SENTENCIA nº 1 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 3 de Marzo de 2015

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 4/15, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

La representación del Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa, en el recurso interpuesto, muestra su disconformidad con la fundamentación jurídica esgrimida por la Juzgadora “a quo” para la desestimación de la demanda, en cuanto a la pretensión planteada respecto al pago del complemento de productividad, porque entiende que se ha producido un menoscabo en el patrimonio público, consecuencia de la conducta gravemente negligente, por un lado, de Doña V. S. L., como ordenadora de pagos, al no contar con acuerdo previo del Pleno de la Corporación y, por otro, de Don L. A. S. P. O., quién debería haber informado o reparado esos pagos, y que, además, era beneficiario de los mismos, lo que claramente supone la concurrencia de responsabilidad contable por alcance en los demandados.

El apelante fundamenta el recurso interpuesto en un único motivo de impugnación, alegando que se aprecia en la argumentación de la Sentencia de primera instancia una Infracción de Ley por la aplicación incorrecta de los artículos 5 y 7 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, en relación con el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, puesto que para la concesión del complemento de productividad sería necesario la aprobación por el Pleno Municipal de los créditos destinados al mismo y los criterios para su reparto, así como un posterior informe del Secretario acreditativo de que su cuantía supera o no el 30% establecido en el precitado artículo 7.

Por último, en su escrito de recurso, la representación del Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa, mediante PRIMER OTROSÍ, solicita que se tenga por promovida una cuestión incidental de previo pronunciamiento por prejudicialidad penal, y que se suspendan estas actuaciones hasta que se resuelva el procedimiento penal instado por la interposición de una querella criminal el 3 de octubre de 2014, contra Don L. A. S. P. O. y Doña V. S. L., por los delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos y falsificación de documento oficial, debido a la posible falsedad, así como su falta de fidelidad a la realidad, de los Decretos de la Alcaldía de 3 de diciembre de 2009 y 29 de noviembre de 2010, por los que se acordó pagar al Secretario-Interventor las cantidades anuales destinadas a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria, el interés y la iniciativa con que dicho funcionario desempeñaba su trabajo, que sirvieron de base para que la Consejera de instancia considerara debidamente motivado el abono de los complementos de productividad, objeto de debate.

El Letrado Don Antonio Ñudi Tornero, en nombre y representación de Don L. A. S. P. O. y Doña V. S. L., fundamenta su oposición al recurso interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa en que: 1) el apelante pretende invertir la carga de la prueba sobre si el importe del complemento de productividad recibido por el Secretario-Interventor, durante los años 2009 y 2010, supera el límite que establece el artículo 7 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, dado que la sentencia de primera instancia señala que no se ha acreditado que los importes satisfechos por dicho complemento superasen el límite legal, y esto corresponde a quien promueve la acción; 2) los importes satisfechos, en concepto de complemento de productividad, son pagos justificados, por estar previstos en el Capítulo I de los Presupuestos aprobados por el Pleno de la Corporación, respetar la vinculación jurídica de los créditos aprobada, y haber sido asignada la distribución del complemento de productividad por Decretos de la Alcaldía de fechas 3 de diciembre de 2009 y 29 de noviembre de 2010 y 3) no se ha producido un daño efectivo en los fondos municipales, ya que el propio Ayuntamiento que reclama, al que corresponde la carga de la prueba, no ha acreditado la inexistencia de los requisitos subjetivos necesarios para la concesión del complemento de productividad, esto es, el grado de interés, iniciativa, o esfuerzo con que el Secretario-Interventor ha desempeñado su trabajo y el rendimiento y resultados obtenidos.

Por último, esta representación manifiesta su rechazo a que se acuerde la medida de suspensión de estas actuaciones por prejudicialidad penal, señalando que los Decretos de la Alcaldía de 3 de diciembre de 2009 y 29 de noviembre de 2010, fueron aportados, al no haber sido facilitados por el Ayuntamiento, el 17 de febrero de 2014, junto con la contestación a la demanda, que ni siquiera se está ante un procedimiento penal, ya que sólo existe una querella, presentada ante los Juzgados, que no se refiere, exclusivamente, a los Decretos de la Alcaldía mencionados, sino a diferentes actuaciones desde el año 2004 que ponen en cuestión toda una labor realizada por el Secretario-Interventor durante más de diez años y que en nada afectan al recurso de apelación presentado y que, incluso, ambas jurisdicciones, la penal y la contable, pueden discurrir de forma coetánea, sin fricciones, pues su labor de enjuiciamiento, aun en aquellos supuestos en los que pueda existir conexión, se desarrolla en ámbitos de conducta diferentes.

En similares términos, a los expuestos en el apartado anterior de esta resolución, se ha pronunciado el Ministerio Fiscal, quien, sin entrar a valorar la cuestión incidental de prejudicialidad penal planteada en el recurso, muestra su conformidad con la sentencia de instancia, interesando su confirmación, al no haber quedado acreditado que los importes satisfechos, en concepto de complemento de productividad, superasen el límite legal, no habiéndose producido, por ello, perjuicio alguno a los fondos públicos.

Delimitado el ámbito del conocimiento y decisión de esta Sala, y antes de entrar en el análisis de las concretas pretensiones en las que se basa el recurso formulado por la representación del Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa, es necesario resolver sobre la suspensión de la resolución de este recurso por la posible prejudicialidad penal planteada por el apelante.

El tratamiento general de la prejudicialidad viene establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al disponer que: .

De esta forma, inicialmente, para que procediera la suspensión de la resolución del recurso de apelación interpuesto, por la existencia de un proceso penal pendiente, se debería dar el cumplimiento alternativo de una de estas dos condiciones: a) que no pueda prescindirse de la resolución que dicte en su día la jurisdicción penal para decidir sobre la responsabilidad contable que se solicita en el recurso presentado, b) que la resolución penal condicione directamente a esta Sala el contenido de la resolución del recurso. Todo ello, sin perjuicio de que exista una excepción establecida por la Ley que permita la continuación de la resolución de este recurso pese a la existencia de una cuestión prejudicial penal.

Por su parte, el artículo 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de cuentas, regula el tratamiento de las cuestiones prejudiciales penales que tienen carácter suspensivo, única y exclusivamente, en aquellos supuestos en que constituya “elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionados directamente”. En el mismo sentido se recoge en el artículo 40.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que, al regular la prejudicialidad penal, exige la concurrencia de dos circunstancias para que pueda acordarse la suspensión del juicio: 1ª) Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; 2º) Que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Por tanto, hay que señalar que tanto las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y del Tribunal de Cuentas, como la Ley de Enjuiciamiento Civil exigen como para la suspensión del procedimiento -que en el presente caso sería la resolución del recurso de apelación interpuesto- que la decisión del Tribunal Penal pueda tener influencia decisiva en la resolución del mismo, o que, incluso, condicione directamente su contenido. Sin embargo, dichos requisitos no se dan en el caso que nos ocupa, por lo siguiente:

1

No hay procedimiento penal abierto, ni siquiera unas diligencias de investigación, sino tan sólo una querella criminal interpuesta por el apelante el 3 de octubre de 2014, un mes después de que se dictara la Sentencia de primera instancia objeto de esta apelación y diez días antes de que se presentara el recurso de apelación contra la misma, por presuntos delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación y falsificación de documentos oficiales, que se podrían haber cometido por las anomalías detectadas en la gestión económico-financiera del Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa, a raíz del Informe de Auditoría emitido por la mercantil “M. V. A., S.A.”, correspondiente a los ejercicios 2008 a 2012.

Entre las anomalías reseñadas en dicho Informe de Auditoría figuraban que el Secretario-Interventor no había cumplido con las obligaciones inherentes a su cargo, en lo que respecta a la llevanza de un adecuado control interno del funcionamiento de los sistemas administrativos de la Corporación, que los procedimientos llevados a cabo por dicho funcionario son manuales y no dejan evidencia de los trámites realizados, fundamentalmente, de comprobación, verificación, aprobación etc., por lo que no se puede realizar un seguimiento de las partidas presupuestarias, asignaciones de crédito al presupuesto, partidas pendientes de cobro y pago y seguimiento de obras, hechos que no son objeto del recurso de apelación que nos ocupa.

2

En la querella se denuncia, asimismo, el abono por el Ayuntamiento de importes relativos a procedimientos judiciales, en los que era parte a título personal el Secretario Don L. A. S. P. O., quien presuntamente efectuó abonos a cuenta a fin de hacer frente al pago de los profesionales contratados para su propia defensa, así como la falta de justificación de la percepción del abono en el ejercicio de 2007 al Secretario-Interventor de una mejora voluntaria de 3.500 €, sin que su devengo hubiera sido aprobado por el Pleno, hechos, también, que como en el supuesto anterior no son objeto del recurso de apelación interpuesto.

3

En cuanto a los complementos de productividad recibidos por el Secretario-Interventor, hay que tener en cuenta que la querella interpuesta denuncia los abonados en el periodo comprendido desde el año 2004 al 2012, y que tan sólo se deben analizar para la resolución del recurso de apelación formulado los pagos de estos complementos realizados en los ejercicios de 2010 y 2011. En cuanto a la identidad de estos últimos hechos, se ha de recordar que los artículos 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento, establecen la compatibilidad entre las jurisdicciones penal y contable. La caracterización legal de la pretensión contable y, consiguientemente, de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica, de carácter patrimonial y reparatorio, determina ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los dos órdenes jurisdiccionales –penal y contable- la no vulneración del principio general , pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir una identidad objetiva de ámbito competencial entre una y otra jurisdicción.

4

Por último, en relación con la posible falsedad de los Decretos de la Alcaldía de 3 de diciembre de 2009 y 29 de noviembre de 2010, que recoge la querella criminal interpuesta, hay que tener en cuenta que, con independencia de las causas por las que el apelante considera que se ha podido producir dicho delito, la calificación que el Juez penal pueda hacer sobre la posible atribución de responsabilidad penal a los apelados, por ese presunto delito de falsedad, no afecta a la decisión que debe tomarse en este orden jurisdiccional contable, dado que los Decretos que fueron aportados por los hoy apelados, el 17 de febrero de 2014, en el trámite de contestación a la demanda, no fueron impugnados por la parte actora en el proceso contable y, a mayor abundamiento, han sido reconocidos en el acto del juicio por la propia Alcaldesa que los dictó, quien, además, en el interrogatorio de parte practicado en el juicio celebrado el 10 de julio de 2014, reconoció que ella era quien distribuía el complemento de productividad. Además, el posible perjuicio que se pudiera haber o no originado en los fondos municipales se puede analizar sin condicionante alguno, como se hará en el apartado posterior de esta resolución, con independencia de la calificación jurídico-penal que pueda dar el Juez competente en esa materia sobre el posible delito de falsificación.

Tanto lo expuesto anteriormente, como la razón de que los criterios de valoración jurídica de las conductas de querellados y/o demandados (hoy apelados) son diferentes, determina que esta Sala no se vea obligada a detener el >de la resolución de este recurso de apelación hasta que se produzca el fallo del orden jurisdiccional penal.

Analizada y rechazada la prejudicialidad invocada por el apelante, esta Sala va a entrar a examinar el fondo del recurso interpuesto, y, en concreto, el único motivo de impugnación alegado, es decir, si la Consejera de instancia hubiera podido incurrir en Infracción de Ley por la aplicación incorrecta de los artículos 5 y 7 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, en relación con el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El artículo 5 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, señala que el complemento de productividad está destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés e iniciativa con que el funcionario desempeña su trabajo, y que la apreciación de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y objetivos asignados al mismo. Prevé, además, que en ningún caso las cuantías de dicho complemento estipuladas durante un periodo de tiempo originarán ningún tipo de derecho individual respecto a las valoraciones o apreciaciones correspondientes a periodos sucesivos. Establece, asimismo, que corresponde al Pleno de cada Corporación determinar en el presupuesto la cantidad global destinada a la asignación del complemento de productividad a los funcionarios dentro de los límites máximos señalados en el artículo 7.2.b) de dicho texto legal, y que compete al Alcalde o Presidente de la Corporación la distribución de dicha cuantía entre los diferentes programas o áreas y la asignación individual del complemento de productividad, con sujeción a los criterios que, en su caso, hubiera establecido el Pleno.

El artículo 7.2.b) del citado Real Decreto regula, a su vez, los límites a la cuantía global de los complementos específicos, de productividad y gratificaciones, indicando que los créditos destinados a estos complementos y, en su caso, los personales transitorios, serán los que resulten de restar a la masa retributiva global presupuestada para cada ejercicio económico, excluida la referida al personal laboral, la suma de las cantidades que al personal funcionario le correspondan por los conceptos de retribuciones básicas, ayuda familiar y complemento de destino y que la cantidad que resulte se destinará hasta un máximo del 30% para complemento de productividad.

La Sentencia, objeto de esta apelación, recoge en los párrafos quinto y sexto del Fundamento Jurídico Tercero lo siguiente: “en el presente caso, en los Presupuestos del año 2010 y 2011 sólo se recogen las retribuciones totales del capítulo 1º y dentro de éste las del personal funcionario, altos cargos, personal laboral y cuotas y gastos sociales, pero no se detallan los conceptos retributivos ni consta en los autos las cantidades que en ejecución de dichos presupuestos se destinaron a cada uno de ellos, lo que impide calcular conforme a lo previsto en el artículo 7º del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, si se sobrepasó el límite del 30 por 100 del complemento de productividad... .Entiende por ello esta Consejera de Cuentas de Cuentas que no ha quedado probada la existencia de un daño para los caudales públicos de la Corporación Local por el pago del complemento de productividad al (Secretario-)Interventor durante los ejercicios 2010 y 2011 puesto que no se ha acreditado que los importes satisfechos por este complemento superasen el límite legal…”.

Este Órgano “ad quem”, tras el examen de los autos, no puede sino coincidir con el criterio manifestado por la Consejera de instancia, ya que la responsabilidad contable, como ha venido reiterando esta Sala (entre otras, Sentencia 9/2010,de 17 de mayo) es una responsabilidad por daños y como tal, para que pueda exigirse, no sólo deriva del hecho mismo de la infracción, sino de la probada existencia y realidad de los daños ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama el reintegro.

En efecto, el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que las partes legitimadas activamente podrán pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogado los perjuicios, y que los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos.

El contenido, pues, de la pretensión contable consiste en el reintegro del alcance o la indemnización de los daños o el abono de los perjuicios y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios. Por lo demás, el artículo 59.1, último párrafo, insiste de acuerdo con el criterio constante de la doctrina sobre la materia, en la realidad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa que éste ha de ser real y no meramente potencial o posible, descartando especulaciones acerca de perjuicios contingentes o dudosos. De la misma forma, el carácter evaluable del daño o perjuicio significa que son indemnizables todos los que se produzcan sobre los caudales o efectos públicos, pues el único requisito es la susceptibilidad de valoración económica.

Por tanto, en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable económicamente. Ahora bien, el mandato legal -contenido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil- impone que los hechos constitutivos -aquéllos que forman parte del supuesto de hecho de manera positiva, siendo necesaria su existencia para la creación de la correspondiente situación de Derecho- sean a cargo del actor y los demás lo sean del demandado, por lo que corresponde al demandante acreditar mediante cualquiera de los medios probatorios que se hubiera originado un menoscabo en determinados fondos públicos.

En efecto, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil del reparto de la carga de la prueba. En este sentido, el citado artículo 217 de la Ley 1/2000 establece que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos objeto de la demanda.

El principio del onus probandi establecido en el precepto citado, según ha venido reiterando el Tribunal Supremo, parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo que supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quién correspondía la carga de la misma.

En el caso que nos ocupa, por tanto, correspondía a la representación procesal del Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa probar, no sólo que en el abono al Secretario-Interventor del complemento de productividad en los ejercicios de 2010 y 2011 se había infringido lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, sino que se había ocasionado un perjuicio a los fondos públicos derivado de que los pagos del complemento de productividad no obedecían a la especial dedicación o rendimiento del Secretario-Interventor (condición que no sólo no ha quedado acreditada, sino todo lo contrario, por el escrito del Alcalde del Ayuntamiento de fecha 15 de abril de 2013, y la declaración de la anterior Alcaldesa en el acto del juicio) o que excedían del límite del 30% señalado en el artículo 7.2.b) del precitado Real Decreto, hecho, este último, que podía haber deducido perfectamente la parte actora atendiendo a los créditos destinados para el personal funcionario aprobados en el Capítulo I de los Presupuestos de dichos ejercicios y a la plantilla presupuestaria. En modo alguno se ha probado lo señalado anteriormente.

De acuerdo con lo expuesto, al no estar acreditado el daño que se hubiera podido haber causado a los fondos públicos del Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa, y teniendo en cuenta la doctrina reciente de los Tribunales contenciosos-administrativos en relación con el complemento de productividad (reseñada en la Sentencia de esta Sala 12/2011 de 27 de julio), que han venido concluyendo en que estamos ante una desnaturalización de dicho concepto “al punto de convertirlo en una retribución periódica, fija y objetiva, cuyo derecho a su percepción nace por el mero hecho de desempeñar un concreto puesto de trabajo”, conlleva que este Órgano ”ad quem” no pueda apreciar que la Consejera de instancia incurra en infracción alguna en la Sentencia dictada el 3 de septiembre de 2014.

Como consecuencia de todo lo argumentado en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa.

Respecto a las costas causadas en esta instancia, procede su imposición al Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1, en relación con el 397, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa, contra la Sentencia de 3 de septiembre de 2014, dictada en primera instancia por la Consejera de Cuentas del Departamento Segundo en el Procedimiento de Reintegro por Alcance B-210/13 del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa), Toledo, la cual se confirma en su integridad.

Imponer las costas causadas en esta instancia al Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, Consejero Ponente en estos autos, celebrada Audiencia Pública de Sala de Justicia, de lo que como Secretaria de la misma certifico en Madrid, a tres de marzo de dos mil quince.