SENTENCIA nº A218/13 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 24 de Noviembre de 2014

Por diligencia de reparto de 25 de septiembre de 2013 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 183/12, instruidas por Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas, en el que se acordó el anuncio por edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial (IVACE), del Abogado del Estado, de Don S. S. C., así como de la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA).

Una vez personados en el presente procedimiento los anteriormente citados, a través de sus respectivos representantes legales, con excepción del Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial (IVACE) que no compareció, se acordó dar traslado de las actuaciones al Abogado del Estado, para que, en su caso, interpusiera la oportuna demanda.

Con fecha 27 de enero de 2014 el Abogado del Estado interpuso demanda de procedimiento de reintegro contra Don S. S. C. y la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA), solicitando que fueran condenados, el primero como responsable contable directo y el segundo como responsable contable subsidiario, al reintegro de 23.490 euros, más intereses y costas.

Con fecha 11 de febrero de 2014 se admitió a trámite la demanda presentada, se dio traslado de la misma a Don S. S. C. y a la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA), para que la contestasen en el plazo de veinte días, se ordenó la ratificación del embargo acordado por el Delegado Instructor y se acordó oír a las partes comparecidas acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento.

Con fechas 7 y 14 de marzo de 2014 la representación legal de Don S. S. C. presentó sendos escritos de contestación, en los que solicitó la desestimación de la demanda y la condena en costas a la parte demandante.

Con fecha 14 de marzo tuvo entrada escrito del represente legal del CECOMA, en el que manifestó su allanamiento a la demanda interpuesta.

Con fecha 13 de mayo de 2014 se acordó admitir a trámite el escrito de contestación a la demanda de fecha 14 de marzo presentado por la representación legal de Don S. S. C., dejando sin efecto el de 7 de marzo, y oír a las partes en relación con el allanamiento solicitado por el represente legal del CECOMA.

Por auto de 1 de julio de 2014, una vez oídas las partes intervinientes, se acordó desestimar el allanamiento solicitado por el representante legal del CECOMA y con igual fecha se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 23.490 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la LEC de 7 de enero de 2000 para el juicio declarativo ordinario.

Con fecha 29 de julio de 2014 se acordó citar a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fue aplazada por diligencia de 8 de octubre para el 29 del mismo mes.

Con fecha 28 de octubre tuvo entrada escrito del representante legal del CECOMA en el que solicitó se admitiera el pago aplazado de la cantidad reclamada, de la citada propuesta se dio traslado al resto de partes intervinientes.

Con fecha 29 de octubre de 2014 se celebró la audiencia previa prevista en la que, una vez oídas las partes, se acordó no haber lugar al acuerdo de pago propuesto por el CECOMA y resolver la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Don S. S. C. en la sentencia que pusiera fin al procedimiento.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda presentada por el Abogado del Estado y a continuación el representante legal de Don S. S. C. solicitó la práctica de diversas pruebas, que fueron desestimadas por la Consejera de Cuentas.

El representante legal de Don S. S. C. interpuso recurso de reposición contra dicha denegación y, una vez oídas las alegaciones de las partes, se acordó no haber lugar a la práctica de las pruebas propuestas, con excepción de la incorporación del expediente instruido. El referido representante mostró su protesta por la inadmisión de las referidas pruebas.

Finalmente las partes se ratificaron en sus pretensiones y la Consejera declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las Actuaciones Previas y en las Diligencias Preliminares.

Con fecha 2 de junio de 2001 se publicó el Real Decreto 582/2001, de 1 de junio, que regula el régimen de ayudas y el sistema de gestión del Plan de Consolidación y Competitividad de la Pequeña y Mediana Empresa (PYME), en el que para el periodo 2001-2006 se establecía un sistema de ayudas para organismos intermedios y PYMES para la ejecución de diversos proyectos, financiados por la Administración General del Estado y, en su caso, por la Unión Europea, folios 22 al 26 de las Actuaciones Previas.

Para el ejercicio 2004 la Consellería de Industria, Comercio y Turismo de la Comunidad Valenciana aprobó la Orden de 25 de febrero de 2004, por la que se convocaban ayudas en el marco del Plan de Consolidación y Competitividad de la Pequeña y Mediana empresa para el ejercicio 2004, atribuyéndose en su artículo 1 al Instituto de la Pequeña y Mediana Industria de la Generalitat Valenciana (IMPIVA) la tramitación, resolución y control del régimen de ayudas previstas en la citada Orden, folios 11 a 23 del Anexo I de las Diligencias Preliminares.

La Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA), solicitó una ayuda para el proyecto “Plan de Mejora de la Calidad de Servicio en el Pequeño Comercio bajo la Norma UNE 175.001”, cuyo objetivo era la implantación y certificación de la Norma UNE 175.001, que establece los requisitos de calidad para la actividad de venta y servicios adicionales en el pequeño comercio, en concreto para 400 PYMES. La solicitud de la ayuda fue firmada por Don S. S. C., como Presidente del Comité Ejecutivo de CECOMA, folio 156 de las Actuaciones Previas.

La Mesa de Directores Generales de la Pequeña y Mediana Empresa, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio aprobó, conforme consta en el acta de 5 de julio de 2004, entre otros, el referido proyecto, así como la transferencia de los fondos necesarios para su gestión a la Comunidad Valenciana, folios 42 a 50 de las Actuaciones Previas.

Con fecha 7 de julio de 2004 se aprobaron las Instrucciones para la justificación de las ayudas concedidas a favor de organismos intermedios en el marco del Plan de Consolidación y Competitividad de la Pequeña y Mediana Empresa 2004, folios 24 a 33 del Anexo I de las Diligencias Preliminares y folios 57 a 65 de las Actuaciones Previas.

En el apartado de las “Obligaciones del Beneficiario para el cobro de la subvención”, consta que:

“a) La disminución en el número de pymes participantes supondrá una minoración de la subvención, siempre que no decaiga más del 50% de la aportación de las pymes al proyecto, supuesto en el que se procedería con carácter general a la revocación total de la ayuda.

b) (…) cuando se produzca el supuesto de minoración por decaimiento de empresas mencionado en el párrafo precedente, la parte genérica del proyecto también se verá afectada por la minoración…”, folio 31 del Anexo I de las Diligencias Preliminares.

Con fecha 8 de septiembre de 2004 se dio traslado al IMPIVA del referido proyecto suprarregional. En la ficha de evaluación del mismo, procedente de la Dirección General de la PYME dependiente del Ministerio de Economía, folios 54 a 56 de las Actuaciones Previas, figura Don S. S. C. como representante del CECOMA y se hace constar en el mismo que:

“(…) el proyecto se considerará totalmente realizado merecedor por tanto de la subvención concedida cuando se hayan certificado las 400 PYME, o en su defecto y como mínimo cuando se hayan certificado 360 PYME (90%) y las 40 restantes hayan solicitado a AENOR los trámites para su certificación”.

Con fecha 30 de diciembre de 2004 el Presidente del IMPIVA adjudicó las ayudas correspondientes a los proyectos de carácter suprarregional del Plan de Consolidación y Competitividad de la PYME 2004, entre los que se incluyó el “Plan de Mejora de la Calidad de Servicio en el Pequeño Comercio bajo la Norma UNE 175.001”, folios 1 a 5 del Anexo I de las Diligencias Preliminares.

El importe de la subvención concedida ascendió a 458.838 euros, si bien el importe percibido el 24 de enero de 2006, una vez descontados 1.924 euros en concepto de justificantes no aceptados, ascendió a la cantidad total de 456.913,20 euros. Del citado importe 143.713,20 euros correspondieron a gastos genéricos y 313.200 euros a gastos específicos, folios 54 a 56 y 62 del Anexo I de las Diligencias Preliminares.

En la memoria de ejecución del citado proyecto el CECOMA declaró haber “cumplido las expectativas, de la implantación de la Norma en 400 comercios”. Asimismo, en las hojas de liquidación presentadas la entidad beneficiaria declaró la participación en el proyecto de 400 PYMES, folios 67 a 69 y 73 de las Actuaciones Previas.

No obstante, con fecha 16 de junio de 2010 el Director Técnico de Certificación de AENOR firmó el listado “Marca AENOR de calidad comercial”, en el que se recoge que “Los establecimientos incluidos en el presente listado han participado en el proyecto de “Mejora de la calidad de servicios en pequeño comercio” desarrollado a nivel suprarregional promovido por CECOMA, habiendo solicitado la Marca AENOR de Calidad Comercial según la Norma UNE 175001 antes de la fecha del presente documento”, en el citado listado figuran 370 empresas, folios 34 a 43 del Anexo I de las Diligencias Preliminares.

Asimismo, con igual fecha, el Director Técnico de Certificación de AENOR firmó otro listado en el que consta expresamente que: “Los establecimientos incluidos en el presente listado han participado en el proyecto de “Mejora de la calidad de servicios en pequeño comercio desarrollado a nivel suprarregional promovido por CECOMA, habiéndose certificado con la Marca AENOR de Calidad Comercial según la Norma UNE 175001 antes de la fecha del presente documento”, en el citado listado figuran 370 empresas, folios 44 a 53 del Anexo I de las Diligencias Preliminares y folios 81 a 91 de las Actuaciones Previas.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por la Abogacía del Estado se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos cifrado en 23.490 euros y que se condene, como responsable contable directo del citado alcance, a Don S. S. C., y como responsable contable subsidiario, a la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA).

Sostiene que Don S. S. C., Presidente del Comité Ejecutivo de la citada Confederación, solicitó una ayuda para el proyecto “Plan de Mejora de la Calidad de Servicio en el Pequeño Comercio”, bajo la Norma UNE 175.001 para 400 PYMES participantes y que si bien se obtuvieron ayudas para 400 PYMES, realmente solo 370 PYMES obtuvieron certificado con la marca AENOR de Calidad Comercial, según el listado aportado por esta última.

Concluye diciendo que CECOMA percibió una ayuda de 313.200 euros, 783 euros por cada una de las 400 PYMES, cuando en realidad solo debería haber percibido ayudas por 370 PYMES, lo que arroja una cantidad percibida en exceso de 23.490 euros, importe del alcance que se reclama y del que debe responder, como responsable contable directo, Don S. S. C., al haber ejecutado materialmente los hechos determinantes de la responsabilidad contable y, como responsable contable subsidiaria, la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA).

El Ministerio Fiscal se adhirió en la audiencia previa a la referida demanda.

El representante legal de Don S. S. C. solicita la desestimación de la demanda. Sostiene, en primer lugar, su falta de legitimación pasiva, al ostentar la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA) personalidad jurídica propia y ser quien presentó el proyecto que recibió la subvención, la que gestionó los fondos y quien justificó el proyecto ante los organismos competentes.

Alega que carece de legitimación pasiva al no haber percibido, gestionado ni justificado la subvención, que su actuación se limitó a la firma de la solicitud de la subvención, corno Presidente que era de CECOMA y en ejecución de la decisión adoptada por el Comité Ejecutivo. Dice, asimismo, que la referida Confederación reconoció expresamente que él desempeñó un papel meramente testimonial, exonerándole de responsabilidad, aprobando incluso su Asamblea General, el 8 de octubre de 2013, cuando él ya no ostentaba el cargo de Presidente, el acuerdo de hacerse cargo de la deuda que correspondiese.

Sostiene, asimismo, que se han producido una serie de irregularidades tanto en el procedimiento Fiscalizador como en el de Actuaciones Previas, lo que le ha ocasionado indefensión, siendo nulo el Procedimiento seguido por aplicación de lo previsto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, al no haber sido oído en el procedimiento de Fiscalización, con vulneración del artículo 44.1 de la LFTCu, y darle en el trámite de Actuaciones Previas una audiencia irregular, insuficiente y solapada con la citación para la práctica de la liquidación provisional.

En cuanto al fondo del asunto, sostiene que es la propia Administración del Estado, a través de la Dirección General de la PYME del Ministerio de Economía y Hacienda, la que ha determinado y establecido los criterios para considerar realizado un proyecto, criterios que figuran en la ficha de dicha Dirección General y que reproduce el IMPIVA en su informe, en el que se dice que el proyecto se considerará totalmente realizado y merecedor por tanto de la subvención concedida cuando se hayan certificado las 400 PYME, o en su defecto y como mínimo cuando se hayan certificado 360 PYMES y en las 40 restantes se haya solicitado a AENOR los trámites para su certificación, lo que sucedió en el presente caso, en el que se certificaron 370 PYMES e iniciaron trámites 400.

Sostiene que la responsabilidad contable directa, siguiendo reiterada jurisprudencia de la Sala de Justicia, no es una responsabilidad objetiva y tan solo cabe tras la acreditación, de dolo, culpa o negligencia grave, lo que no ha sido probado por el Abogado del Estado, que ni tan siquiera describe los hechos antijurídicos realizados de forma dolosa que han dado lugar a los daños, presupuesto básico para hablar de "responsabilidad directa". Concluye diciendo que la demanda planteada nada dice ni prueba sobre su conducta antijurídica, sobre el dolo con el que actuó ni sobre la relación de causalidad entre su actuación y el daño causado.

El representante legal de la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA) se ratificó a lo largo de las actuaciones en su allanamiento a las pretensiones de la parte actora, así como en su propuesta de pago y de asumir las responsabilidades derivadas del presente proceso.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto debemos pronunciarnos sobre la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Don S. S. C..

De acuerdo con el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se consideran legitimados pasivos en estos procesos, entre otros, a los presuntos responsables contables y, según el artículo 49.1 de la misma norma, la responsabilidad contable resulta exigible a quienes, por tener encomendada la gestión de bienes o derechos de titularidad pública, quedan obligados a rendir cuentas de los mismos.

La Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras, en las sentencias 8/07 de 6 de junio, 18/04 de 13 de septiembre y 4/01 de 28 de febrero, ha venido sosteniendo que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable se extiende, de acuerdo con la interpretación sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, a quienes “recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, debiendo además la actividad gestora de bienes y derechos de titularidad pública tener su fundamento en un vínculo jurídico “funcionarial, laboral o administrativo”, sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 27/04, de 13 de diciembre, si bien tampoco puede olvidarse que se ha perfilado un concepto amplio de gestor y de cuentadante en los términos recogidos, entre otras, en las sentencias 21/99 de 26 de noviembre, 11/04 de 6 de abril de 2004, 12/1996 de 20 de noviembre, y 8/2007 de 6 de junio de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

A la vista de lo anteriormente expuesto, resulta evidente que los requisitos antes mencionados concurren en el demandado, Don S. S. C., en relación con los caudales públicos cuyo menoscabo es objeto del presente proceso de responsabilidad contable ya que, conforme consta en los Hechos Probados, ejercía el cargo de Presidente de la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA) cuando se produjeron los hechos y, además, intervino en la tramitación de la ayuda objeto del presente proceso ostentando, por lo tanto, de facto, la condición de gestor de caudales públicos a efectos de su legitimación pasiva. Todo ello con independencia de que dicha condición pudieran asimismo ostentarla otras personas en cuanto perceptoras de las ayudas o por el manejo de los fondos públicos de la referida entidad.

En consecuencia, ostentando el demandado la condición de gestor de fondos públicos de la mencionada entidad, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49.1 y 55 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Don S. S. C..

En cuanto a las irregularidades denunciadas tanto en el procedimiento Fiscalizador como en las Actuaciones Previas, sólo cabe decir que parece confundir el demandado las funciones fiscalizadora y jurisdiccional que tiene atribuidas por ley este Tribunal de Cuentas.

El Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias (entre otras de 13 de diciembre de 1999, 18 de diciembre de 2002 y 21 de julio de 2004) ha señalado que el artículo 136 de la Constitución Española alude, al referirse al Tribunal de Cuentas, a las dos funciones de este órgano de relevancia constitucional: la fiscalizadora y la jurisdiccional. Y, utilizando términos del Tribunal Constitucional, mientras en aquélla el Tribunal de Cuentas es supremo pero no único, en ésta es único pero no supremo (STC 187/1988, de 17 de octubre y STC 18/1991, de 31 de enero), ya que sus resoluciones son susceptibles de los recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo en los términos establecidos en su legislación específica (artículos 49 de la Ley Orgánica y 81 y siguientes de la Ley de Funcionamiento). Tras sentar el artículo 17 de la Ley Orgánica que la jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento circunscribe su objeto al conocimiento de las pretensiones de responsabilidad contable que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave originaren daño en dichos caudales a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario.

Así pues, el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional conoce de las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por los legitimados activos, pero no puede revisar la actuación fiscalizadora que se hubiese llevado a cabo, ya que ambas funciones, la fiscalizadora y la jurisdiccional, tienen finalidades y obedecen a principios muy distintos entre sí. Así lo tiene dicho este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, entre otras, en las Sentencias dictadas en los procedimientos de reintegro por alcance nº 10/07 de 15 de octubre de 2008, 14/07 de 15 de julio de 2009 y 19/07 de 16 de marzo de 2009.

La posible indefensión que pudiera haberse causado en el transcurso de una fiscalización nunca sería examinable en un procedimiento de reintegro por alcance, cuyo ámbito de conocimiento no puede abarcar un control de la legalidad de un procedimiento fiscalizador previo. La pretensión relativa a la indefensión en unas actuaciones fiscalizadoras tiene sus propios cauces administrativos y jurisdiccionales, ajenos a la Jurisdicción Contable que, en materia de indefensión, sólo puede conocer de la que se hubiere causado en los juicios de responsabilidad contable, no en los procedimientos de fiscalización.

Por otro lado, la función preparatoria del proceso contable corresponde a las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, fase en la que el interesado, como él mismo reconoce en su escrito de contestación, fue citado para la práctica de la liquidación provisional, y en la que puede solicitar al Delegado Instructor la práctica de diligencias e, incluso, recurrir ante la Sala de Justicia la eventual denegación de las mismas.

Analizadas las distintas actuaciones realizadas a lo largo de la tramitación de este procedimiento, así como los medios de defensa de los que se han podido valer las partes, y al margen por tanto de las actuaciones fiscalizadoras que tienen sustantividad propia y no forman parte de este proceso jurisdiccional, cabe concluir que no se ha producido vulneración alguna de los derechos del demandado. La Delegada Instructora citó a Don S. S. C. a la práctica de la liquidación provisional, en los términos previstos en el artículo 47.1.e), quien pudo ejercitar su derecho de defensa y proponer las pruebas que estimase oportunas, así como recurrir la resolución en su día dictada, como así llevo a cabo recurriendo el acta de liquidación provisional practicada, siendo desestimado dicho recurso por auto de la Sala de Justicia de 20 de enero de 2014.

Procede en consecuencia, a la vista de lo anteriormente expuesto, desestimar su pretensión en relación con estas cuestiones.

En cuanto al fondo del asunto, y a la vista de las pretensiones de las partes expuestas, debe valorarse ante todo si los hechos enjuiciados constituyen o no un alcance en los fondos públicos, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82 y si los mismos son generadores de responsabilidad contable (por todas Sentencia 12/92 de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992).

También debe recordarse que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que regula la distribución de la misma en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, y traerse a colación, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685) y de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443), así como la amplia doctrina de la Sala de Justicia, por todas Sentencia 13/07, de 23 de julio, sobre esta cuestión.

Conforme a lo expuesto, es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde probar, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, entre otros requisitos, que se ha ocasionado un daño económico, real, efectivo e individualizado en los fondos públicos, y la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Así, el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que “Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”, requisitos a que se refieren, asimismo, entre otras, las sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 21/99 de 26 de noviembre, 14/00 de 2 de octubre, 2/04 de 4 de febrero y 21/05 de 14 de noviembre.

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aun siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños individualizados ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama el reintegro. Por lo tanto, no basta con la inadecuación de la conducta enjuiciada a Derecho para que surja responsabilidad, además, debe haberse ocasionado un menoscabo que debe ser efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.

En el presente caso, la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA) solicitó una ayuda para el proyecto “Plan de Mejora de la Calidad de Servicio en el Pequeño Comercio bajo la Norma UNE 175.001”, para la certificación de 400 PYMES, y si bien el importe de la subvención en principio concedida ascendió a 458.838 euros, el importe finalmente percibido el 24 de enero de 2006 por CECOMA, una vez descontados 1.924 euros en concepto de justificantes no aceptados, ascendió a la cantidad total de 456.913,20 euros, conforme consta en los Hechos Probados Segundo, Quinto y Sexto de la presente resolución.

No es hecho controvertido entre las partes que aun cuando la subvención se solicitó para la certificación de 400 PYMES y solo 370 obtuvieron el certificado AENOR la ayuda solicitada se abonó, no obstante, en su integridad (con excepción de los 1.924 euros a que anteriormente nos hemos referido), por lo que la litis se centra en si las 30 PYMES restantes participaron o no en el referido programa y si procedía abonar la ayuda en su integridad o descontar una parte de la misma por este hecho.

Como acertadamente sostiene Don S. S. C. y así consta también en el informe del IMPIVA, en la ficha de evaluación del citado proyecto de la Dirección General de la PYME, dependiente del Ministerio de Economía, figura que el mismo se considerará totalmente realizado y merecedor por tanto de la subvención concedida cuando de las 400 PYMES se hayan certificado al menos 360 y “las 40 restantes hayan solicitado a AENOR los trámites para su certificación” (Hecho Probado Cuarto).

Asimismo, en las Instrucciones aprobadas para la justificación de las ayudas concedidas se recoge que la disminución en el número de PYMES participantes supondrá una minoración de la subvención que afectará también a la parte genérica del proyecto (Hecho Probado Tercero).

Con independencia de lo anteriormente expuesto, la realidad es que no está acreditada en autos la participación de las 30 PYMES objeto de controversia en el proceso de certificación. Aun cuando Don S. S. C. sostiene que dichas empresas participaron en el proceso de certificación y presentaron las solicitudes correspondientes, la realidad es que fue CECOMA quien en la memoria de ejecución del citado proyecto declaró haber “cumplido las expectativas, de la implantación de la Norma en 400 comercios” y quien consignó en las hojas de liquidación presentadas la participación en el proyecto de 400 PYMES, constando en autos las solicitudes firmadas y selladas por diversas empresas pero sin firma, sello o cualquier otro indicio que indique que se presentaron y tramitaron por AENOR, extremo éste no acreditado en autos, máxime cuando el Director Técnico de Certificación de AENOR firmó el 16 de junio de 2010 un listado de establecimientos que habían “solicitado” la Marca AENOR de Calidad Comercial según la Norma UNE 175001, en el que constan exclusivamente 370 empresas, y un segundo listado, con igual fecha, en el que se recogen los establecimientos que habían participado en el proyecto “habiéndose certificado con la marca AENOR”, en el que también figuran 370 PYMES (Hecho Probado Sexto).

A la vista de lo anteriormente expuesto, los citados hechos son constitutivos de un alcance en los fondos públicos, de acuerdo con el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/1988, de 5 de abril, al haber percibido CECOMA la subvención en su integridad por la intervención de 400 PYMES en el citado proyecto, aun cuando solo ha quedado acreditado que fueron certificadas por AENOR 370 PYMES y no está probada la participación de las 30 PYMES restantes en el mencionado proceso, requisito necesario para la obtención de la subvención en los términos expuestos, lo que ha ocasionado un daño real, efectivo, económicamente evaluable e individualizado respecto a concretos caudales o efectos públicos, como se exige en los artículos 49.1 y 59.1 de la citada norma.

En cuanto al importe en que debe cuantificarse el alcance, al haberse percibido por el CECOMA, el 24 de enero de 2006, la cantidad total de 456.913,20 euros (143.713,20 euros por gastos genéricos y 313.200 euros por gastos específicos) por un total de 400 PYMES, la cantidad percibida por PYME ascendió a 1.142,28 euros, y teniendo en cuenta que, conforme consta en el Hecho Probado Tercero de la presente resolución, la disminución en el número de PYMES participantes debe llevar consigo una minoración de la subvención, que afectará no solo a la parte específica del proyecto sino también a la parte genérica, el importe del menoscabo asciende a la cantidad de 34.268,4 euros, resultante de multiplicar 1.142,28 euros por las 30 PYMES que no participaron, si bien al haber sido reclamada por el Abogado del Estado exclusivamente la cantidad de 23.490 euros, pretensión a la que se adhirió también el Ministerio Fiscal en la audiencia previa celebrada, el importe del alcance objeto del presente proceso debe quedar fijado en este último importe de 23.490 euros, dado el principio dispositivo que rige en los procedimientos de reintegro por alcance de acuerdo con el artículo 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Una vez determinado que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos del Estado por importe de 23.490 euros, es necesario analizar si el mismo genera responsabilidad contable, a cuyo fin hay que examinar la conducta de los demandados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1 y 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión ejercitada por el Abogado del Estado se fundamenta en la actuación dolosa o gravemente negligente de los demandados, así como en la relación causa-efecto entre dicha conducta y el daño ocasionado en los fondos, siendo necesario analizar la conducta de éstos y si la misma fue causa eficiente y adecuada del daño ocasionado en los fondos públicos, debiendo tenerse en cuenta en este sentido la evolución jurisprudencial que ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño.

Como se recoge entre otras en las sentencias 4/06 de 29 de marzo y 16/99 de 30 de septiembre de la Sala de Apelación de este Tribunal, la concurrencia de una relación causal difícilmente puede definirse apriorísticamente puesto que, tal como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 26 de septiembre de 1998 “cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final”. Por ello, es preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar.

En el ámbito contable hay que partir de la especial diligencia exigible al gestor de fondos públicos, a la que se refieren, entre otras, las sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 19/98 de 17 de diciembre, 22/09 de 29 de septiembre y 2/10 de 2 de marzo, diligencia cualificada respecto a la exigible en el ámbito de la gestión de fondos privados.

En el presente caso, reclama la parte actora que Don S. S. C. sea condenado como responsable contable directo y que la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA) sea declarada responsable contable subsidiaria.

En cuanto a la responsabilidad de Don S. S. C., debemos señalar que no es hecho controvertido entre las partes que la subvención fue percibida por CECOMA y que la referida Confederación tiene personalidad jurídica propia. No obstante, la posible responsabilidad contable de las personas jurídicas no se agota necesariamente en éstas, sino que puede extenderse y exigirse, de cumplirse los requisitos que la configuran, a sus gestores y representantes. Precisamente el hecho de tratarse de una entidad jurídica y no de una persona física, hace que deba servirse de estas últimas para el cumplimiento de sus fines y obligaciones, entre las que se encuentran probar el adecuado uso, destino, aplicación y justificación de las ayudas y subvenciones percibidas, así como el cumplimiento de los requisitos necesarios para su obtención, lo que permite extender la responsabilidad contable a dichas personas físicas aun cuando no fueran los perceptores de la subvención.

Don S. S. C. no solo ostentaba el cargo de Presidente de la referida entidad cuando se produjeron los hechos, sino que además tuvo una intervención directa en los mismos, como firmante de la solicitud de la referida ayuda, como él mismo reconoce en su escrito de contestación siendo, en consecuencia, un gestor instrumental de los fondos públicos percibidos, máxime cuando, como se ha señalado anteriormente, en la memoria de ejecución del citado proyecto y en las hojas de liquidación presentadas se declaró por CECOMA la participación en el proyecto de 400 PYMES, aun cuando dicha circunstancia no se correspondía con la realidad. Todo ello, sin perjuicio de la participación de otras personas pertenecientes a la referida entidad en los citados hechos, sobre la que no procede pronunciarse al no haber sido demandados en las presentes actuaciones.

A lo anteriormente expuesto debe añadirse la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia 2/10 de 2 de marzo), que sostiene que incurre en responsabilidad contable quien por no ejercer sus funciones debidamente provoca el escenario de gestión necesario para que el alcance se produzca.

No debe olvidarse que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en Sentencias como la nº 29 de 15 de diciembre de 2009 y la nº 4 de 25 de marzo de 2011, tiene dicho que la ocupación de un cargo en los órganos de gobierno de una Sociedad implica una involucración relevante en la gestión de la misma, no pudiendo prosperar el criterio de que dichos cargos tengan un mero carácter representativo o protocolario.

En consecuencia, la conducta de Don S. S. C. debe calificarse, al menos, como gravemente negligente, al ser la previsibilidad del daño un elemento esencial a la hora de valorar la posible conducta, constituyéndose en causa adecuada y eficiente del perjuicio ocasionado en los fondos públicos. Tratándose, como se acaba de argumentar, de una conducta ajena al nivel de diligencia que le era exigible y generadora de un daño en las arcas públicas real, efectivo y económicamente evaluable, como exige el artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe entenderse que concurren todos los requisitos que la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y la Ley de Funcionamiento exigen para que pueda exigirse responsabilidad contable, por lo que procede declarar responsable contable del alcance de 23.490 euros a Don S. S. C..

Dicha responsabilidad debe considerarse directa, al ajustarse la conducta del demandado, en los términos en los que se ha descrito en la presente sentencia, al contenido del artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

En cuanto a la responsabilidad de la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA), aun cuando la misma fue la perceptora directa de la subvención objeto del presente proceso la realidad es que la forma en que se ha constituido la relación jurídico procesal, al haber sido demandada la citada Confederación como responsable contable subsidiaria, impide que esta Consejera pueda pronunciarse sobre su posible responsabilidad directa, debiendo circunscribirse esta juzgadora, de conformidad con lo establecido en los artículos 60, 71.3ª y 74.3ª de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a pronunciarse sobre la pretensión ejercitada por la parte actora, es decir, si la misma es o no responsable contable subsidiaria.

La referida Confederación se allanó a la pretensión de la parte actora en el trámite de contestación a la demanda, y aun cuando la misma no se estimó por esta Consejera, precisamente por haber sido demandada como posible responsable contable subsidiaria y no como directa, ha seguido a lo largo del proceso reiterando y reconociendo su responsabilidad en los hechos, así como su interés en abonar el importe reclamado.

Por lo tanto, a la vista de lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos 43 de la misma y 49.1 de la Ley de Funcionamiento 7/1988, de 5 de abril, no cabe sino declarar la responsabilidad contable subsidiaria de la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA) y condenarla en tal condición al reintegro de 23.490 euros.

En cuanto a los intereses, declarada la existencia de un alcance en los fondos públicos por importe total de 23.490 euros y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71.4.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede imponerlos a Don S. S. C., como responsable contable directo, y a la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA) como responsable contable subsidiario.

En cuanto a su devengo, al haberse percibido la subvención el 24 de enero de 2006, procede fijar dicha fecha como dies a quo respecto del declarado responsable contable directo y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 71.4.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, desde que se le requiera de pago en el caso del responsable contable subsidiario.

Por lo que al dies ad quem se refiere, el mismo debe quedar fijado en la fecha de la completa ejecución de la presente resolución, procediendo aplicar para el cálculo de los intereses los tipos legalmente vigentes el día que se consideren producidos los daños y perjuicios, que ascienden hasta la presente fecha a la cantidad de 8.973 euros.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho y al haberse estimado la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en su integridad procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas a los condenados como responsables contables directo y subsidiario.

En su virtud, vista la legislación vigente, procede dictar el siguiente

Se cifra en VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS (23.490 euros) el principal de los perjuicios ocasionados por alcance a los caudales públicos.

Se declara responsable contable directo a Don S. S. C. y responsable contable subsidiario a la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA).

Se condena al responsable contable directo, Don S. S. C., al pago de la suma de VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS (23.490 euros), así como al de los intereses legales devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia y que hasta la presente fecha ascienden a OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES EUROS (8.973 €).

Se condena al responsable contable subsidiario, la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA), al pago de la suma de VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS (23.490 euros), así como a los intereses legales devengados, desde que se le requiera de pago hasta la completa ejecución de esta sentencia.

Se imponen las costas a Don S. S. C. y a la Confederación de Empresarios del Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA).

El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la entidad perjudicada.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así, lo pronuncio, mando y firmo.