SENTENCIA nº 1 de 2019 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO TERCERO, 15-02-2019

Fecha15 Febrero 2019
EmisorDepartamento Tercero (Tribunal de Cuentas de España)
1
Resolución
Sentencia
Número/Año
1/2019
Dictada por
Departamento Tercero de Enjuiciamiento
Título
Sentencia
n
del año
2019
Fecha de Resolución
15
/02/201
9
Ponente/s
Excmo. Sr. D.
José Manuel Suárez Robledano
Sala de Justicia
Voces
Situación actual
Apelación
Asunto:
Sentencia dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance
nº C
-
115/17
,
SECTOR PÚBLICO ESTATAL (Inf. Fisc.
TCU, principales inversiones FEVE, 2005-2012 Irreg. Expte. 231/10, Centro Formación FEVE), OVIEDO
Resumen doctrina:
Síntesis:
2
Sentencia Nº 1/2019, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance n° C-
115/17, SECTOR PÚBLICO ESTATAL (Inf. Fisc. TCU, principales inversiones FEVE,
2005-2012 Irreg. Expte. 231/10, Centro Formación FEVE), OVIEDO
Madrid, quince de febrero de dos mil diecinueve.
Dada cuenta del procedimiento de reintegro por alcance nº C-115/17, SECTOR
PÚBLICO ESTATAL (Inf. Fisc. TCU, principales inversiones FEVE, 2005-2012 Irreg.
Expte. 231/10, Centro Formación FEVE), OVIEDO, en el que han intervenido el
Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, como demandantes, y DON J.D.L., Letrado
en ejercicio, como demandado, y de conformidad con los siguientes
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al
Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento mediante diligencia de reparto
de 19 de mayo de 2017. El mismo trae causa de las Actuaciones Previas nº 109/16,
iniciadas como consecuencia de las deficiencias detectadas en la indemnización
pagada al contratista del Expediente 231/10 (0.01/05/047), relativo a la Construcción
de un Centro de Formación de FEVE en Oviedo, puestas de manifiesto en el Informe
de Fiscalización de las principales inversiones efectuadas por FEVE, en el periodo
2005-2012, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión de 23 de julio
de 2015.
SEGUNDO.- En la Liquidación Provisional practicada en las meritadas Actuaciones
Previas el 26 de marzo de 2017, se concluyó que los hechos expuestos en el apartado
anterior de esta resolución podrían constituir un supuesto de alcance, por importe de
7.694,00 , del que se consideraba presuntos responsables contables directos y
solidarios a DON A.R.V., DON J.D.L. y DOÑA M.N.A.B..
TERCERO.- Por Providencia de 31 de mayo de 2017, se acordó proceder al anuncio
mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y emplazar al
Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado y a DON A.R.V., DON J.D.L. y DOÑA
M.N.A.B., a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma. Asimismo,
por esta resolución se unió a los autos el escrito de la Letrada DOÑA F.C.G., en
representación de DON A.R.V., por el que se adjuntaban dos facturas emitidas por la
UTE C. d. F. e. O., por importes respectivos de 4.850 y 1.340 , remitiéndose copia
al Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado así como a los presuntos responsables
DON J.D.L. y DOÑA M.N.A.B.. La publicación de edictos tuvo lugar en el Tablón de
Anuncios de este Tribunal y en los Boletines Oficiales del Estado y de la Provincia de
Oviedo, ambos el día 17 de junio de 2017.
CUARTO.- Por escritos, ambos, de 1 de junio de 2017, el Ministerio Fiscal y el
Abogado del Estado comparecieron en los presentes autos. Por su parte, las
representaciones de DOÑA M.N.A.B. y de DON A.R.V. y DON J.D.L. que, en su
condición de Letrado, actuaba en su propio nombre y representación, se personaron
en las actuaciones, mediante escritos con entrada en el Registro General de este
Tribunal los días 7 y 8 de junio y 4 de julio de 2017.
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Mediante Diligencia de Ordenación de 7 de julio de 2017 se tuvieron por admitidos
dichos escritos, y a los anteriormente referenciados por comparecidos y personados
en estos autos, dándose traslado de las actuaciones al Abogado del Estado, para que,
dentro del plazo de veinte días, dedujese, en su caso, la oportuna demanda.
QUINTO.- Por Providencia de 11 de septiembre de 2017 se suspendió el curso de los
autos por plazo de un mes, ante la solicitud planteada por el Abogado del Estado de
suspensión del plazo para formular demanda por la necesidad de recabar
antecedentes al Organismo representado y de elevar consulta a la Dirección del
Servicio Jurídico del Estado, atendiendo al contenido del artículo 14 de la Ley 52/1997,
de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica del Estado e Instituciones Públicas y dado
que no se apreció daño grave para el interés general.
SEXTO.- Por Decreto de 23 de octubre de 2017 se admitió a trámite la demanda
formulada por el Abogado del Estado y se dio traslado de la misma al Ministerio Fiscal
para su adhesión, en su caso, y al demandado DON J.D.L., para que, en el plazo de
veinte días, contestara a la misma. Asimismo, por esta resolución se acordó oír a las
partes comparecidas, por plazo de cinco días, acerca de la cuantía del procedimiento.
SÉPTIMO.- Por Auto de 11 de diciembre de 2017 se fijó la cuantía del procedimiento
en SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS (7.694 ), importe al
que ascendían, según el demandante, las pretensiones de responsabilidad contable y
se acordó, en consecuencia, seguir en la tramitación de estos autos las normas
previstas para el juicio ordinario.
OCTAVO.- Por Diligencia de Ordenación de 13 de diciembre de 2017 se acordó: 1º).-
Unir a los autos el escrito presentado por DON J.D.L., así como la documentación
adjunta, teniéndose por contestada la demanda y dar copia de ellos al Abogado del
Estado, al Ministerio Fiscal, a la representación de DOÑA M.N.A.B. al haber planteado
el demandado la excepción del litisconsorcio pasivo necesario respecto a la anterior
que no fue demandada; 2º).- Apartar del procedimiento a DON A.R.V.A. al no haber
sido demandado y 3º).- Convocar a las partes a la audiencia previa al juicio ordinario,
regulada en el artículo 414 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
(LEC), que se fijó para el día 23 de enero de 2018, a las 11:00 horas.
NOVENO.- Celebrada la audiencia previa se inadmitió la excepción de litisconsorcio
pasivo necesario y se admitieron las pruebas propuestas por las partes. Para la
práctica de las mismas, por Diligencia de Ordenación de 26 de enero de 2018 se
acordó unir a los autos las actuaciones previas y demás antecedentes que constaban
en este Departamento, así como el resto de la documental aportada a las mismas,
incluida la que se acompañaba a los escritos de demanda y de contestación, librar los
correspondientes oficios a la UTE C. d. F. e. O. y a U.T.U.,S.L. para que aportaran la
documentación solicitada y citar a DOÑA N.A.B., DOÑA P.R. y DON V.P.G., para las
declaraciones testificales que se realizarían en el juicio que se celebraría el 10 de abril
de 2018, a las 11:00 horas.
DÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 2 de febrero de 2018 se formalizó apartar
del procedimiento a DOÑA M.N.A.B., al haber sido desestimada en la audiencia previa
la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y se ordenó la devolución a la precitada
de la cantidad que, en su día, había depositado en la Cuenta de Depósitos y
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Consignaciones Judiciales de este Departamento para garantizar su presunta
responsabilidad contable.
UNDÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 26 de febrero de 2018 se puso en
conocimiento del Abogado del Estado, proponente de la prueba documental, la
situación en que se encontraba la sociedad U.T.U.,S.L. (fase de liquidación del
proceso concursal), concediéndole un plazo de cinco días para que alegara lo que a
su derecho conviniera.
DUODÉCIMO.- Habiéndose recibido, mediante correo electrónico, escrito de DON
F.J.d.C.A., en el que manifestaba que la UTE C. d. F. e. O. fue disuelta mediante
escritura de fecha 18 de abril de 2012, cuya copia adjuntaba, quedando confiado el
archivo de la documentación a la sociedad C.G. S.L.U, por Diligencia de Ordenación
de 5 de marzo de 2018 se requirió a la sociedad C.G. S.L.U, a través de su
representante legal, para que remitiera, antes del 20 de marzo de 2018, en relación a
la liquidación del contrato de obras para la construcción de un C. d. F. e. O., el original
o copia fehaciente de las facturas, recibos o justificantes siguientes:
CONCEPTO IMPORTE
SUPLIDOS GERENTE 329,61
SUPLIDOS JEFE DE OBRA 269,98
REPROGRAFÍA 105,13
CURSO PILOTO DE PREVENCIÓN 172,34
AVAL CALLE 110
PROY LIC APERTURA BAJO 100
CARGO ENCARGADO 416,94
TOTAL 1.504,00
Y que aportara el modelo 347, resumen anual de operaciones con terceros,
correspondiente al año 2011, así como la copia de las facturas extraídas de su
contabilidad.
DECIMOTERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de 8 de marzo de 2018, visto el
escrito presentado por el Abogado del Estado en el que manifestaba que el
administrador concursal nombrado por la Sociedad U.T.U., S.L. era la sociedad A.L.,
S.L., se requirió a esta sociedad, a través de su representante legal, para que, antes
del 23 de marzo de 2018, confirmara si seguían ejerciendo como administradores
concursales de la sociedad U., y asimismo, para que aportaran el modelo 347,
resumen anual de operaciones con terceros, correspondiente al año 2011, así como
copia de dichas facturas.
DECIMOCUARTO.- Con fecha 10 de abril de 2018 se celebró la vista del juicio oral en
el presente procedimiento de reintegro por alcance, en el que, practicada la prueba
testifical, el Abogado del Estado en el trámite de conclusiones, planteó la posible
falsedad de las facturas nº 31 y 33/11 de U. S.L. de fecha 27 de julio de 2011, que
correspondían al cálculo y dimensionado de estructura para el Centro de Formación de
FEVE en Oviedo por importe de 4.850 (IVA excluido) y al protocolo de grietas en
fachadas anexas a Centro de Formación de FEVE en Oviedo, por importe de 1.340
(sin IVA), respectivamente.
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Por ello, solicitó se diera traslado al Juzgado de Instrucción correspondiente para la
incoación de un procedimiento por falsedad en documento mercantil, o al Ministerio
Fiscal para que dedujera el tanto de culpa, y se procediera, asimismo, a la suspensión
del presente procedimiento por prejudicialidad penal, hasta que se resolviera dicha
cuestión.
DECIMOQUINTO.- Por Auto de 7 de mayo de 2018, rectificado por otro de fecha 25 de
junio de 2018, se acordó: 1º).- Dar traslado al Juzgado Decano de Instrucción de
Oviedo para la incoación del correspondiente procedimiento por falsedad en
documento mercantil, de las facturas referenciadas en el apartado anterior de esta
resolución y 2º).- Estimar la cuestión de prejudicialidad penal planteada por el
Abogado del Estado, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, al resultar procedente la
suspensión del presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, por condicionar el
resultado del procedimiento penal la resolución que deba dictarse en el presente
proceso contable debiendo el órgano jurisdiccional penal poner en conocimiento de
este Departamento Tercero de Enjuiciamiento la resolución tan pronto como fuera
dictada, a fin de continuar con las presentes actuaciones.
DECIMOSEXTO.- Mediante escrito recibido el 18 de junio de 2018, el Letrado DON
J.D.L., actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso de apelación
contra el Auto anteriormente mencionado, solicitando la revocación del mismo y la
continuación del procedimiento.
DECIMOSÉPTIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 25 de junio de 2018 se admitió
el recurso deducido al haber sido presentado en tiempo y forma y se remitió copia del
mismo al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, a fin de que, en el plazo común de
cinco días, formularan, en su caso, su oposición.
DECIMOCTAVO.- Por Providencia de 20 de septiembre de 2018, se participó a las
partes el nombramiento, por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 30 de julio, de
DON D.N.C. como Director del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento
y, por tanto, Secretario de estas actuaciones.
DECIMONOVENO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 21 de septiembre de 2018
se acordó elevar los autos a la Sala de Justicia de este Tribunal para la resolución del
recurso de apelación interpuesto por DON J.D.L. y emplazar a las partes para su
comparecencia ante la misma en el plazo de treinta días.
Contra esta resolución, DON J.D.L. interpuso recurso de reposición, del que, por
Diligencia de Ordenación de 25 de octubre de 2018, se dio traslado al Ministerio Fiscal
y al Abogado del Estado a fin de que, pudieran impugnarlo en el plazo de tres días, si
lo estimasen conveniente.
VIGÉSIMO.- Por escrito, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal
el 30 de octubre de 2018, el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de
Instrucción nº 2 de Oviedo, para su unión a estas actuaciones, remitió testimonio del
Auto dictado, el 11 de octubre de 2018, en las Diligencias Previas, Procedimiento
Abreviado 0000969/2018.
VIGESIMOPRIMERO.- Por Diligencia de Ordenación de 7 de noviembre de 2018 se
remitió a la Sala de Justicia el escrito del Letrado DON J.D.L., en su propio nombre,
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por el que se personaba ante dicha Sala en el recurso de apelación interpuesto y
comunicaba que se había producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso por
haberse originado para esa parte la satisfacción extraprocesal de aquél, requiriendo
dicha diligencia, asimismo, al precitado Letrado, para que, en el plazo de tres días,
informara sobre si la satisfacción extraprocesal del objeto del recurso de apelación a la
que aludía en su escrito, se podía entender, asimismo, con respecto al recurso de
reposición que interpuso contra la Diligencia de Ordenación de 21 de septiembre de
2018.
VIGESIMOSEGUNDO.- Recibido, en el Registro General de este Tribunal el 15 de
noviembre de 2018, mediante fax, escrito del Letrado DON J.D.L., por el que
manifestaba que, carecía de utilidad la continuación de la tramitación del recurso de
reposición interpuesto a fin de evitar dilaciones innecesarias, y solicitaba el alzamiento
de la suspensión del procedimiento; por Diligencia de Ordenación de 30 de noviembre
de 2018 se acordó tener por desistido al Letrado DON J.D.L., del recurso de reposición
y comunicarle que el alzamiento de la suspensión del procedimiento se produciría en
el momento en que la Sala de Justicia resolviera el recurso de apelación y devolviera
las actuaciones al Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento.
VIGESIMOTERCERO.- Por Auto 26/2018, de 19 de diciembre, de la Sala de Justicia,
se acordó archivar el recurso de apelación interpuesto por DON J.D.L. contra el Auto
de 7 de mayo de 2018, posteriormente rectificado por Auto de 25 de junio de 2018, por
pérdida sobrevenida de su objeto, con devolución a este Departamento de los autos
correspondientes a este procedimiento, a efectos de continuar su tramitación,
habiendo sido remitidos estos autos por escrito de la Secretaria de la Sala de Justicia
de fecha 24 de enero de 2019.
VIGESIMOCUARTO.- Por Diligencia de Ordenación de 31 enero de 2019 se acordó
levantar la suspensión de este procedimiento y elevar las actuaciones a este
Consejero para dictar Sentencia.
VIGESIMOQUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en vigor.
II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 10 de enero de 2011 se suscribió un contrato entre la entidad de
derecho público denominada FERROCARRILES DE VÍA ESTRECHA,
abreviadamente FEVE, y la Unión Temporal de Empresas (UTE) M.V. S.L., I.C., S.L,
e H. S.L., para la ejecución de las obras de Construcción de un Centro de Formación
de FEVE en Oviedo.
Según la estipulación segunda del contrato formalizado (referente al precio y forma de
pago) el precio del mismo sería de 3.021,834,00 , siendo el IVA aplicable el 18%, por
importe de 543.930,12 , lo que totalizaba por ambos conceptos la cantidad de
3.565.764,12 , y su abono se realizaría mediante transferencia bancaria a la cuenta
designada por el adjudicatario, dentro de los 60 días siguientes a la presentación de
las correspondientes facturas que habrían de estar acompañadas del certificado de
conformidad extendido por FEVE. En cualquier caso, el precio efectivo que FEVE
abonaría al Contratista en cada momento dependería del grado de ejecución y
consiguiente desarrollo del objeto del contrato.
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Conforme a la estipulación tercera de dicho contrato, el plazo de ejecución de las
obras era de veinte meses a contar desde el día siguiente a la fecha de la firma del
Acta de Comprobación del replanteo que se produjo el 9 de febrero de 2011.
Según la cláusula decimoprimera del documento de formalización del contrato, éste se
regiría, entre otros, por lo establecido en el Pliego de Condiciones Particulares, en
cuyo apartado Vigesimoctavo se establecía que Si FEVE acordase la suspensión del
Contrato, se levantará un Acta en la que se consignarán las circunstancias que la han
motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquella.
Acordada la suspensión, FEVE abonará al contratista los daños y perjuicios
efectivamente sufridos por éste.
SEGUNDO.- En junio de 2011, FEVE recibió la comunicación de la interposición, por
parte de la Comunidad de Propietarios M.G. nº 1-3 de Oviedo, de un recurso
contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Oviedo contra la
Resolución de la Alcaldía nº 2011/1.888, por la que se había aprobado el Proyecto
Básico y de Ejecución para la construcción de un edificio con destino a Centro de
Formación en el ámbito RENFE/FEVE, entre la Losa y la calle Monte Gamonal, en el
que se solicitaba como medida cautelar la suspensión de la ejecución. Por este
procedimiento judicial, el Presidente de FEVE, propuso al Consejo de Dirección
celebrado el 23 de junio de 2011, ante la posibilidad de que se produjera la suspensión
de la obra y un incremento en los costes, que se acordara la paralización de las obras,
y el inicio de las negociaciones con la UTE adjudicataria para la rescisión del contrato.
TERCERO.- El 1 de agosto de 2011 se formalizó, entre FEVE y la UTE adjudicataria,
la resolución del contrato para la Construcción de un Centro de Formación de FEVE
en Oviedo. El documento correspondiente fue firmado, en nombre de FEVE, por DON
J.D.L., según poderes otorgados ante el Notario de Madrid, DON E.V.B., el día 14 de
marzo de 2011, bajo el número 500 de su protocolo.
En el documento suscrito se exponía que, ante el procedimiento judicial pendiente y
los posibles perjuicios, repercusiones económicas y técnicas que tendría que afrontar
FEVE en el supuesto de una resolución judicial estimatoria, se acordaba desistir de la
realización de la obra y ofrecer al adjudicatario la indemnización prevista en el artículo
222. 4 de la Ley 30/2017, de Contratos del Sector Público, es decir, el 6% del precio
de las obras dejadas de realizar, en concepto de beneficio industrial, una vez que se
efectuara la oportuna comprobación, medición y liquidación de las obras ejecutadas.
Entre las condiciones especificadas en la resolución del contrato (obrante en los folios
198 a 201 de la Pieza de Actuaciones Previas) se señalaba que:
- El adjudicatario recibiría una indemnización en concepto de las obras dejadas
de realizar, es decir, el 6% del importe que resultara de restar al precio pactado
en el contrato (IVA excluido), el precio de las obras ejecutadas y abonadas por
FEVE y que la indemnización por este concepto ascendía a 178.030,10 (IVA
excluido), según detalle del Anexo I (Condición Tercera).
En el Anexo I se señalaba que las obras ejecutadas y abonadas mediante Certificación
P423, Fase 1ª, de febrero de 2011, ascendían a 54.665,65 (IVA excluido) y que las
obras dejadas de realizar ascendían a 2.967.168,35 , por lo que el beneficio industrial
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del 6% del precio de las obras dejadas de realizar por la UTE según el contrato
adjudicado era de 178.030,10 (IVA excluido).
- Se abonaría, asimismo, a la UTE adjudicataria el importe de los gastos de
administración en los que hubiera incurrido con motivo de la adjudicación y
formalización del contrato, así como cualquier otro gasto necesario para el inicio
y ejecución de la obra hasta el momento de la comunicación de paralización y
resolución del mismo. Se indicaba que los gastos y/o suplidos objeto de
compensación estaban perfectamente justificados con facturas y correspondían
a los estrictamente necesarios para la ejecución de la obra, según detalle y
facturas adjuntas, siendo el importe de los gastos incurridos de 214.003,82 ,
según detalle del Anexo II (Condición Cuarta).
En el precitado Anexo II, como justificación de gastos y suplidos se incluyeron los
conceptos e importes siguientes:
CONCEPTO
IMPORTE/
ANUNCIO BOE 1.227,53
AGUA-FCC A. 331,76
GASTOS M. 2,810,36
GASTOS I. 553,88
L. X. 1,82
M.V. 565,25
SEGURO A. 2011 2.616,70
REGISTRO MERCANTIL 19,83
CORREOS 1,95
I. 560,00
COMPRAS I.I. 159,32
ALQUILER BAJO 750,00
ALQUILER PISO 570,00
AGUA PISO 50,00
LUZ PISO 50,00
R. PROYECTO Y GASTOS COMERCIALES 36.775,27
SUPLIDOS GERENTE 50.739,87
SUPLIDOS JEFE DE OBRA 34.822,69
SUPLIDOS ENCARGADO 30.525,92
SUPLIDOS ADMINISTRACIÓN 39.067,38
REPROGRAFÍA 958,00
CURSOS PILOTOS PREVENCIÓN 352,91
U. CÁLCULO ESTRUCTURA 4.850,00
U. PROTOCOLO DE GRIETAS 1.340,00
AVAL CALLE 110,00
LUZ BAJO 50,00
PROYEC LIC APERTURA BAJO 100,00
CARGO ENCARGADO 3.887,98
AYUNTAMIENTO DE OVIEDO 149,53
G.-H., S.L. 5,87
CUARTO.- El 10 de noviembre de 2011, DON J.D.L., emitió el libramiento de pago de
la cantidad de 252.524,51 , que correspondían a los gastos y suplidos contenidos en
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el Anexo II al que se refería la Condición Cuarta del Documento de Resolución del
Contrato para la Construcción de un Centro de Formación de Oviedo, reseñado
anteriormente, por importe de 214.003,82 , más IVA -18%- (38.520,69 ), prestando,
asimismo, su conformidad al mismo. En dicho libramiento, que fue revisado e
intervenido por la D. G. E.-F., figuraba, además, el Vº Bº del P. del C. de A..
QUINTO.- El Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión celebrada el 23 de julio de
2015, aprobó el Informe de Fiscalización de las principales inversiones efectuadas por
FEVE, en el periodo 2005-2012. En dicho Informe se puso de manifiesto que en la
indemnización pagada al contratista por la resolución del contrato de Construcción de
un C. d. F. e. O. se habían detectado una serie de irregularidades y deficiencias entre
las que señalaba la existencia de Partidas por 6 miles de euros carentes de
justificación.
SEXTO.- En la instrucción de las Actuaciones Previas nº 109/16, de las que dimanó el
presente procedimiento jurisdiccional, la Delegada Instructora, tras el análisis de las
facturas correspondientes a los justificantes y suplidos incluidos en el Anexo II al que
se refiere la Condición Cuarta del documento de resolución del contrato para la
Construcción de un Centro de Formación de FEVE en Oviedo, puso de manifiesto, en
el Acta de Liquidación suscrita el 26 de marzo de 2017, que en la indemnización
concedida al contratista por la resolución de dicho contrato, no constaba justificado el
abono de la cantidad de 7.694,00 , que correspondían a los conceptos e importes
siguientes:
CONCEPTO
IMPORTE/
SUPLIDOS GERENTE 329,61
SUPLIDOS JEFE DE OBRA 269,98
REPROGRAFÍA 105,13
CURSO PILOTO PREVENCIÓN 172,34
U. CÁLCULO ESTRUCTURA 4.850,00
U. PROTOCOLO DE GRIETAS 1.340,00
AVAL CALLE 110,00
PROY LIC APERTURA BAJO 100,00
CARGO ENCARGADO 416,94
SÉPTIMO.- En las actuaciones correspondientes al procedimiento jurisdiccional han
sido incorporadas las facturas que se identifican en el Anexo II del documento de
resolución del contrato para la Construcción de un Centro de Formación de FEVE en
Oviedo como U. C. d. E. y U. P. d. G., la primera, por importe de 4.850,00 (IVA
excluido) y la segunda por 1.340,00 , asimismo sin IVA.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica
2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), expresamente desarrollado
por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
mismo (LFTCu), compete a los Consejeros de Cuentas, la resolución de los
procedimientos de reintegro por alcance en primera instancia, habiéndose procedido al
reparto del mismo al Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento con fecha
19 de mayo de 2017, correspondiendo a este Consejero el fallo de este asunto, a tenor
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de lo establecido en el artículo 194.1 de la LEC, al haber presidido las vistas
correspondientes a la audiencia previa y al juicio ordinario.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado, como parte actora en este procedimiento,
considera que se ha producido, por los hechos que constan como probados en los
apartados correspondientes de esta resolución, un perjuicio a los fondos públicos de la
antigua FEVE, en la actualidad ADIF, de SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y
CUATRO EUROS (7.694,00 ) por la inclusión en la indemnización abonada a la UTE
adjudicataria entre los gastos y suplidos que figuraban en el Anexo II del documento
de resolución del contrato de la Construcción de un Centro de Formación de FEVE en
Oviedo de los conceptos e importes que aparecen relacionados en el apartado sexto
anterior, dado que:
- En el acto de la audiencia previa impugnó las facturas que se
identificaban en el Anexo II de dicho documento como U. C. d. E. y
U. P. d. G., por importes respectivos de 4.850,00 y 1.340,00 ,
(números 31 y 33 de 2011, de fecha 27 de julio) que habían sido
incorporadas en el procedimiento jurisdiccional por la representación
procesal del Presidente del Consejo de Administración y por el
demandado en su escrito de contestación a la demanda, ya que no
figuraban incluidas en el Modelo 347 de la Declaración Anual de
Operaciones de ese ejercicio presentada por dicha empresa en la
Agencia Tributaria, facilitada en la fase probatoria por el
Administrador Concursal de dicha sociedad.
- En las conclusiones del juicio oral manifestó la existencia de una
posible falsedad de las facturas anteriormente citadas, planteando la
prejudicialidad penal.
El Abogado del Estado considera responsable contable directo del perjuicio
ocasionado a DON J.D.L., quien, emitió y conformó el libramiento de pago que ejecutó
el gasto indebido que por dicho importe se incluyó en la indemnización abonada a la
UTE adjudicataria por la resolución del contrato de Centro de Formación de FEVE en
Oviedo, indicando que sólo a él le correspondía, por la Normativa para la Gestión
Presupuestaria de dicha entidad pública de 16 de diciembre de 2004, verificar, al
proponer el gasto, que en el expediente se hallaban debidamente justificadas todas las
facturas a que aquél se contraía.
El Ministerio Fiscal, quien ostenta, asimismo, la legitimación activa en este
procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.1 de la LFTCu, se adhirió en la
audiencia previa, en su integridad, a la demanda formulada por el Abogado del Estado,
pronunciándose, en el juicio ordinario celebrado el 10 de abril de 2018, en los mismos
términos expuestos por el Abogado del Estado, considerando, en conclusiones, que se
había producido una falta de justificación en el pago de la tantas veces reiterada
indemnización abonada a la UTE adjudicataria de 7.964,00 , del que consideraba
responsable contable directo al Sr. D..
TERCERO.- Frente a lo anterior, el demandado DON J.D.L., en síntesis, opone lo
siguiente:
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1º).- Han aparecido y constan en autos dos facturas de las traspapeladas por FEVE o
ADIF, por importe de 6.190 : U., C.d.E., por 4.850 y U., P.d.G., por 1.340 . Ello
supone que está justificada la cantidad que figuraba en el Informe de Fiscalización de
las principales inversiones efectuadas por FEVE, en el periodo 2005-2012- aprobado
por el Pleno del Tribunal de Cuentas.
2º).- Al libramiento de pago solo puede acompañarse la factura original que
documenta el abono de un bien o servicio recibido por FEVE, que en el caso de autos
es la emitida por la UTE, por importe de 214.003,82 .
3º).- El Área Económica participa en la tramitación de la petición de gasto y en el
libramiento de pago subsiguiente, circunstancia por la cual planteó, como cuestión
procesal, la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con DOÑA M.N.A.B..
4º).- La competencia para la resolución del contrato de obras correspondía a la
Asesoría Jurídica de la entidad, esto es, a la Dirección de Servicios Jurídicos y de
Contratación -Circular de la Presidencia 4/2008-, siendo su titular quien se encargó
personalmente de las gestiones precisas para llevar a término la liquidación y quien
redactó el documento de resolución del contrato.
5º).- Una vez que han aparecido las facturas correspondientes a U., el saldo
desfavorable señalado por la Sra. Instructora deber reducirse a 1.504 , conforme al
siguiente detalle:
CONCEPTO
IMPORTE/
SUPLIDOS GERENTE 329,61
SUPLIDOS JEFE DE OBRA 269,98
REPROGRAFÍA 105,13
CURSO PILOTO PREVENCIÓN 172,34
AVAL CALLE 110
PROY LIC APERTURA BAJO 100
CARGO ENCARGADO 416,94
TOTAL
1.504,00
6º).- Las operaciones realizadas por la Delegada Instructora carecen de
representatividad por cuanto se limita a constatar el sumatorio de los justificantes que
no le entregó ADIF, en vez de tratar de determinar si, efectivamente, la liquidación
practicada por el Director de los Servicios Jurídicos de la empresa produjo algún
menoscabo en los caudales de la entidad por haber excedido el derecho de cobro de
la UTE acreedora.
CUARTO.- Expuestos los distintos argumentos de las partes, y antes de entrar en el
fondo del asunto, lo primero que hay que abordar es si el demandado ostenta la
legitimación pasiva en este procedimiento en los términos señalados por este
Consejero en el acto de la audiencia previa, sin perjuicio de que DON J.D.L. ha
planteado como cuestión procesal la de litisconsorcio pasivo necesario, pero sobre
esta cuestión ya se ha pronunciado este Consejero en el acto de la audiencia previa,
en la que se inadmitió la misma por los argumentos que se expusieron en dicho acto,
que se dan aquí por reproducidos, entre los que destacan el carácter solidario de la
responsabilidad contable directa y el derecho de repetición que tiene el demandado
frente a otros presuntos responsables.
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Para el pronunciamiento de este Órgano jurisdiccional sobre si el demandado ostenta
o no legitimación pasiva, es conveniente recordar la conocida existencia de la
distinción conceptual entre legitimación «ad processum» y legitimación «ad causam».
La primera de ellas, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias
de 10 de julio de 1982, 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995), es un instituto de
derecho adjetivo ligada a la facultad para comparecer en juicio que, a su vez, se
asocia a la capacidad de obrar, y que despliega sus mayores efectos prácticos en
aquellas relaciones procesales en las que intervienen, como partes, personas
jurídicas. Por el contrario, la legitimación «ad causam» entronca, no con la capacidad
de obrar, sino con la capacidad jurídica y (según la jurisprudencia del Tribunal
Supremo a la que hemos venido haciendo referencia) se trata de una institución de
derecho sustantivo. Por eso, como ocurre en el presente caso, en la mayoría de los
supuestos examinados por la jurisprudencia la legitimación «ad causam», como
componente sustantivo de la institución jurídica de la legitimación, viene a identificarse
con la efectiva titularidad activa o pasiva de la relación jurídica concreta deducida en el
litigio, y viene a ser una cuestión íntimamente relacionada con el fondo de la litis
(Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1963, 16 de marzo de 1990, 23 de
enero de 2001 y 22 de febrero de 2001).
Pues bien, abandonada cualquier duda sobre la legitimación «ad processum» del
demandado, para analizar si el Sr. D. ostenta la legitimación <<ad causam>> hay que
partir, como ha señalado reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal (entre
otras, Sentencia 36/2017, de 12 de diciembre) de la extensión subjetiva de la
responsabilidad contable que comprende, de acuerdo con una interpretación
sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la LOTCu, no a cualquier persona,
sino, solamente, a quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o
utilicen bienes o efectos públicos, ya que, de lo contrario, la responsabilidad contable
incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la
Administración Pública.
La legitimación ad causam pasiva, como ha venido reiterando la Sala de Justicia de
este Tribunal (entre otras, Sentencia 21/2005, de 14 de noviembre) existe cuando
resulta de la demanda la afirmación, respecto de las personas que se llaman al
proceso como demandadas, de una cualidad objetiva, consistente en una posición o
condición en relación con el objeto del mismo, que genera la aptitud o idoneidad para
ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad
atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas. Circunstancia que se da en el
supuesto que nos ocupa, ya que el perjuicio que se hubiera podido producir como
consecuencia de la inclusión de gastos y suplidos no debidamente justificados en la
indemnización pagada a la UTE como consecuencia de la resolución del contrato de
las obras de Construcción pago del Centro de Formación de FEVE en Oviedo se
originó por la inclusión de dicha indemnización en el documento de rescisión del
contrato, que fue firmado por el demandado en nombre y representación de FEVE.
Fue, además, el propio demandado quien, por ser el Director que ejecutaba el gasto
(según el apartado 3.2.1.4. de la Normativa para la Gestión Presupuestaria) emitió y
conformó el libramiento de pago que dio origen al presente procedimiento.
Por ello, no procede sino la desestimación de la excepción de falta de legitimación
pasiva del demandado.
13
QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, y para determinar si se dan los supuestos
para la declaración de la responsabilidad contable que pretende la parte actora, en
primer lugar, procede pronunciarse sobre si se ha generado el saldo deudor
injustificado de 7.694,00 , como estiman el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.
La pretensión de la Abogacía del Estado, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal,
es que se ha producido un perjuicio en los fondos de FEVE, en la actualidad ADIF, al
incluir en la indemnización abonada a la UTE, como consecuencia de la resolución del
contrato de Centro de Formación de FEVE en Oviedo de una serie de suplidos y
gastos sin justificar por importe de 7.694,00 , al haber impugnado las facturas
correspondientes a U., por importes de 4.850,00 y 1.340,00 , que figuran incluidas
en el Anexo II del documento de resolución del contrato que sirvió de base para el
abono de la indemnización a la UTE adjudicataria estipulada en la Condición Cuarta
de aquél, por considerar que se pudiera haber incurrido en falsedad en documento
mercantil.
Hay que señalar que las facturas correspondientes a los gastos y suplidos que figuran
en el precitado Anexo II correspondientes a U., por importes sin IVA, de 4.850,00 y
1.340,00 , respectivamente, correspondientes al Cálculo de Estructuras y Protocolo
de Grietas, fueron aportadas por escrito, que tuvo entrada en el Registro General de
este Tribunal el 25 de mayo de 2017, de la representación procesal del Presidente del
Consejo de Administración de FEVE, para justificar parte del importe que había sido
declarado injustificado por la Delegada Instructora en las Actuaciones Previas, y según
manifestación de la Letrada firmante del escrito estaban en poder del citado
Presidente del Consejo de Administración por haber sido requeridas de manera
fehaciente a la UTE emisora de las mismas. Estas facturas, que fueron adjuntadas,
asimismo, en el escrito de contestación a la demanda, son documentos privados a
tenor de lo dispuesto en el artículo 324 de la LEC y, por tanto, según el artículo 326.1
de dicha Ley tienen la misma fuerza probatoria en el proceso que los documentos
públicos si su autenticidad no es impugnada por la parte a quien perjudiquen.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo 558/2011, de 15 de julio, << Para que un
documento privado no sea idóneo para constituir medio de prueba es preciso que sea
inauténtico, es decir, no provenga de su autor, de modo que no haya coincidencia
entre el autor aparente y el autor real. Cuando un documento privado sea impugnado
por la parte contraria a quien lo presentó, que lo estima perjudicial para sus intereses,
a la parte que lo aportó al proceso le incumbe la carga de probar la autenticidad, lo
que no obsta a que la otra parte pueda también intentar acreditar la inautenticidad. Si
se demuestra la falta de autenticidad el documento carece de eficacia probatoria y si
se acredita que es auténtico es plenamente idóneo para probar per se. Cuando no se
pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, esto es, no
consta que sea auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo valorará con arreglo
a las reglas de la sana crítica>>.
También constituye un criterio jurisprudencial consolidado que la valoración de los
documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes
medios de prueba y que una cosa es el valor probatorio de los documentos privados
en cuanto a su autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la
interpretación efectuada acerca del contenido de los documentos, cuando no ha
quedado acreditada la inautenticidad de los mismos, en cuyo caso el tribunal de
instancia debe valorar el contenido de las pruebas de acuerdo con las reglas de la
14
sana crítica y en el conjunto de las aportadas (entre otras, Sentencia del Tribunal
Supremo 525/2014, de 31 de octubre).
Pues bien, partiendo de lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que por Auto
firme del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo se acordó el sobreseimiento
provisional y posterior archivo de las Diligencias Previas 969/2018 incoadas por
presunta falsedad en documento mercantil de las facturas emitidas por U., por
importes, sin IVA, de 4.850,00 y 1.340,00 , respectivamente, correspondientes al
Cálculo de Estructuras y Protocolo de Grietas, porque no se ha podido acreditar
que las facturas aportadas fueran falsas ni la identidad de las personas que hubieran
participado en los hechos en el caso de que realmente se hubieran falseado, este
Consejero, a quien corresponde la valoración de la prueba con arreglo a la sana
crítica, considera que estas facturas justifican parcialmente (por un total de
6.190,00 ) los gastos que ha tenido la UTE adjudicataria de las obras de
Construcción de un Centro de Formación de FEVE en Oviedo durante la ejecución del
contrato y que han servido de base para determinar la indemnización estipulada en la
Condición Cuarta del Documento de rescisión de aquél suscrito el 1 de agosto de
2011. Y ello, por lo siguiente:
1º).- Las facturas emitidas por U. coinciden exactamente, en cuanto a importes y
conceptos, con los gastos descritos en el Anexo II al documento de rescisión del
contrato de las obras de Construcción del Centro de Formación de FEVE en Oviedo,
en el que se detallan los gastos incurridos por la UTE adjudicataria, objeto de
compensación y no se ha acreditado que fueran falsas.
2º).- Aunque no se identifiquen con las facturas que constan en el Modelo 347 de la
Declaración de Operaciones del ejercicio de 2011, aportado en fase probatoria por el
Administrador Concursal de U., DON E.R., éste ha reconocido, ante el Juzgado de
Instrucción nº 2 de Oviedo, que a veces se emite una primera factura proforma y
no se emite la definitiva hasta que no se cobra y unas veces pasa que se cambia el
número de ambas facturas.
Cuestión diferente es el resto de los gastos que se han incluido en la indemnización
abonada a la UTE adjudicataria, por importe de 1.504,00 , que se han relacionado en
el apartado tercero de estos fundamentos de derecho que se dan aquí por
reproducidos.
En efecto, el demandado que señala en su escrito de contestación a la demanda que
una vez que han aparecido las facturas correspondientes a U. el saldo desfavorable
señalado por la Sra. Instructora debe reducirse a la cantidad citada en el párrafo
anterior de esta resolución, y a quien corresponde, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 217.3 de la LEC, la carga de probar los hechos que conforme a las normas
que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de las
pretensiones de la demanda, no ha presentado justificación acreditativa alguna que
permita deducir que fueran gastos debidos a la UTE adjudicataria por el inicio y
ejecución de la obra hasta el momento de la comunicación de su paralización y
resolución del contrato, lo que ha ocasionado por su inclusión en el abono de la
indemnización una salida injustificada de fondos de la entidad pública que no cabe
sino calificar de alcance en los términos acuñados por el artículo 72 de la LFTCu, ya
que como ha venido reiterando la Sala de Justicia de este Tribunal (entre todas,
Sentencia 26/2017, de 13 de julio), para que exista este ilícito contable, tipificado como
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infracción en el artículo 177.1.a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria, basta que exista una falta de soportes documentales que justifiquen la
finalidad o destino otorgados a los fondos públicos.
SEXTO.- Determinada la existencia de alcance con el consiguiente perjuicio causado a
los fondos públicos y teniendo en cuenta que para que exista responsabilidad contable
es necesario que concurran todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de
la LOTCu y 49.1 de la LFTCu, y así, junto con el objetivo, daño o perjuicio causado en
los caudales públicos por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración
de los mismos, es necesario el subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia
graves y relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño producido, sólo
queda por analizar si existe relación de causalidad entre éste y la actuación de DON
J.D.L. y si concurre en su conducta el elemento subjetivo -dolo, culpa o negligencia
grave- que exige el artículo 49.1 de la LFTCu para poder declarar, en su caso, la
responsabilidad contable del precitado.
En el caso que nos ocupa, este Consejero aprecia, de forma indubitada el nexo causal
entre la actuación del Sr. D. y el perjuicio originado a los fondos públicos, por lo
siguiente:
1º).- El Sr. D. firmó el 1 de agosto de 2011, en nombre y representación de FEVE, el
documento de resolución del contrato para la Construcción de un Centro de Formación
de FEVE en Oviedo, en cuya Condición Cuarta se estipulaba que se abonaría a la
adjudicataria UTE C.d.F.e.O. el importe de los gastos en que hubiera incurrido la
misma con motivo de la adjudicación y formalización del contrato y que el importe de
los gastos ascendía a 214.003,82 , según detalle del Anexo II, en el que se incluían
los relativos a Suplidos de Gerente y Jefe de Obra, Reprografía, Curso Piloto de
Prevención, Aval Calle, Proyecto licencia Apertura Bajo y Cargo encargado, por el
importe detallado en la página 5 in fine de la demanda (que ascienden a 1.504,00 ),
de los que no consta factura alguna.
2º).- El demandado, DON J.D.L., conforme a la Normativa para la Gestión
Presupuestaria de FEVE de 16 de diciembre de 2014, emitió, y conformó el libramiento
de pago a la UTE adjudicataria de los gastos y suplidos objeto de compensación sin
que constara de forma fehaciente las facturas de todos y cada uno de ellos, que
debían corresponder únicamente a los estrictamente necesarios para la ejecución de
la obra, a pesar de que en la Condición Cuarta del documento de rescisión del
contrato se establecía que estaban perfectamente justificados con facturas.
La actuación del demandado, por tanto, está incursa en negligencia grave, pues,
conforme a la interpretación de este concepto por la Sala de Justicia de este Tribunal
(entre otras, Sentencia 4/2017, de 14 de febrero) como responsable de la U.d. I.- que
ejecuta el gasto, no adoptó las mínimas cautelas para que la UTE adjudicataria,
justificara, mediante facturas, todos los gastos necesarios que hubiere realizado con
motivo de la adjudicación y formalización del contrato hasta el momento de la
paralización de la obra, antes de que se procediera al pago de la indemnización fijada
en el documento de resolución de aquél, máxime cuando en el ámbito contable debe
exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia y
justificación que deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya
titularidad corresponde a una Administración Pública.
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SÉPTIMO.- En atención a todo lo expuesto, no procede otra cosa que estimar
parcialmente la demanda formulada por el Abogado del Estado, a la que se ha
adherido en todos sus términos el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, condenar a
DON J.D.L., como responsable contable directo, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 42.1 de la LOTCu al reintegro de la cantidad de MIL QUINIENTOS CUATRO
EUROS (1.504,00 ).
Asimismo, debe ser condenado el demandado al pago de los intereses ordinarios
exigidos en el artículo 71.4ª.e) de la LFTCu, (que se calcularán, en fase de ejecución
de sentencia, desde el 10 de noviembre de 2011, fecha en que se produjo el pago de
la indemnización, acordada el 1 de agosto de 2011, a la UTE adjudicataria de las
obras de Construcción de un Centro de Formación de FEVE en Oviedo, con arreglo a
los tipos legalmente establecidos en las correspondientes Leyes de Presupuestos
Generales del Estado), sin perjuicio de los intereses de la mora procesal exigidos en el
En cuanto a las costas, no procede su imposición a tenor de lo dispuesto en el artículo
394 de la LEC, aplicable por mor del artículo 71.3.ª.g) de la LFTCu, al haberse
producido una estimación parcial de las pretensiones planteadas.
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho
expresados, EL CONSEJERO DE CUENTAS acuerda el siguiente
IV. FALLO
PRIMERO.- Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos
de la entidad de derecho público FERROCARRILES DE VÍA ESTRECHA FEVE, en
la actualidad Administrador de Infraestructuras Ferroviarias ADIF (Oviedo), el de MIL
QUINIENTOS CUATRO EUROS (1.504,00 ).
SEGUNDO.- Declarar como responsable contable directo a DON J.D.L. por el importe
de 1.504,00 .
TERCERO.- Condenar al mencionado DON J.D.L. al reintegro de la suma en que se
cifra su responsabilidad contable.
CUARTO.- Condenar, asimismo, a DON J.D.L. al pago de los intereses ordinarios, que
se calcularán, en fase de ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el
apartado Séptimo de los Fundamentos de Derecho de esta resolución.
QUINTO.- Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las
cuentas de la Entidad Pública Empresarial ADIF, a fin de que quede reconocido
como derecho a cobrar.
SEXTO.- Sin costas en esta instancia.
Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes,
haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este
Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, y
para su traslado a la Sala de Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el
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artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, y procediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma.
Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo.
Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.

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