SENTENCIA nº 9 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - -, ENJ, 13 de Septiembre de 2018

Ponente:EXCMA SRA DÑA MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN
Fecha de Resolución:13 de Septiembre de 2018
Emisor:-, ENJ
Asunto:SENTENCIA nº 09 del año 2018 dictada por el DEPARTAMENTO SEGUNDO
Jueces:EXCMA SRA DÑA MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN.- Consejera
RESUMEN

Tema: Procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-39; Comunidades Autónomas; Cª de Empleo – Ayudas destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad - Faja Pirítica de Huelva; Andalucía.
Voces: PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En Madrid, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.

En el procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-39, de Comunidades Autónomas (Cª de Empleo –Ayudas destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- Faja Pirítica de Huelva) Andalucía, han intervenido como demandantes la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal, que se adhirió a la demanda; y como demandados don JMC y Faja Pirítica de Huelva, que fueron declarados en rebeldía, y don JGM y UNITER representados por el Procurador de los Tribunales don FFR, habiéndose igualmente personado en el procedimiento el administrador concursal de UNITER, S.L. La presente resolución se dicta en base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 116/13 se dictó auto de 30 de noviembre de 2015 por el que se resolvió desglosar el procedimiento 225/15, lo que dio lugar a que éste continuase respecto de las irregularidades puestas de manifiesto en relación con las subvenciones o ayudas públicas otorgadas a la empresa Faja Pirítica de Huelva. En este proceso, por providencia de 18 de febrero de 2016, se acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento al actor público, a la Junta de Andalucía, a Faja Pirítica de Huelva, a don JMC y al Ministerio Fiscal, para personarse debidamente ante este órgano jurisdiccional en el plazo de 9 días.

SEGUNDO

Mediante escrito de 25 de febrero de 2016 se personó el Ministerio Fiscal y el 7 de marzo de 2016 se recibió escrito de personación de la representación de la Junta de Andalucía.

TERCERO

Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016 se acordó tener por personados a la Junta de Andalucía y al Ministerio Fiscal. También se acordó que no habiéndose personado en el presente procedimiento quien presentó escrito ejercitando la acción pública en la fase de diligencias preliminares, se pusiesen las actuaciones a disposición de la Junta de Andalucía para que dedujera en su caso la oportuna demanda.

CUARTO

El 10 de junio de 2016 se recibió en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el escrito de demanda de la representación de la Junta de Andalucía en el que solicitaba la declaración de la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por importe de 446.339,62 €, intereses incluidos, del que serían responsables contables directos y solidarios don JMC y la Asociación Faja Pirítica de Huelva, y responsables contables subsidiarios don JGM y UNITER.

QUINTO

Por decreto de 13 de octubre de 2016 se admitió a trámite la demanda y se ordenó dar traslado de la misma a los demandados por el plazo común de 20 días a fin de que presentasen sus respectivos escritos de contestación. Asimismo, se les concedió el plazo de cinco días para hacer alegaciones respecto de la cuantía del proceso.

SEXTO

El 29 de noviembre de 2016 se recibió escrito de personación del Procurador de los Tribunales don FFR en nombre y representación de UNITER y de don JGM.

SÉPTIMO

El 20 de diciembre de 2016 se recibió escrito del administrador concursal de UNITER, S. L. planteando un incidente de nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento a este administrador concursal y por ser competencia el enjuiciamiento de este proceso del juez de lo mercantil debiendo, a su juicio, inhibirse este Tribunal de Cuentas en favor de dicho órgano jurisdiccional.

OCTAVO

El 2 de diciembre de 2016 se recibió escrito de contestación de la representación de UNITER, S.L. y de don JGM.

NOVENO

Por diligencia de ordenación de 13 de enero de 2017 se acordó tener por personado al administrador concursal de UNITER, S.L., darle traslado del escrito de demanda concediéndole un plazo de veinte días para que pudiese presentar escrito de contestación si a su derecho conviniese, y conforme a lo dispuesto en el art. 64 de la Ley 7/88 dar traslado del escrito presentado por esta parte a los demás comparecidos para que en el plazo de diez días pudiesen alegar respecto a la nulidad solicitada.

DECIMO

Por decreto de 3 de mayo de 2017 se declaró en rebeldía a D. JMC y a la Asociación Faja Pirítica de Huelva.

UNDÉCIMO

El 4 de mayo de 2017 se dictó auto acordando no haber lugar a la nulidad de actuaciones planteada por el administrador concursal de UNITER, S.L.

DUODÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2017 se señaló para la celebración de la audiencia previa el 9 de octubre de 2017.

DÉCIMOTERCERO

La cuantía del procedimiento fue fijada por auto de 4 de octubre de 2017 en la cantidad de 446.339,62 €, intereses incluidos.

DÉCIMOCUARTO

El 9 de octubre de 2017 se celebró la audiencia previa en la que el Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda presentada por la representación de la Junta de Andalucía, y se admitió la práctica de prueba documental, interrogatorio de Faja Pirítica de Huelva y testifical.

DÉCIMOQUINTO

Habiendo renunciado la parte que propuso la declaración de Faja Pirítica de Huelva a la práctica de este interrogatorio y una vez recibida la documental admitida como prueba, por diligencia de ordenación de 16 de enero de 2018 se acordó señalar para la celebración del juicio el 19 de febrero de 2018. En la fecha señalada se celebró el juicio en el que se realizó la testifical y las partes personadas formularon sus conclusiones.

  1. HECHOS PROBADOS

PRIMERO

Sin que mediase solicitud alguna ni memoria justificativa de la finalidad pública e interés social, por resolución de 12 diciembre de 2009 firmada por don JMC como Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, se concedió una ayuda sociolaboral excepcional por importe de 544.406,52 € a la Asociación Faja Pirítica de Huelva de extrabajadores y recolocables del sector de la minería de la Faja Pirítica de Huelva, previéndose en las condiciones particulares que el objeto de la misma serían los gastos de personal y prestación de servicios a dichos extrabajadores y recolocables del sector de la minería de Faja Pirítica de Huelva.

En esta resolución se encomendó el pago a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía para que lo realizase a una cuenta titularidad de la empresa UNITER, S.L. Consultora, Vida y Pensiones. Se acordó que se harían dos pagos, uno por adelantado del 75% de la ayuda concedida, 408.304,89 €, tras la aceptación de resolución de concesión de beneficios y con una justificación diferida de hasta doce meses desde el ingreso, y otro del 25% restante tras la justificación del pago anterior.

SEGUNDO

El Director General de Trabajo y Seguridad Social remitió oficio de fecha 13 de diciembre de 2009 con copia de la resolución de concesión de la ayuda, a efectos de su notificación, indicando que para ordenar el primer pago debía remitirse escrito de aceptación de la ayuda sociolaboral excepcional a trabajadores firmada.

Este oficio estaba dirigido a Faja Pirítica de Huelva pero firmó el recibí don JGM.

TERCERO

Por resolución de 20 de diciembre de 2010 firmada por el Director General de Trabajo se ordenó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía el pago del 75% de la ayuda sociolaboral de carácter excepcional a trabajadores de la Asociación de Faja de Huelva en ejecución del acuerdo de encomienda con la referida Agencia para la materialización referente a los programas sociolaborales y las ayudas sociales excepcionales dependientes de los mismos, Orden de 27 de abril de 2010.

CUARTO

Mediante escrito de 20 de diciembre de 2010 el Director General de Trabajo solicitó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) que realizase el pago de 408.304,89 € a la cuenta titularidad de UNITER, S.L. Consultora, Vida y Pensiones.

QUINTO

El 30 de diciembre de 2010 se ordenó por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía a la entidad CAJASOL que transfiriese el referido importe a la cuenta de UNITER, S.L. Consultora, Vida y Pensiones.

SEXTO

Por oficio del Director General de Trabajo de 30 de marzo de 2011 dirigido a la Asociación Faja Pirítica de Huelva, “A/A: Don JGM” se solicitó la aportación al expediente de la solicitud de la ayuda formulada en su día, de la memoria y demás documentos justificativos que debieron acompañar a la misma. La notificación de este oficio resultó fallida en el domicilio de la Asociación Faja Pirítica por desconocido.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Los hechos en que se basan las pretensiones de la parte actora fueron investigados en las actuaciones previas 116/2013, de este Tribunal de Cuentas que a su vez se basaron en el informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de fecha 18 de octubre de 2012, sobre las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, ejercicios 2001-2010.

El citado informe de fiscalización analiza, entre otras operaciones, un grupo de expedientes de ayudas concedidas a las empresas con dificultades de viabilidad, ayudas a la inversión, elaboración de planes y estudios sobre el empleo, análisis de mercados, implantación de medidas de fomento de empleo, pago de nóminas a los trabajadores, etc. En este grupo de expedientes se encuentra el referido a las ayudas a la Asociación Faja Pirítica de Huelva, objeto del presente procedimiento, cuyo importe total pagado asciende a 408.304,89 euros (anexo V y alegación nº 10 del informe).

En relación con las ayudas a empresas, el informe de fiscalización pone de manifiesto, con carácter general, graves irregularidades en su concesión, entre las que cabe destacar:

1) Hasta la publicación de la Orden de 3 de marzo de 2010 no consta el acto administrativo previo y necesario de delegación de competencias, con los requisitos que exigen los artículos 13 de la Ley 30/1992 y 101 y 102 de la Ley 9/200798, del Consejero de Empleo a favor del Director General de Trabajo y Seguridad Social, para la concesión de las subvenciones y ayudas del programa presupuestario 31L.

2) No ha quedado acreditado en los expedientes de concesión de las ayudas a empresas las razones de interés social o económico, exigidas por el artículo 12.5 del Decreto 254/2001.

3) Se ha realizado un uso inadecuado de la figura de las transferencias de financiación como procedimiento de ejecución presupuestaria para tramitar las ayudas concedidas por la Consejería de Empleo con cargo al programa 31L, lo que ha conducido, entre otras consecuencias, a la ausencia de la preceptiva fiscalización previa, adecuada a la naturaleza del gasto subvencional.

4) La Consejería de Empleo no realizó el diseño previo de las ayudas; así no se establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar, ni las actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las finalidades y del empleo de los fondos otorgados.

5) En las ayudas a empresas se ha constatado la enorme diversidad de actividades, actuaciones, objetivos o proyectos que se han pretendido atender. Con carácter general, hasta el ejercicio 2010 se han otorgado prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo establecido al efecto. Asimismo, ni se ha exigido por la Administración, ni ha quedado acreditado por el beneficiario, el cumplimiento de las finalidades para las que fueron concedidas, ni la correcta aplicación de los fondos.

6) La calificación de estas ayudas como subvención excepcional ha dado lugar a un abuso del margen de la discrecionalidad administrativa en su concesión, que se ha puesto de manifiesto en hechos tales como, la concentración de las ayudas en determinadas zonas geográficas, en grupos de empresas y en concesiones realizadas sin acreditar el fin o interés público perseguido con las mismas.

Desde la perspectiva de la responsabilidad contable, el pago con fondos públicos, en concepto de ayuda o en cualquier otro concepto, realizado prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo establecido al efecto y con absoluto desprecio de las exigencias más elementales derivadas de la normativa aplicable en materia de gasto público, constituye un hecho dañoso para los fondos públicos que debe ser calificado como alcance o malversación, en el sentido de los artículos 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria (LGP) y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).

La responsabilidad contable en estos casos alcanza, con carácter general, a los gestores de fondos públicos que hayan ordenado o realizado los pagos, o hayan realizado cualquier otra actuación que suponga ejecutar, forzar o inducir a ejecutar, o cooperar en la comisión de los hechos, o incluso participar con posterioridad para ocultar los hechos o impedir su persecución (art. 42.1 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas).

Tratándose de pagos realizados en concepto de subvenciones o ayudas públicas, tienen la condición de gestores de fondos públicos, con deber de rendir cuentas de su correcto empleo, no solamente las autoridades, funcionarios o empleados públicos que conceden o pagan la ayuda, o intervienen de manera relevante en la concesión o pago de la misma, sino también los perceptores de los fondos públicos, en los términos que resultan de los artículos 177.1.e) de la LGP y 34.3 y 49.1 de la LFTCu. En los casos de ayudas concedidas y pagadas de manera injustificada, de espaldas a la normativa vigente y prescindiendo de manera absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, la responsabilidad contable puede alcanzar tanto a quienes con su conducta provocan o hacen posible la salida de los fondos públicos, como a quienes perciben dichos fondos, ya que en estos casos la única finalidad a la que legalmente podrían ser aplicados los mismos es su devolución a las arcas públicas, de manera que cualquier otro destino que les fuera dado por su perceptor sería contrario a la ley, con la consiguiente responsabilidad contable del perceptor de la ayuda por falta de justificación de la inversión de los fondos recibidos.

Conviene advertir, en cualquier caso, que a efectos de apreciar la responsabilidad contable de quienes hayan podido contribuir con su conducta a la causación del daño o a dificultar su reparación deberá concurrir también el necesario elemento subjetivo de dolo o negligencia grave.

Partiendo de este planteamiento general, se examinará a continuación la pretensión de responsabilidad contable que la Junta de Andalucía ejercita en el presente procedimiento, con el apoyo del Ministerio Fiscal, que manifestó su adhesión a las pretensiones de la demanda en el acto de la audiencia previa.

SEGUNDO

La demanda de la Junta de Andalucía se basa en la concesión de una ayuda por importe total de 544.406,52 € euros a la Asociación Faja Pirítica de Huelva que debía hacerse en dos pagos a la empresa UNITER, S.L. habiéndose realizado el primero de ellos por la cantidad de 408.304,89 €. La actora alega que el pago de la ayuda fue autorizado por el demandado D. JMC durante el tiempo en que ocupó el cargo de Director General de Trabajo, y que dicha autorización se produjo “sin justificación previa ni posterior del destino de los fondos entregados”.

La actora alega además que la ayuda cuestionada fue concedida a la Asociación Faja Pirítica de Huelva “sin mediar causa acreditada que lo justificase”, habiéndose entregado el 75% de la misma a UNITER S.L. lo que procuró un beneficio ilícito a don JGM a través de dicha empresa.

De lo anterior concluye la Junta de Andalucía que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos que cifra en un total de 446.339,62 euros, resultante de sumar a los 408.304,89 euros del pago de la ayuda cuestionada los intereses legales devengados hasta la fecha de la liquidación provisional, considerando responsables contables directos y solidarios de dicho menoscabo a D. JMC y a la Asociación Faja Pirítica de Huelva, y responsables contables subsidiarios a UNITER, S.L. y a don JGM.

TERCERO

La representación de UNITER S.L. y de don JGM con carácter previo afirma en su escrito de contestación ;que la demanda se remite genéricamente a la liquidación provisional en la que sus mandantes no fueron declarados presuntos responsables contables, ni tuvieron participación ni fueron oídos en las actuaciones previas.

La Junta de Andalucía ha ejercitado sus pretensiones de responsabilidad contable como responsables contables directos contra quienes fueron declarados presuntos responsables contables en el acta de liquidación provisional, Asociación Pirítica de Huelva y don JMC, pero ha considerado en su demanda que procede declarar también responsables contables subsidiarios a UNITER S.L. y a don JGM, a pesar de que no fueron incluidos en dicha condición de presuntos responsables contables en ese acta de liquidación, y por tanto, no intervinieron en las actuaciones previas.

El art. 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece que la citación a la liquidación provisional sólo es preceptiva y legalmente exigible cuando en las actuaciones previas practicadas se aprecie por el delegado instructor la existencia de un alcance, debiéndose identificar a los presuntos responsables, pues la ley configura dicho acto como el momento en que los declarados como presuntos responsables por el delegado instructor pueden y deben ser oídos a los efectos de que tomen conocimiento de las citadas actuaciones, alegar lo que consideren procedente, aportar documentación y ser, en su caso, requeridos de pago. Lo cierto es que la delegada instructora no apreció que UNITER S.L. y don JGM fuesen presuntos responsables contables, por lo que no era preceptiva su citación a la liquidación provisional.

Es jurisprudencia sólidamente asentada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que la liquidación provisional no vincula a los legitimados para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable, quienes pueden no ejercitar la acción, cuando estimen que no resulta procedente hacerlo, frente a los declarados presuntos responsables en la referida liquidación o, por el contrario, demandar a personas que no han sido consideradas responsables contables en las actuaciones previas, sin que esto último lleve consigo indefensión alguna, habida cuenta de que los demandados cuentan con plenas oportunidades de alegación y prueba en el proceso, sin que su falta de intervención en las actuaciones previas suponga merma alguna de sus posibilidades de defensa frente a las pretensiones de la demanda.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de Justicia número 6/2012, de 27 de marzo dice que “la fase de actuaciones previas no condiciona, ni lo que pueda decidir el órgano jurisdiccional, dentro de sus facultades, en el posible proceso que se incoe, ni que el demandante pueda formalizar o no su demanda, ni su contenido, ni las relaciones jurídicas subjetivas que puedan dimanar de esta última, sin perjuicio de los riesgos que todo demandante asume ante una posible desestimación de sus pretensiones”.

En el presente caso, y atendiendo a lo anteriormente expuesto la parte demandante ha ejercitado acciones de responsabilidad contable contra UNITER S.L. y don JGM que no fueron declarados presuntos responsables contables en la liquidación provisional. La representación de éstos cuestiona el hecho de que la parte demandante haya dirigido sus pretensiones contra ellos remitiéndose genéricamente a la liquidación provisional. Entiende esta parte, que frente a la rotundidad de hechos acreditados en las actuaciones previas, no se invoca hecho alguno distinto que, en relación con tal posible alcance, permita deducir pretensión de responsabilidad contable respecto de aquéllos que no aparecen en el posible ámbito de enjuiciamiento de la misma por carecer de la condición de beneficiarios o gestores de fondos públicos.

Pues bien, la acción de responsabilidad contable ejercitada por la parte demandante contra UNITER S.L. y don JGM se remite a lo actuado en la fase de Actuaciones Previas porque el hecho en que fundamenta su imputación deriva de lo en ella practicado, si bien discrepa de las conclusiones del acta de liquidación provisional. Y ello, porque en la demanda se indica que la causa expresada en la resolución administrativa de concesión de la ayuda es falsa ya que tenía por objeto disfrazar el mero interés de procurar un beneficio ilícito al Sr. GM a través de su empresa UNITER, explicando cual fue la actuación de ambos a efectos de la exigencia de responsabilidad contable.

Por tanto, entiende esta Consejera que en la demanda sí ha quedado individualizado el hecho por el que se ejercita responsabilidad contable contra quienes no fueron declarados presuntos responsables contables en el acta de liquidación provisional, discrepando la parte demandante de las conclusiones de la delgada instructora, pero no de lo actuado por ella en las actuaciones previas.

CUARTO

Entrando a conocer del fondo del asunto cabe señalar que el daño a los fondos públicos de la Junta de Andalucía ocasionado por el pago del 75% de la ayuda que ascendió a la cantidad de 408.304,89 euros a que se refiere la demanda ha quedado suficientemente probado en el procedimiento.

La realidad del pago queda acreditada por la orden de pago remitida por la Agencia IDEA a Cajasol para que se ingresara la referida cantidad, con cargo a una cuenta corriente de la Agencia, en una cuenta cuya titularidad se atribuye en el citado documento a UNITER, S.L. Consultora, Vida y Pensiones, con la indicación de que se hiciera constar en el ingreso “que se trata del 75% del pago de ayuda sociolaboral de carácter excepcional a trabajadores de ASOCIACIÓN FAJA PIRÍTICA DE HUELVA”. Esta orden de pago obra en la documentación presentada por la Junta de Andalucía con la demanda.

Las actuaciones ponen de manifiesto asimismo que el pago a que se refiere la demanda carece de justificación, ya que se trata de un pago que ha de considerarse carente de cobertura legal, al haberse realizado sin cumplir los requisitos ni seguir los procedimientos establecidos en la legislación reguladora de las subvenciones y ayudas públicas.

QUINTO

Respecto a la cobertura legal del pago realizado, se ha de partir de que el mismo se hizo con cargo al programa presupuestario “Administración de las Relaciones Laborales” (programa 31L) destinado a la gestión de ayudas sociolaborales, habiendo estado dotado este programa con un conjunto de créditos vinculados al mantenimiento del empleo y al fomento del tejido productivo andaluz, abordando su consecución desde el ámbito de las relaciones laborales individuales y colectivas y la gestión de ayudas y subvenciones. La Consejería de Empleo utilizó este programa para disponer de un conjunto de créditos, entre los que se encuentra el que es objeto de este procedimiento, cuya ejecución supuso la realización de aportaciones dinerarias de carácter gratuito amparándose en la naturaleza subvencional de los mismos.

La Administración Autonómica puede otorgar subvenciones o ayudas con cargo a sus fondos propios regulando o, en su caso, desarrollando los objetivos y requisitos de otorgamiento y gestionando su tramitación y concesión (art. 45.1 de la Ley 2/2007). Sin embargo, la Consejería de Empleo y Seguridad Social no realizó un diseño previo de las ayudas por lo que no se establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar ni las actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las finalidades y del empleo de los fondos otorgados. Por ello, el pago de la ayuda a que se refiere este procedimiento se realizó sin la existencia de la necesaria cobertura de unas bases reguladoras en la concesión de ayudas públicas, lo que impide analizar si dicha entrega se hizo dentro de los objetivos y requisitos previstos para el otorgamiento de las mismas.

Tampoco existió una convocatoria pública para la concesión de la ayuda siendo entregados los fondos públicos de forma directa. Atendiendo al procedimiento de concesión de las subvenciones y ayudas públicas puede distinguirse entre las regladas y las de concesión directa, siendo éstas las que, en contra de la regla general, no se otorgan en régimen de concurrencia competitiva sino de forma directa, pudiendo utilizar sólo este procedimiento en alguno de los supuestos previstos en el art. 22.2 de la LGS. Entre estos supuestos se encuentran las subvenciones excepcionales que son aquellas en las que deben acreditarse razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. En el caso enjuiciado, aun considerando que se pudiera haber aplicado este régimen de asignación directa de la ayuda pública, no se justificaron de forma alguna las razones por las que no se utilizó el régimen general de concurrencia competitiva.

SEXTO

El Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento en el que se regulaban los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico, vigente en el momento de producirse los hechos ya que no fue derogado hasta que se dictó el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, establecía en su art. 4 que la competencia para conceder subvenciones y ayudas públicas, previa consignación presupuestaria para este fin, correspondía a los titulares de las Consejerías y a los presidentes o directores de los Organismos Autónomos. Hasta la publicación de la orden del Consejero de Empleo de 3 de marzo de 2010, con efectos desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día 6 de abril de 2010, por la que se delegaba la competencia de éste en el titular de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para la concesión de ayudas sociolaborales de carácter excepcional, no consta acto administrativo previo y necesario de delegación de estas competencias, ni referencia alguna indicando esta circunstancia en las resoluciones administrativas adoptadas. Sin embargo, en la ayuda pública a que se refiere la demanda objeto de este procedimiento, quien realizó la concesión de la misma fue el Director General de Trabajo y Seguridad Social.

El art. 15 de este Decreto 254/2001 establecía que la solicitud de una subvención o ayuda pública debería contener los extremos señalados en el artículo 70 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e indicar el importe de la subvención o ayuda que se solicitaba y la actividad a subvencionar, acompañando, cuando fuese susceptible de ello, memoria descriptiva de la actividad para la que se solicitaba y el presupuesto de la misma con detalle de ingresos y gastos y desglose de partidas o conceptos, así como declaración expresa responsable de la concesión o solicitud de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales.

En sus apartados 2 y 3 este precepto preveía que en los expedientes de concesión debía acreditarse la finalidad pública o las razones de interés social o económico, así como la inexistencia de bases reguladoras específicas a las que pudiera acogerse, y que la resolución de concesión debía contener como mínimo los extremos señalados en el artículo 13.2 de dicho Reglamento.

A efectos de determinar si se dio cumplimiento a estas previsiones normativas, y por tanto, si se siguió el procedimiento legalmente previsto debe analizarse la documentación que obra en el expediente administrativo respecto de la ayuda objeto de este proceso

SÉPTIMO

La única documentación del otorgamiento de la ayuda que consta en autos es la Resolución de concesión de 12 de diciembre de 2009 en la que se indica que la ayuda tiene su origen en la crisis mundial de la minería y se recogen en los antecedentes los distintos mecanismos específicos que se articularon desde el año 2002 con relación a la misma.

Estos mecanismos consistieron, entre otros, en la firma de un acuerdo marco por la Junta de Andalucía el 11 de septiembre de 2002 para la aplicación de las medidas sociolaborales para la crisis de la Faja Pirítica de Huelva. También en la firma de dos protocolos el 29 de abril de 2003 que dieron lugar a que la Junta de Andalucía asumiese entre otras obligaciones, planes de formación, recolocación, ayudas sociales y el pago de las pólizas de prejubilaciones de trabajadores de las empresas Minas de Riotinto S.A., Minas de Almagrera S.A., Navan Resource S.A., Filón Sur y Nueva Tharsis, S.A.L., para lo cual la Federación de Industrias y Afines de U.G.T.–Andalucía y la Federación Minerometalúrgica de CC.OO–Andalucía, constituirían una asociación o entidad similar, con el objetivo finalista de gestionar las correspondientes medidas.

Obra en autos que la Asociación creada fue la de Faja Pirítica de Huelva, constando en el expediente el acta de constitución de 30 de junio de 2003 y sus estatutos. En ellos se establece que es una Asociación sin ánimo de lucro y que entre sus fines está constituir y recibir en depósito, realizar cobros de cantidades, subvenciones y ayudas para financiar prejubilaciones o pagar deudas salariales, pudiendo ceder las cantidades derivadas de los derechos laborales de los trabajadores de las empresas afectadas por el Acuerdo a entidades públicas o privadas de seguro con destino a la financiación de planes de prejubilaciones.

También se indica en los antecedentes de hecho de la resolución de concesión que se firmó un protocolo el 31 de julio de 2003 con las organizaciones sindicales adjudicando las pólizas de prejubilaciones a las aseguradoras Vitalicio y la Estrella. El importe total de todas las pólizas ascendió originariamente a 138.235.313,22 € haciéndose cargo de su pago el Ministerio de Trabajo y la Junta de Andalucía, si bien, el importe asumido por la Junta se modificó por adendas y adhesión de compromisos emanentes del colectivo de extrabajadores.

Por lo que se refiere en concreto a la ayuda objeto de este procedimiento consta en la referida resolución de concesión que el 3 de septiembre de 2009 se presentó una solicitud de ayuda sociolaboral excepcional para garantizar los servicios de Ayudas de Acompañamiento prestados por la Asociación de la Faja Pirítica de Huelva al colectivo de extrabajadores de la minería de la Faja Pirítica de las siguientes entidades mercantiles: Almagrera S.A., Navan resources Huelva S.A., Filón Sur S.A., Nueva Tharsis S.A.L., Bolsa de Tharsis S.A.L. Insersa y Minas de Riotinto S.A. y en el antecedente de hecho octavo se afirma que el objetivo de dicha solicitud era paliar la situación insostenible de quebranto a los extrabajadores y recolocables del sector de la minería de la Faja Pirítica por la situación de improductividad e inactividad que se mantenía en la zona minera, manteniendo los servicios que se prestaban a través de la Asociación Faja Pirítica de Huelva, para lo cual no existía financiación específica articulada a partir del cierre del ejercicio 2009.

En esta resolución de 12 de diciembre de 2009 se indica, asimismo, que el 11 de diciembre de 2009 se emitió por la Consejería de Empleo memoria justificativa de la finalidad pública e interés social y económico de las ayudas sociolaborales a pagar a la Asociación de la Faja Pirítica de Huelva, y que el pago sería instrumentalizado a través de la empresa UNITER, encargada de prestar los servicios de apoyo técnico y contratación de personal a la misma.

Pues bien, con todos estos antecedentes se acuerda “conceder a la ASOCIACIÓN FAJA PIRÍTICA DE HUELVA de extrabajadores y recolocables del sector de la minería de la Faja Pirítica de Huelva, compuesta por los colectivos referente a las empresas enumeradas en el antecedente de hecho número uno, una Ayuda Sociolaboral excepcional de QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SEIS EUROS Y CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (544.406,52 €)”. Este pago se encomienda a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía con cargo a los fondos transferidos mediante aplicación presupuestaria 0.1.15.00.01.00.476.47.31.L.7 de 2010 en la cuenta corriente de UNITER S.L., Consultora, Vida y Pensiones. Y en las condiciones particulares se indica que el concepto de la ayuda concedida son los gastos de personal y prestación de servicios a extrabajadores y recolocables del sector de la minería de la Faja Pirítica de Huelva, previendo que se harían dos pagos, el primero por el 75% y el segundo por el 25% restante.

Lo cierto es que, pese a lo que se señala en esta resolución, no hay ni solicitud de esta ayuda, ni memoria justificativa de la finalidad pública y el interés social y económico, habiéndose reclamado ambas, cuando ya se había realizado el primer pago, por escrito del Director General de Trabajo de 30 de marzo de 2011, que no pudo ser entregado a la Asociación Faja Pirítica de Huelva por ser desconocido su domicilio. Tampoco consta que la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social haya realizado análisis alguno de la situación económica de la entidad a la que se concedió o de la situación en la que se encontraban los extrabajadores de la minería en ese momento, ni hay documentación relativa a esta ayuda de la que se permita extraer algún dato sobre las circunstancias concurrentes para la concesión de dinero público, salvo los acuerdos y protocolos anteriormente citados que en nada afectan a la resolución de concesión de la ayuda sociolaboral de carácter excepcional objeto de este procedimiento. Pero es que además, tampoco hay documentación alguna o justificación de por qué se acordó que el pago a Faja Pirítica de Huelva se instrumentalizase a través de la empresa UNITER, salvo la mera manifestación de que era la encargada de prestar los servicios de apoyo técnico y contratación de personal a la misma.

OCTAVO

La documentación que se acaba de analizar obrante en el expediente pone de manifiesto la falta de justificación de la concesión y pago de la ayuda pública cuestionada en la demanda. En realidad no hubo un procedimiento administrativo regularmente tramitado con el fin de aportar los elementos de juicio necesarios para resolver el expediente de manera ajustada a Derecho, sino un mero artificio para intentar dar apariencia de legalidad a unas disposiciones de dinero público en favor de una entidad privada, sin seguir el procedimiento ni respetar las garantías legales. Cabe concluir, en definitiva, que la ayuda que nos ocupa se concedió prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En las circunstancias indicadas no debió dictarse resolución de concesión de la ayuda, lo que basta para considerar contraria a Derecho dicha concesión. A ello se ha de añadir que esta resolución de fecha 12 de diciembre de 2009 incurre también en graves irregularidades. En este sentido hay que hacer referencia a la deficiente determinación del sujeto beneficiario de la ayuda, ya que no se especifica quien la solicitó, el beneficiario no coincide con el perceptor, y no se adopta medida alguna tendente a asegurar que los fondos fuesen efectivamente destinados a quienes eran el objetivo de la ayuda, los extrabajadores y recolocables de la minería, según la resolución. Tampoco está acreditado el motivo que justificó el otorgamiento de la ayuda, ya que en esta resolución de concesión se incluyen hechos de los años 2002 y 2003 que motivaron la adopción de unas medidas sociolaborales en relación a los extrabajadores de la minería de la Faja Pirítica en ese momento, desconociéndose cuál era la concreta situación en el año 2009, que es cuando se reconoció esta ayuda. No menos significativa es la ausencia de determinación en la resolución de concesión del objetivo a cumplir, proyecto a ejecutar, actividad o comportamiento singular a realizar por el beneficiario, no siendo suficiente a estos efectos la imprecisa referencia a los “gastos de personal y prestación de servicios a extrabajadores y recolocables del sector de la minería de la Faja Pirítica de Huelva” que hace la resolución de concesión en las condiciones particulares de la ayuda. Se infringe así el artículo 2.1.b) de la Ley General de Subvenciones, en el que se establece como requisito esencial de toda subvención, sin excluir las excepcionales, “que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.”

Constituye asimismo una irregularidad relevante la omisión de la fiscalización previa por parte de la Intervención General de la Junta de Andalucía de la concesión y pago de la ayuda. A este respecto, en el Informe de Fiscalización aprobado el 18 de octubre de 2012 por la Cámara de Cuentas de Andalucía se señala que en el proceso de ejecución presupuestaria del “Convenio Marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social” de 17 de julio de 2001, los créditos del programa 31.L que eran créditos destinados a subvenciones en realidad se tramitaron como transferencias de financiación a la agencia IDEA. Sigue afirmando este Informe que en el ejercicio 2010 con la publicación de la orden de encomienda en el mes de abril se regularizó el procedimiento administrativo y presupuestario utilizado hasta ese momento. Esta encomienda no se extendía a la concesión de las ayudas, sino únicamente a la materialización del pago de las mismas, y a través de ella se gestionó la totalidad del crédito de 2010. Ahora bien, en este esquema, los compromisos presupuestarios y la remisión de fondos a IFA/IDEA se deberían haber realizado a medida que las ayudas se iban otorgando, según el contenido de la propia orden de encomienda, sin embargo, la contracción del gasto (documento contable AD) se tramitó por la totalidad del crédito presupuestario del ejercicio en un único expediente, sin que conste que se hubiesen incorporado al mismo las resoluciones de concesión de las ayudas a que dicho crédito estaba destinado. Por tanto, la tramitación presupuestaria descrita siguió un procedimiento idéntico al utilizado en ejercicios anteriores, cuando se acudía al instrumento presupuestario de “transferencias de financiación”.

En el presente caso, como consecuencia de dicha ejecución presupuestaria, las cantidades objeto de esta ayuda quedaron al margen del control previo de la intervención de la Junta de Andalucía porque en lugar de aparecer como pagos de subvenciones con cargo al presupuesto de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, se transfirieron al IFA en ejecución de la encomienda del año 2010 utilizado el mismo sistema que en ejercicios anteriores con las “transferencias de financiación”, de manera que se eludió el preceptivo control previo de cada una de las subvenciones concedidas.

NOVENO

D. JGM y la empresa UNITER S.L. entienden que no hay responsabilidad contable porque el destino que se dio a los fondos recibidos por esta ayuda fue sufragar los gastos de personal y de funcionamiento de la oficina de Valverde del Camino, en cuanto que ésta prestaba asistencia a los extrabajadores del sector de la minería de la Faja Pirítica de Huelva, y a estos efectos está incorporada a los autos diversa documentación referida a dichos gastos.

Esta parte ha indicado en su escrito de contestación que la Asociación Faja Pirítica de Huelva, beneficiaria de la ayuda pública objeto de este procedimiento, era un ente instrumental conformado por todos los beneficiarios, a través del que se gestionaban todas las ayudas sociolaborales. Y que los expedientes que fueron gestionados a través de esta Asociación se correspondían con varias empresas mineras, no estando dotada más allá de su conformación orgánica, de infraestructura ni de medios personales ni materiales, encomendándose la gestión material que requirió la tramitación de las diferentes ayudas recibidas por los trabajadores que la integraban durante el período 2003 a 2012 a la entidad UNITER S.L., que a tal efecto constituyó una oficina en Valverde del Camino con el apoyo de la oficina central de UNITER en Jerez de la Frontera.

Sigue afirmando esta demandada que los primeros años estos servicios fueron retribuidos y satisfechos por la Asociación de la Faja Pirítica a través del pago de las comisiones integradas en las primas de las pólizas suscritas por la Asociación, que fueron satisfechas a cargo de las propias indemnizaciones de los trabajadores. En el año 2009, cuando la Junta decidió cambiar la forma de ayuda a la Asociación Faja Pirítica por considerar inadecuada la hasta ese momento articulada, se otorgó una ayuda concreta a la propia Asociación, que es a la que se refiere este proceso.

Pues bien, obra en los autos, por haber sido aportado por esta parte, un informe sobre el registro e imputación de determinados gastos en los registros contables de UNITER S.L. e INGOTOR S.L. En este informe se indica que ambas entidades tenían idéntico objeto social, la realización de mediación de seguros como agencia de seguros vinculada, y que desarrollaban sus funciones en los mismos locales. También indica que por sus labores de intermediación devengaban unas comisiones según unos porcentajes pactados con las entidades aseguradoras respecto de las pólizas de seguros de renta que arbitraban ayudas a trabajadores en situación de desempleo o similares, y que esta situación se mantuvo hasta el Real Decreto Ley 4/2012 de 16 de octubre de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección socio laborales a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis dictado por la Junta de Andalucía, en el que se determinó en su articulado una novación de las pólizas de seguro no contemplando la actuación de intermediarios ni el devengo de comisiones por los mismos. Y con relación a este sistema de financiación se afirma que el mismo era conocido por la Junta de Andalucía y la Consejería de Empleo, hasta el punto de que en los casos de las oficinas de Linares y Valverde se otorgaron subvenciones a las asociaciones de trabajadores para que compensasen a UNITER, S.L. e INGOTOR S.L. de los gastos incurridos en las labores de gestión señaladas y a la vista del impago generalizado de las primas comprometidas y, por tanto, de las comisiones correspondientes a las mismas.

Además, en la propia resolución de concesión de la ayuda se afirma que el objetivo de la solicitud es paliar la situación insostenible de quebranto a los extrabajadores y recolocables del sector de la minería de la Faja Pirítica por la situación de improductividad e inactividad en la zona minera, manteniendo los servicios que se prestaba a través de la Asociación de la Faja Pirítica de Huelva, para lo cual no existía financiación específica articulada a partir del cierre del ejercicio 2009.

Resulta acreditado, por tanto, que la ayuda concedida pese a ser beneficiaria la Asociación Faja Pirítica de Huelva estaba destinada en realidad a sufragar las pérdidas de la empresa UNITER, S.L. como consecuencia de la falta de pago de las primas por parte de las entidades aseguradoras, asumiéndose de esta forma con cargo a fondos públicos la cobertura de unos gastos que no competían a la Junta de Andalucía y que en modo alguno podían ser objeto de una ayuda sociolaboral de carácter excepcional.

Por lo demás, suponiendo como afirma la representación de UNITER S.L. que su representada recibió los caudales públicos por los servicios prestados a los trabajadores de la minería de Faja Pirítica beneficiarios de la subvención, no cabe considerar justificada la concesión de ayudas públicas para dichas finalidades a no ser que concurran circunstancias especiales que pongan de manifiesto que, en el caso concreto, existen razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que justifiquen que dichos pagos se realicen con fondos públicos. Como ya se ha indicado, la documentación obrante en el expediente no concreta mínimamente qué gastos de personal ni servicios iban a ser satisfechos, en qué medida éstos estaban destinados a extrabajadores y recolocables del sector de la minería de la Faja Pirítica de Huelva, ni cuáles serían las consecuencias que tendría para ellos la entrega de esos fondos públicos, lo que impide apreciar la concurrencia de las razones de interés público, social, económico o humanitario que hubieran justificado la concesión de una subvención excepcional.

No se puede admitir que la situación de sufragar los gastos de funcionamiento de la oficina de Valverde ponga de manifiesto, por sí solo, la existencia de razones de interés público, social, económico o humanitario que justifiquen la concesión de ayudas públicas excepcionales. Si así se considerase, habría que llegar a la conclusión de que los fondos públicos garantizan el puntual cobro de los gastos de gestión de una oficina perteneciente a una empresa que actúa en la prestación de servicios de asistencia como intermediaria, lo que no resulta adecuado a la naturaleza y finalidad de las ayudas destinadas a empresas para la financiación de planes de viabilidad. Los gastos de dicha oficina tienen otros cauces para ser satisfechos ya que su actuación se desarrolló entre la Asociación Faja Pirítica y los extrabajadores del sector de la minería, resultando ajena a dicha actuación la Junta de Andalucía. Y todo ello, porque la concesión de ayudas excepcionales solamente puede considerarse justificada cuando, en el caso concreto, los problemas en los pagos estuviesen generando una situación de especial gravedad, de la que derivaran las razones de interés público, social, económico o humanitario requeridas legalmente para la concesión de ayudas excepcionales.

Estamos, en definitiva, ante una salida injustificada de dinero público habiendo quedado sólo probado que la Junta de Andalucía pagó 408.304,89 € a una cuenta que se atribuye a la empresa UNITER S.L. que no era la beneficiaria de la subvención, sin que haya la más mínima justificación en cuanto a la existencia de una finalidad e interés público y con total incumplimiento de la normativa para la concesión de este tipo de ayudas, lo que ha originado un menoscabo a los caudales públicos por importe total de 408.304,89 €.

DÉCIMO

La parte demandante pide que se condene como responsables contables directos de forma solidaria a don JMC y a la Asociación Faja Pirítica de Huelva.

Don JMC ostentó el cargo de Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía desde el 29 de abril de 2008 hasta el 6 de abril de 2010, y en el desempeño de dicho puesto fue quien otorgó el 12 de diciembre de 2009 la ayuda a la Asociación Faja Pirítica de Huelva por importe de 544.406,52 € habiéndose realizado el primer pago por la cantidad de 408.304,89 €, por lo que es responsable contable directo de la misma ya que con su actuación dio lugar a ese menoscabo para los caudales públicos.

Él firmó la resolución de concesión de la ayuda pública sin que concurriesen los requisitos legalmente previstos para ello ya que, como ha quedado expuesto, ni hubo solicitud ni se aportó documentación alguna acreditativa de la situación que justificaba esa salida dineraria. También fue él quien en esta resolución acordó que el pago se efectuase a la empresa intermediaria con las entidades aseguradoras para sufragar sus pérdidas económicas como consecuencia de la falta de cobro de las comisiones pactadas con ellas, asumiendo con cargo a los fondos de la Junta de Andalucía el pago de unos gastos ajenos por completo a la finalidad pública que debe presidir la concesión de ayudas o subvenciones. Y también fue él quien en esta resolución encomendó el pago de la ayuda a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) con cargo a la transferencia de los fondos del programa 31L “Administración de relaciones laborales” que en realidad estaban destinados a subvenciones y que estaban sujetos al control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía, eludiendo de esta manera el referido control. Por tanto, dicha resolución de concesión no estaba sustentada ni por una solicitud que reuniese los requisitos para este tipo de ayudas, ni por el cumplimiento de los trámites necesarios para adoptar este tipo de resoluciones que comprometieron de forma gratuita fondos públicos, ni por la aportación de documentación justificativa de la finalidad o utilidad pública del destino del importe entregado.

Ha quedado probado de lo expuesto anteriormente que el demandado incumplió de forma manifiesta las normas que regulan este tipo de ayudas y prescindió de las garantías que implican el respeto de un procedimiento legalmente previsto dando lugar a unas salidas dinerarias indebidas en cuanto que carecen de la más mínima justificación.

En esa gestión de fondos públicos no cabe sino apreciar culpa grave ya que omitió la diligencia exigible a quien dispone de dichos caudales dando lugar a unos pagos que no debían haberse efectuado. A ello hay que añadir que por razón de su cargo debía ser plenamente conocedor de que con su actuación incumplía gravemente la normativa presupuestaria y contable, de la que se apartó al no seguir el procedimiento legalmente establecido y eludir los controles legalmente previstos para conceder y ordenar el pago de ayudas carentes de justificación por no concurrir los presupuestos que legalmente justifican la concesión de ayudas excepcionales.

Por tanto, se declara responsable contable directo del menoscabo causado a los fondos públicos de la Junta de Andalucía por importe de 408.304,89 € a don JMC.

UNDÉCIMO

Por lo que se refiere a la Asociación Faja Pirítica de Huelva la parte demandante fundamenta su pretensión en que ésta fue beneficiaria de la ayuda recibida.

Es cierto que en la resolución de concesión el Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía indica que la beneficiaria de la ayuda es la Asociación Faja Pirítica de Huelva, sin embargo, como ya ha quedado expuesto, esta concesión se hizo sin que hubiese habido solicitud alguna, y tampoco aceptación de la misma.

A estos efectos, resulta especialmente relevante que don JMC remitió un oficio de fecha 13 de diciembre de 2009 a la Asociación Faja Pirítica de Huelva comunicando la concesión de la ayuda y la necesidad de que ésta fuese aceptada para proceder al primer pago del 75%, constando en dicho oficio el recibí firmado por quien no tenía cargo alguno en dicha Asociación, don JGM. Tampoco consta que se hubiese recibido escrito de algún representante de la Asociación Faja Pirítica de Huelva aceptando la ayuda pública concedida. Y debe destacarse que obra unido a los autos el oficio remitido en el año 2011 por el nuevo Director General de Trabajo de la Junta de Andalucía reclamando, por no constar en el expediente, la solicitud de la ayuda y demás documentación justificativa que se debió acompañar a ésta, que se dirige a la Asociación Faja Pirítica de Huelva pero a la atención de don JGM, no habiéndose recibido dicha notificación por la Asociación por resultar desconocido su domicilio. Por lo demás, no consta en el expediente ni un solo escrito de la Asociación en el que se haga mención a esta ayuda sociolaboral del año 2009 ya que toda la documentación obrante se refiere a los protocolos firmados en los años 2002 y 2003 dentro del marco de crisis de la minería y en la adjudicación de las pólizas de las prejubilaciones.

A la falta de intervención de la Asociación Faja Pirítica de Huelva en todo el proceso de concesión de la ayuda pública se une como elemento esencial de la no participación de esta Asociación en los hechos enjuiciados el que ella no fue la perceptora real de la cantidad entregada, porque tal y como consta en la resolución de concesión de la ayuda, el pago se hizo a la empresa UNITER, S.L.

Por todo ello, se desestima la pretensión de la parte demandante de declarar responsable contable directa a la Asociación Faja Pirítica de Huelva ya que no ha quedado probado en modo alguno su intervención en los hechos enjuiciados, ya fuese en el procedimiento de concesión de la ayuda o en la percepción de los fondos públicos menoscabados.

DUODÉCIMO

La Junta de Andalucía pide también que se declare responsables contables subsidiarios a UNITER S.L. y a don JGM. Alega esta parte que el Sr. GM se aprovechó de su posición de dominio en la Asociación Faja Pirítica de Huelva para obtener el importe de la subvención que fue utilizado para sus fines particulares como lo demuestran los propios documentos presentados para la justificación de la subvención, un conjunto de nóminas de trabajadores de su empresa y de facturas giradas contra la misma para la satisfacción de los gastos ordinarios de su actividad mercantil.

Es hecho no controvertido por las partes que el dinero de la ayuda pública se ingresó en una cuenta de la empresa Uniter S.L., siendo por tanto la perceptora real de los caudales públicos entregados y, por ello, la legitimada pasivamente en este procedimiento. En cuanto a don JGM, tal y como se recoge en el fundamento de derecho anterior, participó en todo el procedimiento de concesión de la ayuda constando que fue él quien firmó el recibí del oficio enviado por don JMC a la Asociación Faja Pirítica de Huelva comunicando la concesión de la ayuda e indicando la necesidad de que ésta fuese aceptada para proceder al primer pago; que el escrito remitido en el año 2011 por el nuevo Director de Trabajo reclamando la solicitud de la ayuda, la memoria y demás documentación necesaria que no constaba en el expediente administrativo, iba dirigido a la Asociación Faja Pirítica de Huelva pero a la atención de don JGM; y fue él quien presentó en el año 2012 diversa documentación como justificación del empleo dado a las cantidades recibidas.

A esta documental se une que la representación de la Junta de Andalucía ha aportado a los autos la declaración de don JGM ante el juzgado de instrucción nº 6 de Sevilla en el que se sigue causa penal contra él, entre otros hechos, por haber percibido arbitrariamente un exceso de comisión en las pólizas de Faja Pirítica de Huelva, a través de sus sociedades Uniter e Ingotor que actuarían simultáneamente en las mismas pólizas, de al menos 4.565.047,09 € con cargo a los fondos de la Junta de Andalucía. En esa declaración de 17 de junio de 2013 don JGM afirma respecto a las empresas Uniter S.L., Ingotor Seguros S.L., y Cureña S.L. que en su condición de administrador único, máximo partícipe o socio único era la persona responsable de las mismas. Y en cuanto a la ayuda objeto de este procedimiento manifestó que:

“JG le decía que debía montar una asociación durante una serie de años y asumir el coste de la misma. Que esto no se plasmó nunca por escrito en ninguno de los expedientes relativos a cada una de las pólizas que gestionó el declarante, si bien la Junta lo asumía, lo daba por hecho. Concretamente, en una ocasión la Junta le adelantó al declarante un pago sociolaboral, cree que se llamaba encomienda de gestión. Que ocurrió en el año 2009, cuando la Junta a través de JMC, concedió una ayuda excepcional a la Asociación Faja Pirítica por importe de unos 400.000 euros, siendo IDEA la que transfirió directamente a la cuenta del declarante el importe de dicha ayuda”.

Asimismo debe destacarse que en el seno de dichas actuaciones penales, a raíz de esta declaración, se dictó el 18 de junio de 2013 auto resolviendo sobre las medidas cautelares en el que se dice que se imputa a este demandado, entre otros hechos, el que para conseguir su enriquecimiento a través de los trasvases de fondos entre las distintas entidades de su grupo habría elaborado nóminas falsas de trabajadores (como ocurrió con la oficina de Valverde del Camino) y facturas falsas entre sus sociedades por servicios inexistentes, y que además, según se infiere de la propia declaración del imputado, éste recibió directamente una ayuda dirigida a la Asociación Faja Pirítica por importe de 400.000 € y que el IFA ingresó en las cuentas de Uniter, lo que constituiría otro ejemplo más de participación en una conducta de malversación de caudales públicos.

En el procedimiento de revisión de oficio, tramitado por la Junta de Andalucía, de la ayuda pública concedida a la Asociación Faja Pirítica de Huelva consta escrito de UGT-Andalucía presentado el 4 de mayo de 2017 formulando alegaciones en el que se indica que entre los fines de la Asociación Faja Pirítica de Huelva se encontraba canalizar la solicitud de ayudas para los trabajadores recolocables, y gestionar los planes de prejubilación acordados, así como ser tomador de las pólizas en que fuera imprescindible por ausencia de empresa, y partiendo del protocolo de actuaciones de 11 de septiembre de 2002 y del protocolo de 31 de julio de 2003 se designó a don JGM como responsable de la coordinación de todo el plan de prejubilación, siendo el Sr. GM el administrador de Uniter, S.L. Y a ello añade que para la constitución de la Asociación, y posterior gestión de la misma, D. JGM decidió encargar dichas tareas al despacho del abogado D. CLB, Estudio Jurídico Villasís, hasta el punto de proceder a designar el despacho profesional de dicho Letrado como domicilio social de la Asociación.

También hay en este procedimiento de revisión de oficio escrito de alegaciones de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía en el que afirma que previamente a la constitución de la Asociación Faja Pirítica de Huelva la propia Junta de Andalucía determinó que todo el proceso sería gestionado por la entidad Uniter.

Esta participación de don JGM queda reflejada en el expediente administrativo en el que consta incorporado el protocolo de 31 de julio de 2003 de adjudicación de las pólizas de prejubilaciones de la Faja Pirítica de Huelva en el que estipula que “la operación y seguimiento de los planes de prejubilación por acuerdo de las partes será llevado a cabo por D. JGM, quien coordinará la misma”.

Toda la prueba practicada permite concluir que a juicio de esta Consejera no hay duda alguna de la condición de legitimados pasivos y de responsables contables de Uniter S.L. y de don JGM ya que ha quedado acreditado que éste, valiéndose de la empresa Uniter, S.L. de la que él era el principal y único responsable, obtuvo y destinó los fondos públicos de la Junta de Andalucía a través de la ayuda sociolaboral que constituye el objeto de este procedimiento, a fines ajenos a la utilidad o finalidad pública legalmente prevista. La actuación de don JGM no fue la de un simple administrador de una sociedad perceptora de una subvención o ayuda pública, lo que podría haber cuestionado, como ha ocurrido en otras ocasiones, su condición de legitimado pasivo ante esta jurisdicción contable, sino que su intervención en los hechos está directamente relacionada con la percepción indebida de los fondos públicos a través de una sociedad que controlaba y utilizaba para sus propios fines.

Como ya ha quedado expuesto el menoscabo a los caudales públicos se produjo como consecuencia de una salida dineraria carente de la más mínima justificación al haberse formalizado la concesión de dicha ayuda mediante un expediente ficticio que en realidad enmascaraba decisiones adoptadas prescindiendo de manera absoluta de los procedimientos y garantías legalmente establecidos y sin la debida acreditación de la concurrencia de los requisitos exigidos para la concesión de las ayudas públicas. Lo único que ha quedado probado es que, pese a que en la resolución de concesión se señalaba como beneficiaria a la Asociación Faja Pirítica de Huelva, fue en realidad don JGM quien a través de la empresa Uniter S.L. percibió el 75% de la ayuda. Esta circunstancia convierte a don JGM y a la empresa Uniter S.L. en cuentadantes, sujetos a posible responsabilidad contable conforme a lo dispuesto en los artículos 49.1 de la LFTCu y 177.1.e) de la Ley General Presupuestaria.

La representación de Uniter S.L. y de don JGM se opone a la pretensión de la parte demandante alegando que sus representados han justificado cumplidamente el destino dado al dinero recibido, y que los incumplimientos en los que hubiese incurrido la Administración se encuentran fuera de la órbita de actuación de sus mandantes.

Esta justificación corresponde a gastos materiales y laborales de la oficina de Valverde del Camino de los ejercicios 2009, 2010 y 2011. Ahora bien, como se ha apuntado más arriba, de la documentación obrante en el expediente no cabe deducir que la ayuda se concediera con la finalidad de que la empresa Uniter S.L. hiciera frente a los costes materiales y laborales indicados, ya que se trataba de una ayuda concedida a los trabajadores a través de la Asociación Faja Pirítica de Huelva y no a la empresa que actuaba como intermediaria. Por otra parte, y sin entrar en valoraciones que no competen a esta jurisdicción contable sobre la posible falsedad de las facturas que señala el auto de 18 de junio de 2013 dictado en sede penal, el que se aporten justificantes de gastos materiales y de personal no prueba que el importe de la ayuda se haya destinado a los mismos, y en este sentido resulta que si bien la ayuda se concedió el 12 de diciembre de 2009 y el primer pago se hizo el 30 de diciembre de 2010, sin embargo, los gastos aportados incluyen desde enero de 2009.

Por lo demás, incluso suponiendo que el destinatario de la ayuda fuera la empresa Uniter S.L., y que ésta hubiese destinado los fondos a las finalidades que señala (pago de gastos materiales y personales de 2009, 2010 y 2011), ello no sería suficiente para considerar justificada la ayuda ante la absoluta ausencia de acreditación de la concurrencia en el caso de razones de interés público, social o económico que pudieran justificar la financiación con fondos públicos de los costes de una empresa intermediaria.

No comparte por tanto, este tribunal la argumentación de la demandada de que se ha justificado cumplidamente el destino de las ayudas a lo que hay que añadir que la responsabilidad contable exigible a quien percibió la ayuda pública, en casos como el presente, en que se ha prescindido absolutamente del procedimiento legalmente previsto, deriva de no haber dado a los fondos recibidos la única finalidad a la que legalmente podrían ser aplicados en tales circunstancias, que no es otra que su devolución a las arcas públicas. Cualquier otro destino que fuera dado a estos fondos por su perceptor sería contrario a la ley, ya que nunca concurrieron los requisitos necesarios para que pudiese ser beneficiario de los mismos.

También entiende este tribunal que concurre el necesario elemento de negligencia en la conducta de la empresa demandada Uniter S.L. y de don JGM. Como afirma la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, Sec. 4ª, de 20 de abril de 2017, en un caso referido también a una ayuda concedida a una empresa por la Dirección General de Trabajo, “un operador económico mínimamente diligente debe conocer que la Administración no actúa ni adopta compromisos al margen de todo procedimiento, ni recibe escritos de los interesados o documentos sin constancia administrativa, como tampoco puede comprometer subvenciones o ayudas sin seguir un cauce formal predeterminado, sin concretar el objetivo y las obligaciones a cumplir por los beneficiarios”. Por eso, la actuación de Uniter S.L. y de JGM al aceptar una ayuda concedida y pagada prescindiendo por completo del procedimiento y garantías legalmente establecidos supone, una conducta negligente, ya que, ante una actuación administrativa tan grave y manifiestamente irregular, no puede considerarse excusable la ignorancia de que se estaba actuando ilegalmente.

En consecuencia concurren todos los requisitos exigidos en el art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas para declarar a Uniter S.L. y a don JGM responsables contables subsidiarios del daño causado a los caudales públicos por la concesión y pago de la ayuda a que se refiere la demanda, por importe total de 408.304,89 euros.

DECIMOTERCERO

La representación de UNITER S.L. y de don JGM alega que no hay daño a los caudales públicos toda vez que la subvención concedida está pendiente de devolución en fase de ejecución.

La jurisdicción contable tiene atribuido el conocimiento de las pretensiones basadas en responsabilidades contables a fin de que sea reparado el daño causado en los fondos públicos por parte de quienes siendo sus gestores o perceptores de subvenciones o ayudas públicas causaron el mismo. En el presente caso, ese daño es real y efectivo puesto que no ha sido reparado, por lo que resulta plenamente procedente que la entidad perjudicada pueda pedir su reintegro a quienes fueron causantes del mismo ante esta jurisdicción.

DECIMOCUARTO

Habiéndose declarado responsable contable directo a don JMC del menoscabo causado a los fondos públicos en la Junta de Andalucía se le condena al reintegro del mismo que asciende a 408.304,89 €, y al pago de los correspondientes intereses legales incluyendo los devengados hasta la liquidación provisional, por importe de 38.034,73 €, más los que se devenguen por el principal desde dicha liquidación hasta el completo pago del mismo, que se calcularán año a año con arreglo a los tipos legalmente establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4ª.e) de la LFTCu.

Asimismo, la condena como responsables contables subsidiarios a Uniter S.L. y a don JGM del alcance causado por importe de 408.304,89 € será exigible, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 43.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, si no se llegara a poder hacer efectiva la responsabilidad directa declarada respecto de don JMC, e incluye los intereses previstos en el art. 71.4º e) de la LFTCu que se calcularán, anualmente, según los tipos vigentes legales en las leyes vigentes de presupuestos, desde la fecha en que estos responsables fueren requeridos para el pago.

DECIMOQUINTO

Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a don JMC, a Uniter, S.L. y a don JGM las correspondientes a las pretensiones de la demanda contra ellos formuladas, al haber sido íntegramente estimadas dichas pretensiones. Y respecto a las correspondientes de la Asociación Faja Pirítica de Huelva, teniendo en cuenta que la pretensión se formuló precisamente sobre la base de haber sido apreciada por la Delegada Instructora la presunta responsabilidad contable de esta demandada y de lo reflejado en el informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, concurren las necesarias dudas de hecho y de derecho a que se refiere el art. 394.1 de la LEC que justifican la no imposición de costas en este caso.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

FALLO

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal desestimando las pretensiones formuladas contra la Asociación Faja Pirítica de Huelva y estimando en su integridad las pretensiones planteadas contra don JMC, Uniter S.L. y don JGM, y en consecuencia:

PRIMERO

Declaro como importe en que se cifra el menoscabo causado en los fondos públicos de la Junta de Andalucía el de CUATROCIENTOS OCHO MIL CON TRESCIENTOS CUATRO EUROS Y OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (408.304,89 €).

SEGUNDO

Declaro responsable contable directo a DON JMC.

TERCERO

Condeno a DON JMC al reintegro de la cantidad por la que se le ha declarado responsable contable directo.

CUARTO

Condeno a DON JMC al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico decimotercero de esta resolución.

QUINTO

Declaro responsables contables subsidiarios del alcance a UNITER, S.L. y a DON JGM, condenándoles al reintegro del principal e intereses en el caso de que no pudieran hacerse efectivas las responsabilidades directas, en los términos manifestados en el fundamento jurídico decimocuarto de esta resolución.

SEXTO

Conforme al artículo 394 de la LEC, condeno a DON JMC, a UNITER, S.L. y a DON JGM al pago de las costas devengadas por la parte actora, salvo las vinculadas a la acción ejercitada frente a la Asociación Faja Pirítica de Huelva.

SÉPTIMO

Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.