SENTENCIA nº 10 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 18 de Julio de 2016
| Fecha | 18 Julio 2016 |
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A-103/14, del ramo de Administración del Estado (Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación- Consulado General de España en Bogotá), ámbito territorial de Colombia, como consecuencia del recurso interpuesto contra la Sentencia de 2 de marzo de 2016, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez. Han sido partes en el recurso, como apelante el Abogado del Estado y como apelado Don S. T. G. M., representado y defendido por el Letrado Don Francisco Iglesias Rojas.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Felipe García Ortiz, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-103/14, del ramo de Administración del Estado (Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación- Consulado General de España en Bogotá), ámbito territorial de Colombia, se dictó Sentencia de fecha 2 de marzo de 2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
“1º) Se desestima la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por el Abogado del Estado contra Don S. T. G. M., que queda absuelto de la responsabilidad contable que se le reclama.
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) No se realiza pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en esta primera instancia”.
La citada Sentencia contiene la correspondiente relación de hechos probados numerados del primero al quinto, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los fundamentos de derecho enumerados en los correspondientes apartados del primero al octavo para concluir en el referido fallo desestimatorio de la demanda interpuesta por el Abogado del Estado.
Notificada la anterior Sentencia a las partes, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación, mediante escrito de 7 de abril de 2016.
Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 12 de abril de 2016 se admitió a trámite el recurso interpuesto y se dio traslado del mismo a las partes, para que en el plazo de quince días pudieran formular su oposición.
Mediante escritos respectivos de 27 de abril y 4 de mayo de 2016, el Ministerio Fiscal y el Letrado Don Francisco Iglesias Rojas, en nombre y representación de Don S. T. G. M., se opusieron al recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, solicitando ambos su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.
Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 10 de mayo de 2016 se acordó elevar los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que comparecieran, en el plazo de treinta días, ante la misma, haciéndoles saber que la incomparecencia podría dar lugar, en su caso, a que se declarase desierto el recurso y, en consecuencia, firme la resolución recurrida, con la salvedad contemplada en el artículo 128 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA).
Mediante escritos de 10, 17 y 20 de mayo de 2016, comparecieron ante esta Sala el Ministerio Fiscal, el Letrado Don Francisco Iglesias Rojas, en la representación que ostenta, y el Abogado del Estado.
Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la misma de 7 de junio de 2016, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 29/16, nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz y pasar los autos al Consejero Ponente, a fin de que preparase la pertinente resolución La remisión de estos autos se realizó el 28 de junio de 2016, conforme consta en la Diligencia de la Secretaria de la Sala expedida en dicha fecha.
Por Providencia de 7 de julio 2016, esta Sala acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso interpuesto el día 15 de julio de 2016, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.
En la tramitación de este recurso se ha observado las prescripciones legales establecidas.
El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 29/16, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCU), y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento (LFTCU).
Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.
El Abogado del Estado solicita, en el recurso de apelación interpuesto, que se proceda a revocar la resolución impugnada y que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en su demanda. Fundamenta el recurso en que la interpretación que hace la resolución recurrida del artículo 59 de la LFTCU no es correcta, ya que la dicción de este precepto legitima la reclamación de los daños sufridos por la Administración, que habitualmente coinciden con el principal del alcance, así como de los perjuicios que, tratándose de una deuda dineraria, suelen venir asociados al importe de los intereses exigibles. Aduce, asimismo, que el precitado artículo no impide la reclamación de los perjuicios, afirmando que, en definitiva, la sentencia apelada viene a reconocer que ha habido una actuación no ajustada a la diligencia exigible y que esa actuación es constitutiva de responsabilidad contable, pero considera que, como el importe del principal a que se contrae aquélla ya ha sido abonada por un tercero, no pueden exigirse los intereses.
Alega, además, que la resolución recurrida viene a justificar la imposibilidad de la reclamación de intereses sin principal en la cita de dos sentencias que, en puridad, no se refieren a supuestos similares al que se planteó en la demanda, señalando que la Sentencia de 12 de noviembre de 2002, en que se basa dicha resolución, viene a decir que cuando haya responsabilidad contable, independientemente de que haya sido ya satisfecho el principal a que se contrae dicha responsabilidad, la jurisdicción contable debe acordar, en recta interpretación del artículo 59 de la LFTCU, que la responsabilidad se extienda a los intereses que es lo que, en definitiva, se reclamaba en la demanda y ahora se solicita en la apelación.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, señala que coincide con el criterio sentado por la resolución recurrida de que el artículo 59 de la LFTCU impide reclamar los intereses en el caso de que no sea posible reclamar el principal, porque el párrafo segundo de dicho artículo exige que los daños sean efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos. Aduce, asimismo, que el recurso se refiere al saldo deudor injustificado en presente, cuando, en realidad, la sentencia de instancia afirma que el mismo desapareció desde el momento en que la entidad bancaria ingresó en la cuenta del Consulado la diferencia entre el precio aplicado y el vigente el día de los hechos y que el Abogado del Estado, en su escrito de recurso, sostiene que la sentencia reconoce que la conducta del demandado es constitutiva de responsabilidad contable, cuando aquélla afirma, precisamente lo contrario, que no es posible efectuar tal pronunciamiento, porque lo impide la inexistencia de saldo deudor injustificado. Por último, señala que es importante resaltar que el recurso no contiene crítica de parte del fundamento legal de la sentencia de instancia, porque la misma menciona el artículo 71.4 de la LFTCU como base para considerar que la prestación del pago de intereses es accesoria de la principal de reintegro del alcance, sin que tal punto haya sido abordado en la apelación.
El Letrado de Don S. T. G. M., en su escrito de oposición al recurso formulado, alega la improcedencia de la reclamación de intereses, al no existir principal. Señala que no cabe reclamar unos intereses de un principal que no existe, en virtud del reintegro producido. Afirma que el recurso realiza una interpretación sesgada de la Sentencia 8/2002, en la que esta Sala estableció condena a intereses de la parte reintegrada, pero porque la misma estableció que existió alcance, a partir de que había cantidades reintegradas y otras que no, existiendo, por lo tanto, un daño para el erario público, estableciéndose, como correspondía, una condena, en virtud del principal como daño emergente, y unos intereses como lucro cesante. En dicho escrito, además, solicita que se oficie a la Abogacía del Estado para que proporcione el documento en el que se acredite de forma oficial la fecha en que le fue notificada la resolución recurrida, a efectos de conocer si el mismo fue presentado en plazo y la condena en costas al recurrente.
Entrando en el análisis jurídico del recurso interpuesto, hay que tener en cuenta que, como se señala en la sentencia de instancia, la pretensión planteada por el Abogado del Estado, una vez reintegrada por los demandados Doña M. R. F. B., Don J. L. H. y Doña M. LL. L., la cantidad de 26.035,43 €, se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los caudales públicos cifrado en 5.894,32 € de principal, producido por la aplicación de un tipo de cambio superior al de mercado en ocho operaciones de compra de divisas realizadas por el Consulado General de España en Bogotá, y que se condene a Don S. T. G. M., como responsable contable directo del alcance, al pago de dicha cantidad así como al abono de los intereses de demora y de las costas procesales. En relación con la naturaleza del alcance, la parte actora indica en la demanda, con carácter previo, que nos encontramos ante un caso en el que la responsabilidad contable es, en principio, evidente pero que presenta la particularidad de que el importe del principal ha sido reintegrado al Ministerio de Asuntos Exteriores por el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), por entender que el tipo de cambio que se aplicó en la compra de divisas en las ocho operaciones que constan en el apartado correspondiente de los Hechos Probados de la resolución recurrida, que se da aquí por reproducido, era manifiestamente superior al que debía haberse aplicado.
El Órgano , en la resolución objeto del recurso de apelación interpuesto, concluye “que la demanda interpuesta por el Abogado del Estado contra Don S. T. G. M. debe ser desestimada por tres razones fundamentales:,
1- El perjuicio económico causado al Consulado General de España en Bogotá por la aplicación de un tipo de cambio superior al de mercado en ocho operaciones de cambio de divisas fue reintegrado por el BBVA Colombia con fecha 12 de junio de 2013.
2- Reintegrado el perjuicio no existe saldo deudor injustificado y, en consecuencia, tampoco alcance.
3- No habiendo podido conocer esta Jurisdicción del presunto alcance y, por tanto, tampoco de la responsabilidad contable derivada del principal de dicho alcance, este Tribunal no puede pronunciarse respecto de la exigencia de los intereses derivados del mismo, al tratarse de una obligación accesoria”.
Esta Sala no puede compartir las argumentaciones de la Consejera de instancia, ya que el saldo deudor injustificado originado en el Consulado General de España en Bogotá, comprendía no solo el perjuicio causado por la aplicación de un tipo de cambio superior al de mercado en la compra de divisas sino por los intereses que, en aplicación del artículo 17 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), devengaban las cantidades adeudadas por el concepto anterior.
El contenido de la responsabilidad contable, que tiene naturaleza reparadora, está constituido por la indemnización de daños y perjuicios a cargo de los que originaren el menoscabo de los caudales o efectos públicos como consecuencia de acciones u omisiones contrarias a la ley, y esta Sala ha considerado, de forma reiterada, que cuando el daño se materializa en la situación de haber sido el perjudicado privado temporalmente de la disposición de una determinada cantidad de dinero, la reparación de dicho daño se produce por la entrega de dicho importe más los intereses devengados durante el periodo de la privación sufrida.
La total satisfacción de la hacienda perjudicada sólo puede tener lugar cuando se haya producido su indemnidad, situación a la que se llega por la restitución de la pérdida sufrida y la de la ganancia dejada de obtener, que se fija, en nuestro ámbito, por el interés legal. En este sentido, se ha venido pronunciando este Órgano , al entender que “verificado el reintegro del alcance, la reclamación en el procedimiento de reintegro por alcance de los intereses legales constituye un verdadero alcance susceptible de ser calificado como responsabilidad contable “(Sentencia 10/1998, de 2 de julio), o que habiendo sido reintegrada la partida de alcance, “la reclamación se centra en los intereses” (Sentencia 8/2002, de 12 de noviembre). Por tanto, el criterio jurisprudencial de esta Sala de Justicia en esta materia ha sido hasta ahora muy claro.,
Esta circunstancia, por lo demás, ha sido tenida en cuenta por la Consejera de instancia al declarar el sobreseimiento de este procedimiento de reintegro respecto de Doña M. R. F. B., Doña M. LL. L. y Don J. L. H. por Autos de 18 de marzo, 15 de abril y 18 de junio de 2015.
Por lo expuesto, se comparte la argumentación expuesta por el Abogado del Estado en su escrito de recurso, de que, partiendo de lo dispuesto en el artículo 59 de la LFTCU, que establece que las partes legitimadas activamente podrán pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos, y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios, esta jurisdicción puede conocer de la reclamación de intereses legales una vez reintegrado el principal del alcance, debiéndose entrar a examinar el fondo de la demanda formulada por el Abogado del Estado, y, en consecuencia, delimitar si se dan o no los requisitos para que sea declarada la responsabilidad contable de Don S. T. G. M.
El Abogado del Estado considera al precitado responsable contable de los daños originados en el Consulado General de España en Bogotá, por importe de 5.894,32 €.
Don S. T. G. G., ostentaba el cargo de Canciller del Consulado General de España en Bogotá en la época en que se realizaron las ocho operaciones de cambio de divisas referenciadas en el Apartado Primero de los Hechos Probados de la resolución recurrida, que se da aquí por reproducido, y por, ello, era el cajero pagador en esa representación diplomática con las funciones inherentes a dicho cargo especificadas en el Real Decreto 640/1987, de 8 de mayo. En dicha condición firmó todas las órdenes de compra de divisas dirigidas al BBVA, deduciéndose de los correos electrónicos obrantes en los folios 15 y siguientes de la Pieza de Actuaciones Previas que para las mismas se señalaba, a petición suya, un determinado cambio que era superior al precio de mercado, infringiendo lo dispuesto en el Apartado Primero de la Resolución de la Intervención General del Estado de 23 de marzo de 2006, por la que se da aplicación al Real Decreto 938/2005, de 29 de julio, que dispone que “Los ingresos y remanentes de libramientos que se hayan producido en moneda local y se hayan convertido materialmente a divisa de situación, se valorarán aplicando el tipo de cambio del día de dicha conversión”.
Por lo tanto, la actuación del Sr. G., cuanto menos, es contraria a la especial diligencia exigible al gestor de fondos públicos y, en este caso, como se afirma en la resolución recurrida, produjo un perjuicio evidente en los fondos del Consulado General de España en Bogotá.
Con independencia de lo anterior, es de resaltar que, como afirma el Letrado defensor del Sr. G., en su escrito de contestación a la demanda, se ha producido una incorrecta determinación de la cuantía a reclamar por parte del Abogado del Estado.
En efecto, el importe de la pretensión indemnizatoria que solicita la parte actora en este procedimiento parte del cálculo de intereses que efectuó la Delegada Instructora en el Acta de Liquidación Provisional suscrita el 29 de abril de 2014, quien a su vez reprodujo la cuantificación realizada en el Informe de la Directora de la División de Control de la Gestión del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación de fecha 1 de julio de 2013, que consta en los folios 12 a 15 de la Pieza de Diligencias Preliminares, que dio origen a este procedimiento. En este Informe se indica textualmente que “Los cálculos se han realizado, por cada operación, tomando como referencia el importe no ingresado en su momento y durante el tiempo de retraso hasta la fecha en que se ha producido la devolución e ingreso por el BBVA. La capitalización de los importes se ha realizado según un tipo de interés anual del 5% (tipo de interés vigente en cada uno de los ejercicios de acuerdo con lo establecido en las respectivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado)”.
Sin embargo, las Disposiciones Adicionales Decimoséptima, Decimotercera y Trigésimo Novena de las Leyes 39/2010, de 22 de diciembre, 2/2012, de 29 de junio, y 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, 2012, y 2013, fijan el interés legal del dinero en el 4%, no en el 5% que correspondía al interés de demora del artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y en la Ley 17/2012, antes citada, también para el interés previsto en el artículo 38.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
Por ello, efectuado por esta Sala el cálculo correcto de los intereses al 4%, que era el tipo del interés legal fijado en las respectivas Leyes Generales de Presupuestos para los ejercicios 2011, 2012 y 2013, aquéllos ascienden a 64.118.161,73 COP, y no a 80.128.666,07 COP como figura en la demanda, que convertidos a euros ascienden a 25.549,87 €, y no a 31.929,75 €.
Por tanto, descontando de la cuantía a que ascenderían los intereses (25.549,87 €) los ingresos efectuados por Doña M. R. F. B., Doña M. LL. L. y Don J. L. H. (26.035,43 €), por los que se decretó su sobreseimiento en este procedimiento, no procede otra cosa que desestimar la demanda formulada por la Abogacía del Estado, al haber sido reintegrado, en su totalidad, el perjuicio causado a los fondos del Consulado General de España en Bogotá.
La desestimación de la demanda, sin embargo, no originaría la imposición de costas a la parte actora en la primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dado que el importe fijado en el Acta de Liquidación Provisional originó el error de cálculo de la demanda y el especial interés de la Abogacía del Estado en la reparación del perjuicio causado.
Como consecuencia de todo lo argumentado en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, no resulta otra cosa que la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, al no proceder la revocación del Fallo de la Sentencia dictada el 2 de marzo de 2016, al haber sido reintegrado, en su totalidad, el perjuicio causado a los fondos del Consulado General de España en Bogotá, con independencia de que esta Sala comparta las alegaciones del apelante respecto a que reintegrado el alcance se puede pretender ante esta jurisdicción contable la reclamación de los perjuicios causados por el impago de los intereses.
Por lo que se refiere a las costas causadas en esta instancia, por las circunstancias reseñadas en el apartado anterior de esta resolución, y en aplicación del régimen jurídico supletorio establecido en el artículo 80 de la LFTCU, y Disposición Final Segunda.2 de la LOTCU, y, en concreto, de acuerdo con el artículo 139 de la LRJCA, no procede su imposición.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de 2 de marzo de 2016, dictada en el procedimiento por alcance nº A-103/14, al no proceder la pretensión deducida en la demanda formulada, al haber sido reintegrado en su integridad el perjuicio originado a los fondos públicos del Consulado General de España en Bogotá.
Sin imposición de costas en esta instancia.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN.- Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de contra la misma no cabe interponer recurso alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Ponente en estos autos, Don Felipe García Ortiz, celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.
