SENTENCIA nº 12 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 12 de Julio de 2016

Por diligencia de reparto de 2 de junio de 2015 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 211/14, instruidas por Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas, en el que se acordó el anuncio por edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de La Pobla de Lillet, de la sociedad municipal de L´Habitatge La Pobla de Lillet, S.L.U. y de Don J. A. R. T..

Con fechas 6 de julio y 5 de octubre de 2015 se tuvo por personados en el presente procedimiento al Ministerio Fiscal, al Ayuntamiento de La Pobla de Lillet y a Don J. A. R. T., a través de sus respectivos representantes legales, y se acordó dar traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de La Pobla de Lillet para que, en su caso, interpusiera la oportuna demanda.

Con fecha 4 de noviembre de 2015 el representante legal del Ayuntamiento de La Pobla de Lillet presentó escrito de demanda contra Don J. A. R. T., en el que solicitó que fuera condenado, como responsable contable directo, al reintegro de 7.639,45 euros, más intereses y costas.

La referida demanda fue admitida a trámite por Decreto de 5 de noviembre de 2015, en el que asimismo se acordó dar traslado al demandado para que la contestase en el plazo de veinte días y oír a las partes intervinientes acerca de la cuantía del proceso.

Con fecha 7 de diciembre de 2015 el representante legal de Don J. A. R. T. presentó escrito de contestación a la demanda, en el que asimismo alegó la falta de legitimación pasiva de su representado y de prejudicialidad no penal, con suspensión de las actuaciones. Con el citado escrito aportó dos informes periciales de noviembre de 2015.

Con fecha 10 de diciembre de 2015 se fijó la cuantía del proceso en 7.639,45 euros y se acordó que el procedimiento siguiera los trámites del juicio ordinario.

Por Diligencia de 10 de diciembre de 2015 se acordó tener por unido a los autos el escrito de contestación a la demanda presentado y citar a las partes para que comparecieran a la Audiencia Previa el 16 de marzo de 2016.

Con fecha 16 de marzo de 2016 se celebró la Audiencia Previa acordada. En la referida vista se acordó resolver en la resolución que pusiera fin al proceso la excepción de falta de legitimación pasiva de Don J. A. R. T. y la de inadecuación del procedimiento. Respecto de la alegación de prejudicialidad no penal se acordó no haber lugar a la misma.

Seguidamente se admitieron las pruebas documentales, testifical y pericial propuestas por las partes y se acordó convocar el juicio para el 22 de junio de 2016.

Con fecha 22 de junio se celebró el juicio legalmente previsto, en el que la parte demandada renunció al examen del testigo Don J. P. G.. Seguidamente se procedió al examen de la testigo Doña M. C. R. E. y de los peritos Don J. B. G. y Don M. T. B.. Finalmente, las partes presentaron sus conclusiones, adhiriéndose a la demanda interpuesta el Ministerio Fiscal.

II.- HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares origen del presente proceso, así como de las aportadas por las partes y de la pericial y testifical practicadas.

Entre los años 2009 y 2011, la Societat Municipal de l'Habitatge de La Pobla de Lillet S.L.U. adjudicó 15 contratos a la empresa Guitart Arquitectura i Associats, S.L.P. y al Sr. X. G. T., arquitecto representante de la empresa señalada. Todos ellos relativos a la ejecución de un pabellón polideportivo (PAV2), a la rehabilitación del cine Llobregat y a la reurbanización de determinados barrios. Folios 6, 7 y 12 a 21 de las Actuaciones Previas.

Con fecha 13 de abril de 2011 se emite por la empresa Guitart Arquitectura i Associats, S.L.P. la factura nº 011/028, por importe de 5.900 euros, en concepto de redacción del proyecto para la obtención de la licencia ambiental del polideportivo PAV2, que consta de proyecto ambiental, compuesto de memoria técnica ambiental, memoria contra incendios, cálculos justificativos, planos de planta y alzada y full d´assumeix, incluido las tasas. Folio 26 de las Actuaciones Previas.

Con fecha 19 de abril de 2011 se emite por la empresa Guitart Arquitectura i Associats, S.L.P. la factura nº 01/C.Cat/2011, por importe de 1.739,45 euros, en concepto de gastos e intereses de demora por el pago de las facturas nº 10/005; 10/010; 10/017; 10/024 y 10/033 (que ascienden a 38.136,64 euros), y por la factura nº 11/028 antes citada (que asciende a 5.900 euros), que incluye gastos en concepto de comisión de apertura (1%), notaría (0,45%) e intereses (7,5%) y timbres (500 €). Folio 27 de las Actuaciones Previas.

El 3 de junio de 2011 Don J. A. R. T., Gerente de la Sociedad Municipal, suscribió varios convenios de reconocimiento y liquidación de deuda con la empresa Guitart Arquitectura i Associats, S.L.P. Entre ellos constan los dos siguientes objeto del presente proceso:

1 Reconocimiento de deuda, por importe de 5.900 euros, en concepto de prestación de servicios por la redacción del proyecto para la obtención de la licencia ambiental del polideportivo PAV2. 2 Reconocimiento de deuda, por importe de 1.739,45 euros, en concepto de gastos e intereses derivados de la negociación de un sistema de pago en relación con los servicios técnicos prestados.

Asimismo se emitieron sendos pagarés, firmados por Don J. A. R. T., Doña M. C. R. E. y Doña S. C. G., por importes respectivos de 5.900 euros y 1.739,45 euros, con fecha 7 de junio de 2011 y con vencimiento de 3 de octubre de 2011 (Folios 99, 100, 119, 120 y 132 de las Actuaciones Previas y 12 y siguientes de la Pieza Separa de Prueba del Demandado).

El Secretario-Interventor del Ayuntamiento, con fechas 13 de noviembre de 2014 y 4 de abril de 2016, certifica, en relación con los citados contratos y convenios, que se abonaron las siguientes facturas (folio 27 de las Actuaciones Previas y 12 y siguientes de la Pieza Separa de Prueba del Demandado):

En relación con el abono de 5.900 euros, el informe del arquitecto municipal de fecha 4 de octubre de 2012 señala que se realizó cuando la obra todavía no se había acabado y que "al ser un equipamiento municipal, no haría falta el proyecto". El citado informe se completa con el realizado en fecha 19 de marzo de 2015, en el que tras analizar el Proyecto de Ejecución del Pabellón Polideportivo PAV2 y el Proyecto de Licencia Ambiental y señalar que este último se presentó el 19 de abril de 2011 a requerimiento del Gerente de la Sociedad Municipal, justificando que era necesaria su obtención con carácter previo a la finalización de la obra, añade que comparando el Proyecto Ejecutivo del Pabellón Polideportivo PAV2 y el Proyecto de Licencia Ambiental del Pabellón Polideportivo PAV2, son dos documentos similares con memorias y planos que justifican el mismo cumplimiento de las normativas aplicables en las instalaciones contra incendios, protección y seguridad. En segundo lugar, añade que el Proyecto Ejecutivo del Pabellón Polideportivo PAV2 presentado es suficientemente descriptivo y gráfico, y justifica el cumplimiento de las normativas aplicables de las instalaciones contra incendios, protección y seguridad, y al tratarse de un equipamiento de titularidad municipal se integra en el procedimiento de aprobación del mismo proyecto. Concluye que la Licencia Ambiental del Pabellón Polideportivo PAV2 no hubiera hecho falta, si a la finalización del proyecto no hubiera cambios sustanciales de los usos y superficies del proyecto aprobado por el Ayuntamiento de La Pobla de Lillet. Añade que a dicha fecha no se habían finalizado las obras del Pabellón Polideportivo ni estaba en uso (Documento 9 y 11 de la demanda, folios 154 y siguientes de la pieza principal y 226 y siguientes de las Actuaciones previas).

Constan también en autos dos informes aportados por la parte demandada, ambos de noviembre de 2015, el primero emitido por Enginyeria Dosbes, S.L.P., y el segundo por Don M. T. B., Director de Torrens Blanch Ingenieros, S.L. El primero justificando la diferencia entre un proyecto ejecutivo y un proyecto ambiental, y el segundo sobre la necesidad de un proyecto específico de licencia ambiental para la tramitación de la licencia de un pabellón deportivo en el municipio, folios 264 a 281 de la pieza principal.

En relación con el abono de 1.739,45 euros, en concepto de gastos e intereses de demora por el pago de las facturas nº 10/005; 10/010; 10/017; 10/024; 10/033 y 11/028, en el Juicio cambiario nº 456/2012, seguido por el impago de pagarés por el Ayuntamiento, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga dictó la Sentencia nº16/2015 de 28 de enero, en la que declaró, a los solos efectos prejudiciales, la nulidad de ciertos contratos administrativos, de los reconocimientos de deuda correspondientes a los mismos, de sus pagarés, así como de diversas facturas, entre otras, las número 10/005; 10/010; 10/024 y 10/033. Folios 212 a 216 de las Actuaciones Previas.

El Pleno del Ayuntamiento de Pobla de Lillet, con fecha 9 de abril de 2014, acordó, de conformidad con el Dictamen nº 52/14 de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya, declarar la nulidad de pleno derecho de quince contratos celebrados entre la Sociedad Municipal de L'Habitatge La Pobla de Lillet, S.L.U. y la empresa Guitart Arquitectura i Associats, S.L.P. y el Sr. X. G. T. (entre los que se encuentra el de redacción del proyecto para la obtención de la licencia ambiental del polideportivo PAV2 por importe de 5.900 euros), por los motivos expuestos en el informe del Secretario del Ayuntamiento de 28 de mayo de 2013 y en el Dictamen citado anteriormente de 13 de febrero de 2014. Asimismo, consta en el citado acuerdo que procede llevar a cabo la liquidación de los mismos y el pago de las prestaciones realmente ejecutadas, para evitar un enriquecimiento injusto de la Corporación. También se acuerda declarar la nulidad de pleno derecho de los convenios de liquidación y reconocimiento de deuda y de los pagarés correspondientes, así como que por los Servicios Técnicos se lleve a cabo un informe de valoración y cuantificación de las prestaciones realmente ejecutadas, folios 9 y siguientes de las Diligencias Preliminares.

Con fecha 4 de abril de 2016 el Secretario de la Corporación certifica que el Ayuntamiento no ha iniciado procedimiento administrativo contra la empresa Guitart Arquitectura y Associats, S.L.P. con la finalidad de exigir la devolución de las cantidades abonadas en relación a las facturas nº 011/028, por importe de 5.900 euros y la nº 01/C.Cat/2011, por importe de 1.739,45 euros, dado que la cuestión de la validez de los convenios, contratos y pagarés está judicializada por ambas partes y no existir a día de hoy decisión judicial al respecto, folios 12 a 17 de la Pieza Separa de Prueba del Demandado.

En el juicio ordinario nº 272/14-F1, el Juzgado de la Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona ha acordado el 9 de octubre de 2015 el archivo provisional de las actuaciones, seguidas en relación con la nulidad acordada por el Pleno de la Corporación el 9 de abril de 2014, al haberse solicitado la suspensión de las actuaciones por la parte actora con la conformidad de la parte demandada (Ayuntamiento de La Pobla de Lillet) y no haberse solicitado la continuación de las mismas, folios 22 a 125 de la Pieza Separada de Prueba del Demandado.

Don J. A. R. T. ostentó el cargo de Secretario Interventor del Ayuntamiento de La Pobla de Lillet desde el ejercicio 2000 hasta el 14 de junio de 2011 y de Secretario y Gerente de la Sociedad Municipal de L'Habitatge La Pobla de Lillet, S.L.U. desde el 20 de octubre de 2005 hasta el 14 de junio de 2011, folios 230 y 231 de las Actuaciones Previas.

El 10 de febrero de 2006 se otorgó poder a Don J. A. R. T. por acuerdo del Consejo de Administración de la Sociedad de 4 de enero de 2006, con las facultades, entre otras, para "otorgar toda clase de actos, contratos o negocios jurídicos, con los pactos cláusulas y condiciones que estime oportuno", así como "Reconocer deudas y créditos", folios 72 a 84 de las Actuaciones Previas.

III.-

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ayuntamiento de La Pobla de Lillet se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los caudales públicos de la Corporación, cifrado en 7.639,45 euros de principal, más intereses y costas, y que se condene a Don J. A. R. T., como responsable contable directo del alcance.

El perjuicio ocasionado deriva en concreto, según la parte actora, del pago de dos pagarés por importes, respectivamente, de 5.900 euros y 1.739,45 euros, correspondientes a sendas obligaciones que fueron reconocidas por el Sr. A. R. y que fueron abonados con cargo a los fondos municipales.

Sostiene que entre los años 2009 y 2011 la Sociedad Municipal de l'Habitatge de La Pobla de Lillet, S.L.U. adjudicó 15 contratos a la empresa Guitart Arquitectura i Associats, S.L.P. y al Sr. X. G. T., arquitecto representante de la empresa señalada, ostentando el Sr. A. R. el cargo de Gerente de la Sociedad Municipal y Secretario-Interventor del Ayuntamiento de La Pobla de Lillet y que el 3 de junio de 2011, el Sr. A. R. suscribió varios convenios de reconocimiento de deuda con los anteriormente citados, entre los que se encuentran los que son objeto del presente proceso.

Alega que la Diputación de Barcelona, con fecha 22 de enero de 2013, emitió informe en el que puso de manifiesto diversas irregularidades sobre los anteriores contratos y convenios en relación con el fraccionamiento del gasto, al tener por finalidad obviar la aplicación de los procedimientos de adjudicación previstos legalmente; sobre la posible duplicidad de contratos, al entender que algunos podrían resultar innecesarios por cuanto sus prestaciones habían sido encargadas a otras empresas, y que algunos proyectos se habrían elaborado de forma prematura, siendo cuestionable la utilidad de los mismos. En relación con los convenios firmados señaló que se reconocieron obligaciones de pago que no se corresponden con prestaciones efectivamente realizadas y que se reconoció también un derecho de cobro por los posibles gastos en que incurrieron los adjudicatarios.

Sostiene que mediante Decreto de Alcaldía de 18 de febrero de 2013 se decidió proceder a la revisión y anulación de los actos nulos, emitiéndose el Dictamen nº 52/14, por la Comissió Jurídica Asesora, y mediante Acuerdo de Pleno de 9 de abril de 2014 se declaró la nulidad de pleno derecho de los contratos, convenios y pagarés, en base a las conclusiones del referido Dictamen.

Añade que, además, se emitieron diversos informes por el Arquitecto Municipal, Sr. L. M., en los que se puso de manifiesto la duplicidad existente en la contratación del control de direcciones de ejecución de la obra, coordinadores de seguridad para realizar las obras del Pabellón Polideportivo PAV2, entre la empresa Orian Enginyers S.L., y Guitart Arquitectura i Associats, costes que iban a cargo del Ayuntamiento.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de La Pobla de Lillet.

El representante legal de Don J. A. R. T. solicita la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

Sostiene, en primer lugar, la inadecuación del proceso y la falta de legitimación pasiva de su representado, habiéndose desestimado ya en la Audiencia Previa la excepción de prejudicialidad no penal.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, sostiene que el fondo del asunto se refiere no a la existencia de un posible alcance, sino de unos posibles pagos indebidos, debiendo enjuiciarse a través del juicio de cuentas y no del presente proceso.

Respecto de la falta de legitimación pasiva, sostiene que la Corporación realizó el pago de los importes reclamados cuando su representado ya no ostentaba cargo alguno en la Sociedad Municipal ni en la Corporación. Además, alega que los pagos se realizaron amparados en documentos válidos y eficaces en el momento del abono, siendo declarados posteriormente nulos y por lo tanto inválidos, no habiendo solicitado además la Corporación, con carácter previo, el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas del perceptor. Añade que si no se ha solicitado el reintegro del perceptor es por dejación del propio Ayuntamiento o porque en la impugnación judicial del Acuerdo Municipal que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 8 de Barcelona, bajo el número de recurso 272/14, se solicitó la suspensión cautelar de la efectividad del citado Acuerdo y ésta fue concedida.

En cuanto al fondo, sostiene que la responsabilidad que la parte actora reclama se corresponde con dos facturas, una por importe de 5.900 euros, en concepto de redacción del proyecto para la obtención de la licencia ambiental del Pabellón Polideportivo PAV2, y otra por importe de 1.739,45 euros, en concepto de gastos e intereses de demora derivados del retraso en el pago de ciertos servicios.

Sostiene, respecto de la primera, que se trata del abono de un proyecto cuya realización no se discute, proyecto que no solo era necesario sino que además fue requerido al propio Ayuntamiento y empresa municipal por el Consell Catalá d'Esports de la Generalitat de Catalunya, siendo, en contra de lo que sostiene la parte actora, un proyecto sustancialmente diferente del proyecto ejecutivo.

Respecto a la factura por importe de 1.739,45 euros, sostiene que se corresponde con gastos soportados e intereses de demora derivados del retraso en el pago de diversos servicios prestados y que el impago por parte del Ayuntamiento de unos servicios expresamente solicitados y formalmente realizados genera, por imperativo legal, el derecho del acreedor a los intereses de demora e indemnización de los costes derivados del retraso.

Finalmente, alega la falta de concurrencia de los requisitos que caracterizan la responsabilidad contable, al no ostentar cargo alguno el demandado cuando se realizó el pago, al no haberse vulnerado ninguna ley reguladora de la contabilidad pública o del régimen presupuestario aplicable, al haberse prestado los servicios y no existir dolo, culpa o negligencia grave ni menoscabo efectivo e individualizado a los fondos municipales.

A la vista de las pretensiones de las partes expuestas y teniendo en cuenta lo anteriormente referido, procede entrar a conocer, en primer lugar, sobre la posible inadecuación del proceso y sobre la falta de legitimación pasiva del demandado, Don J. A. R. T., al haberse desestimado ya en la Audiencia Previa la excepción de prejudicialidad no penal.

Sostiene la parte demandada, respecto de la alegación de inadecuación del proceso, que el fondo del asunto se refiere no a la existencia de un posible alcance, sino a la posible existencia de pagos indebidos, no procediendo enjuiciar el presente asunto a través del cauce del procedimiento de reintegro por alcance.

No puede compartir esta Consejera dicha afirmación y ello porque como se recoge en el artículo 77 de la Ley 47/2003, al que se remite el artículo 177 de la citada Ley, los pagos indebidos son los que se realizan “por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor.”, que son aquellos que dan lugar a pagos reintegrables, como se recoge en el artículo 177 antes referido, por lo que difícilmente podrán encajar los pagos a que se refiere el presente proceso en dicho concepto, al no deberse los mismos a un error material, aritmético o de hecho, máxime cuando, además, lo que la parte actora discute es precisamente la existencia de un menoscabo derivado del abono de dos pagarés que obedecen a obligaciones que aun cuando no deberían ser asumidas por la empresa municipal, a juicio de la parte actora, fueron librados con cargo a sus cuentas, discrepando además sobre la propia justificación del pago realizado, al poner en tela de juicio la validez del propio proyecto de licencia ambiental, procediendo, en consecuencia, desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento planteada por la parte demandada.

Respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se consideran legitimados pasivos en estos procesos, entre otros, a los presuntos responsables contables y, según el artículo 49.1 de la misma norma, la responsabilidad contable resulta exigible a quienes, por tener encomendada la gestión de bienes o derechos de titularidad pública, quedan obligados a rendir cuentas de los mismos.

La Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras, en las sentencias 8/07 de 6 de junio, 18/04 de 13 de septiembre y 4/01 de 28 de febrero, ha venido sosteniendo que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable se extiende, de acuerdo con la interpretación sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, a quienes “recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, debiendo además la actividad gestora de bienes y derechos de titularidad pública tener su fundamento en un vínculo jurídico “funcionarial, laboral o administrativo”, sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 27/04, de 13 de diciembre, si bien tampoco puede olvidarse que se ha perfilado un concepto amplio de gestor y de cuentadante en los términos recogidos, entre otras, en las sentencias 21/99 de 26 de noviembre, 11/04 de 6 de abril de 2004, 12/1996 de 20 de noviembre, y 8/2007 de 6 de junio de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

A la vista de lo anteriormente expuesto, resulta evidente que los requisitos antes mencionados concurren en el demandado, Don J. A. R. T., en relación con los caudales públicos cuyo menoscabo es objeto del presente proceso de responsabilidad contable. Conforme consta en los Hechos Probados, el demandado ostentó el cargo de Gerente de la Sociedad Municipal de L'Habitatge La Pobla de Lillet, S.L.U. desde el 20 de octubre de 2005 hasta el 14 de junio de 2011 y el 10 de febrero de 2006 le fueron otorgados poderes por acuerdo del Consejo de Administración de la Sociedad de 4 de enero de 2006, con las facultades, entre otras, para "otorgar toda clase de actos, contratos o negocios jurídicos, con los pactos cláusulas y condiciones que estime oportuno", así como "Reconocer deudas y créditos". Tampoco puede olvidarse que fue el demandado quien el 3 de junio de 2011 suscribió los convenios de reconocimiento y liquidación de deuda con la empresa Guitart Arquitectura i Associats, S.L.P., por importes de 5.900 euros y 1.739,45 euros, en concepto de prestación de servicios por la redacción del proyecto para la obtención de la licencia ambiental del polideportivo PAV2 y en concepto de gastos e intereses derivados de la negociación de un sistema de pago en relación con los servicios técnicos prestados, así como quien emitió y firmó los pagarés por los citados importes.

Por lo tanto, de facto, Don J. A. R. T. ostentaba la condición de gestor de caudales públicos a efectos de su legitimación pasiva, con independencia de que dicha condición pudieran asimismo ostentarla, además, otras personas por el manejo de los fondos públicos de la referida sociedad o por el hecho de que los pagarés fueran abonados con posterioridad a que el mismo cesara en su cargo. Sin que por otro lado afecte a su legitimación pasiva el hecho de que no se haya reclamado el importe a que se refiere el presente proceso al perceptor de los pagarés abonados.

En consecuencia, ostentando el demandado la condición de gestor de fondos públicos de la mencionada entidad, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49.1 y 55 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Don J. A. R. T..

En cuanto al fondo del asunto, debe valorarse ante todo si los hechos enjuiciados constituyen o no un alcance en los fondos públicos, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82 y si los mismos son generadores de responsabilidad contable (Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas nº 4/11, de 25 de marzo, y nº 12/92, de 30 de junio).

También debe recordarse que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que regula la distribución de la misma en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, y traerse a colación, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685) y de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443), así como la amplia doctrina de la Sala de Justicia, por todas Sentencia 13/07, de 23 de julio, sobre esta cuestión.

Conforme a lo expuesto, es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde probar, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, entre otros requisitos, que se ha ocasionado un daño económico, real, efectivo e individualizado en los fondos públicos, y la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Así, el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que “Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”, requisitos a que se refieren, asimismo, entre otras, las sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 21/99 de 26 de noviembre, 14/00 de 2 de octubre, 2/04 de 4 de febrero y 21/05 de 14 de noviembre.

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aun siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños individualizados ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama el reintegro. Por lo tanto, no basta con la inadecuación de la conducta enjuiciada a Derecho para que surja responsabilidad, además, debe haberse ocasionado un menoscabo que debe ser efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, así como una actuación dolosa o gravemente negligente del demandado.

Conforme consta en los hechos probados, la Societat Municipal de l'Habitatge de La Pobla de Lillet S.L.U. adjudicó diversos contratos, entre los años 2009 y 2011, a la empresa Guitart Arquitectura i Associats, S.L.P.

La citada empresa procedió a la redacción del proyecto para la obtención de la licencia ambiental del polideportivo PAV2, proyecto por el que se emitió, con fecha 13 de abril de 2011, la factura nº 11/028, por importe de 5.900 euros. Posteriormente, con fecha 19 de abril de 2011, se emitió otra factura, por importe de 1.739,45 euros, en concepto de gastos e intereses de demora por el pago de las facturas nº 10/005; 10/010; 10/017; 10/024, 10/033 y 11/028.

El 3 de junio de 2011 Don J. A. R. T., Gerente de la Sociedad Municipal, suscribió varios convenios de reconocimiento y liquidación de deuda, entre los que constan los correspondientes a ambas facturas, emitiéndose, además, sendos pagarés, con fecha 7 de junio de 2011, con vencimiento de 3 de octubre de 2011, que fueron abonados el 9 de febrero de 2012.

Una vez abonadas ambas facturas el Pleno del Ayuntamiento de La Pobla de Lillet, con fecha 9 de abril de 2014, es decir, más de dos años después de ser pagadas, acordó declarar la nulidad de pleno derecho de quince contratos, entre los que se encuentra el de redacción del proyecto para la obtención de la licencia ambiental del polideportivo PAV2 por importe de 5.900 euros, así como parte de los contratos a que se refiere la factura de 1.739,45 euros.

En el citado acuerdo del Pleno consta que procede llevar a cabo la liquidación de los mismos y el pago de las prestaciones realmente ejecutadas, para evitar un enriquecimiento injusto de la Corporación. También se acordó declarar la nulidad de pleno derecho de los convenios de liquidación y reconocimiento de deuda y de los pagarés correspondientes, así como que por los Servicios Técnicos se llevara a cabo un informe de valoración y cuantificación de las prestaciones realmente ejecutadas.

El Secretario de la Corporación certifica, con fecha 4 de abril de 2016, que el Ayuntamiento no ha iniciado procedimiento administrativo alguno contra la empresa Guitart Arquitectura i Associats, S.L.P., con la finalidad de exigir la devolución de las cantidades antes referidas, dado que la cuestión de la validez de los convenios, contratos y pagarés está judicializada y no existe a día de hoy resolución al respecto. No obstante, consta en autos que en el juicio ordinario nº 272/14-F1, el Juzgado de la Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona ha acordado el 9 de octubre de 2015 el archivo provisional de las actuaciones, seguidas en relación con la nulidad acordada por el Pleno de la Corporación de 9 de abril de 2014, al haberse solicitado la suspensión de las actuaciones por la parte actora con la conformidad de la parte demandada (Ayuntamiento de La Pobla de Lillet) y no haberse solicitado la continuación de las mismas.

A la vista de lo anteriormente expuesto, no se aprecia a juicio de esta Consejera que en el presente caso pueda declararse la existencia de responsabilidad contable derivada de la actuación del demandado, Don J. A. R. T., en relación con el abono de los pagarés antes referidos, y ello por lo que seguidamente se expone.

Para que pueda imputarse responsabilidad contable al demandado es preciso que su conducta pueda calificarse al menos como gravemente negligente, en cuyo caso se constituiría en causa eficiente del daño, en cuanto el mismo no se habría producido sin la concurrencia de aquella. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 1994, considera que es culposa una conducta que genera un resultado socialmente dañoso y que, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados, es objeto de reprobación social.

La negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas que, no siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extremadamente cauta, mientras que la grave es predicable de quien omite las exigibles a una persona normalmente prudente, así señala la Sala de Justicia en la sentencia de 17 de diciembre de 1998 que "nos sitúa en el contexto del descuido inexcusable en personas que por razón de su formación, conocimientos, experiencia, responsabilidades encomendadas o listado de deberes, deberían haber observado una serie de precauciones en su actuación", las cuales habrían enervado el daño producido.

En el presente caso, el hecho de que se haya declarado por el Pleno de la Corporación la nulidad de pleno derecho de quince contratos, entre los que se encuentra el de redacción del proyecto para la obtención de la licencia ambiental del polideportivo PAV2 por importe de 5.900 euros y que parte de esos contratos sean a los que se refiere la factura de 1.739,45 euros, no quiere decir necesariamente que los pagos realizados por dichos conceptos hayan ocasionado un perjuicio a los fondos públicos y que quien los ordenó deba ser declarado responsable contable. No puede olvidarse en este sentido que los convenios de reconocimiento y liquidación de deuda, las facturas, los pagarés e incluso los abonos de dichas cantidades, se llevaron a cabo dos años antes de la declaración de nulidad realizada por el Pleno de la Corporación, resolución por otro lado, además, recurrida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la que se ha acordado el archivo provisional, al haber solicitado ambas partes la suspensión de las actuaciones. Debemos remitirnos en este sentido a lo recogido en las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 y de 28 de noviembre del mismo año, de las que se desprende la inviabilidad jurídica de declarar responsabilidades contables por actos dotados de una cobertura administrativa válida y eficaz en el momento en que se ejecutaron.

Respecto del proyecto de licencia ambiental debe también tenerse en cuenta que aunque el mismo se elaboró, se presentó a la empresa municipal, se facturó y se abonó, la parte actora sostiene que dicho proyecto no era necesario y además es sustancialmente idéntico al proyecto de ejecución. Apoya sus alegaciones, sustancialmente, en los informes del arquitecto municipal de 4 de octubre de 2012 y de 19 de marzo de 2015, a los que ya se ha hecho referencia en los hechos probados, si bien debe señalarse que ambos proyectos, tanto el de ejecución como el de licencia ambiental, no constan incorporados a las presentes actuaciones, lo que impide llevar a cabo un examen detenido de los mismos por esta Consejera.

Con independencia del valor que indudablemente tienen los citados informes, resulta igualmente incuestionable que las conclusiones a las que puedan llegar los mismos no son evidentemente vinculantes para los Tribunales, ni pueden afectar a las resoluciones judiciales, expresándose en el mismo sentido el Fundamento Jurídico Primero del Auto del Tribunal Constitucional núm. 664/1984, de 7 de noviembre, si bien se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido. Esta misma doctrina ha sido adoptada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras en las Sentencias nº 9/04, de 4 de marzo, y en la nº 32/04, de 29 de diciembre.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, ningún reproche puede hacerse a la parte actora por fundamentar su demanda en las conclusiones de ambos Informes, si bien debe precisarse que esta Juzgadora, tras el estudio del material probatorio propuesto por las partes, y aportado en el trámite procesal correspondiente, podría en su caso llegar a discrepar de las conclusiones a las que, indiciariamente, han llegado los mismos, ya que deben ser ponderados con los demás elementos de prueba incorporados al proceso.

Tampoco puede olvidarse, como se recoge en la sentencia de 10 de junio de 2009 del Tribunal Supremo que: “La prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 LEC reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba (SSTS 21 de enero de 2000, 28 de junio de 2001, 28 de febrero y 15 de abril de 2003)”, añadiendo la sentencia de dicho Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2002 que: “la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (SS. 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987, 9 de junio y 12 de noviembre de 1988, 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989). El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial”.

Debe además añadirse que el demandado aporta al proceso en su descargo dos informes periciales con su escrito de contestación, ambos de noviembre de 2015, para justificar la diferencia entre el proyecto ejecutivo y el proyecto de licencia ambiental, así como sobre la necesidad de un proyecto específico de licencia ambiental para el caso concreto en que nos encontramos, informes que fueron ratificados ante este Tribunal por sus respectivos autores. También ha aportado a los autos un certificado del colegio de ingenieros técnicos industriales de Manresa, de diciembre de 2015, en el que se establece la diferencia entre un proyecto ejecutivo y un proyecto de legalización, realizando referencias a diferentes preceptos legales en relación con esta cuestión, como son la Ley 20/2009 de 4 de diciembre y la normativa técnica de equipamientos deportivos de Catalunya.

Finalmente, tampoco puede olvidarse la declaración de Doña M. C. R., Alcaldesa de la Corporación entre los ejercicios 2009-2011, quien declaró en el juicio que la licencia ambiental la exigió la Administración y que además el uso de las instalaciones era en principio solo para uso deportivo, si bien posteriormente se pensó que debería dársele otros usos complementarios, motivo por el que se exigió dicho proyecto, no siendo su obtención una decisión unilateral del Gerente de la sociedad municipal.

La cuestión relativa a la nulidad de los convenios, acuerdos, pagarés, la necesidad de las obras y proyectos antes citados, así como su propia ejecución, está siendo objeto de conocimiento por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que por otro lado se aprecie que concurran los requisitos necesarios para que esta Jurisdicción Contable deba pronunciarse expresamente sobre estas cuestiones por lo que más adelante se expone, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de las mismas, que afecta no solo al proyecto objeto de este proceso sino a innumerables convenios, contratos y actuaciones, todas ellas relacionadas entre sí y que exceden con mucho de lo que es objeto del presente proceso.

A la vista de las pruebas antes expuestas aportadas al proceso no puede inferirse que la conducta del demandado pueda calificarse de dolosa o gravemente negligente, lo que hace innecesario pronunciarse sobre las cuestiones anteriormente señaladas, al ser dicho elemento subjetivo uno de los requisitos necesarios para declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, según la reiterada doctrina de la Sala de Justicia recogida en sentencias como las de 30 de junio de 1992, 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005, 26 de marzo de 2005, 18 de noviembre de 2010 y 1 de marzo de 2011, en las que se señala como requisito para la existencia de responsabilidad contable no solo la existencia de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, que se desprenda de las cuentas que deben rendir, sino también que “esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave”.

De la declaración de la anterior Alcaldesa no se desprende que el demandado haya encargado por su cuenta y ventura un proyecto que a priori parezca innecesario, ni tampoco que haya dado ocasión con su actuación a que se abonaran trabajos no ejecutados, sino que por el contrario dichos trabajos se solicitaron por un motivo concreto, se ejecutaron y se aportaron a la sociedad municipal. Tampoco procede hacer valoración alguna sobre la oportunidad, necesidad o formalidad del proyecto de licencia ambiental en cuestión, al no apreciarse que en la conducta del demandado exista esa falta de diligencia necesaria para considerarle responsable contable, máxime cuando incluso del propio informe del arquitecto municipal se desprende que si hubiere cambios de los usos y superficies del proyecto aprobado sería necesaria la licencia ambiental del Pabellón Polideportivo PAV2.

Los informes presentados por la parte demandada, así como la testifical de la antigua Alcaldesa, ponen en tela de juicio las conclusiones de los informes del arquitecto municipal y la realidad es que ponen de manifiesto que al menos la conducta del demandado no puede calificarse como gravemente negligente, requisito imprescindible para declarar la posible existencia de responsabilidad contable.

Debe además añadirse que en el certificado del Secretario de la Corporación de 4 de abril de 2016 se pone de manifiesto que la Corporación ni ha iniciado actuación alguna para recuperar dichos importes del perceptor, al estar judicializada la cuestión, por razones de seguridad jurídica, ni se ha realizado tampoco ningún informe de valoración y cuantificación de las prestaciones realmente ejecutadas, pese al tiempo transcurrido, circunstancias que evidentemente no pueden achacarse al demandado pero que tampoco pueden motivar precisamente su condena por la indefinición que las mismas suponen en orden a calificar los hechos.

Lo anteriormente expuesto es también predicable de la factura de 1.739,45 euros, en concepto de gastos e intereses de demora, ya que la misma se refiere no solo a la factura de 5.900 euros a que nos venimos refiriendo, sino también a otras, como las nº 10/005; 10/010; 10/017; 10/024 y 10/033, que participan de la misma problemática antes expuesta, no apreciándose tampoco en la conducta del demandado actuación dolosa o gravemente negligente que justifique la declaración de responsabilidad contable.

A la vista de lo anteriormente expuesto no se aprecia a juicio de esta Consejera que concurran los requisitos legalmente establecidos para poder declarar la existencia de responsabilidad contable en el Gerente de la sociedad municipal, Don J. A. R. T., al no concurrir los elementos necesarios establecidos en los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Este pronunciamiento se emite sin perjuicio de lo que se pueda resolver, por estos mismos hechos, en otras jurisdicciones en el ejercicio de sus competencias.

En cuanto a las costas, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto, letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al haberse desestimado íntegramente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de La Pobla de Lillet procede imponerlas a la parte demandante.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente