SENTENCIA nº 13 de 2018 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 10-10-2018
| Fecha | 10 Octubre 2018 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
Resolución
Sentencia
Número/Año
13/2018
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 13 del año 2018
Fecha de Resolución
10/10/2018
Ponente/s
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano. Presidente
Excma. Sra. Dña. Mª Antonia Lozano Álvarez. Consejera
Excmo. Sr. D Don Felipe García Ortiz. Consejero
Asunto:
Recurso de apelación nº 22/18, interpuesto contra la Sentencia nº 17/2017, de 29 de diciembre de 2017, dictada en
el procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-43, del ramo de Comunidades Autónomas, (Cª de Empleo –
Ayudas destinadas a Empresas para la Financiación de Planes de Viabilidad- V. I., S.A.), ANDALUCÍA.
Resumen doctrina:
Se desestima el recurso de apelación contra la sentencia de 29 de diciembre de 2017, con imposición de costas al
apelante.
Aborda en primer lugar la Sala, la doctrina relativa a la prescripción extintiva de la acción de resp onsabilidad
contable, afirmando que los actos de interrupción de la prescripción d e cinco años a que se refiere la Disposición
Adicional Tercera de la LFTCu, no precisan, para producir el mencionado efecto interruptivo, que hayan sido
formalmente notificados al interesado, pero sí que haya quedado acreditado que tuvo conocimiento material de los
mismos.
Concluye la Sala que, en el presente caso, no se ha producido la prescripción alegada y no opera tampoco la
prescripción de tres años del apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera.
Abordando las cuestiones relativas al fondo del asunto, afirma que el concepto legal de alcance recogido en el
artículo 72 de la LFTCu incluye el incumplimiento del objeto, fin, actividad o proyecto al que se destinan los fondos
de la subvención o percibir la misma sin reunir los requisitos exigidos.
Indica, por otra parte, que en el ámbito de la responsabilidad contable rige el principio civil de la carga de la prueba
del artículo 217 de la LEC, en virtud del cual, en el presente caso, corresponde a la Junta de Andalucía probar que se
ha producido un perjuicio en los fondos públicos. Recuerda que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, los
Informes de Fiscalización se configuran como medios de prueba esp ecialmente cualificados que, sin embargo, no
vinculan al órgano jurisdiccional, y habrán de ponderarse según las reglas de la sana crítica. Concluye que han sido
aplicadas correctamente por la juzgadora de instancia las reglas del onus probandi, haciendo recaer en la empresa
demandada la necesidad de aportar prueba suficiente para desvirtuar las conclusiones del Informe de Fiscalización
referido.
Aprecia, ratificando el criterio de la sentencia de instancia, la existencia de un alcance en los fondos públicos,
afirmando, en cuanto al requisito de la culpa o n egligencia grave que, tanto el tratamiento dado por el apelante a
los fond os recibidos, como su manifiesta incapacidad de justificar adecuadamente la inversión de los mismos a
objetivos públicos, revelan que su actuación puede calificarse de gravemente negligente.
Síntesis:
Se d esestima el recurso de apelación. Inexistencia de prescripción de la responsabilidad contable. Alance de los
fondos públicos por falta de justificación adecuada de la subvención.
En Madrid, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación, se han visto ante esta Sala los autos del Procedimiento de Reintegro
por Alcance nº B-225/15-43, del ramo reseñado, contra la Sentencia de 29 de diciembre de
2017, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Dª. Margarita
Mariscal de Gante y Mirón.
Ha sido apelante, el Procurador de los Tribunales Don Victorio Venturini Medina, actuando en
nombre y representación de la empresa “V. I., S.A.”, y, como partes apeladas, la Letrada Doña
María Victoria Gálvez Ruiz, representante procesal de la JUNTA DE ANDALUCÍA y el Ministerio
Fiscal.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Feli pe García Ortiz, quien, previa
deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes,
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:
“IV.- FALLO
Estimo la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el Ministerio
Fiscal, contra Don J. M. C. y V. I., S.A. y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe en que se cifra el daño causado en los fondos públicos de la
Junta de Andalucía el de CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE
EUROS (428.787 €).
SEGUNDO.- Declaro responsables contables directos del daño a DON J. M. C. y a V. I., S.A.
TERCERO.- Condeno a DON J. M. C. y a V. I., S.A. al reintegro del importe por el que se les ha
declarado responsables contables.
CUARTO.- Condeno a DON J. M. C. y a V. I., S.A. al pago de los intereses, calculados según lo
razonado en el fundamento jurídico noveno de esta resolución.
QUINTO.- Conforme al artículo 394 de la LEC, condeno a DON J. M. C. y a V. I., S.A. al pago de
las costas.
SEXTO.- Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que
corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública...”
SEGUNDO.- La Sentencia impugnada contiene las correspondientes relaciones de antecedentes
de hecho, de hechos probados y de fundamentos de derecho en los que se detallan, dándose,
aquí, por debidamente reproducidos, los particulares relativos a la producción de un alcance
de fondos públicos de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por un importe de 428.787 euros, del que
resultarían responsables contables directos y solidarios DON J. M. C. y la mercantil, “V. I., S.A.”.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales Don
Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de la ya citada empresa “V. I., S.A.”,
interpuso recurso de apelación contra la misma, mediante escrito que tuvo entrada en el
Registro General de este Tribunal de Cuentas, en fecha 31 de enero de 2018, en el que solicitó
que se dictara resolución por la que se anulara y dejara sin efecto la Sentencia de 29 de
diciembre de 2017, dictada, en primera instancia, por la Excma. Sra. Consejera, titular del
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal, absolviendo a dicha
empresa de los pedimentos formulados en su contra.
Mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2018, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de
apelación interpuesto, e interesó su desestimación.
Por su parte, el día 28 de marzo de 2018, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
escrito remitido por la representación Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por el que,
asimismo, se opuso al referido recurso de apelación y, tras alegar lo que estimó conveniente,
solicitó la desestimación íntegra del recurso, confirmándose la Sentencia de instancia.
CUARTO.- Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos, por Diligencia de
Ordenación de 6 de junio de 2018, la Secretaria de esta Sala de Justicia acordó abrir el rollo de
Sala con el número 22/18 y nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don José
Manuel Suárez Robledano, a fin de preparar la pertinente resolución.
QUINTO.- Por medio de Diligencia posterior de la Secretaria de Sala, de fecha 20 de junio de
2018, se materializó la remisión de los autos, recibidos por el Consejero Ponente el día 21
siguiente, de los mismos mes y año, compuestos por la pieza del recurso y una caja
conteniendo las Diligencias Preliminares B-112/11-1 (DVD), Actuaciones Previas 116/13 (DVD)
y el Procedimiento de reintegro por Alcance nº B-225/15-43, que consta de 144 folios.
SEXTO.- Por acuerdo del Pleno de este Tribunal, en su sesió n del día 27 de julio de 2018, el
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz fue designado como Consejero titular del Departamento
Tercero de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas, quien, en aplicación de
las normas sobre reparto de asuntos y asignación de ponencias, pasó a ser nuevo ponente del
presente Recurso de Apelación nº 22/18.
SÉPTIMO.- Asimismo, se dictó Diligencia de Ordenación por la Secretaria de la Sala de Justicia,
en fecha 4 de septiembre de 2018, mediante la que se comunicó a las partes del recurso, a los
efectos legales procedentes, que, en sesión celebrada el 24 de julio de 2018, y en
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Pleno de este Tribunal acordó nombrar Presidente
de la Sección de Enjuiciamiento al Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano, cuya
publicación en el Boletín Oficial del Estado tuvo lugar en fecha 28 de julio de 2018.
OCTAVO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales
establecidas.
NOVENO.- Por Providencia de 25 de septiembre de 2018, esta Sala señaló para deliberación y
fallo del recurso interpuesto, el día 9 de o ctubre de 2018, fecha en que tuvo lugar el citado
trámite.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El ó rgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolv er el
presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos
24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (en adelante “Ley Orgánica” o “LOTCu”), y
52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas
(en lo sucesivo, “Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas”, “ Ley de Funcionamiento” o
“LFTCu”).
SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la representación
Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, al entender que no
cabía apreciar, en primer lugar, la excepción material de prescripción de la acción de
responsabilidad contable po r alcance, ejercitada por la Administración autonómica
demandante, y considerar que, tras la oportuna valoración de la prueba aportada en autos, la
ayuda oficial concedida a la empresa “V. I., S.A.”, constituyó un acto de disposición de fondos
carente de la más mínima justificación, en cuanto a su finalidad e interés público, y con total
incumplimiento de la normativa para la concesión de tal tipo de ayudas, ocasionándose, así un
menoscabo en las arcas públicas fijado en un importe de 428.787 euros. Dictaminó, asimismo,
la Excma. Sra. Consejera de instancia que, tanto la expresada mercantil, h oy recurrente, como
el codemandado DON J. M. C., resultaban responsables contables directos, con carácter
solidario, del alcance mencionado, al reunirse, en las personas de aquéllos, los requisitos legal
y jurisprudencialmente exigidos para declarar la existencia de tal responsabilidad contable por
alcance., bien por ordenar un pago del Sr. M. sin haber acreditado su destino y sin
procedimiento alguno, bien porque la entidad mercantil no justificó la finalidad pública de la
subvención concedida.
TERCERO.- Frente a dicha resolución se ha alzado la representación procesal de “V. I., S.A.”,
mediante el presente recurso de apelación, en el que, tras hacer resumen de antecedentes y
consideraciones generales previas, procedió a articular su impugnación de la Sentencia dictada
en primera instancia en cuatro motivos, que se resumen, a continuación.
1.- En el primero, la parte recurrente examinó la improcedencia, según su criterio , de declarar
su responsabilidad contable por alcance, ya que se habría producido prescripción de la misma.
Al respecto, recordó que la ayuda económica pública se concedió mediante certificación de 13
de enero de 2009 y que “V. I., S.A.” tuvo conocimiento, por primera vez, de que se estaban
llevando a cabo actuaciones en el marco del procedimiento de reintegro por alcance el día 27
de enero de 2015, fecha en que recibió la notificación de la Providencia dictada por la Sra.
Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 116/13, por la que se citó a dicha empresa
y a otros intervinientes en d icha fase preparatoria, para la práctica de la Liquidación
Provisional. Por tanto, siempre según criterio de la parte recurrente, no habiendo tenido la
empresa conocimiento formal de ninguna actuación de fiscalización previa, habiendo
transcurrido un período de más de seis años, se habría sobrepasado ampliamente los plazos
prescriptivos previstos en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento y
entender lo contrario produciría vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica.
A continuación, la recurrente rebatió los argumentos plasmados por la Juzgadora “a quo”, en
el sentido de considerar los efectos interruptivos de los plazos de prescripción, a causa de la
elaboración, por parte de la Cámara de Cuentas de Andalucía, del “Informe de Fiscalización de
las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y
empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, 2001-2010”, por
cuanto consideró aquéllos irrelevantes, dado que ni en el Informe quedaba constancia de que
se requiriera, por dicho órgano fiscalizador autonómico, específicamente, a “V. I., S.A.”
información alguna sobre las ayudas recibidas, ni en los autos constaba documento alguno que
acreditase la realización de dicho requerimiento, por lo que no resultaba posible verificar que
la empresa tuviera conocimiento de tales diligencias.
Tampoco aceptó dicha parte recurrente que la incoación de diligencias penales ante el Juzgado
de Instrucción nº 6 de Sevilla, otorgara efecto interruptivo de la prescripción de la
responsabilidad contable, por cuanto, si bien en las actuaciones, seguidas ante ese Órgano
judicial Penal, declararon empleados de “V. I., S.A.”, las mismas tuvieron lugar entre los meses
de octubre-noviembre de 2015 y, por o tra parte, tampoco se podía compartir la afirmación de
que los medios de comunicación difundieran que, específicamente, la ayuda otorgada a dicha
empresa estuviera siendo objeto de procedimiento penal.
Por tanto, la parte recurrente cons ideraba que, para satisfacer los ya mencionados principios
de legalidad y seguridad jurídica y no causar indefensión, debían considerarse prescritas las
actuaciones desarrolladas y no notificadas a la empresa, debiéndose aplicar supletoriamente,
tanto la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como la Ley General Presupuestaria.
2.- En su segundo motivo de recurso, la representación procesal de “V. I., S.A.” trató de
razonar su postura de apreciar la ausencia de prueba adecuada en el procedimiento, sobre el
daño o menoscabo económico declarado en Sentencia, afirmando, por el contrario, la debida
justificación de la causa y destino de los fondos públicos recibidos.
Así, tras invocar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y criterios de esta Sala de
Justicia del Tribunal de Cuentas, la parte recurrente afirmó que, según se desprendía de la
documentación que obraba en autos, quedaba justificado el correcto empleo de los fondos
percibidos por la empresa a la finalidad pública para l a que estaban concebidos. En contra de
lo señalado por la Sentencia recurrida, la representación procesal de la empresa apelante
consideró que se encontraba suficientemente justificado que el destino de la ayuda percibida
se había adecuado, fielmente, a lo establecido por la JUNTA DE ANDALUCÍA, en el momento de
concesión de la misma y tal destino no había sido otro que hacer frente a los costes derivados
del reintegro, tanto del subsidio por desempleo, como del convenio especial con la Seguridad
Social, de los trabajadores afectados por el ERE 20/03. Por otro lado, no competía a “V. I., S.A.”
controlar el adecuado seguimiento, por parte de la Administración Autonómica, del
procedimiento para la concesión de la ayuda, sino, únicamente, acreditar que se destinó para
aquello que se le concedió. A este respecto, consideró que, con inversión de las normas de
carga de la prueba, había sido la recurrente la que, en la instancia, tuvo que verse obligada a
realizar el esfuerzo probatorio de estos extremos, que, en realidad, correspondían a la parte
demandante en autos. Por lo que no se daban los elementos para declarar la responsabilidad
contable, en lo que a la empresa “V. I., S.A.” atañía, por lo que la Resolución impugnada debía
revocarse.
3.- En el tercer motivo de apelación, la representación procesal de la empresa recurrente
destacó lo que, a su juicio constituía la ausencia de una actuación dolosa o gravemente
culpable o negligente, por su parte.
Con cita de nuestra Sentencia nº 4/2016, de 29 de abril (que, a su vez, recogía otras
Resoluciones de esta Sala de Justicia), la representación procesal de “V. I., S.A.”, negó la
concurrencia del elemento subjetivo de la responsabilidad co ntable, al haber quedado
acreditado en el procedimiento, a su juicio, los siguientes extremos:
- “V. I., S.A.” se limitó a informar a la JUNTA DE ANDALUCÍA de la situación en la que se
encontraba, solicitar una ayuda para cubrir parte del coste y justificar el cálculo del mismo.
- La empresa no actuó de una forma que provocara o indujera una actuación ilegal de la
JUNTA DE ANDALUCÍA, ni, evidentemente, pretendía provocar un perjuicio a los fondos
públicos, actuando, siempre, con la mayor transparencia.
- “V. I., S.A.” actuó con la diligencia que cabía esperar de un empresario u ordenado
comerciante, que actuaba en el desarrollo de su actividad.
- Por tanto, podría, en su caso, atribuirse una negligencia grave a la JUNTA DE
ANDALUCÍA, y, en particular, al Director General de Trabajo, que eran los que debían conocer y
velar por el cumplimiento de los procedimientos para la concesión de las ayudas, pero, en
ningún caso, a la empresa recurrente.
En consecuencia, invocando el criterio doctrinal de esta Sala de Justicia, en la medida en que
“V. I., S.A.” había demostrado, a su juicio, la causa y destino de la subvención percibida y,
asimismo, la inexistencia de dolo o negligencia alguna en su conducta, no podía exigírsele
responsabilidad contable por los hechos enjuiciados.
4.- Por último, en su cuarto motivo de recurso de apelación, la representación procesal de la
empresa “V. I., S.A.” reiteró los razonamientos anteriormente expuestos, poniéndolos en
directa relación con la “doctrina de los actos propios”, respecto de la actuación seguida por la
JUNTA DE ANDALUCÍA, en el procedimiento de concesión de las ayudas, doctrina que se
basaba en el artículo 7.1 del Código civil y que fue desarrollada, entre otras, por la Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2006, indicando que constituía un límite al ejercicio de
un derecho subjetivo o de una facultad, e imponía un deber de coherencia en el tráfico,
impidiendo defraudar la confianza que, fundadamente, se creaba en los demás. Por lo tanto,
entendiendo vulnerada dicha doctrina, la apelante afirmó que ello debía conducir “per se” a la
desestimación de la pretensión de reintegro, ejercitada por la antedicha Administración
Autonómica andaluza.
CUARTO.- La representación Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA formuló su oposición al
recurso de apelación, interpuesto de contrario.
1.- Tras dar por reproducidos los hechos probados contenidos en la Sentencia recurrida, que
dicha parte apelada aceptaba, en su totalidad, en el primer motivo jurídico de oposición a la
apelante, expresó que existía plena conformidad a Derecho de la expresada Resolución de
instancia. Señaló que el recurso de apelación no citaba ni un solo precepto que pudiera haber
sido infringido por la Sentencia. Por tanto, en la medida en que el recurso no mencionaba
concretas infracciones de la Sentencia, procedía, a su entender, la íntegra desestimación del
mismo.
2- En el motivo segundo de oposición, la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA negó que
existiera la prescripción en el caso concreto enjuiciado. Y ello por cuanto, tras plasmar el tenor
literal de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, indicó que las actuaciones se iniciaron
en el año 2011, a instancias de la acción pública eje rcitada por Don A. S. C. En este caso,
además, como se hizo constar en la Sentencia que se recurría, había existido un procedimiento
de control económico externo, llevado a cabo por la Cámara de Cuentas de Andalucía, que
había culminado con su “Informe de Fiscalización de las ayudas sociolaborales a trabajadores
afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis o torgadas por la
Administración de la Junta de Andalucía, 2001-2010”, aprobado por el Pleno de dicho Órgano
fiscalizador Autonómico, en fecha 18 de octubre de 2012.
Sin que resultara de aplicación la doctrina que se invocaba de contrario, pues resultaba
evidente, a su parecer, que el procedimiento de fiscalización aludido no se notificaba
personalmente a los afectados, sino que fue publicado en el BOJA número 245, de 17 de
diciembre de 2012.
Y todo ello, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 4 de la ya citada Disposición Adicional,
dado que, en el caso de autos, las ayudas percibidas por la empresa “V. I., S.A.” fueron
investigadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, en las Diligencias P revias 174/2011
(como causa matriz) y, en la actualidad, en la pieza de Diligencias Previas 2457/2016, seguida
ante dicho Órgano jurisdiccional Penal.
Por lo expuesto, no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, previsto en la
citada Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
3.- La Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA consideró, en el motivo tercero de su escrito de
oposición al recurso de apelación, que la empresa “V. I., S.A.” fue responsable contable por el
alcance declarado en Sentencia.
Negó que hubiera resultado plenamente justificado el destino dado a la ayuda económica
recibida, tal y como afirmaba de contrario, la parte recurrente.
La única prueba que existía, de la ayuda económica percibida, era un certificado emitido por el
codemandado DON J. M. C., de que se concedió una ayuda por el importe de 428.787 euros a
los extrabajadores de “V. I., S.A.”. En dicho documento se manifestó que se concedía la ayuda,
después de haber mantenido una reunión con los representantes de la citada empresa, hoy
recurrente. En ese certificado, ni constaba la causa de la ayuda, ni el destino específico dado a
la misma. Constaba al folio 529 del expediente aportado por la JUNTA DE ANDALUCÍA, una
carta dirigida a una Asesora Técnica de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de la
Junta, en la que se hacía referencia a una serie de conceptos que integrarían el importe total
de 857.574,11 euros, del cual, el 50% sería abonado por la JUNTA DE ANDALUCÍA. En
definitiva, consideró la representación Letrada de la Administración Autonómica, que no
existía constancia de la finalidad pública de la cantidad ingresada en favor de la empresa “V. I.,
S.A.”.
Manifestó, asimismo, que sí existía una actuación culposa en la empresa recurrente, pues el
importe de la ayuda se ingresó en la cuenta corriente de su titularidad, sin existir trazabilidad
alguna, ni por fechas, ni por importes, que permitieran apreciar que la salida de fondos
públicos estaba justificada, pues sus representantes legales se reunieron con el codemandado
SR. M. C. y ni siquiera se molestaron en presentar una solicitud formal de ayuda económica.
A mayor abundamiento, indicó que las cantidades que se decían satisfechas por “V. I., S.A.”,
traían causa de un expediente de reintegro, tramitado por la Administración del Estado, por
incumplimiento de las normas legales sobre la percepción del subsidio de desempleo, por lo
que, tanto el Director General concedente, como la empresa beneficiaria, tenían conocimiento
de que, difícilmente, la JUNTA DE ANDALUCÍA, pudiera, legalmente, otorgar una ayuda o
subvención que tuviera dicha fin alidad. Tampoco existía cobertura legal para justificar que
dicha Administración andaluza tuviera que pagar el 50% de ese tipo de ayudas.
Por último, la Letrada representante de la JUNTA DE ANDALUCÍA subrayó que no resultaba de
aplicación la “doctrina de los actos propios”, en los términos invocados por la parte apelante,
ya que la actuación del codemandado DON J. M. C. había sido tan manifiestamente irregular
que resultaba evidente que esa conducta no podía crear, siquiera, una apariencia de legalidad
que amparara la actuación de la empresa recurrente.
Consideró, en definitiva, que la Sentencia dictada en el procedimiento de referencia se
ajustaba, plenamente, a Derecho, en la medida en que había estimado la existencia de alcance
en los fondos públicos y determinado, como responsables contables, tanto a quien fue
Director General de Trabajo de la Consejería Autonómica correspondiente, como a la empresa
apelante.
QUINTO.- Asimismo, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso presentado por la representación
procesal de la empresa “V. I., S.A.
Tras hacer resumen de antecedentes, con especial atenció n a los hitos temporales que
resultaron trascendentes, a efectos jurídicos, entendió que no se había dado la prescripción de
la responsabilidad contable, conforme al tenor de la D isposición Adicional Tercera de la LFTCu,
en contra de lo afirmado por la parte recurrente en su primer motivo de apelación.
En cuanto al segundo de dichos motivos, sobre la justificación de la causa y destino de los
fondos recibidos, argumentó el Ministerio Público que la ayuda recibida por la Sociedad
mercantil se realizó sin el cumplimiento de trámites de procedimiento necesarios para la
recepción de la misma.
En lo referente al tercer motivo, entendió que la responsabilidad contable alcanzaba, tanto a
los gestores de fondos públicos que habían ordenado los pagos, como a los perceptores de
dichos fondos, por falta de justificación de la inversión de los fondos recibidos.
Y est a actuación de la empresa recurrente constituía una responsabilidad directa y dolosa o
gravemente negligente, ya que llevó a cabo la solicitud de la subvención prescindiendo,
absolutamente, del procedimiento necesario para ello, de lo cual era plenamente consciente.
SEXTO.- Una vez sistematizados los motivos que sustentan el recurso de apelación planteado
por la representación procesal de la empresa “V. I., S.A.” contra la Sentencia recurrida y las
alegaciones que han constituido la oposición a los mismos, por la Letrada de la JUNTA D E
ANDALUCÍA y el Ministerio Fiscal, hoy partes apeladas, antes de procederse a su examen, debe
recordarse el criterio sostenido por esta Sala de Justicia, respecto a la naturaleza del recurso
de apelación. Por todas, nuestras Sentencias números 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98 afirman que el
recurso de apelación, como recurso ordinario, permite al Tribunal de apelación la posibilidad
de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como
del Órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o
revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente,
aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y del límite de las pretensiones
de las partes.
Debido a todo ello, y como v iene estableciendo esta Sala de Justicia, para la adecuada
resolución de las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto, se seguirá, en el análisis que
se desarrollará a continuación, el propio criterio expositivo de la Sala, comprendiendo todos
los temas desplegados, no sólo en la propia sentencia apelada y en los distintos escritos, de
apelación y de oposición a la misma, sino, también, cuestiones aducidas en el proceso de
instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la
Sentencia 3/1996, de 15 de enero, co n criterio reiterado en las Sentencias de dicho Alto
Tribunal de 13 de julio de 1998 y de 18 de septiembre de 2000, donde se establece que en
nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una
“revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena
competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a
los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente
deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la sentencia recurrida se ajusta, o no, a las
normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso. Y todo ello con dos limitaciones:
a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre
aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación
(“tantum devolutum quantum apellatum”), lo que se deduce de lo dispuesto en el art. 465.5
de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), aplicable en virtud de la supletoriedad establecida en la
disposición final de la L ey 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
norma ésta que rige la tramitación y decisión de la apelación en el Orden jurisdiccional
Contable, según el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas (LFTCu).
SÉPTIMO.- Establecido lo anterior, se debe comenzar a tratar, con carácter previo, la alegación
de concurrencia de la excepción material de prescripción extintiva, de la acción de
responsabilidad contable por alcance, ejercitada por la representación Letrada de la JUNTA DE
ANDALUCÍA (a la que se adhirió el Ministerio Público), planteada por la representación
procesal de la empresa apelante, reproduciendo aquí la pretensión que dedujo en la instancia.
Se trataría, en definitiva, de comprobar si, en el presente caso, sometido a enjuiciamiento, la
expresada Administración Autonómica goza de acción suficiente, para exigir la responsabilidad
contable que postuló frente a los codemandados DON J. M. C. y la empresa “V. I., S.A.”, hoy
apelante, tal y como resolvió, además, en su día, la Juzgadora de instancia, o, por el contrario,
tal y como afirma dicha mercantil, si la acción (y, por tanto, la responsabilidad misma) se
encuentra prescrita, por el transcurso del tiempo transcurrido, y al haberse omitido el
requisito del conocimiento formal por parte de la empresa interesada, respecto de la iniciación
de las actuaciones o procedimientos que le afectaban.
El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la
necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no
ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo. Es pues, la obligación de dotar
de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos,
la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución jurídica, que debe apreciarse
incluso de oficio, según vino afirmado, desde antiguo, por reiterada jurisprudencia del Tribunal
Supremo (por todas, las Sentencias de la Sala 3ª de 17 de julio de 1987 y 17 de mayo de 1993),
ya que, en caso contrario se conculcaría el principio de seguridad jurídica, garantizado en el
artículo 9.3 del Texto Constitucional, pudiendo ocasionar indefensión.
La apreciación acerca de si cualquier acción ha prescrito debe formularse a la vista de tres
parámetros fundamentales, a saber: a) el plazo máximo señalado por la Ley para que la acción
se ejercite, b) el momento en el que debe iniciarse el cómputo de dicho plazo perentorio y,
finalmente, c) los posibles acontecimientos a los que la legislación concede virtualidad
interruptiva del plazo de prescripción, bien entendido, respecto de esto último, que la
interrupción de la prescripción supone, “de facto”, el inicio del cómputo del plazo completo de
ejercicio de la acción, haciendo jurídicamente ineficaz el tiempo transcurrido desde que pudo
ejercitarse la acción hasta que acontece el evento con fuerza interruptiva, diferenciándose, en
este particular, el instituto de la prescripción del instituto de la caducidad de la acción.
Continuando con esta argumentación, debe quedar meridianamente establecido que, frente a
la invocación realizada por la representación procesal de la apelante, acerca de los plazos y
regulación contemplados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y la L ey General
Presupuestaria, como normas de aplicación supletoria del procedimiento de fiscalización, en el
ámbito de la Jurisdicción Contable, y dentro de la función de enjuiciamiento que desarrolla
este Tribunal de Cuentas (“ex” artículo 2 b) de la LOTCu y artículos 1 c) y concordantes de su
Ley de Funcionamiento), en la cual plenamente nos encontramos ahora, debe prevalecer, en
su literalidad, al constituir norma especial, cuya aplicación se antepone a cualquier otra, lo
establecido en la Disposición Adicional Tercera de la ya mencionada Ley 7/1988, de 5 de abril,
de Funcionamiento del Tribunal en la que se dispone, en su apartado 1, que “las
responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la
fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen”. Y que, en su apartado 3, dice:
“el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación
fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que
tuviere por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable y
volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o
terminen sin declaración de responsabilidad”.
Debe, pues, rechazarse, el planteamiento realizado por la empresa apelante, acerca de la
aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común y de la Ley General Presupuestaria, en orden a la
prescripción de actuaciones desarrolladas y no notificadas a los interesados, dentro de la
función fiscalizadora realizada por este Tribunal de Cuentas, por constituir normativa ajena al
enjuiciamiento de las acciones de responsabilidad contable por alcance, que, como la
presente, se sustancia en el ámbito jurisdiccional de este mismo Tribunal. Entender otra cosa,
tal y como hace el recurrente, contravendría el régimen de supletoriedad de la normativa
aplicable en esta materia, diseñado en la Disposición Final Segunda.2 de la Ley Orgánica del
Tribunal de Cuentas, que debe servir de pauta interpretativa, respecto a la Disposición
Adicional Primera de la Ley de su Funcionamiento, cuyo contenido está más referido a materia
gubernativa.
Sobre el efecto y alcance que debe darse, por consiguiente, a la ausencia de referencia al
requisito del conocimiento formal por parte del interesado, respecto de la iniciación de
actuaciones o procedimientos, a que alude la Disposición Adicional Tercera, apartado 3 de
LFTCu, punto en el que la parte apelante ha puesto énfasis, habían existido, históricamente,
dos posiciones doctrinales: una de ellas, consideraba que, conforme al tenor literal de la
mencionada Disposición Adicional, la iniciación de los referidos procedimientos producía “ope
legis” un efecto interruptivo del plazo de prescripción de las acciones, y otra, que consideraba
que, conforme al ordenamiento jurídico tributario y presupuestario, debería exigirse como
requisito, para tener en cuenta los efectos interruptivos de los plazos de prescripción, el
conocimiento formal por los interesados de la iniciación de los referidos procedimientos. La
doctrina de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas sobre la materia objeto de
tratamiento, se vino consolidando a favor de la primera de las posiciones doctrinales a que se
ha hecho referencia, habiendo sido ratificada por el propio Tribunal Supremo, en su Sentencia
de fecha 30 de junio de 2011 (Recurso de Casación nº 2009/2010), asemejándose así la
prescripción de la responsabilidad contable, al régimen de la prescripción en el ám bito civil y
no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora. De esta manera, se ha venido
manifestando esta Sala de Justicia en diversas sentencias, como la de 13 de abril de 2005, la de
21 de diciembre de 2007 o la de 1 de diciembre de 2008. Estableció esta última Resolución:
“No obstante, la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en materia de
prescripción ha ido consolidándose a partir básicamente del año 2005 en el sentido de
considerar como acto interruptivo de dicho instituto jurídico la iniciación del procedimiento
fiscalizador, o expediente administrativo, o procedimiento jurisdiccional sin necesidad de exigir
el requisito de la notificación formal a tenor de lo regulado en la Disposición Adicional
Tercera.3 de la Ley de Funcionamiento del propio Tribunal, diferenciándose esta regulación
contable de la establecida en materia administrativa, tributaria y sancionadora. Como indica la
sentencia 6/05 de 13 de abril a estos efectos: “El requisito del conocimiento formal por el
interesado del procedimiento sancionador lo exige expresamente el artículo 132.2 de la Ley
30/1992, de procedimiento administrativo, incluido dentro del Título IX, capítulo I, “principios
de la potestad sancionadora”; también el artículo 68 de la actual Ley General Tributaria (Ley
58/2003, de 17 de diciembre), antes el artículo 66, exige el conocimiento formal para
interrumpir la prescripción en algunos de los supuestos que contempla.
En ambos casos, el fundamento de esta exigencia es constituir una garantía de los
administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus
potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista en la
normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, norm ativa que regula plazos, requisitos y
supuestos distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable. Sin embargo este
requisito no está previsto a propósito de la prescripción de la responsabilidad contable, este
tipo de responsabilidad tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios
causados a los fondos públicos… configurándose como una subespecie de la responsabilidad
civil … y por tanto de marcado carácter patrimonial y no sancionador. El párrafo tercero de la
Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 que regula la prescripción de la responsabilidad
contable contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento de
examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos
responsables contables. El régimen de la prescripción de la responsabilidad contable se
asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, no a la prescripción en materia
tributaria o sancionadora. Así, por ejemplo, conviene recordar que el artículo 1969 del Código
Civil fija para el inicio del cómputo de la prescripción en las acciones civiles el día en que las
mismas pudieran ejercitarse, no el día en que se tuvo conocimiento de ello; por último, el
artículo 1973 del mismo texto legal, tampoco exige este conocimiento al regular las causas de
interrupción de la prescripción civil”.
Se debe constatar, de esta manera, que la Ley no exige la comunicación expresa, ni del inicio
de una fiscalización, ni del informe con el que concluye, a ningún específico gestor o
beneficiario de fondos públicos, pues, como ha señalado, incluso el Tribunal Supremo, la
fiscalización no es un procedimiento que se dirija contra nadie en concreto.
Y, por otro lado, como consecuencia de lo anterior, ya tuvo esta Sala de Justicia o portunidad
de señalar en su Sentencia nº 8/2016, de 18 de julio, que el criterio doctrinal mantenido por el
Tribunal de Cuentas, anteriormente reflejado, y, asimismo, la Jurisprudencia de la Sala Tercera
del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de diciembre de 2013, 4 de febrero de 2014 y 21 de
enero de 2015), ha venido manteniendo que los actos interruptivos de la prescripción, en el
ámbito contable, a los que se refiere la Disposición Adicional Tercera, apartado 3 de la LFTCu,
no precisan, para producir dichos efectos de interrupción del plazo de prescripción, que los
mismos hayan sido formalmente notificados al interesado en cuestión.
Sí es cierto, sin embargo, que, sin perjuicio de mantenerse, en lo esencial, la ya descrita línea
doctrinal, como también se señaló en la citada Sentencia 8/2016, de esta Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas, la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha venido recientemente a
matizar aquélla, en el sentido de considerar que, pese a no caber una notificación de carácter
formal, sí se exige que hayan quedado acreditados hechos o circunstancias que permitan
considerar que el interesado pudo tener conocimiento material de los actos que interrumpían
el plazo de prescripción de la responsabilidad que se le reclamaba. Dicho matiz en los
pronunciamientos de la Sala Tercera de Tribunal Supremo, fue oportuna y correctamente
destacado por la Excma. Sra. Consejera de instancia, en la Resolución recurrida, que citó la
Sentencia de dicho Alto Tribunal y Sala, de fecha 25 de febrero de 2016.
Aplicando todo el precedente acervo doctrinal al caso de autos, debe concluirse que no puede,
en modo alguno, apreciarse la prescripción de la acción de responsabilidad contable por
alcance, esgrimida por la representación procesal de la parte apelante.
Habiendo quedado debidamente acreditado en autos que la ayuda sobre la que gravita el
tema litigioso fue concedida el 13 de enero de 2009, verificándose la transferencia de fondos
públicos a la empresa “V. I., S.A.” el día 20 de marzo de 2009, dándose, por lo demás, diversos
hechos interruptivos de la prescripción alegada por la empresa recurrente.
En el caso de la iniciación de la fiscalización, cabría destacar que el Parlamento de Andalucía,
en su sesión celebrada el 5 de abril de 2011, aprobó una iniciativa fiscalizadora en los
siguientes términos: “El Parlamento de Andalucía solicita a la Cámara de Cuentas la realización
de un informe de fiscalización de carácter integral de las ayudas sociolaborales a trabajadores
afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis o torgadas por la
Administración de la Junta de Andalucía durante el periodo comprendido entre los ejercicios
2001 y 2010, ambos inclusive”.
Para atender tal iniciativa, el Pleno de la Cámara de Cuentas acordó incluir en el Plan de
Actuaciones para el ejercicio 2011, la realización del informe “Fiscalización de las ayudas
sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas
en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía durante el periodo
comprendido entre los ejercicios 2001 y 2010, ambos inclusive”.
Siguiéndose el procedimiento fiscalizador correspondiente, el Informe fue definitivamente
aprobado, de forma unánime, por el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía, el día 18 de
octubre de 2012 y oportunamente publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía
número 245, de 17 de diciembre de 2012. En dicho Informe de Fiscalización figura, sin lugar a
dudas, que la empresa “V. I., S.A.” figuraba como empresa perceptora de estas ayudas
(páginas 63 y 65 del mencionado Informe), y, por tanto, fue objeto de análisis en el
procedimiento fiscalizador, como, muy oportunamente fue subrayado por la Excma. Consejera
que conoció de la instancia. Debiéndose discrepar absolutamente, en este punto, del
calificativo de “irrelevante” que a dicho dato otorga la recurrente en su escrito de apelación,
pues no lo es, en modo alguno.
Atendiendo a las fechas y hechos que se acaban de señalar, resulta claro y patente, en primer
término, que no se han agotado los períodos establecidos por la Disposición Adicional Tercera
de la LFTCu y, en segundo lugar, que, dada la circunstancia de haber procedido a publicar todo
el contenido del Informe de Fiscalización de referencia en Diario Público, para general
conocimiento, con plena conformidad con las normas jurídicas comunes de publicación de las
disposiciones y actos de trascendencia general, resultan inadmisibles, de acuerdo con la
doctrina jurisprudencial, ya explayada anteriormente, la invocaciones que la parte apelada ha
realizado sobre un desconocimiento o ignorancia acerca de los hechos que han dado lugar al
pleito de que trae causa la presente apelación.
En consecuencia, y como resumen de lo anteriormente fundamentado, tanto el inicio de la
fiscalización, pero sobre todo, la aprobación del Informe de la Cámara de Cuentas de
Andalucía, el día 18 de octubre de 2012, y la publicación del mismo el 17 de diciembre de 2012
deben considerarse hechos que han interrumpido el plazo general de prescripción de cinco
años, contemplado en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, de manera que el 27 de
enero de 2015, fecha en que la empresa apelante afirma que recibió la notificación de la
Providencia de la Sra. Delegada Instructora, por la que se le citaba a la práctica de la
liquidación provisional, en la fase de actuaciones previas, el citado plazo quinquenal no se
había producido. Se insiste en que tuvo que ser conocido por la recurrente los extremos
descritos en el Informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía, ya que constituía el documento
en el que se plasmaban las conclusiones de una fiscalización, cuya notoriedad, tal y como bien
señaló la Juzgadora de instancia, tuvo un importante reflejo mediático y, en todo caso, fue
publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, precisamente, para su general
conocimiento.
Cabe señalar, asimismo, que tampoco concurre la prescripción por cumplimiento del plazo
especial de tres años desde la terminación de la fiscalización, previsto en el apartado 2 de la
repetida Disposición Adicional Tercera de la LFTCu. Y ello, sencillamente, por cuanto queda
acreditado en autos que, a raíz de la denuncia realizada por el actor público Don A. S. C.,
mediante escrito de 3 de mayo de 2011, se incoaron, por parte de este Tribunal de Cuentas,
las Diligencias Preliminares B-112/11, que culminaron mediante Auto de fecha 24 de junio de
2011, proponiéndose nombramiento de Delegado Instructor, y las Actuaciones Previas nº
116/13 que las siguieron, tienen la condición jurídica de “procedimientos que tienen por
finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”, y servirían
para interrumpir el citado plazo de 3 años contemplado en la Disposición Adicional Tercera,
apartado 2, de la LFTCu. De este precepto legal se desprende que, si en el plazo de 3 años
desde la aprobación del Informe de Fiscalización no se hubieran iniciado las mencionadas
Diligencias Preliminares, la acción para reclamar la responsabilidad contable habría prescrito.
Pues bien, se constata que tal plazo especial trianual no opera, tampoco, en el presente caso,
por cuanto la incoación de dichos procedimientos de averiguación ante este Tribunal de
Cuentas, para su debido y oportuno decurso, se anticipó, incluso, a la finalización del
procedimiento fiscalizador desarrollado por la Cámara de Cuentas de Andalucía,
interrumpiéndose, en todo caso, asimismo el plazo de prescripción, al seguirse, sin solución de
continuidad, los correspondientes trámites. Frente a la anterior conclusión no cabría, de
nuevo, alegar que las diligencias preliminares y las actuaciones previas que las siguieron no se
hubieran comunicado a la apelante hasta que fue citada a liquidación provisional en enero de
2015. Como señala la ya citada Sentencia de esta Sala de Justicia nº 8/2016, de 18 de julio (F.j
Octavo): “…No debe olvidarse, en este sentido, como tiene dicho la Sala de Justicia del Tribunal
de Cuentas (por todos, Auto de 23 de julio de 2015), que las actuaciones practicadas con
anterioridad a la citación a liquidación provisional no tienen que notificarse a ningún posible
responsable contable pues, hasta ese momento, el procedimiento no va dirigido contra
ninguna persona en concreto, teniendo las diligencias practicadas con anterioridad a la
convocatoria de la liquidación provisional una mera función indagatoria de los hechos. Es en la
providencia citando a liquidación provisional cuando se identifica, por primera vez en el
procedimiento, a unos posibles responsables contables, por eso a partir de dicho trámite – y
no antes – es cuando se les empiezan a notificar las actuaciones…”
En todo caso, la recepción de la citación para la Liquidación Provisional el día 27 de enero de
2015 operaría como acto interruptivo de la prescripción.
A mayor abundamiento, cabría establecer que, si a tales evidencias unimos el hecho
acreditado, también correctamente puesto de manifiesto por la Juzgadora “a quo” y reflejada,
asimismo, por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, que, incluso antes de iniciarse el proceso
fiscalizador, las ayudas públicas que fueron abonadas a “V. I., S.A.” han venido siendo
investigadas por el Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla, en Diligencias 174/2011 (como
causa matriz) y, en la actualidad, en la pieza de Diligencias Previas 2457/2016, se constata,
todavía más, la falta de fundamento jurídico de la apelante para entender producida la
prescripción, ya que las declaraciones de sus empleados en el mes de octubre de 2015 en
dichas diligencias y reconocidas por la empresa en el recurso de apelación formulado,
operaría, igualmente, como acto interruptivo de la prescripción.
En definitiva, esta Sala de Justicia desestima la pretensión de la apelante en orden a declarar la
prescripción de la responsabilidad contable por alcance, en el presente caso, todo ello, en total
coincidencia con la argumentación jurídica mantenida por la Excma. Sra Consejera que conoció
de la instancia, en la Sentencia hoy recurrida.
OCTAVO.- No habiendo más pretensiones de las partes, de índole procesal, que requieran un
pronunciamiento previo por esta Sala de Justicia, podemos proceder a conocer sobre el fondo
de la cuestión debatida en esta apelación.
Tal labor enjuiciadora obliga a identificar de forma precisa cuál es el objeto del litigio
planteado, debiéndose afirmar que la pretensión de responsabilidad contable planteada por la
JUNTA DE ANDALUCÍA, se concretó en que fuera declarada la existencia de un perjuicio en los
fondos públicos de esa Comunidad Autónoma, por percepción indebida de ayudas y
subvenciones, cifrado en 428.787 euros, considerándose como responsables contables con
carácter directo del mismo, y de forma solidaria, tanto a DON J. M. C., que ocupaba el cargo de
Director General de Trabajo y Seguridad Social, de la Consejería de Empleo de la Junta
autonómica, en el momento de producirse los hechos, como a la mercantil “V. I., S.A.”, como
perceptora de las ayudas que se consideraron obtenidas de forma ilícita.
Por lo que respecta al SR. M. C., anteriormente aludido, debe hacerse la advertencia de que
consta debidamente acreditado en autos que fue declarado en rebeldía, mediante Decreto
dictado el día 13 de febrero de 2017, en el procedimiento contable de instancia y tampoco se
ha personado en esta fase de apelación, por lo que la completa defección del citado
codemandado en las sucesivas fases jurisdiccionales, incluida, por tanto, la presente, de
carácter revisorio, releva a esta Sala de Justicia de examinar los fundamentos de la Sentencia
recurrida que a él le son exclusivamente aplicables, (pudiéndose mencionar, a este respecto, el
contenido del Fundamento jurídico Séptimo de la Sentencia citada), por lo que la exposición
que seguirá se centrará en la declaración de responsabilidad contable por alcance que la
Juzgadora de instancia achaca a “V. I., S.A.”, en la Sentencia de 29 de diciembre de 2017,
recurrida en apelación por esa mercantil.
Hecha tal salvedad, se podría comenzar diciendo que el art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas dispone que «se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado
de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las
cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos
públicos». De dicho precepto se desprende, de manera clara, que el alcance viene
determinado por el resultado, es decir, por la inexistencia de justificación en una cuenta de
fondos públicos, por la ausencia de acreditación del destino dado a los caudales o efectos
públicos o, incluso, por la desaparición injustificada de lo s mismos, siendo, pues, indiferente la
clase de cuenta o el concepto en donde aquél luzca, esto es, podrá existir en un pago en fi rme,
o a justificar, en una subvención... etc. En esta misma línea, esta Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas ha venido considerando, desde antiguo (así desde sus Sentencias 4/1993, 11/1993 y
4/1994, entre otras muchas posteriores) que debe entenderse por tal figura jurídica «...el saldo
negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo dichos caudales o
efectos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o
manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que estas arrojan, no efectuar
ingresos a que se esté obligado por razón de la percepción o tenencia de fo ndos públicos,
substraer o consentir que otro substraiga o dar ocasión a que un tercero realice la substracción
de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicarles a usos ajenos etc., son todos
supuestos de alcance y como tales generadores de responsabilidad contable…», según se
desprende de la interpretación coordinada de los artículos 49, 72 y preceptos concordantes de
la Ley de Funcionamiento y art. 2 b), 15 y 38.1 de la LOTCu.
Todo lo anterior, permite afirmar que tanto la Ley de Funcionamiento, como el propio criterio
doctrinal de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, vienen defendiendo un concepto de
alcance que no es sino consecuencia del contenido del propio artículo 72 de la LFTCu, alcance
que también señalan los artículos 177 de la Ley General Presupuestaria y 99 de la Ley General
de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Debe citarse que la no justificación de la inversión de los fondos a que se refiere la Ley
38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones es, sin duda, un alcance, como, en el
caso particular que aquí se ventila, Puede afirmarse de igual manera, po niéndolo en relación
con el artículo 99 de la citada Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma
de Andalucía, con las disposiciones contenidas en el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre,
por el que se aprobó el Reglamento por el que se regulaban los Procedimientos para la
Concesión de Subvenciones y Ayudas Públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y
sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico, norma que estaba en vigor en el tiempo en
que surgió el supuesto enjuiciado en las presentes actuaciones.
Como se viene afirmando, en suma, el alcance se caracteriza por la ausencia de justificación,
no por la naturaleza de la cuenta en donde se produce.
Como consecuencia de lo expuesto, no resulta difícil concluir que el concepto legal de alcance
recogido en el artículo 72 de la LFTCu, incluye la falta de justificación de subvenciones,
debiéndose aquí incluir las normas autonómicas reguladoras de dicha materia. Teniendo
siempre muy en cuenta que incumplir el objeto, fin, actividad o proyecto al que se destinan los
fondos de la subvención, o percibir la misma, sin reunir los requisitos exigidos, implica una
falta de justificación adecuada de los m ismos, por cuanto una justificación inadecuada no
puede ser admitida para descargar como data el saldo deudor injustificado.
Y, además, dicha justificación de la adecuación a los fines públicos perseguidos deberá correr a
cargo, no sólo de la autoridad, funcionario o gestor de fondos públicos sino que comprende,
forzosamente, según el tenor del artículo 49.1 de la LFTCu “…a las personas o entidades
perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector
[público]…”, puesto que el artículo 34.3 del mismo Texto legal los identifica, sin lugar a dudas,
como sujetos obligados a rendir las cuentas al Tribunal de Cuentas.
En resumen, la interpretación conjunta de los artículo 15 y 38 de la L OTCu, en relación con los
artículos 34.3, 49.1 y 72 de la Ley de su Funcionamiento, permite concluir que la Entidad
beneficiaria de una subvención o ayuda pública que no justifique debidamente la aplicación de
todos los fondos recibidos a la finalidad para la que se le concedieron, queda vinculada al
correspondiente reintegro, en concepto de responsable contable por alcance, de los daños y
perjuicios producidos en el Patrimonio Público.
Los anteriores razonamientos jurídicos sirven, asimismo, para que esta Sala de Justicia rechace,
con apoyo en los mismos, de manera terminante, las afirmaciones de la empresa apelante,
tendentes a imputar la responsabilidad de justificar y rendir cuentas de la adecuación de los
fondos recibidos a los fines públicos para los que fueron concebidos, únicamente, a la
Administración Andaluza y, específicamente, al otro codemandado en autos, DON J. M. C.,
pues es criterio doctrinal acendrado por este Tribunal que el eventual incumplimiento de las
obligaciones jurídico-contables, por parte de otros posibles cuentadantes, no releva al
concreto responsable contable, del correcto cumplimiento de las que le son propias.
NOVENO.- Por otra parte, la aplicación del contenido normativo del artículo 72.1 de la LFTCu,
en la interpretación dada por los criterios doctrinales fijados por esta Sal a de Justicia y,
asimismo, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con el fin de determinar si los hechos
enjuiciados en el presente proceso de responsabilidad contable, resultan, o no, constitutivos
de alcance, obliga a considerar que el núcleo de las respectivas pretensiones de las partes
intervinientes en el procedimiento de reintegro por alcance y, ahora, en la apelación de la
Resolución que puso fin al mismo consiste en verificar si se han cumplido correctamente, por
parte de las personas legalmente obligadas a hacerlo, las operaciones de cargo y data, que
comprenden, en general, como señala la Sentencia nº 22/2009, de 29 de septiembre, de esta
Sala de Justicia, las siguientes fases: a) la entrega de los fondos o efectos públicos, que
produce efectos traslativos de su posesión, desplazándose la misma a la persona que los
recibe, quien queda obligada a su custodia, administración o gestión con la diligencia exigible a
quien acepta negociar intereses ajenos y, en particular, intereses públicos; b) finalizada su
gestión, el gestor ve liberada su responsabilidad mediante la operación de descargo o data, a
través de la cual devuelve todo o parte de los fondos recibidos y/o el producto de su llamada
“cuentadación”; c) y, en todo caso, los formalismos legales para el cargo o para la data, a los
efectos de la responsabilidad contable, deben interpretarse bajo la perspectiva de si su
ausencia ha menoscabado, o no, la integridad del Patrimonio Público.
Por otra parte, la verificación de los extremos técnicos, antes señalados, debe conllevar la
ponderación de los hechos concurrentes en el supuesto litigioso planteado, con el fin de
determinar si ha existido, o no, daño a los caudales públicos, a partir de la actividad probatoria
desplegada en el procedimiento de reintegro por alcance, con arreglo a los principios que le
son propios.
Para dilucidar esta cuestión hay que partir de la consideración de que, en el ámbito contable,
cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el
principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de
probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas
jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la
demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar
los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la
eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.
De otro lado cabe reiterar aquí que el principio del “onus probandi” establecido en el citado
artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre
otras, en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su
aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad
probatoria, los hechos han quedado inciertos», lo que supone, según la Sentencia de Tribunal
Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la
falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si
existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo
mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga
consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”; por tanto,
únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio,
habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos
perjudiciales de la falta de prueba fueran soportados por aquel a quien le correspondía la
carga de probar.
En el caso de autos ha correspondido, por consiguiente, probar a la representación Letrada de
la JUNTA DE ANDALUCÍA, que se ha producido un perjuicio en los fondos públicos de dicha
Comunidad Autónoma, que fuera consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente
culpable o negligente de DON J. M. C. (en concepto de ordenador de pago) y, asimismo, de la
empresa codemandada “V. I., S.A.” (en concepto de beneficiaria), como consecuencia de la
percepción de una ayuda de naturaleza subvencionadora, que supuso una salida injustificada
de dinero público, carente de cobertura legal y, por tanto, injustificada. De lo que se derivaría,
por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 49.1
de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar los
daños y perjuicios causados, que fueron cuantificados en Sentencia, en 428.787 euros,
indemnización, que no es sino el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la
demanda, y a cuyo importe habría de añadirse el coste de los intereses correspondientes.
Por lo que respecta a la ya citada parte demandada, “V. I., S.A.” (toda vez que el otro
codemandado, SR. M. C., fue declarado en rebeldía y ha permanecido ausente a lo largo del
procedimiento), a través de su representación procesal, le correspondía probar los hechos que
impidieran, desvirtuaran o extinguieran la obligación de indemnizar los daños y perjuicios
causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente un alcance, al ser legales las
cantidades, en concepto de ayudas so ciolaborales, percibidas y estar debidamente justificadas
o que faltara alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda apreciarse
responsabilidad contable.
El atento análisis del muy abundante caudal probatorio que obra unido a los correspondientes
ramos de prueba documental, en las distintas Piezas que constan en el Procedimiento de
Reintegro por Alcance B-225/15-43, revelan unos extremos que fueron apreciados por la
propia Juzgadora “a quo”, respaldando el relato fáctico y los argumentos jurídicos, derivados
de tal acervo documental, mantenidos por la parte demandante, JUNTA DE ANDALUCÍA, que
denunció la existencia de un alcance a los fondos públicos de esa Administración Autonómica,
y que son consecuencia irremediable del contenido y, sobre todo, de las conclusiones
plasmadas en el más arriba citado “Informe de Fiscalización de las ayudas sociolaborales a
trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis
otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, 2001-2010”, aprobado por el Pleno
de la Cámara de Cuentas de Andalucía, en fecha 18 de octubre de 2012.
Debe matizarse la anterior afirmación, en el sentido de que esta Sala de Justicia aprecia que la
Excma. Sra. Consejera, titular del Órgano de instancia, ha ponderado las pruebas practicadas a
la luz de los criterios de valoración o apreciación conjunta de la prueba, expresando
adecuadamente los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a dicha apreciación y
valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, sopesando,
entre otras pruebas, las conclusiones a que llegó el Órgano de control externo autonómico
sobre los hechos, sobre los que bascula, directamente el tema litigioso que fue, y es también
ahora, objeto de enjuiciamiento, todo ello, en los términos que vienen exigidos por el artículo
218.2 de la LEC.
Pero, por otra parte, sobre el valor probatorio de los Informes de Fiscalización existe una
doctrina consolidada de esta Sala, por todas, Sentencias de nº 2/2015, 26 de m ayo y nº
8/2014, de 24 de julio, que los califica como medios de prueba cualificados por razón de su
autoría, destinatarios y procedimiento de elaboración, que, si bien, no vinculan al órgano
jurisdiccional, han de ponderarse conforme a las reglas de la sana crítica, dentro de una
valoración conjunta de la prueba practicada en el proceso, pudiendo separarse de forma
motivada de lo establecido en ellos.
De este criterio doctrinal se desprende que, fijados por un informe de fiscalización los hechos
constitutivos de presunta responsabilidad contable, se desplaza al demandado la carga de
probar que dicho alcance no se produjo, o que fue otra su cuantía, o que no se le puede
imputar la responsabilidad contable derivada del mismo.
Esta Sala considera, por tanto, correctamente aplicadas las reglas de la carga de la prueba por
la Juzgadora de instancia haciendo recaer en la empresa demandada la carga de aportar
prueba suficiente para desvirtuar las conclusiones del Informe de Fiscalización.
La aplicación al presente caso del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se
corresponde con lo alegado por la recurrente, que afirma en su recurso de apelación que ,
atendiendo a los documentos obrantes en autos no puede acreditarse que se desconociera el
destino que habían tenido los fondos públicos por las ayudas recibidas y que, el mismo, no
estuviera debidamente justificado, añadiendo que “…una vez que la demandada ha realizado
un esfuerzo probatorio, la carga de la prueba recae sobre la parte demandante, a quien
corresponde, en todo caso, probar que se desconoce el destino de los fondos, o que dicho
destino no ha sido jurídicamente exigible…”. El citado precepto de la Ley procesal civil debe
interpretarse, muy al contrario, en el sentido de que, aportado el Informe de Fiscalización por
el demandante, la demandada debería no sólo haber esgrimido alegaciones en contra del
contenido del mismo, sino haber aportado además otras pruebas alternativas suficientes para
desvirtuar dicho contenido, lo que no hizo en el presente caso.
No encuentra esta Sala de Justicia, de esta manera, más allá de las meras alegaciones de parte
de la recurrente, razones que le permitan poner en duda los efectos probatorios reconocidos a
estos documentos por la Excma. Consejera de instancia, según se desprende, en este
momento, del examen de lo plasmado en el Fundamento jurídico Primero de la Sentencia
apelada.
En efecto, el “Informe de Fiscalización de las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados
por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración
de la Junta de Andalucía, 2001-2010”, aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas de
Andalucía, no presenta ningún elemento controvertido en su procedimiento de elaboración, ni
aspectos de su contenido que puedan comprometer su rigor técnico y la suficiente
fundamentación de sus conclusiones.
Si a ello, unimos que, como señaló la Juzgadora “a quo”, en ese mismo Fundamento Primero
de la Resolución recurrida, la Intervención General de la Administración del Estado, a solicitud
de la Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, elevó informe acerca de las
ayudas otorgadas a la recurrente “V. I., S.A.”, en el que se señalaron muy graves
irregularidades sobre el procedimiento seguido para la obtención de dichas ayudas, y del resto
del material documental que obra unido a las actuaciones, se debe coincidir, necesariamente,
con lo resuelto en la Sentencia recurrida, que concluye que la ayuda por importe de 428.787
euros, concedida y abonada a la mencionada mercantil, hoy apelante, carece de la más mínima
justificación en cuanto a su finalidad e interés público, produciéndose un total incumplimiento
de la normativa para la concesión de este tipo de ayudas. Por lo que el alcance, es decir, el
daño o menoscabo a los fondos públicos de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por esa cuantía, queda,
en contra de lo afirmado por la parte recurrente “V. I., S.A.”, en el moti vo Segundo de su
escrito de apelación, plenamente acreditado en estos autos, sin que esta misma parte
apelante, haya podido desvirtuar, en modo alguno, dicho alcance, mediante la actividad que
exigía su carga probatoria, como demandada, que requirió la aportación de evidencias
tendentes a enervar la eficacia jurídica de los hechos que produjeron el quebranto patrimonial
de la Administración Pública andaluza. Sin que así lo hiciera, remitiéndose, por lo demás a
documentación que ya fue tenida en cuenta en las fases preparatorias del procedimiento ante
el órgano jurisdiccional Contable, en donde renunció a otros medios de prueba que la Ley puso
a su disposición (interrogatorio de parte, testifical…). Pero en cuanto a la enumeración de
documentos que realiza en dicho motivo Segundo de apelación, la misma no se refiere a la
cuestión de la correlación de los pagos de las ayudas con la realización de contraprestaciones
concretas identificadas, con un fin público, por parte de la beneficiaria (entre otras razones
porque, como se vio en las conclusiones del Informe de Fiscalización y en el informe de la
Intervención General del Estado, ésta no existía contemplada), sino que simplemente da una
explicación de las razones que llevaron a un acuerdo de concesión de la ayuda sociolaboral
específica a los trabajadores de “V. I., S.A.”, negociado con el también codemandado SR. M. C.,
y una valoración sobre la relevancia jurídica y contable de estos hechos.
Pero, hay que insistir, en términos similares al caso resuelto por nuestra Sentencia nº 8/2014,
de 24 de julio, ya citada, que la parte apelante, “… no ha aportado medios de prueba de
intensidad suficiente para desvirtuar las conclusiones del Informe de Fiscalización sobre este
punto, ya que no puede acreditar ni la cobertura jurídica de los pagos, ni el destino concreto
dado a los fondos que salieron de las arcas públicas a través de los mismos, lo que hubiera
exigido la identificación de los servicios concretos prestados como contraprestación de tales
pagos. Sobre este particular, debe traerse a colación la Sentencia de esta Sala de Justicia
16/2010, de 8 de septiembre, en la que se plantea con toda claridad que la justificación de
unos pagos, para ser suficiente y adecuada, no puede quedarse en la esfera de lo meramente
formal, sino que debe trascender al ámbito de lo material…”.
DÉCIMO.- Sin perjuicio de que esta Sala de Justicia ha apreciado la existencia de un quebranto
patrimonial en el Erario Público de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por importe de 428.787 euros,
también hay que tener en cuenta que para que se pueda declarar la existencia de un alcance,
no basta sólo con que se detecte un menoscabo económico en los fondos públicos, sino que,
además, deben concurrir todos los requisitos o elementos configuradores de la
responsabilidad contable.
Los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la
Ley 7/88, de 5 de abril, que regula su Funcionamiento, establecen un modelo de
responsabilidad contable basado en la concurrencia de una serie de requisitos que han sido
sistematizados por una inveterada línea doctrinal de esta misma Sala de Justicia del Tribunal
de Cuentas (Sentencias de 30 de junio de 1.992, 20 de octubre de 1.995, y otras muchas) en los
apartados que a continuación se exponen: a) Que haya una acción u omisión atribuible a una
persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que dicha acción u
omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan,
administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada
conducta suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del
Sector Público de que se trate; d) que esté marcada por una nota de subjetividad, la
concurrencia de dolo, culpa o negligencia grave; e) que el menoscabo sea efectivo e
individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente;
y, f) que exista relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño
efectivamente producido.
En cuanto a los requisitos, legal y jurisprudencialmente exigidos, relativos a la existencia de un
daño o menoscabo efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y
evaluable económicamente y el de existencia de una vulneración de la normativa
presupuestaria y contable reguladora del Sector Público (en este caso, del Sector Público
Autonómico de Andalucía) ha recibido un completo tratamiento en los Fundamentos
inmediatamente precedentes y lo damos aquí por reproducido.
Respecto al elemento subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia graves, hay que
señalar que son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala de
Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. Así, como se recoge entre
otras en la Sentencia de la Sala de Justicia 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “El Tribunal
Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el
de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio
subjetivo.”.
Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de
1998, la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario
hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto ya que una conducta que causa un daño
no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los
acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la
actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de
tiempo y de lugar y el entorno físico y so cial en que se desenvuelve (Sentencia de la Sala de 24
de julio de 2006), si bien para responsabilizar por una determinada conducta causante de un
daño deben tenerse en cuenta también, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30
de diciembre de 1995, “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la
conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y
perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”. Todo ello sin
llegar a fórmulas completamente objetivas, ya que como esta Sala de Justicia ha señalado, el
Legislador ha exigido el elemento subjetivo de lo injusto como requisito necesario de la
responsabilidad contable en la forma de dolo o culpa grave. Así, la Sala, en numerosas
resoluciones, por todas la Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008,
ha precisado que, en el ámbito contable, ha de exigirse al gestor de fondos públicos “una
especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición
de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y
perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable”.
Por ello, es necesario, tal y como manifiesta la Sentencia de 26 de marzo de 1993 antes citada,
que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable «el agente haya
actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los
fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para
evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o,
al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-,
entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para ev itar el resultado
dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no
prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas
necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una
voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».
En el presente caso, y sin perjuicio de la responsabilidad del Sr. M. C., Director General de
Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, condenado en primera instancia y en
rebeldía y teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, es necesario analizar cuál
fue la conducta de la entidad mercantil apelante, en relación con los hechos relevantes que
figuran como probados en la Sentencia recurrida y que se desprenden, directamente del
caudal probatorio que obra en el procedimiento, así como de las alegaciones de las partes, a
efectos de dilucidar y si es generadora de responsabilidad contable.
A este respecto, la parte apelante ha aducido que, en modo alguno podía apreciarse una
conducta dolosa o gravemente negligente, fundamentalmente, por los siguientes motivos,
que ya fueron reflejados en el Tercero de los Razonamientos jurídicos de la presente
Resolución:
- “V. I., S.A.” se limitó a informar a la JUNTA DE ANDALUCÍA de la situación en la que se
encontraba, solicitar una ayuda para cubrir parte del coste y justificar el cálculo del mismo.
- La empresa no actuó de una forma que provocara o indujera una actuación ilegal de la
JUNTA DE ANDALUCÍA, ni, evidentemente, pretendía provocar un perjuicio a los fondos
públicos, actuando, siempre, con la mayor transparencia.
- “V. I., S.A.” actuó con la diligencia que cabía esperar de un empresario u ordenado
comerciante, que actuaba en el desarrollo de su actividad.
Por el contrario, la representación Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, parte apelada, (y, en
parecidos términos, el Ministerio Fiscal) adujo que sí existía una actuación culposa en la
empresa recurrente, pues el importe de la ayuda se ingresó en la cuenta corriente de su
titularidad, sin existir trazabilidad alguna, ni po r fechas, ni por importes, que permitieran
apreciar que la salida de fondos públicos estaba justificada, pues sus representantes legales se
reunieron con el codemandado SR. M. C. y ni siquiera se molestaron en presentar una solicitud
formal de ayuda económica, e indicó, además, que las cantidades que se decían satisfechas
por “V. I., S.A.”, traían causa de un expediente de reintegro, tramitado por la Administración
del Estado, por incumplimiento de las normas legales sobre la percepción del subsidio de
desempleo, por lo que, tanto el Director General concedente, como la empresa beneficiaria,
tenían conocimiento de que, difícilmente, la JUNTA DE ANDALUCÍA, pudiera, legalmente,
otorgar una ayuda o subvención que tuviera dicha finalidad. Tampoco existía cobertura legal
para justificar que dicha Administración andaluza tuviera que pagar el 50% de ese tipo de
ayudas.
Los argumentos que ha explicitado la representación Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA se
adaptan, sin lugar a dudas, a los hechos que figuran, tanto en el relato fáctico de la Sentencia
recurrida, como en los datos de igual índole que se derivan de la Fundamentación jurídica de la
aludida Resolución apelada y, desde luego, de los documentos obrantes en autos. Por ello esta
Sala de Justicia hace suyos los razonamientos que dicha parte apelada, Administración
Autonómica andaluza, ha aducido para concluir que, efectivamente, concurre en la entidad
mercantil apelante “V. I., S.A.”, cuanto menos, una conducta gravemente negligente.
En suma, tanto el tratamiento dado por la apelante a los fondos percibidos, como su
manifiesta incapacidad de justificar adecuadamente la inversión de los mismos a objetivos
públicos, cuya finalidad de tal naturaleza era la ún ica posible, revelan notoriamente que su
actuación no se ajusta a los requisitos de la diligencia exigible, po r lo que su gestión,
encuadrada dentro del ámbito empresarial, de la ayuda “oficial” recibida puede calificarse,
como ya se ha dicho, de gravemente negligente.
Sin que dicha valoración pueda modificarse, sobre todo, si se tienen muy en cuenta los
siguientes extremos acreditados en el procedimiento: 1º.- Las vicisitudes de una más que
cuestionable negociación de la entidad mercantil beneficiaria de la ayuda con un gestor
público (alto cargo de la Administración autonómica que, a la postre, también se ha visto
demandado). 2º.- El desarrollo de dicha negociación de m odo absolutamente ajeno a los
procedimientos legalmente establecidos para la concesión de tales ayudas económicas, para
subvenir a unos costes estrictamente empresariales (y, por lo tanto no públicos) derivados de
haber percibido indebidamente “V. I., S.A.” cobros por subsidio de desempleo con destino a los
trabajadores, así como, para compensar costes de la empresa por la sus cripción de un nuevo
Convenio Especial de la Seguridad Social. La ayuda concedida era del 50% del importe total
que incluía lo reclamado por el INEM y el coste del Convenio Especial aludido. La cifra concreta
de la ayuda fue por 428.787 euros, tal como consta en el Hecho Probado Segundo de la
Sentencia de instancia. 3º.- Culminar ese “acuerdo”, en cuyos términos se fijó el método sobre
cómo aplicar las diversas cantidades, ahora reclamadas, a partidas financieras que, sin
embargo, no permitían, razonable y previsiblemente, atribuir a un compromiso de gasto de la
Junta de Andalucía (puesto que se trató y se consiguió obviar los mecanismos de fiscalización
previa, mediante un uso inadecuado de las transferencias de financiación, tal y como señala el
Informe de Fiscalización y se plasmó en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia
recurrida). Y 4º.- Todo ello, sin seguirse justificación alguna del destino de los importes para los
que, teóricamente, fueron concedidas las ayudas económicas públicas.
De lo que no puede sino concluirse que la actividad desarrollada por los demandados en el
procedimiento y, en particular, por la empresa “V. I., S.A.”, resultó completamente ajena a los
cauces legales, formalmente establecidos en las Leyes y Reglamentos, de carácter general y
específico, para la solicitud y co ncesión de ayudas económicas públicas, que regulan esta
materia financiera, y cuyas disposiciones, siendo de patente conocimiento por su publicación y
vigencia, son inexcusablemente aplicables, no siendo posible, en ningún caso, que quepa
argüirse ignorancia alguna. En un demandado la irregularidad consistió en la concesión de la
ayuda y en el otro en la falta de justificación de la misma.
Al hilo de esto último, no puede dejar de subrayar esta Sala de Justicia que, paradójicamente,
todas las argumentaciones que ha realizado la parte apelante, acerca de su ignorancia y
desconocimiento de los hechos relevantes que afectaban a la concesión de las ayudas en litigio
(elaboración y aprobación de la fiscalización, incoación de diligencias de investigación, tanto
por Órganos penales, como por parte de este Tribunal de Cuentas…), lejos de demostrar la
diligencia que resulta exigible a un empresario, revela justo lo opuesto, es decir una desidia
que no hace sino llegar a la convicción de este Tribunal, de la concurrencia de una negligencia
realmente patente, por parte de “V. I., S.A.”, según resulta de toda la prueba practicada en el
proceso.
Y, además, esa inverosímil ignorancia de las normas generales de aplicación a los procesos de
concesión de ayudas y subvenciones públicas, impiden que esta Sala de Justicia pueda admitir
las alegaciones vertidas por la empresa apelante, acerca de una aplicación de la “doctrina de
los actos propios” al supuesto enjuiciado, pues necesitado ese instituto jurídico de que se
abran o se generen ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que
sean legítimas según los principios del ordenamiento jurídico, resulta diáfano que, como muy
bien ha apuntado la representación Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, en el presente caso,
la conducta desarrollada por el otro demandado en autos, SR. M. C., no podía crear, siquiera,
una apariencia de legalidad que amparara la actuación de “V. I., S.A.”.
En resumen, cabe establecer, de los hechos que concurren en el presente caso, que se deduce
que la mercantil “V. I., S.A.” ha ejercido su actividad, dentro del tráfico jurídico-comercial que
le es propio con unas decisiones y omisiones que no pueden sino ser calificadas, al menos,
como gravemente negligentes, tomando como patrón de conducta objetivo el de un
comerciante ordenado, con manifiesto incumplimiento de los deberes inherentes a su
condición de beneficiaria de dinero destinado a satisfacer fines públicos, condición que asumió
al convertirse en entidad perceptora de unas supuestas ayudas económicas, e infracción,
asimismo, de las normas contables y presupuestarias que resultan de aplicación y a las que ya
se ha hecho referencia en los párrafos anteriores y en los fundamentos jurídicos previos.
UNDÉCIMO.- En cuanto al necesario nexo causal se produce entre el daño a los fondos
públicos, titularidad de la Junta de Andalucía, fijado en 428.787 euros, y la conducta
gravemente negligente de la mercantil apelante, en los términos que se han descrito en el
fundamento jurídico anterior, ya que como ha señalado la Sala de Justicia en sentencia de 8 de
marzo de 2002, “al igual que en todo juicio de exigencia de responsabilidad la existencia de
nexo causal entre la actuación reprochable y el perjuicio producido constituye requisito de
indispensable presencia, es de resaltar que el análisis de la existencia de relación de causalidad
es lo que permite imputar un resultado a una persona, y exigirle la correspondiente
responsabilidad de resultas de los posibles perjuicios ocasionados”.
La relación causa-efecto entre dos acontecimientos se produce cuando la realización del
primero de ellos en el tiempo lleva irremediablemente al temporalmente segundo, sin que
medie interferencia fáctica alguna, o bien c uando aquél se basta por sí mismo, y sin perjuicio
de la concurrencia de otros, para producir éste, esto es, teoría causal de la inmediatez o
inevitabilidad en el primer caso, y teoría de la adecuación de la causa en el segundo.
En el presente caso, nos encontramos con que la adecuada justificación de la cantidad de
428.787 euros, en concepto de ayuda subvencionada por entidad oficial, que, por definición,
queda sujeta al cumplimiento de una finalidad pública específica, se ha incumplido
flagrantemente, al no haber adoptado, la empresa, las medidas necesarias de control de sus
actividades comerciales correspondientes, puestas en relación a la función que venían
desarrollando, y como responsables de la percepción de fondos públicos, prescindiendo
absolutamente de procedimientos legalmente establecidos y reglados, a cuyo conocimiento y
cumplimiento venía directamente obligada por el público conocimiento de las normas que los
regulan. Actuación negligente, sin la cual, el daño económico o no hubiera acaecido, o, al
menos, no hubiera sido tan elevado, ya que, de haberse cumplido los mínimos requisitos que
vinculan a un comerciante ordenado, “V. I., S.A.” no habría ocasionado el daño inferido a las
arcas públicas, sin que, de la actuación de ésta, quepa justificación objetiva alguna que
respalde apreciar lo contrario, a la luz, se insiste, de la actuación profesional enjuiciada, dado
su carácter gravemente negligente, lo que fue causa eficiente del menoscabo de 428.787
euros, en concepto de principal. En ningún caso, se ha justificado la finalidad pública de la
cantidad concedida y, por consiguiente, al no estar justificada procedía su devolución a las
arcas públicas de donde salió.
DUODÉCIMO.- De acuerdo con lo expuesto y razonado, esta Sala de Justicia entiende que
concurren, en el presente caso, todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente
exigidos para apreciar la responsabilidad contable por alcance de la entidad mercantil “V. I.,
S.A.”, por lo que procede desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la
representación procesal de la expresada empresa contra la Sentencia de 29 de diciembre de
2017 recaída en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-225/15-43.
DECIMOTERCERO.- Respecto a las costas causadas en esta instancia, se imponen a la misma
entidad m ercantil “ V. I., S.A.”, conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haber sido desestimado
totalmente el recurso de apelación, por dicha parte interpuesto.
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar el recurso nº 22/18, deducido por el Procurador de los Tribunales Don
Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de la empresa “V. I., S.A.”, contra la
Sentencia de 29 de diciembre de 2017, dictada en primera instancia por la Excma. Sra.
Consejera de Cuentas, titular del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de
este Tribunal de Cuentas, en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-225/15-43, del
ramo de ramo de Comunidades Autónomas, (Cª de Empleo – Ayudas destinadas a Empresas
para la Financiación de Planes de Viabilidad- V. I., S.A.), ANDALUCÍA, que se confirma
íntegramente.
SEGUNDO.- Imponer las costas de esta apelación a la recurrente “V. I., S.A.”.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de
que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido
en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista
en el artículo 84 de la precitada Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final
3ª de la LO 7/2015.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Consejero de
Cuentas Ponente en estos autos, Don Felipe García Ortiz, celebrada Audiencia Pública de la
Sala de Justicia, de to do lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a diez de
octubre de dos mil dieciocho.
