una sentencia no exhaustiva adolecía de incongruencia por omisión de pronunciamiento, ahora, en la vigente Ley rituaria civil, no se está ante una sentencia incongruente, sino ante una sentencia incompleta. Por otra parte, debe recordarse, también, que, desde el punto de vista jurídico procesal, la exigencia de que el órgano jurisdiccional resuelva todas las pretensiones de las partes, sin omitir pronunciamiento alguno sobre los puntos sometidos a controversia, deriva del principio dispositivo o de justicia rogada consagrado en el artículo 216 de la señalada Ley de Enjuiciamiento Civil, a la sazón de plena aplicación en el ámbito de esta jurisdicción contable... (“los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, prueba y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”); es por ello por lo que se viola dicha exigencia de la sentencia cuando, como ocurre con la sentencia recurrida, la misma no resuelve todos los puntos litigiosos que han sido objeto del debate (al omitir todo pronunciamiento acerca de la posible prescripción alegada); es más, la Ley 1/2000, de 7 de enero, frente a la regulación anterior, según argumenta su Exposición de Motivos, “aumenta la exigencia de cuidado en la parte dispositiva, al disponer que en ésta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes”, en armonía, por otro lado, con los citados números 1 y 3 de su art. 218, ya que no en vano, el artículo 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que el fallo de la sentencia contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudieran deducirse de los fundamentos jurídicos.

Advertida la falta de pronunciamiento en la instancia sobre la excepción, resulta relevante recordar la doctrina dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en interpretación de la regulación y régimen jurídico de los requisitos o presupuestos procesales de admisibilidad de las denuncias sobre este tipo de vicio o defecto procesal. Así merece ser traída a colación la sentencia de dicha Sala Primera, Sección 1ª núm. 586/2013, de 8 de octubre (RJ 2013/7802), que, con remisión al criterio sobre la concurrencia de causa de inadmisión de la denuncia sentado en sentencias anteriores de la misma Sala núm. 712/2010, de 11 de noviembre (RJ 2011, 8042), 5/2011, de 18 de enero (RJ 2011,154) y 891/2011, de 29 de noviembre (RJ 2011,581), recogido en Acuerdo de la Sala de 30-12-2011, sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en su Fundamento de derecho quinto razona:

Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos”)

A la vista de los autos, es de observar que por el recurrente no se ha seguido el mecanismo citado en la Sentencia reseñada, y, por tanto, se ha incumplido el requisito de admisibilidad del motivo en que denuncia el defecto. No obstante, esta Sala de Justicia, por razones de tutela judicial, y, para evitar una hipotética posibilidad de incurrir en incongruencia omisiva, habrá de entrar a ponderar los razonamientos que sustentan la alegada excepción.

En este sentido, se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo, concretamente, su Sala de lo Civil, que ha formado un cuerpo definitivo de doctrina, reiterado y sostenido, de la que es exponente la sentencia del Pleno de dicha Sala, de 19 de septiembre de 2013, cuyo fundamento de derecho quinto razona:

...si la demanda hubiera sido desestimada por razones atinentes a la cuestión sustantiva planteada o por estimarse otras excepciones, pero el tribunal de primera instancia no hubiera entrado a resolver la excepción de prescripción, es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la excepción de prescripción no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Sólo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada la excepción por la Sala de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado por impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en Sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009, recurso núm. 1584/2003, núm. 432/2010, de 29 de julio, recurso núm. 1421/2006, núm. 370/11, de 9 de junio de 2011, recurso núm. 14/2008 y núm. 977/2011, de 12 de enero, recurso núm. 642/2010.

Ha sido asimismo sostenida en alguna ocasión, con referencia a otro tipo de recursos ante otras jurisdicciones, en las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 4/1994, de 17 de enero, núm. 206/99, de 8 de noviembre, y núm. 218/2003, de 15 de diciembre. La sentencia núm. 51/2010, de 4 de octubre, otorgó también amparo por la no resolución en apelación de las excepciones planteadas en primera instancia y no resueltas en la sentencia apelada, con el dato añadido de que la sentencia de apelación afirmó, erróneamente, que tales excepciones habían sido desestimadas y que tal pronunciamiento no había sido apelado.

Son también exponentes de esta doctrina las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994, casos Ruiz Torija contra España e Hiro Balani contra España. El examen de los casos resueltos en estas sentencias muestra que el tribunal de apelación no se pronunció sobre la excepción de prescripción, en el primer caso, y sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, en el segundo, cuando tales cuestiones no habían sido resueltas por las sentencias de primera instancia (párrafo 10 de la sentencia del caso Ruiz Torija y párrafo 9 de la sentencia del caso Hiro Balani).

Asimismo, es menester recordar que los requisitos de exhaustividad y congruencia son exigibles, también, en la sentencia que se dicte en apelación que, a tenor del art. 465.4 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461, sin que el tribunal pueda eludir pronunciarse sobre tales puntos y cuestiones, a menos que se conculquen las normas procesales reguladoras de la sentencia y se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho de configuración legal reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, ya que se privaría indebidamente de un pronunciamiento sobre el fondo de unas pretensiones correctamente sometidas al juicio de hecho y de derecho del Tribunal de apelación.

Habida cuenta que la sentencia impugnada no contiene pronunciamiento alguno acerca de la prescripción oportunamente invocada por el ahora recurrente, conforme a lo anteriormente razonado y para no incurrir en vicio de incongruencia omisiva vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española, corresponde a esta Sala, como tribunal “ad quem” al que compete la función revisora de lo enjuiciado y fallado por el órgano “a quo”, la reparación del mencionado vicio, y ello en aras de resolver todas las pretensiones, sin excepción, deducidas por las partes en la ”litis”, a fin de no dejar imprejuzgado dicho punto litigioso planteado en la primera instancia y reproducido, nuevamente, en esta alzada.

Corresponde, por tanto, ahora analizar, a partir de los hechos probados, si, como pretende el recurrente, ha existido prescripción de la acción en exigencia de responsabilidad contable. La postura de dicha parte aparece claramente explicitada en su recurso, en el que, como hemos visto, no hace sino reiterar la argumentación ya esgrimida en su escrito de contestación a la demanda, a saber, que ha habido prescripción de 5 años ex Disposición Adicional 3ª de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, mientras que los recurridos, Sra. R. y otros, en su escrito de oposición alegan que no ha habido prescripción, pues concurren causas de interrupción del plazo a partir del año 2007 (procedimiento administrativo de investigación de los hechos y posterior comunicación en vía penal y ante el Tribunal de Cuentas, que dio lugar a la apertura de Diligencias Preliminares B-41/09, antes de haber transcurrido cinco años desde la producción de los hechos (pagos injustificados).

El instituto de la prescripción, en el ámbito de la jurisdicción contable, presenta determinadas especialidades respecto al Derecho civil común que aparecen recogidas en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Así, el número 1 de la citada disposición preceptúa que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen (plazo general); su apartado 2 se refiere a un plazo especial de tres años aplicable a aquellos casos en que tales responsabilidades hubieran sido detectadas en algún procedimiento fiscalizador o declaradas, por sentencia firme, a computar desde la terminación del primero o desde la firmeza de la segunda y, por fin, contempla en su apartado 3 causas interruptivas específicas, como son el inicio de cualesquiera procedimientos, sobre los mismos hechos, que, además, se reanuda cuando se paralizan o concluyen sin que se declare responsabilidad alguna, y, en caso de ilícito penal, se aplican la forma y plazos previstos para las responsabilidades civiles derivadas de delito.

Una vez constatada la ausencia de exhaustividad de la resolución impugnada respecto a la prescripción invocada, nos incumbe analizar el fondo de razón que asista a dicha alegación. En efecto, a partir de los hechos declarados probados en el ordinal octavo de los razonamientos que integran la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, habrá de determinarse el día o días iniciales de cómputo de la prescripción, los días de terminación de dicho cómputo, así como los actos o hitos temporales en que haya podido operarse la interrupción del plazo, por concurrir alguno de los supuestos contemplados en la citada Disposición Adicional 3ª de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así, el plazo debería computarse, respectivamente, desde los días 28 de octubre de 2005 en relación al pago injustificado por importe total de 1.105,32 euros, realizado mediante tarjeta de crédito de la titularidad de ASERPINTO, S.A. por alojamiento y comidas, a partir del día 17 de marzo de 2006, respecto al pago injustificado por importe de 963,16 euros, por alojamiento y otros conceptos varios, y, desde el día 26 de enero de 2006, en relación al pago no justificado por importe de 1.752 euros, por transporte internacional de determinadas mercancías.

A falta de concurrencia de los supuestos que contempla el apartado 2 de la señalada Disposición Adicional 3ª de la Ley 7/1988, a los hechos litigiosos les resulta de aplicación la regla general contenida en el apartado 1 de dicha Disposición, que establece un plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de acciones en exigencia de responsabilidades contables a contar desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen (fechas que, según los relatados hechos probados se corresponden con cada uno de los pagos irregulares realizados con cargo a los fondos públicos de la empresa ASERPINTO, S.A.).

Esta regla de cómputo, frente al criterio general contenido en el art. 1969 del Código Civil: ...”el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”, se acomoda a las peculiaridades propias de las responsabilidades contables que dirime con exclusividad nuestra jurisdicción. La especialidad del régimen jurídico de la prescripción en el ámbito contable guarda coherencia, asimismo, con la previsión contenida en el art. 1938 del mencionado Código Civil cuando establece que “las disposiciones sobre prescripción en él reguladas (Título XVIII del Libro IV), se entienden sin perjuicio de lo que en este Código o en leyes especiales -como la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas- se establezca respecto a determinados casos de prescripción”.

La especialidad se manifiesta, también, en la regulación singular que la Ley 7/1988 establece en el apartado 3 de la meritada Disposición Adicional 3ª, sobre las causas de interrupción de la prescripción en lo contable, al catalogar como actos o hitos temporales con tal eficacia jurídica el inicio de cualesquiera procedimientos o actuaciones, independientemente de su naturaleza jurídica, con tal que su fin fuera el de examinar los hechos de los que pueda derivar responsabilidad contable. Así, en este caso gozaría de dicha virtualidad interruptiva el Auto dictado por el Consejero de Cuentas titular del Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento, de fecha 26 de mayo de 2009, en el seno de las Diligencias Preliminares de procedimiento nº B-41/09, por el que se dispuso el traslado de las actuaciones a la Sección de Enjuiciamiento para la propuesta de nombramiento de Delegado Instructor.

Frente a lo alegado por el recurrente, dicha vis interruptiva no queda enervada por el hecho de que el mismo desconociera, en términos formales, el procedimiento que contra él podía sustanciarse, del que dice que tuvo noticia en el año 2012, con motivo de serle notificado el Decreto de admisión de la demanda, de fecha 18 de abril de ese año. Y ello, habida cuenta los pronunciamientos dictados, tanto por el Tribunal Supremo, de los que cabe citar las Sentencias de 29 de septiembre de 2010 y 3 de enero de 2011, y de esta misma Sala, por todas, Sentencias 6/2005, de 13 de abril, y nº 10/2011, de 20 de julio, de las que se desprende que el requisito relativo a la necesidad, o no, del conocimiento formal de los hechos interruptivos de la prescripción, no está establecido en la Disposición Adicional 3ª de la Ley 7/1988, ni en el resto de su articulado, por lo que resulta obligado acudir a la naturaleza civil de la responsabilidad contable, cuyo contenido privativo, en la que pueden incurrir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, consiste, estrictamente, como reconoce el Tribunal Constitucional en su Auto de 16 de diciembre de 2003, “en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (arts. 2.b) y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas)”.

Toda vez que los hechos se cometieron los días 28 de octubre de 2005, 26 de enero y 17 de marzo de 2006, respectivamente, (días “a quo” en que debe fijarse el inicio del cómputo del plazo de prescripción), la interrupción del plazo prescriptivo respecto de cada uno de ellos, (pagos irregulares injustificados), tuvo lugar el día 26 de mayo de 2009, en que fue dictado el señalado Auto en Diligencias Preliminares, antes en todos los casos, de haber transcurrido el plazo general de cinco años prescrito por la repetida Disposición Adicional 3ª de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de aplicación a los hechos enjuiciados.

No ha de olvidarse que el fundamento de la prescripción extintiva de derechos y acciones debe buscarse, como señala la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 1997, fundamento jurídico tercero, en “la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo (STS 22-XII-1950, 5-VII-1957, 26-IV-1982). Es pues, la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas, y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos (art. 9.3 de la CE) la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución jurídica aun a costa de ciertos resultados concretos injustos. De igual manera, son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley...”.

En consecuencia, sin perjuicio de lo razonado sobre la falta de exhaustividad de la resolución impugnada, en tanto la misma no se pronuncia acerca de la cuestión planteada, ésta no puede prosperar por haberse producido interrupción del plazo de prescripción en los términos establecidos en la Disposición Adicional 3ª , apartado 3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sin que, por otra parte, tampoco haya habido paralización procedimental ni recaído resolución alguna exoneratoria de responsabilidad desde que fuera dictado el mencionado Auto en Diligencias Preliminares, de fecha 26 de mayo de 2009.

Como motivos de fondo coinciden ambos recurrentes en denunciar error en la valoración de la prueba: Don A. F. G., reiterando su planteamiento vertido en el curso de la litis, viene a invocar la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración, derivado de haber sido rechazada infundadamente la prueba por él propuesta en la audiencia previa con indefensión, quedando indemostrada la realidad de los gastos y facturas, así como su intervención en ellos.

Es menester recordar que la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde originariamente al Juez de instancia conforme a criterios de crítica racional, como, entre otras muchas resoluciones, razona la sentencia de esta Sala nº 4/2009, de 13 de marzo. En efecto, la Consejera de instancia inadmitió en el acto de audiencia previa de juicio ordinario del día 15-11-2012, la prueba propuesta por este recurrente, entonces demandado, documental consistente en remisión de originales de las copias presentadas en los escritos de demanda y subsanación, o, en su caso, exhibición a las partes, por entender que dicho medio no era de utilidad para el procedimiento.

Las copias simples (facturas) de los gastos realizados con cargo a las arcas de la mercantil pública ASERPINTO, S.A. fueron aportadas por los demandantes en primera instancia en soporte papel, conforme al artículo 268 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que anticipa que surtirán los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquellas con éstas no fuera cuestionada por alguna de las partes. En cuanto a su fuerza probatoria, en tanto documentos privados, hacen prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no fuera impugnada por la parte a quien perjudiquen, ya que dicho precepto, art. 319 de la L.E.Civil, prescribe que hará prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de las personas que en ella intervengan.

Bien cierto es que esta eficacia probatoria plena debe ser matizada y no puede predicarse sin reservas de todo el contenido, habida cuenta que los meros documentos privados, respecto a terceros, no prueban nada de su contenido, conforme se desprende del tenor del art. 1225 del Código Civil: “hace prueba de todo su contenido sólo respecto de su autor o autores, y, si es de procedencia unilateral (registros, asientos o papeles privados), hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad, si bien el que pretenda aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudique” (arts. 1.228 y 1.229 del Código Civil).

A partir de este régimen jurídico sobre forma de presentación y fuerza probatoria de los documentos privados, el Tribunal Supremo, sobre la valoración de la prueba documental, (por todas, sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 375/2012, de 19 de junio, RJ/2012/6855, F.J. 3º) recuerda la doctrina de dicha Sala que hace recaer la valoración de los documentos públicos y privados en el Tribunal de instancia (con cita de otra Sentencia del propio Tribunal Supremo, 902/2011, de 14 de diciembre, RJ 2012,43, entre otras), en lo relativo al contenido y a las declaraciones efectuadas por los otorgantes.

Otra sentencia de la misma Sala y Sección núm. 163/2012, de 26 de marzo, RJ 2012,5579, F.J. 4º, respecto a los referidos valor y fuerza probatoria, señala: “los artículos 319.1 y 326.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, no autorizan a discutir las consecuencias extraídas por el Tribunal “a quo” de los documentos de que se trata, pues, como razonara otra Sentencia 417/2011, de 21 de junio (RJ 2011, 4764), “no se puede confundir la valoración de la prueba documental con la interpretación del contenido documental, siendo el primer aspecto procesal, y el segundo sustantivo y propio del recurso de casación y se rige por las reglas de la interpretación contractual”, pronunciándose en igual sentido, la Sentencia nº 377/2010, de 14 de junio (RJ 2010, 5390).

El recurrente cuestiona, en efecto, la conformidad de los documentos incorporados mediante simple copia, impugnando su autenticidad a los efectos de demostrar la realidad de los gastos y pagos realizados en la empresa ASERPINTO, S.A.

Sin embargo, el órgano “a quo” ponderó, en consideración al acervo probatorio incorporado a los autos, la inutilidad de la práctica de la prueba de adveración propuesta, para resolver, con suficiencia probatoria, sobre los hechos controvertidos: (pagos verificados con cargo a los fondos de la citada empresa pública municipal detallados en el hecho probado octavo, que no presentan relación alguna con las actividades de naturaleza pública propias del objeto social, en concepto de alojamiento y comidas, en la ciudad de Sevilla, en un establecimiento hotelero de la localidad de Pinto y por transporte de mercancías y ordenadores a la municipalidad de Pinto (Argentina). Era a dicho órgano de primera instancia, debemos insistir otra vez, a quien correspondía la tarea de deducir, a partir de la documental incorporada, si existía, o no, justificación de los gastos controvertidos, lo que incide en la medida o dosis de prueba de dichos hechos, cuya apreciación, también, le incumbe.

El recurrente, Sr. F. G., pone su empeño, en línea con su postura a lo largo del proceso, en tratar de motivar el irregular, por arbitrario, ejercicio jurisdiccional de la Consejera en primera instancia al no haber aceptado la prueba por él propuesta sobre dichos documentos, lo que habría llevado a la misma a incurrir en error en la valoración de los hechos.

A tal fin, trae a colación varias sentencias del Tribunal Supremo que avalarían su tesis sobre la ausencia de efectos probatorios de los documentos en su día presentados por los demandantes en forma de simple copia. Sin embargo, en ningún caso, debe confundirse la autenticidad de un documento con su fuerza probatoria, sobre todo en el ámbito de los procesos contables en los que quienes manejan o gestionan fondos, efectos o caudales públicos, deben demostrar que éstos han sido destinados a la satisfacción del interés público para el que estaban previstos presupuestariamente. Y es que, como bien razona la Sentencia, por él invocada, del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 550/2000, de 1 de junio, Fundamento Jurídico Segundo: “una cosa es la presentación de fotocopias, que por sí no causa ninguna situación de indefensión para la contraparte en cuanto que las puede impugnar –lo que ha acontecido en el caso de autos-, y cuestión distinta es la valoración apreciativa de las mismas a cargo de los órganos judiciales, lo que esta Sala de Casación Civil ha resuelto, creando doctrina jurisprudencial, en el sentido de que las reproducciones fotográficas de documentos, cuando se niegan de contrario, necesitan la correspondiente adveración probatoria para que surtan efecto (sentencias de 25-05-1945 [RJ 1945,690], 27-09-1962 [RJ 1962,3329], 17-02 y 22-10-1992 [RJ 1992, 1519 y 8401] y 20-04-1993 [RJ 1993, 3107]), y ello, sin perjuicio de que su contenido lo tenga por acreditado el Tribunal de instancia por su valoración conjunta de la prueba aportada en autos.

Justamente esto es lo que se ha dado en la presente causa en que la Juzgadora en primera instancia ha tenido por demostrado el contenido de los documentos cuestionados por el recurrente, al apreciar, conforme a los principios de libre apreciación y de apreciación conjunta de la prueba, la insuficiencia acreditativa, desde la perspectiva de esta jurisdicción contable, de la conexión con el objeto social de ASERPINTO, S.A., de los gastos y pagos realizados que obraban en aquella documental, sin necesidad de otra verificación, dada la patente desvinculación de dichas salidas de numerario público del objeto, giro o tráfico de la sociedad municipal pública ASERPINTO, S.A., cuyo Consejo de Administración presidía el impugnante al tiempo de realizarse dichos pagos. Por otra parte, el recurrente no ha podido demostrar por medio alguno, que no interviniera en los hechos, por lo que debe confirmarse, también, la conclusión obtenida por el órgano “a quo”, relatada en el razonamiento jurídico duodécimo de la resolución impugnada respecto de la autoría atribuible al Sr. F. G., habida cuenta la conexión de su actividad en aquella época con los gastos y salidas injustificados: (utilización de una tarjeta de crédito corporativa y actividad de una Fundación que, también, presidía en relación al hermanamiento con la municipalidad de Pinto en Argentina).

Los apelantes Sra. R. G. y otros invocan, asimismo, error en la valoración de la prueba en los hechos concernidos a la ayuda otorgada para la construcción de viviendas sociales, así como en el pago por proyectos de soterramiento de centros de transformación. Esencialmente, vienen a repetir los argumentos ya esgrimidos en primera instancia que, respecto a la controvertida subvención, insisten en denunciar el “modus operandi” de Don A. F. G., quien, después de suscribir un Convenio en calidad de Alcalde del Ayuntamiento de Pinto, en 9 de diciembre de 2004, para la repetida construcción de viviendas, con posterioridad, ya como Presidente de una Fundación denominada “P”, suscribió otros dos convenios, en fechas 9 de septiembre de 2005 y 3 de mayo de 2006, con la municipalidad de Pinto (Argentina), beneficiaria de la subvención, en virtud de los cuales se habrían alterado las condiciones inicialmente establecidas y por el que dicha Fundación, encargada de gestionar la ayuda, habría dirigido la asignación de las viviendas a personas que no presentaban especiales necesidades económico-sociales, conculcando, en definitiva, el destino que había sido acordado inicialmente.

Respecto a Don J. T. S., mantienen que debe responder por permitir, en su condición de Alcalde de la Corporación cuando se verificaron dos de los tres pagos correspondientes a la subvención, dichas salidas de fondos, a sabiendas de la irregular alteración de las condiciones de la misma, y, en cuanto a los restantes recurridos, reiteran el mismo planteamiento sostenido en primera instancia, por haberse opuesto todos ellos, en su condición de Concejales del Ayuntamiento de Pinto, a investigar tal irregular modo de proceder.

Esta Sala viene perfilando la naturaleza jurídica del recurso de apelación como recurso ordinario, (Sentencias 4/95, 5/95 y 17/98), atribuyendo la apreciación probatoria al órgano de instancia, frente a cuyo juicio valorativo no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, siendo, por ello, necesario desvirtuar los hechos probados con medios que acrediten su inexistencia y la veracidad de los alegados de contrario.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial, por tanto, hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos, para que dicho recurso pueda prosperar. Como señalan las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8446) y de 22 de junio de 1999, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada, que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado, la jurisprudencia (sentencias de 24 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, y 14 de abril de 1993 (RJ 1993, 2816), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al tribunal “ad quem” la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio, claro está, de recordar que el recurso de apelación es un “novum iudicium” [Sentencia del TC 1998/101, de 18 de mayo (RTC 1998,101)], que permite la revisión “ex novo” de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia [Auto del TC 122/98, de 1 de junio (RTC 1998,122)] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal “ad quem” la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia, o no, en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia,”… la indebida o defectuosa apreciación de la prueba…” o cualquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada [STS de 17 de enero de 2000 (RJ 2000,264)].

Los apelantes han venido a reproducir, en sustancia, los mismos fundamentos articulados en primera instancia, sin introducir elementos, datos o argumentos jurídicos que sirvan para enervar los que integraron el discurso contenido en los fundamentos de derecho quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, de la sentencia recurrida, todos ellos relativos a la pretensión de condena basada en el incumplimiento de las condiciones de la subvención para la construcción de viviendas.

La conclusión exoneratoria de responsabilidad contable de los que fueran Alcaldes de la Corporación, Sres. F. G. y T. S., así como de los entonces miembros corporativos que se opusieron a constituir una Comisión de Investigación sobre los hechos discutidos, la obtuvo la Consejera en primera instancia a partir del material probatorio incorporado a la litis (documental, integrada por las Diligencias Preliminares y Actuaciones Previas al Procedimiento de Reintegro por Alcance, así como por las cinco piezas separadas de prueba formadas para la práctica de las propuestas por las partes actora y demandada).

Respecto al recurrente y recurrido, Sr. F. G., formó convicción sobre la inimputabilidad subjetiva en este ámbito jurisdiccional contable, -sin perjuicio de la posible exigencia de otro tipo de responsabilidades ante otros órdenes jurisdiccionales-, sobre la siguiente resultancia probatoria: en virtud del principio de justicia rogada así como de la falta de prueba en la litis, el mismo resulta irresponsable contable en su condición de cuentadante asociada a su cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Pinto, habida cuenta que no pudo acreditarse irregularidad alguna ni tampoco se formuló denuncia alguna en los actos concesionales de la subvención ni en los pagos de las cantidades comprometidas, de los cuales, sólo el primero se realizó hallándose el mismo al frente de la Corporación (Fundamento Jurídico Octavo).

Su vinculación con el objeto litigioso (incumplimiento de las condiciones inicialmente establecidas en el acuerdo de concesión de 9 de diciembre de 2004, en tanto se alteraron los destinatarios de las viviendas cuyas necesidades económico-sociales habían motivado el otorgamiento de la ayuda con cargo a fondos presupuestados para Cooperación Internacional de Ayuda Humanitaria), se concreta en su actuación como Presidente al frente de la Fundación “P”, con posterioridad a su salida del Ayuntamiento de Pinto, al que dejó de pertenecer el día 22 de junio de 2005. En este punto, deben ratificarse las conclusiones del órgano “a quo” en el sentido que su intervención en los hechos se sitúa extramuros de esta jurisdicción contable, en atención, tanto a que el Sr. F. G. carecía de la condición jurídica de gestor de fondos públicos por no ser miembro de la Corporación de Pinto al tiempo de operarse la modificación del contenido del Convenio inicial, en virtud de dos Convenios posteriores, como a que el mismo no resultó ser el perceptor de la subvención, condición indispensable según el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia interpretativa del mismo recaída en la depuración de responsabilidades contables en materia de subvenciones y ayudas públicas, de las que la sentencia recurrida contiene una extensa cita. Otro tanto debe decirse sobre la conclusión acerca de su participación en los hechos en calidad de cooperador necesario en la producción de un eventual daño o perjuicio a las arcas locales, a tenor de reiterada jurisprudencia también reseñada en dicha resolución, tanto del Tribunal Supremo, como de esta Sala de Justicia, al faltar en el mismo la condición de cuentadante y de gestor de fondos públicos, habida cuenta su intervención en ellos en calidad de “extraneus” que le sitúa fuera del ámbito subjetivo de la responsabilidad contable.

Respecto a Don J. T. S., los recurrentes, Sra. R. G. y otros, sustentan su pretensión revocatoria en la negligente actuación del mismo quien habría permitido, como Alcalde de la Corporación, que se realizaran los dos últimos pagos de la subvención, con conocimiento de la alteración de las condiciones iniciales.

Sin embargo, en apoyo de dicho alegato, ningún elemento demostrativo nuevo aportan que sirva para desvirtuar los resultados a que llegó la Consejera de instancia sobre su irresponsabilidad contable en los hechos. En efecto, otra vez los límites del ejercicio jurisdiccional quedaron establecidos por lo que los entonces actores pidieron en primera instancia (donde dejaron fuera de su pretensión, tanto las vicisitudes relativas al acto de concesión de la ayuda como a los pagos realizados sobre los que no se ha entablado contienda alguna), pues ni siquiera, como señala la sentencia recurrida, se pidió responsabilidad derivada de una eventual pasividad en el control de la aplicación de los fondos.

De la prueba resultó que se tuvo conocimiento del cambio de destino de las viviendas (incumplimiento de las condiciones iniciales), una vez realizados todos los pagos y en la fase de adjudicación de las mismas, y, asimismo, que el Sr. T. S. no tuvo ni intervención ni conocimiento fidedigno del cambio de destino con anterioridad a dichos pagos, e, igualmente, que, a partir del informe de la Intervención municipal, de fecha 14 de mayo de 2007, se evidenció la necesidad de pedir justificaciones adicionales al perceptor (municipalidad de Pinto-Argentina), habiéndose producido el cese del recurrido el día 16 de junio de 2007, previa la celebración de elecciones locales en el municipio, y, en consecuencia, ninguna responsabilidad le sería atribuible por una eventual pasividad en el control de la aplicación de los fondos por haberse iniciado actuaciones para el cumplimiento de aquellas recomendaciones en el año 2009, habida cuenta que el mismo no ostentaba ya el cargo de Alcalde en dicha época.

No existen, por ello, razones para apreciar que el órgano de instancia haya errado en la valoración probatoria, ya que en la pieza separada de prueba correspondiente a los demandantes, obra, según recoge la Sentencia impugnada en el fundamento jurídico séptimo, como contenido relevante de las declaraciones de Don A. F. G., en calidad de querellado en las Diligencias previas de procedimiento abreviado 329/2009 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla, que éste conoció a través de la prensa y de algún acta que había leído, que la modificación del proyecto se realizó con el nuevo Alcalde, Don J. T. S., y se hizo con conocimiento de la Junta de Portavoces, estimándose, sin embargo, probado que no se dio conocimiento al Ayuntamiento de Pinto de los dos convenios que vinieron a alterar sustancialmente los términos de la subvención, así como la ausencia de intervención del Sr. T. S. en dicha modificación.

De nuevo hemos de recordar ahora la primacía que debe concederse a la apreciación de la prueba por el Juzgador de Instancia, de la que es exponente la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2005: “en ningún caso puede olvidarse que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador de primera instancia, transfiriendo la apelación al Tribunal ad quem el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso”.

No es de apreciar, a tenor de todo lo razonado, que el juicio emitido sobre los hechos por la Consejera en primera instancia presente los caracteres a que se refiere la citada doctrina jurisprudencial, de irracionalidad, arbitrariedad o de ausencia de fundamentación, y ello, debemos subrayarlo, sin perjuicio de que este substrato fáctico pueda dar lugar a la exigencia de otro tipo de responsabilidades de naturaleza no contable, que deban ser depuradas en otros ámbitos jurisdiccionales.

A idéntica conclusión debe llegarse respecto a la pretensión de extender la responsabilidad a aquellos que se opusieron, a juicio de los recurrentes, a investigar los hechos, y ello, conforme a los razonamientos que se contienen en el fundamento jurídico octavo de la sentencia impugnada, que han servido para rechazar las pretensiones de responsabilidad directa de los Sres. F. G. y T. S., así como con apoyo en los desarrollados en el siguiente fundamento de derecho noveno en que se establece por el órgano “a quo” la lógica construcción argumental por la que no procede declarar responsabilidades subsidiarias cuando no ha habido previa declaración de responsabilidades directas (artículo 43, Ley 2/1982, de 12 de mayo, Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 in fine, Ley de Funcionamiento 7/1988, de 5 de abril), así como por la imposibilidad de impetrar responsabilidades de naturaleza contable derivadas de la constitución o no, –circunstancia ésta última que se dio en el presente caso, de comisiones de investigación- cuya formación está predeterminada por el ordenamiento jurídico para la depuración y señalamiento de otro tipo de responsabilidades, de naturaleza política.

Insisten los recurrentes, Sra. R. G. y otros, en denunciar un daño patrimonial al Ayuntamiento de Pinto por los hechos relativos a pagos por proyectos de soterramiento de cinco centros de transformación alegando en su recurso, también, en este caso errónea valoración de la prueba por ausencia de soporte documental alguno (facturas) al tiempo de reconocerse determinadas obligaciones, del que deberían responder la entonces Interventora de la Corporación (Sra. S. C.) y la entonces Concejala de Hacienda (Sra. F. A.), por importe de 10.923,80 euros; asimismo, Don J. M. G. S., a la sazón Concejal Delegado de Hacienda, sería responsable contable por el pago de un importe de 2.009,68 euros correspondiente a cinco facturas de fechas posteriores a aquel reconocimiento obligacional, con divergencia de los importes concernidos.

Ninguna fisura es de apreciar, tampoco, en los razonamientos que llevaron al órgano de instancia a concluir, (fundamento jurídico undécimo de la sentencia impugnada), que no se dio perjuicio alguno derivado de tales hechos que debiera haber sido declarado en este ámbito jurisdiccional. Efectivamente, tras un exhaustivo análisis de la prueba documental practicada en la litis, si dedujo que el procedimiento por el que se abonaron a una sociedad mercantil denominada B. I., S.A. diversos importes (2.407,02 euros, 2.199,14 euros, 1.757,66 euros, 2.164,39 euros y 2.395,59 euros), no presentó irregularidades, desde la perspectiva de esta jurisdicción contable, habida cuenta que, primero se verificó la debida adjudicación de la dirección facultativa de los cinco Proyectos, en virtud de un Acuerdo de la Junta de Gobierno local, de fecha 13 de marzo de 2006, y, con posterioridad, se practicó el abono de los cinco importes relatados contra la presentación de las correspondientes facturas por la referida sociedad adjudicataria acreedora; asimismo, resultó acreditado que los pagos se efectuaron, una vez intervenidos por la Intervención Municipal y con el visto bueno de la Oficina de obras municipal.

Procede, en consecuencia, rechazar, también, esta petición de los recurrentes, habida cuenta la coherencia lógica del discurso de la Juzgadora, que llevó a apreciar debidamente justificados los discutidos abonos, haciendo la misma recta aplicación de las reglas probatorias a los hechos, conforme al material de prueba incorporado a la litis.

La representación de Don A. F. G. alega en su recurso ausencia de responsabilidad contable, al no concurrir en él los presupuestos para su exigencia. El alegato no puede prosperar, por lo dicho y razonado al rechazar la excepción procesal por el mismo planteada acerca de su falta de legitimación pasiva para ser destinatario de las pretensiones ventiladas en el pleito. En efecto, su vinculación con los pagos irregulares injustificados la estableció la Consejera de instancia a través de la inferencia lógica de la utilización que el Sr. F. G. hizo de una tarjeta de crédito con la que contaba con cargo a los fondos de la empresa municipal Auxilio de Servicios de Pinto, S.A. (ASERPINTO, S.A.), en su condición de Presidente del Consejo de Administración de esta sociedad.

Una vez calificada jurídicamente su intervención en los hechos como propia de un gestor de fondos públicos y cuentadante, a los efectos de las responsabilidades contables derivadas de aquellos pagos, por los que fue condenado al reintegro, la sentencia de primera instancia deja cumplida constancia, en su fundamento de derecho duodécimo, de la concurrencia en el caso de los restantes elementos o requisitos legalmente establecidos (art. 49, Ley 7/1988, 5 de abril), y jurisprudencialmente perfilados, imprescindibles para la exigencia de este tipo de responsabilidades, como son, el elemento culpabilístico, (no en vano pudo apreciarse grave negligencia en la conducta del condenado nacida de incumplimiento de sus obligaciones de control al frente de la sociedad), así como la vulneración del ordenamiento jurídico regulador de la actividad pública de la sociedad, que no amparaba la realización de gastos con cargo a los fondos societarios desviados de los fines y objeto previstos en su constitución.

En otro orden de cosas, la Sra. R. G. y otros alegan aplicación indebida del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al concurrir en los hechos serias dudas de hecho o de derecho que justificarían la excepción de no imposición de costas.

Debe hacerse constar que la sentencia impugnada aplicó la regla general del vencimiento objetivo en la imposición de costas sólo respecto a las causadas a los codemandados que resultaron absueltos de todas las pretensiones (Sres. T. S., S.-C., M. N., G. S., F. A., C. V., O. G., C. R., B. B., A. R., C. S., C. M., G. Ll., H. M., P. R., Del M. C., M. E., M. M. y M. F.), no formulando, sin embargo, pronunciamiento especial sobre las costas causadas al condenado Don A. F. G., habida cuenta la estimación parcial de las pretensiones de la parte actora.

Para fundamentar su alegato, los recurrentes distinguen los hechos relativos a la construcción de viviendas y los pagos por proyectos de soterramiento. En los primeros sustentan que se vieron obligados a demandar a todos los codemandados, precisamente, por las dudas de hecho existentes en aras a individualizar las responsabilidades y a la vista de la complejidad del procedimiento, mientras que respecto a los segundos, esgrimen que la propia argumentación del órgano “a quo”, que tuvo que analizar la documental practicada, evidencia las dudas de hecho que presentaba el caso.

Como razona la sentencia de esta Sala nº 5/2008, de 1 de abril, “respecto a las costas de la primera instancia, el artículo 394 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, recoge el principio del vencimiento objetivo, (es decir su imposición a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas), salvo que el Tribunal aprecie, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; para apreciar, a dichos efectos condenatorios, que el caso era jurídicamente dudoso, para lo que se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Esta apreciación, en función de las circunstancias excepcionales, ha sido tratada por el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 30 de abril de 1991, 22 de junio de 1993, 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994, pronunciándose en el sentido de que para “la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella” (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1991).

El artículo 394 de la Ley rituaria civil consagra, efectivamente, según opinión común, la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Pero debe señalarse que la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, dejando un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, si bien limitado a que el Juzgador «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que, en ningún momento, puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación (artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que, además, han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas puedan ser apreciadas por cualquier observador jurídico.

En cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares, por lo que no cabrá apreciar la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime y no existan interpretaciones discrepantes; respecto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, y de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulte especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero siempre se está en la hipótesis de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que se hayan interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

La decisión acerca de la imposición de las costas del proceso incumbe al órgano de la jurisdicción contable en primera instancia dentro de su ejercicio jurisdiccional propio (Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera nº 172/2009, de 9 de julio), pues se trata de una operación de selección de la norma aplicable, cuyo control sólo puede producirse, en términos generales, si se ha tratado de una decisión arbitraria, manifiestamente irrazonable o si ha sido fruto de un error patente (STC 82/2009, de 23 de marzo).

A tenor de los hechos y de la prueba practicada sobre ellos, es de observar que la Consejera de Cuentas ejerció su función juzgadora con criterios de razonabilidad y motivación y sin incurrir en error alguno al ponderar las circunstancias que en ellos concurrieron, sin que aparecieran en el proceso de formación de su convicción sobre dicho material fáctico y su valoración jurídica dudas con entidad relevante fácticas o jurídicas ni especiales impedimentos probatorios sobre la configuración de tales hechos constitutivos que permitieran aplicar interpretaciones diversas y complejas del señalado acervo probatorio.

Así, es de ver, tanto en los hechos consistentes en posibles responsabilidades derivadas del incumplimiento de las condiciones de una ayuda otorgada para la construcción de viviendas, como en los pagos por proyectos de soterramiento. En los primeros, como ha quedado detallado en razonamientos precedentes, las conclusiones obtenidas por el órgano de instancia sobre la irresponsabilidad contable del Sr. T. S. y restantes miembros de la Corporación de Pinto, se asientan en una resultancia fáctica no dudosa donde lo relevante es que el incumplimiento de las condiciones, una vez detectado por el órgano de control interno del Ayuntamiento, dio lugar a la posterior apertura de un procedimiento de reintegro de la subvención, sin que, por diversas razones, tampoco dudosas, ni el Sr. T. S., ni los restantes miembros corporativos tuvieran responsabilidad alguna en tales hechos.

Respecto a los pagos por proyectos, ni los hechos ni las pruebas practicadas sobre ellos (revisión de la documental consistente en facturas acreditativas de los pagos), presentaron dificultad interpretativa alguna a la Consejera de instancia, careciendo de todo fundamento el alegato de los recurrentes en este punto, en tanto la práctica probatoria incumbe ex lege a dicho órgano, que estaba obligado, necesariamente, en desarrollo de su ejercicio jurisdiccional, a revisar el material aportado al proceso, lo que dista diáfanamente de entrañar o llevar implícita la dificultad de apreciación de los hechos que pretenden los impugnantes.

En este sentido, debe señalarse que el fundamento auténtico que debe darse a la condena en costas radica en que siempre debe ir ligada a un hecho objetivo, y de fácil determinación como es el del vencimiento en juicio (art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que recoge la norma general.

Así lo ha aplicado la Consejera de Cuentas, al no apreciar dudas fundadas algunas para resolver sobre los hechos y su calificación jurídica conforme a la prueba practicada, debiéndose tener presente, también, que tales dudas no deben albergarlas las partes sino el juzgador, de modo que el repetido artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, a partir de la última redacción, otorga a dicho órgano un amplio margen de discrecionalidad en su apreciación, con preterición de la arbitrariedad (así lo razona la Sentencia de esta Sala nº 11/2011, de 20 de julio).

En cuanto a las costas de este recurso, procede, conforme a la previsión contenida en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, imponerlas a los recurrentes, Sr. F. G. y Sra. R. G. y otros, cada uno por la desestimación total de sus respectivos recursos, al no apreciar este órgano circunstancia alguna que sustente su no imposición.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.