SENTENCIA DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 5 de Noviembre de 2018

Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2018
Emisor:DEPARTAMENTO SEGUNDO
Asunto:SENTENCIA nº 14 de 2018 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 05-11-2018
RESUMEN

Procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-40; Comunidades Autónomas; Cª de Empleo – Ayudas destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad - NATURE PACK; Andalucía

 
CONTENIDO
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
14/2018
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 14 del año 2018
Fecha de Resolución
05/11/2018
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-40; Comunidades Autónomas; Cª de Empleo – Ayudas
destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad - NATURE PACK; Andalucía
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SENTENCIA NÚM. 14/2018
En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
En el procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-40, de Comunidades
Autónomas (Cª de Empleo –Ayudas destinadas a empresas para la financiación de Planes de
Viabilidad- NATURE PACK) Andalucía, han intervenido como demandantes la Junta de
Andalucía y el Ministerio Fiscal, que se adhirió a la demanda; y como demandados don JMC,
don MFLA, don VCL, y don MVS. La presente resolución se dicta en base a los siguientes
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento
las actuaciones previas nº 116/13 se dictó auto de 30 de noviembre de 2015 por el que se
resolvió desglosar el procedimiento 225/15, lo que dio lugar a la apertura del presente
procedimiento 225/15 -40. Y En este proceso, por providencia de 18 de febrero de 2016, se
acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad
contable y el emplazamiento al actor público, a la Junta de Andalucía, a NATURE PACK, a don
JMC y al Ministerio Fiscal, para personarse debidamente ante este órgano jurisdiccional en el
plazo de 9 días.
SEGUNDO.- Mediante escrito de 25 de febrero de 2016 se personó el Ministerio Fiscal,
y el 10 de marzo de 2016 se recibió escrito de personación de la representación de la Junta de
Andalucía.
TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016 se acordó tener por
personados a la Junta de Andalucía y al Ministerio Fiscal. También se acordó que no
habiéndose personado en el presente procedimiento quien presentó escrito ejercitando la
acción pública en la fase de diligencias preliminares, se pusiesen las actuaciones a disposición
de la Junta de Andalucía para que dedujera en su caso la oportuna demanda.
CUARTO.- El 10 de junio de 2016 se recibió en el Registro General de este Tribunal de
Cuentas el escrito de demanda de la representación de la Junta de Andalucía en el que
solicitaba la declaración de la existencia de un me noscabo en los fondos públicos por importe
de 1.356.122,87 €, intereses incluidos, del que serían responsables contables directos y
solidarios don JMC y NATURE PACK, y responsables contables subsidiarios don MFLA, don VCL,
y don MVS.
QUINTO.- Por decreto de 13 de octubre de 2016 se admitió a trámite la demanda y se
ordenó dar traslado de la misma a los demandados por el plazo común de 20 días a fin de que
presentasen sus respectivos escritos de contestación. Asimismo, se les concedió el plazo de
cinco días para hacer alegaciones respecto de la cuantía del proceso.
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SEXTO.- El 29 de diciembre de 2016 se recibió escrito de contestación de la
representación de don MFLA, y el 24 de enero de 2017 de la representación de don VCL y de
don MVS.
SÉPTIMO.- Por decreto de 25 de abril de 2017 se declaró en rebeldía a D. JMC.
OCTAVO.- Habiéndose recibido certificación del Registro Me rcantil de Huelva
indicando que no figuraba inscrita en dicho Registro ninguna sociedad bajo la denominación de
Nature Pack, mediante diligencia de ordenación de 26 de abril de 2017 se acordó dar traslado
a las demás partes para que en el plazo de cinco días pudiesen alegar lo que a su derecho
conviniese.
NOVENO.- Oídas las partes por decreto de 23 de mayo de 2017 se acordó acceder a la
solicitud de la Junta de Andalucía y del Ministerio Fiscal de que el presente procedimiento
continuase contra don JMC, don MFLA, don VCL, y don MVS.
DÉCIMO.- La cuantía del procedimiento fue fijada por auto de 23 de mayo de 2017 en
la cantidad de 1.356.122,87 €, intereses incluidos.
UNDÉCIMO.- Por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2017 se acordó dar
traslado a la Junta de Andalucía y al Ministerio Fiscal de los escritos de contestación recibidos y
señalar el día 9 de octubre de 2017 para celebrar la audiencia previa.
En esa fecha se celebró la audiencia previa en la que el Ministerio Fiscal se adhirió a la
demanda presentada por la representación de la Junta de Andalucía, y se admitió la práctica
de prueba de interrogatorio de parte, documental y testifical.
DUODÉCIMO.- Por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2018 se acordó señalar
para la celebración del juicio el día 12 de julio de 2018.
DECIMOTERCERO.- El 9 de julio de 2018 se recibió escrito del Procurador de los
Tribunales don LRN personándose en nombre y representación de don JMC, pidiendo copia de
lo actuado y la suspensión del juicio.
DECIMOCUARTO.- Por diligencia de ordenación de 10 de julio de 2018 se acordó tener
por personada a esta parte, entregarle copia de lo actuado y no suspender el juicio por no
concurrir ninguna de las causas legalmente previstas para ello.
DECIMOQUINTO.- El 12 de julio de 2018 se celebró el juicio en el que comparecieron
todas las partes a excepción de la representación de don JMC, quienes formularon sus
conclusiones quedando el pleito visto para sentencia.
DECIMOSEXTO.- La representación de don JMC mediante escrito de 19 de julio de
2018 recurrió en reposición la diligencia de ordenación de 10 de julio de 2018.
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DECIMOSÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 24 de julio de 2018 se dio traslado
de dicho escrito a las demás partes para que pudiesen oponerse al mismo, y una vez recibidas
las alegaciones de éstas, por decreto de 11 de septiembre de 2018 se desestimó el recurso
interpuesto.
II.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 15 de julio de 2008 don JMC firmó como Director General de Trabajo y
Seguridad Social un convenio de colaboración con la Agencia de Innovación y Desarrollo de
Andalucía por el que se encomendaba a ésta la gestión del otorgamiento de préstamo a
NATURE PACK MINAS DE RIO TINTO, S.A.
En este convenio se estipuló que la Consejería de Empleo por mediación del Director
General de Trabajo y Seguridad Social encomendaba a la Agencia de Innovación y Desarrollo
de Andalucía (IDEA), la materialización de los importes de préstamo a NATURE PACK MINAS DE
RIO TINTO, S.A., para los 58 trabajadores de la empresa según la siguiente relación de pagos:
74.500 € el 31 de julio de 2008, 74.500 € el 31 de agosto de 2008, y 124.500 € el 30 de
septiembre de 2008.
Y para el pago de estas cantidades la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social
transferiría a IDEA las cantidades desembolsadas como consecuencia de la encomienda
recibida con cargo al programa presupuestario 31.L.
SEGUNDO.- La empresa NATURE PACK MINAS DE RIO TINTO, S.A. y la Agencia de
Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) firmaron un contrato de préstamo en el que no
consta fecha por la cantidad de 273.500 €, indicando que en dicho acto se hacía entrega de
74.500 € y que el resto se pagaría a demanda de la prestataria. La fecha de devolución era el
30/07/2010 sin que el préstamo devengase intereses y debiendo destinar su importe al pago
de “las nóminas de la empresa y el importe de la retención practicada a los trabajadores”.
TERCERO.- Los pagos de las cantidades previstas en el convenio de 15 de julio de 2008
se realizaron los siguientes días:
- El 31 de julio de 2008 por oficio remitido por IDEA a CAJASOL para que hiciese la
transferencia de 74.500 € a una cuenta que se señalaba como titular de NATURE
PACK con indicación de que era por “PAGO Convenio D.G.T.S.S. con NATURE PACK
MINAS DE RIO TINTO”.
- El 1 de septiembre de 2008 por oficio remitido por IDEA a CAJASOL para que
hiciese la transferencia de 74.500 € a una cuenta que se señalaba como titular de
NATURE PACK con indicación de que era por “segundo desembolso préstamo
concedido por D.G.T.S.S.
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- El 2 de octubre de 2008 por oficio remitido por IDEA a CAJASOL para que hiciese la
transferencia de 124.500 € a una cuenta que se señalaba como titular de NATURE
PACK con indicación de que era por “tercero y último desembolso préstamo
concedido por D.G.T.S.S.”.
CUARTO.- El 17 de diciembre de 2008 se firmó por don JMC e IDEA la Adenda nº 1 al
anterior convenio de 15 de julio de 2008 en la que se estipuló la ampliación del importe del
préstamo a NATURE PACK MINAS DE RIO TINTO S.A. para los 59 trabajadores de la empresa
por la cantidad de 176.000 € adicional.
QUINTO.- El pago de esta cantidad de 176.000 € se hizo el 19 de diciembre de 2008
como consecuencia del o ficio remitido por IDEA a UNICAJA para que hiciese la transferencia a
una cuenta que se señalaba como titular de NATURE PACK con indicación de que era por
ampliación préstamo a NATURE PACK MINAS DE RIO TINTO, S.A.”.
SEXTO.- El 7 de abril de 2009 se suscribió un convenio de colaboración por don JMC
como Director General de Trabajo y Seguridad Social y la Agencia de Innovación y Desarrollo
de Andalucía (IDEA), por el que se ordenaba el pago de ayudas sociolaborales en concepto de
préstamo a los 57 trabajadores de NATURE PACK MINAS DE RIO TINTO, S.A. con cargo a
transferencia de financiación propia de la Consejería de Empleo.
En este convenio se estipuló que la Consejería de Empleo por mediación del Director
General de Trabajo y Seguridad Social ordenaba el pago a la Agencia de Innovación y
Desarrollo de Andalucía (IDEA), de las ayudas sociolaborales a los trabajadores de NATURE
PACK MINAS DE RIO TINTO S.A. por la cantidad de 85.000 € a razón de 1.500 € por trabajador.
Y para el pago de estas cantidades la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social
transferiría a IDEA las cantidades desembolsadas como consecuencia de la encomienda
recibida con cargo al programa presupuestario 31.L.
SÉPTIMO.- El pago de estos 85.500 € se hizo el 22 de abril de 2009 por oficio remitido
por IDEA a UNICAJA para que hiciese la transferencia a una cuenta que se señalaba como
titular de NATURE PACK con indicación de que era por “pago y transferencia a trabajadores de
NATURE PACK MINAS DE RIOTINTO, S.A. a razón de 1.500 € cada uno según anexo del
Convenio”.
OCTAVO.- El 30 de julio de 2009 se hizo una memoria justificativa de la finalidad
pública e interés social y económico de ayudas sociolaborales en la que se concluía que la
empresa NATURE PACK MINAS DE RIOTINTO S.A. estaba en quiebra técnica contable y que
entre las deudas adquiridas se encontraban las del personal a los que se adeudaba varias
mensualidades.
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NOVENO.- El 6 de agosto de 2009 se dictó por don JMC resolución de concesión de
ayuda sociolaboral excepcional por importe de 431.051,40 € encomendando a IDEA el pago de
la misma con cargo a los fondos transferidos del programa presupuestario 31.L en una cuenta
cuya titularidad se atribuía a la empresa NATURE PACK MINAS DE RIO TINTO, S.A., si bien,
como beneficiario de esta ayuda se indicaba que eran los 59 trabajadores de dicha empresa.
En las condiciones particulares se establecía que el concepto de esta ayuda era los
gastos de personal y mantenimiento de la viabilidad de la actividad económica, y se estipulaba
la realización de un primer pago por el 75% y un segundo pago por el 25% restante.
DÉCIMO.- El 27 de agosto de 2009 se hizo el pago correspondiente al 75% de esa
ayuda que ascendió a la cantidad de 323.288,55 €, y el 27 de noviembre de 2009 el pago del
25% restante por importe de 107.762,85 €.
UNDÉCIMO.- Por escrito de 15 de marzo de 2010 la empresa NATURE PACK MINAS DE
RIO TINTO S.A. solicitó una ayuda pública por la cantidad de 274.509,76 € sin que conste sello
de presentación en la Junta de Andalucía ni documentación adjunta.
DUODÉCIMO.- El 22 de marzo de 2010 se dictó por don JMC resolución de concesión
de ayuda sociolaboral excepcional por importe de 274.509,76 € encomendando a IDEA el pago
de la misma con cargo a los fondos transferidos del programa presupuestario 31 .L en una
cuenta cuya titularidad se atribuía a la empresa NATURE PACK MINAS DE RIO TINTO, S.A., si
bien, como beneficiario de esta ayuda se indicaba que eran los 56 trabajadores de dicha
empresa.
En las condiciones particulares se establecía que el concepto de esta ayuda era los
gastos de personal y mantenimiento de la viabilidad de la actividad económica, y se estipulaba
la realización de un primer pago por el 75% y un segundo pago por el 25% restante.
DECIMOTERCERO.- Las resoluciones acordando ordenar los pagos a IDEA de esta
ayuda fueron firmadas por el entonces Director General de Trabajo los días 5 de mayo de 2010
para el pago del 75% y el 8 de julio de 2010 para el 25% restante. En el Informe elaborado por
la Intervención General de la Administración del Estado que se realizó a instancia del Juzgado
de Instrucción nº 6 de Sevilla consta que el primer pago por la cantidad de 205.882,32 € se hizo
el 20 de mayo de 2010 y el segundo, el 20 de julio de 2010 por 68.627,44 €.
III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Los hechos en que se basan las pretensiones de la parte actora fueron
investigados en las actuaciones previas 116/2013, de este Tribunal de Cuentas que a su vez se
basaron en el informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de fecha 18 de
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octubre de 2012, sobre las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de
regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de
Andalucía, ejercicios 2001-2010.
El citado informe de fiscalización analiza, entre otras operaciones, un grupo de
expedientes de ayudas concedidas a las empresas con dificultades de viabilidad, ayudas a la
inversión, elaboración de planes y estudios sobre el empleo, análisis de mercados,
implantación de medidas de fomento de empleo, pago de nóminas a los trabajadores, etc. En
este grupo de expedientes se encuentra el referido a las ayudas a NATURE PACK MINAS DE RÍO
TINTO, S.A., objeto del presente procedimiento, cuyo importe total asciende a 1.240.561,16
euros (anexo V del informe).
En relación con las ayudas a empresas, el informe de fiscalización pone de manifiesto,
con carácter general, graves irregularidades en su concesión, entre las que cabe destacar:
1) Hasta la publicación de la Orden de 3 de marzo de 2010 no consta el acto
administrativo previo y necesario de delegación de competencias, con los requisitos que
exigen los artículos 13 de la Ley 30/1992 y 101 y 102 de la Ley 9/200798, del Consejero de
Empleo a favor del Director General de Trabajo y Seguridad Social, para la concesión de las
subvenciones y ayudas del programa presupuestario 31L.
2) No ha quedado acreditado en los expedientes de concesión de las ayudas a
empresas las razones de interés social o económico, exigidas por el artículo 12.5 del Decreto
254/2001.
3) Se ha realizado un uso inadecuado de la figura de las transferencias de financiación
como procedimiento de ejecución presupuestaria para tramitar las ayudas concedidas por la
Consejería de Empleo con cargo al programa 31L, lo que ha conducido, entre otras
consecuencias, a la ausencia de la preceptiva fiscalización previa, adecuada a la naturaleza del
gasto subvencional.
4) La Consejería de Empleo no realizó el diseño previo de las ayudas; así no se
establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o
rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar, ni las
actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las
finalidades y del empleo de los fondos otorgados.
5) En las ayudas a empresas se ha constatado la enorme diversidad de actividades,
actuaciones, objetivos o proyectos que se han pretendido atender. Con carácter general, hasta
el ejercicio 2010 se han otorgado prescindiendo absolutamente del procedimiento
administrativo establecido al efecto. Asimismo, ni se ha exigido por la Administración, ni ha
quedado acreditado por el beneficiario, el cumplimiento de las finalidades para las que fueron
concedidas, ni la correcta aplicación de los fondos.
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6) La calificación de estas ayudas como subvención excepcional ha dado lugar a un
abuso del margen de la discrecionalidad administrativa en su concesión, que se ha puesto de
manifiesto en hechos tales como, la concentración de las ayudas en determinadas zonas
geográficas, en grupos de empresas y en concesiones realizadas sin acreditar el fin o interés
público perseguido con las mismas.
Desde la perspectiva de la responsabilidad contable, el pago con fondos públicos, en
concepto de ayuda o en cualquier otro concepto, realizado prescindiendo absolutamente del
procedimiento administrativo establecido al efecto y con absoluto desprecio de las exigencias
más elementales derivadas de la normativa aplicable en materia de gasto público, constituye
un hecho dañoso para los fondos públicos que debe ser calificado como alcance o
malversación, en el sentido de los artículos 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria (LGP) y
La responsabilidad contable en estos casos alcanza, con carácter general, a los gestores
de fondos públicos que hayan ordenado o realizado los pagos, o hayan realizado cualquier otra
actuación que suponga ejecutar, forzar o inducir a ejecutar, o cooperar en la comisión de los
hechos, o incluso participar con posterioridad para ocultar los hechos o impedir su persecución
(art. 42.1 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas).
Tratándose de pagos realizados en concepto de subvenciones o ayudas públicas,
tienen la condición de gestores de fondos públicos, con deber de rendir cuentas de su correcto
empleo, no solamente las autoridades, funcionarios o empleados públicos que co nceden o
pagan la ayuda, o intervienen de manera relevante en la concesión o pago de la misma, sino
también los perceptores de los fondos públicos, en los términos que resultan de los artículos
177.1.e) de la LGP y 34.3 y 49.1 de la LFTCu. En los casos de ayudas concedidas y pagadas de
manera injustificada, de espaldas a la normativa vigente y prescindiendo de manera absoluta
de los procedimientos legalmente establecidos, la responsabilidad contable puede alcanzar
tanto a quienes con su conducta provocan o hacen posible la salida de los fondos públicos,
como a quienes perciben dichos fondos, ya que en estos casos la única finalidad a la que
legalmente podrían ser aplicados los mismos es su devolución a las arcas públicas, de manera
que cualquier otro destino que les fuera dado por su perceptor sería contrario a la ley, con la
consiguiente responsabilidad contable del perceptor de la ayuda por falta de justificación de la
inversión de los fondos recibidos.
Conviene advertir, en cualquier caso, que a efectos de apreciar la responsabilidad
contable de quienes hayan podido contribuir con su conducta a la causación del daño o a
dificultar su reparación deberá concurrir también el necesario elemento subjetivo de dolo o
negligencia grave.
Partiendo de este planteamiento general, se examinará a continuación la pretensión
de responsabilidad contable que la Junta de Andalucía ejercita en el presente procedimiento,
con el apoyo del Ministerio Fiscal, que manifestó su adhesión a las pretensiones de la
demanda en el acto de la audiencia previa.
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SEGUNDO.- La demanda de la Junta de Andalucía se basa en la concesión de varias
ayudas por importe total de 1.240.561,16 € a la empresa NATURE PACK S.A. La actora alega
que el pago de estas ayudas a través de distintas modalidades fue autorizado por don JMC,
que ocupó el cargo de Director General de Trabajo y de Seguridad Social, sin que constase
debidamente delimitado el interés público ni el empleo de las cantidades desembolsadas.
La actora alega además que las ayudas cuestionadas fueron otorgadas a la mercantil
NATURE PACK S.A. que las percibió sin mediar causa acreditada que lo justificase. En el
Registro Mercantil de Huelva no consta inscrita esta sociedad por lo que la Junta de Andalucía
y el Ministerio Fiscal han continuado en el ejercicio de sus pretensiones contra los demás
demandados, y así, la parte demandante afirma que don MFLA, don VCL y don MVS fueron las
personas que ostentaron el dominio en la administración de la empresa beneficiaria de las
ayudas y que aceptaron las mismas a sabiendas de la inexistencia de causa alguna que las
justificase.
De lo anterior concluye la Junta de Andalucía que se ha producido un menoscabo en
los fondos públicos que cifra en un total de 1.356.122,87 euros, resultante de sumar a los
1.240.561,16 euros de la ayuda cuestionada los intereses legales devengados hasta la fecha de
la liquidación provisional, considerando responsable contable directo de dicho menoscabo a D.
JMC, y responsables contables subsidiarios a don MFLA, don VCL y don MVS.
En el acto del juicio la representación de la Junta de Andalucía, una vez practicada la
prueba se ratificó en la demanda presentada si bien en relación a los demandados subsidiarios
manifestó que al menos existía un alcance por no haber constancia del destino dado a los
fondos recibidos en los siguientes pagos: el de 31 de julio de 2008 por importe de 74.500 €, el
de 1 de septiembre de 2008 por 74.500 €, el de 20 de octubre de 2008 por 124.500 € y el de 19
de diciembre de 2008 por 176.00 €. El Ministerio Fiscal se adhirió a lo pedido por la Junta de
Andalucía.
TERCERO.- Las representaciones de don MFLA, y de don VCL y don MVS han alegado
en sus escritos de contestación la existencia de prejudicialidad penal entendiendo, en este
caso, que concurre la causa establecida en el art. 40 de la LEC para acordar la suspensión por
estarse investigando presuntos hechos de prevaricación, cohecho y malversación.
No puede estimarse esta petición de suspensión y ello porque conforme a lo dispuesto
en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para acordar la misma no sólo es necesario
que los hechos en que se fundamenten las pretensiones que sean objeto del proceso que se
siga ante esta jurisdicción contable sean total o parcialmente coincidentes con los hechos que
sean o bjeto de la causa penal, sino también que la decisión del tribunal penal “pueda tener
influencia decisiva” en la resolución de este tribunal sobre las pretensiones de responsabilidad
contable. En el presente caso, ciertamente, no cabe negar la coincidencia de los hechos en que
se basan las pretensiones de responsabilidad contable con los que, en relación con el asunto
que nos ocupa, han de ser enjuiciados en la causa penal. Ahora bien, como se ha indicado, esta
coincidencia no basta, por sí sola, para justificar la suspensión del procedimiento por
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prejudicialidad penal, lo que resulta especialmente claro en esta jurisdicción contable, al
disponer el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que “la jurisdicción contable
es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y
con la actuación de la jurisdicción penal”. Para que pudiera apreciarse la prejudicialidad sería
necesario que alguno de los pronunciamientos que han de producirse en la causa penal en
relación con la responsabilidad penal que pudiera o no derivar de los hechos objeto de este
proceso pudiera tener una “ influencia decisiva” para enjuiciar las responsabilidades contables,
lo que no se aprecia en este caso. En consecuencia, atendiendo a la compatibilidad de ambas
jurisdicciones en relación con unos mismos hechos y a que en este caso no hay causa que
justifique que la decisión del tribunal penal pueda ser decisiva en la resolución sobre las
acciones de responsabilidad contable ejercitadas en este pleito, no cabe la suspensión por
prejudicialidad penal solicitada.
CUARTO.- Estos demandados también han planteado la falta de legitimación activa al
afirmar que es la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) la que tenía que
haber ejercitado la acción ante este Tribunal de Cuentas por tener personalidad jurídica
diferenciada de la Administración de la Junta de Andalucía, patrimonio y tesorería propios, con
plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, así como autonomía de
gestión y administración.
El art. 47 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982 establece que están
legitimados para actuar ante la jurisdicción contable quienes tuvieren interés directo en el
asunto o fueren titulares de derechos subjetivos relacionados con el caso, y el art. 55 de la Ley
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/88 dispone que la legitimación activa
corresponderá, en todo caso, a la Administración o Entidad Pública perjudicada, que podrá
ejercer toda clase de pretensiones de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas sin
necesidad, en su caso, de declarar previamente lesivos los actos que impugne, y al Ministerio
Fiscal, que podrá ejercer pretensiones de aquella naturaleza que resulten procedentes.
En el presente caso las pretensiones de responsabilidad contable han sido ejercitadas
por la Junta de Andalucía, a las que se ha adherido el Ministerio Fiscal. La Junta de Andalucía
pide en su demanda que se reintegre el daño ocasionado a sus caudales públicos toda vez que
las ayudas públicas objeto de este procedimiento, que se articularon a través de diferentes
modalidades, se realizaron con cargo a fondos de esta Administración, realizándose
transferencias a IDEA para que ésta actuase como pagador. No cabe duda alguna de la
legitimación activa de la Junta de Andalucía para el ejercicio de las correspondientes acciones
en exigencia de responsabilidad contable por los daños ocasionados a sus fondos públicos,
dándose así cumplimiento a lo previsto en los artículos anteriormente citados que legitima
como parte actora a la titular de los derechos que constituyen el objeto de este proceso, y ello
sin perjuicio, de que pudiesen existir otros legitimados activamente por tener interés directo o
ser titulares de derechos subjetivos relacionados con el caso.
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QUINTO.- La representación de don VCL y don MVS ha pedido la nulidad del
procedimiento por la falta de traslado previo a sus representados de conformidad con lo
dispuesto en los arts. 108 y ss. del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.
Resulta de aplicación al presente procedimiento las normas previstas en la legislación
específica de este Tribunal de Cuentas que regulan el proceso contable.
En concreto, el art. 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas
establece que la citación a la liquidación provisional sólo es preceptiva y legalmente exigible
cuando en las actuaciones previas practicadas se aprecie por el delegado instructor la
existencia de un alcance, debiéndose identificar a los presuntos responsables, pues la ley
configura dicho acto como el momento en que los declarados como presuntos responsables
por el delegado instructor pueden y deben ser oídos a los efectos de que tomen conocimiento
de las citadas actuaciones, alegar lo que consideren procedente, aportar documentación y ser,
en su caso, requeridos de pago. Lo cierto es que la delegada instructora no apreció que don
VCL ni don MVS fuesen presuntos responsables contables, por lo que no eran preceptivas sus
citaciones a la liquidación provisional.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 2004 afirma que no hay
indefensión respecto de uno de los demandados por el hecho de no haber podido intervenir
en la liquidación provisional:
“[...] porque no ha existido indefensión, toda vez que lo
transcendental en el procedimiento de reintegro, conducente a la
exigencia de la responsabilidad contable, es la demanda, demanda que
presentó la Administración Pública cuyos caudales consideró
perjudicados, en el caso de autos la Diputación Provincial de
Valencia, y es incuestionable que D. Iván tuvo conocimiento de la
demanda, compareció y se personó en el procedimiento, de manera que no
existió indefensión [...]”.
A lo anterior cabe añadir que es jurisprudencia sólidamente asentada de la Sala de
Justicia del Tribunal de Cuentas que la liquidación provisional no vincula a los legitimados para
el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable, quienes pueden no ejercitar la acción,
cuando estimen que no resulta procedente hacerlo, frente a los declarados presuntos
responsables en la referida liquidación o, por el contrario, demandar a personas que no han
sido consideradas responsables contables en las actuaciones previas, sin que esto último lleve
consigo indefensión alguna, habida cuenta de que los demandados cuentan con plenas
oportunidades de alegación y prueba en el proceso, sin que su falta de intervención en las
actuaciones previas suponga merma alguna de sus posibilidades de defensa frente a las
pretensiones de la demanda.
En este sentido, la Sentencia de la Sala de Justicia número 6/2012, de 27 de marzo dice
que “tampoco se puede sostener que se haya causado indefensión al recurrente por no haber
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sido parte en las Actuaciones Previas y, sin embargo, haber sido condenado por los hechos y las
cantidades investigadas en las mismas. El artículo 47 de la Ley de Funcionamiento establece
que corresponde al Delegado Instructor, en las Actuaciones Previas, realizar las diligencias
oportunas en averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, pero no exige que
tenga que recoger declaración alguna de personas a las que no considera presuntos
responsables, ni tampoco que tenga que citarlas al momento de levantar el Acta de Liquidación
Provisional”, y añade que “la fase de actuaciones previas no condiciona, ni lo que pueda decidir
el órgano jurisdiccional, dentro de sus facultades, en el posible proceso que se incoe, ni que el
demandante pueda formalizar o no su demanda, ni su contenido, ni las relaciones jurídicas
subjetivas que puedan dimanar de esta última, sin perjuicio de los riesgos que todo
demandante asume ante una posible desestimación de sus pretensiones. Por consiguiente, no
se produce ninguna indefensión porque no se tome declaración en actuaciones previas a
quienes el Delegado Instructor no considera inicialmente como presuntos responsables
contables.
En el mismo sentido, la Sentencia 14/2004, de 14 de julio afirma que “hay que resaltar
que, de acuerdo con el art. 47 de la Ley de Funcionamiento, al Delegado Instructor corresponde
en las Actuaciones Previas realizar las diligencias oportunas en averiguación de los hechos y de
los presuntos responsables, pero no que tenga que recoger declaración alguna de personas a
las que no considera presuntos responsables, ni siquiera que tenga que citarlas al momento de
levantar el Acta de Liquidación Provisional, y ello sin perjuicio de que, con posterioridad, el
demandante pueda dirigir su demanda contra todos aquellos a los que considere responsables
en el procedimiento, porque la fase de actuaciones previas no condiciona ni lo que pueda
decidir el órgano jurisdiccional, dentro de sus facultades, en el posible proceso que se incoe, ni
que el demandante, pueda instar o no su demanda, ni su contenido ni las relaciones jurídicas
subjetivas que puedan dimanar de esta última, sin perjuicio de los riesgos que todo
demandante asume ante una posible desestimación de sus pretensiones. Por consiguiente, no
se produce ninguna indefensión porque no se tome declaración en actuaciones previas a los
presuntos no responsables, sino que resulta correcto que no sean citados cuando, en principio,
no les afecta ninguna responsabilidad.” Añade esta resolución que “el hecho de que aparezcan
como demandados en el proceso contable aquellos que no hayan intervenido en actuaciones
previas, tampoco les produce indefensión alguna; de hecho, es perfectamente posible desde el
punto de vista jurídico-procesal el ejercicio de la pretensión contable contra personas que no
hayan intervenido en las actuaciones previas, pues la fase de actuaciones no tiene otro fin que
preparar el posible proceso contable que se incoe, facilitando su desarrollo mediante la
aportación de la documentación obrante en las Dependencias administrativas donde
ocurrieron los hechos de presunta irregularidad, bajo el impulso del Delegado Instructor. Estas
diligencias, junto a las que soliciten los presuntos responsables en actuaciones previas,
contribuyen a esclarecer la existencia o no de alcance, así como la de los sujetos que pudieran
ser imputados ante el órgano jurisdiccional contable, pero no pueden limitar ni condicionar las
facultades que las partes legitimadas disponen al instar la demanda o la contestación, ni las
proposiciones de pruebas que realicen al amparo del procedimiento que se tramite, por lo que
13
la no intervención en actuaciones previas no produce indefensión alguna cuando las partes
pueden actuar y proponer cuanto consideren en defensa de sus pretensiones durante la
tramitación del proceso contable correspondiente.
Cabe citar también la Sentencia de la Sala de Justicia número 9/1999, de 30 de abril, en
la que también se había alegado por uno de los demandados indefensión por no haber tenido
oportunidad de intervenir en las actuaciones previas, a lo que la Sala responde que dicha
alegación “no resulta compatible con la naturaleza que el legislador ha atribuido a esta fase
instructora de los procedimientos de reintegro por alcance. En la misma Exposición de Motivos
de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se configuran las Actuaciones previas del artículo 47 de la
citada Ley como un conjunto de diligencias encaminadas a servir de «soporte» a la futura
pretensión procesal de responsabilidad contable que, en su caso, se ejercite. Esta Actuaciones
no vinculan ni a las futuras partes procesales para la formulación de sus pretensiones, ni al
Consejero de Cuentas para resolver sobre las mismas, por lo que la parte actora puede dirigir
su demanda contra los presuntos responsables contables declarados en fase de Actuaciones
previas, o solo contra alguno de ellos, o contra terceros no incluidos en la tramitación de dicha
fase”. Y, en la misma línea, finalmente, en la Sentencia 13/1998, de 30 de julio, se puede leer
que “ el hecho de que la demanda incluya como demandadas a personas que no han
intervenido en fase de Actuaciones Previas no sólo es jurídicamente posible -dada la naturaleza
de la instrucción de los procedimientos de responsabilidad contable a la que se acaba de aludir-
sino que además no produce en las mismas ningún género de indefensión, pues la forma de
tramitación de estos juicios -similar a la de los juicios civiles de la correspondiente cuantía-
hace posible que todos los demandados -incluidos los que no han intervenido en la fase
instructora- puedan defender sus derechos e intereses legítimos a través de los
correspondientes trámites alegatorios y probatorios orientados a influir en la convicción del
Órgano jurisdiccional decisor.
SEXTO.- Debe analizarse, asimismo, la alegación de las representaciones de don MFLA,
y de don VCL y don MVS de que las responsabilidades contables estarían prescritas respecto de
sus representados. Afirman estas partes que la última actuación de sus defendidos fue el día
15 de octubre de 2008, fecha en la cual renunciaron como miembros del Consejo de
Administración de la empresa NATURE PACK MINAS DE RIO TINTO, S.A., habiendo sido
aceptadas las mismas por los nuevos accionistas de la compañía en la Junta Extraordinaria
Universal de Accionistas celebrada el mencionado día. A ello añade que ninguno de estos
demandados está personado en las diligencias previas nº 174/2011 del Juzgado de Instrucción
nº 6 de Sevilla, que no tuvieron conocimiento de la actuación fiscalizadora, y que hasta el
traslado de la demanda presentada en este procedimiento de reintegro por alcance no se les
notificó la existencia del mismo.
La Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en su disposición adicional tercera
establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años
contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen. Asimismo
dispone que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier
14
actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra
naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la
responsabilidad contable. Se establece también que las responsabilidades contables
detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador
y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados
desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la
sentencia quedó firme.
En el presente caso consta en autos, por haberlo aportado las representaciones de don
MFLA, y de don VCL y don MVS, la elevación a público el 15 de octubre de 2008 del certificado
de renuncia de los miembros del Consejo de Administración de NATURE PACK MINAS DE RIO
TINTO, S.A. en el que consta la aceptación de la dimisión presentada por todos estos miembros
del Consejo de Administración y el nombramiento como administrador único a LAIETANA
PROYECTOS Y REHABILITACIONES S.L., siendo la persona física designada para ejercer este
cargo el señor JXF.
La representación de la Junta de Andalucía manifestó en el acto del juicio que con
posterioridad a esa fecha hay correos electrónicos enviados por don MVS que demuestran, a
su juicio, que siguió prestando servicios para la citada empresa NATURE PACK S.A. Los correos
a que hace referencia esta parte son de fecha 20 de noviembre de 2008 y 19 de diciembre de
2008, el primero para intentar comunicar al nuevo administrador de la sociedad el corte de luz
a la empresa, y el segundo remitiendo un extracto bancario justificativo del pago de las
nóminas. Sin embargo, esta Consejera entiende que ambos correos no acreditan en forma
alguna que el Sr. VS hubiese ejercido funciones de administración de la em presa con
posterioridad a su cese, puesto que en ninguno de ellos toma decisión sobre la gestión de la
misma, limitándose su intervención a comunicar circunstancias originadas como consecuencia
de la venta de la compañía a unos nuevos propietarios. A ello hay que añadir, que este
demandado ha reconocido en el acto del juicio que una vez que cesó como Vocal siguió
vinculado a la empresa NATURE PACK como empleado hasta más o menos un año después de
dicho cese, no habiendo tenido participación alguna en las gestiones de administración de esta
entidad.
De la prueba practicada en autos no se desprende que estos demandados hubiesen
mantenido más allá de las gestiones propias de un cam bio de titularidad de la empresa,
relación en cuanto administradores co n la citada sociedad desde que se produjeron sus
dimisiones, por lo que además de no haber tenido participación alguna en las ayudas recibidas
con posterioridad a esa fecha, tampoco pudieron tener conocimiento de que la Cámara de
Cuentas de Andalucía en su Plan de Actuaciones para el año 2011 incluyó la fiscalización de las
ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y
empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, 2001-2010, entre
las que se encontraban las cantidades que son objeto de este pleito. A ello se suma que no hay
prueba alguna de que estos demandados hubiesen tenido noticia del inicio el 17 de abril de
2012 del procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho de los
15
convenios y resoluciones que dieron lugar a las salidas dinerarias, ni de su participación en la
causa penal que se tramita por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla.
Los hechos que se discuten en este pleito se produjeron entre julio de 2008 y julio de
2010, si bien los demandados don MFLA, don VCL y don MVS sólo pudieron tener intervención
en los anteriores a 15 de octubre de 2008. Ninguno de estos demandados tuvo noticia de la
sustanciación del presente proceso hasta que se les notificó el decreto de 13 de octubre de
2016 por el que se admitía la demanda presentada por la Junta de Andalucía contra ellos en su
condición de responsables contables subsidiarios. Por todo ello se concluye que el plazo de
prescripción de cinco años previsto en el ámbito de la responsabilidad contable ya había
transcurrido cuando estos demandados recibieron la primera notificación en este
procedimiento de reintegro por alcance sin que, respecto de ellos, haya quedado acreditado
que hubiese concurrido ningún o tro supuesto de los previstos en la referida disposición
adicional tercera de la Ley 7/88 que interrumpiese el cómputo del plazo de prescripción.
Se estima por lo anteriormente expuesto, la alegación de prescripción planteada por la
representación de don MFLA, don VCL y don MVS respecto de sus representados, por lo que
no se entrará a enjuiciar las pretensiones que han sido planteadas por la parte demandante
con relación a ellos.
SÉPTIMO.- El daño a los fondos públicos de la Junta de Andalucía ocasionado por el
pago de varias ayudas por importe total de 1.240.561,16 euros a que se refiere la demanda ha
quedado suficientemente probado en el procedimiento. Las entregas dinerarias que dieron
lugar a este menoscabo se hicieron a través de distintas modalidades utilizando en unos casos
la denominación de préstamo y en otros el de ayuda sociolaboral. Ahora bien, no cabe duda
alguna, que pese a la distinta denominación que se utilizó, todas las salidas dinerarias lo fueron
en el mismo concepto y ello porque se empleó el mismo programa presupuestario, se desig
siempre como beneficiarios a los trabajadores aunque el pago se hizo a la empresa, se
prescindió absolutamente del procedimiento legalmente previsto, no hubo contraprestación
en ninguno de los casos ni se devolvió cantidad alguna, y no hubo compromiso por parte de la
entidad perceptora para el cumplimiento de una actividad o finalidad concreta.
La primera de las partidas objeto de este procedimiento corresponde a un préstamo
que se concedió sin que hubiese mediado solicitud alguna. El 17 de julio de 2008 se celebró un
convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la
Consejería de Empleo y la Agencia de Innovación y De sarrollo de Andalucía, por el que se
encomendaba a ésta la gestión del otorgamiento de un préstamo a NATURE PACK MINAS DE
RIO TINTO, S.A., por 273.500 € previéndose que se hiciese efectivo en tres pagos. La citada
empresa e IDEA firmaron un contrato con el nombre de préstamo en el que no constaba fecha
alguna y en el que se estipulaba que “el préstamo no devengará intereses, por cuanto se
otorga como fórmula de ayuda a la inversión con el fin de propiciar la implantación de
industrias en Andalucía o modernización de las ya existentes, siendo precisamente el interés
cero, el instrumento de la ayuda”. Dicho préstamo ni fue devuelto ni se pidió su devolución por
16
parte de la Junta de Andalucía. Mediante adenda de 17 de diciembre de 2008 firmada también
por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia
de Innovación y Desarrollo de Andalucía, se acordó ampliar el importe del préstamo anterior
por la cantidad adicional de 176.000 €, sin que en este caso tampoco se hubiese solicitado
dicha cantidad y sin que se hubiese firmado contrato alguno con la empresa perceptora de
dicho importe.
El 7 de abril de 2009, también sin solicitud previa, se celebró otro convenio de
colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de
Empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, por el que se ordenaba el pago
de ayudas sociolaborales en concepto de préstamo a los trabajadores de NATURE PACK MINAS
DE RIO TINTO S.A. por importe de 85.500 € con cargo a transferencia de financiación propia de
la Consejería de Empleo. En este convenio se acordó directamente ordenar el pago a IDEA de
estas ayudas sociolaborales sin que existiese un contrato firmado con la empresa perceptora
de las mismas.
Y, finalmente, por resoluciones de 6 de agosto de 2009 y 22 de marzo de 2010, el
Director General de Empleo y Seguridad Social acordó conceder dos ayudas sociolaborales de
carácter excepcional a la empresa NATURE PACK MINAS DE RIO TINTO S.A. por importe de
431.051,40 € y 274.509,76 €, respectivamente, encomendando su pago a IDEA.
La realidad de todas estas entregas dinerarias queda acreditada por las órdenes de
transferencia de la Consejería de Empleo a la Agencia IDEA, y de ésta a Cajasol o Unicaja, para
que efectuaran los pagos correspondientes a las ayudas concedidas en una cuenta cuya
titularidad se atribuía en estos documentos a NATURE PACK MINAS DE RIO TINTO S.A. Estas
órdenes de transferencia obran en la documentación presentada por la Junta de Andalucía con
la demanda, y en ellas se indica que el pago ha sido realizado, a excepción de la última ayuda.
En este caso, constan las órdenes de transferencia dirigidas a IDEA y en el informe realizado
por la IGAE a instancia del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla se especifican las fechas en
que se hicieron los pagos correspondientes.
El detalle de las ayudas otorgadas y de los pagos que se hicieron de éstas es el
siguiente:
Resolución de
concesión
Importe ayuda
Pago
Cantidad pagada
Convenio para gestión
otorgamiento préstamo
17/07/2008
449.500 €
-1º pago: 31/07/2008
74.500 €
-2º pago: 01/09/2008
74.500 €
-3º pago: 02/10/2008
124.500 €
17
Resolución de
concesión
Importe ayuda
Pago
Cantidad pagada
Adenda al convenio
17/12/2008
176.000 €
- 19/12/2008
176.000 €
Convenio pago
préstamo
07/04/2009
85.500 €
- 22/04/2009
85.500 €
Resolución concesión
ayuda
06/08/2009
431.051,40 €
-75% ayuda: 27/08/2009
323.288,55 €
-25% ayuda: 27/11/2009
107.762,85 €
Resolución concesión
ayuda
22/03/2010
274.509,76 €
-75% ayuda: 20/05/2010
205.882,32 €
-25% ayuda: 20/07/2010
68.627,44 €
TOTAL
1.240.561,16 €
Las actuaciones ponen de manifiesto que estos pagos a que se refiere la demanda
carecen de justificación, ya que se trata de unos pagos que han de considerarse carentes de
cobertura legal, al haberse realizado sin cumplir los requisitos ni seguir los procedimientos
establecidos en la legislación reguladora de las subvenciones y ayudas públicas.
OCTAVO.- Respecto a la cobertura legal de los pagos realizados, se ha de partir de que
los mismos se hicieron co n cargo al programa presupuestario Administración de las
Relaciones Laborales (programa 31L) destinado a la gestión de ayudas sociolaborales,
habiendo estado dotado este programa con un conjunto de créditos vinculados al
mantenimiento del empleo y al fomento del tejido productivo andaluz, abordando su
consecución desde el ámbito de las relaciones laborales individuales y colectivas y la gestión
de ayudas y subvenciones. La Consejería de Empleo utilizó este programa para disponer de un
conjunto de créditos, entre los que se encuentran los que son objeto de este procedimiento,
cuya ejecución supuso la realización de aportaciones dinerarias de carácter gratuito
amparándose en la naturaleza subvencional de los mismos.
La Administración Autonómica puede otorgar subvenciones o ayudas con cargo a sus
fondos propios regulando o, en su caso, desarrollando los objetivos y requisitos de
otorgamiento y gestionando su tramitación y concesión (art. 45.1 de la Ley 2/2007). Sin
embargo, la Consejería de Empleo no realizó un diseño previo de las ayudas por lo que no se
establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o
rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar ni las
actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las
finalidades y del empleo de los fondos otorgados. Por ello, el pago de las ayudas a que se
18
refiere este procedimiento se realizó sin la existencia de la necesaria cobertura de unas bases
reguladoras en la concesión de ayudas públicas, lo que impide analizar si dichas entregas se
hicieron dentro de los objetivos y requisitos previstos para el otorgamiento de las mismas.
Tampoco existió una convocatoria pública para la concesión de las ayudas siendo
entregados los fondos públicos de forma directa. Atendiendo al procedimiento de concesión
de las subvenciones y ayudas públicas puede distinguirse entre las regladas y las de concesión
directa, siendo éstas las que, en contra de la regla general, no se otorgan en régimen de
concurrencia competitiva sino de forma directa, pudiendo utilizar sólo este procedimiento en
alguno de los supuestos previstos en el art. 22.2 de la LGS. Entre estos supuestos se
encuentran las subvenciones excepcionales que son aquellas en las que deben acreditarse
razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas
que dificulten su convocatoria pública. En el caso enjuiciado, aun considerando que se pudiera
haber aplicado este régimen de asignación directa de las ayudas públicas, no se justificaron de
forma alguna las razones por las que no se utilizó el régimen general de concurrencia
competitiva.
El Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento en el
que se regulaban los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por
la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico,
que no fue derogado hasta que se dictó el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, establecía en su
art. 4 que la competencia para conceder subvenciones y ayudas públicas, previa consignación
presupuestaria para este fin, correspondía a los titulares de las Consejerías y a los presidentes
o directores de los Organismos Autónomos. Hasta la publicación de la orden del Consejero de
Empleo de 3 de marzo de 2010, con efectos desde su publicación en el Boletín Oficial de la
Junta de Andalucía el día 6 de abril de 2010, por la que se delegaba la competencia de éste en
el titular de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para la concesión de ayudas
sociolaborales de carácter excepcional, no consta acto administrativo previo y necesario de
delegación de estas competencias, ni referencia alguna indicando esta circunstancia en las
resoluciones administrativas adoptadas. Sin embargo, en las ayudas públicas a que se refiere la
demanda objeto de este procedimiento, quien dictó la resolución de su concesión, pese a que
no se había publicado todavía la delegación, fue el Director General de Trabajo y Seguridad
Social.
NOVENO.- El art. 15 de este Decreto 254/2001 establecía que la solicitud de una
subvención o ayuda pública debería contener los extremos señalados en el artículo 70 de la
Común, e indicar el importe de la subvención o ayuda que se solicitaba y la actividad a
subvencionar, acompañando, cuando fuese susceptible de ello, memoria descriptiva de la
actividad para la que se solicitaba y el presupuesto de la misma con detalle de ingresos y
gastos y desglose de partidas o conceptos, así como declaración expresa responsable de la
concesión o solicitud de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de
cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales
19
En sus apartados 2 y 3 este precepto preveía que en los expedientes de concesión debía
acreditarse la finalidad pública o las razones de interés social o económico, así como la
inexistencia de bases reguladoras específicas a las que pudiera acogerse, y que la resolución de
concesión debía contener como mínimo los extremos señalados en el artículo 13.2 de dicho
Reglamento.
A efectos de determinar si se dio cumplimiento a lo previsto en este precepto, y por
tanto, si se siguió el procedimiento legalmente previsto debe analizarse la documentación que
obra en el expediente administrativo.
DÉCIMO.- En los autos sólo obra solicitud de ayuda pública respecto de la concedida el
22 de marzo de 2010. Esta solicitud, que es de fecha 15 de marzo de 2010, no consta que haya
sido presentada en el Registro de la Junta de Andalucía, y tampoco hay documentación anexa
a la misma. En ella se recogen escuetamente los datos identificativos de la empresa, el importe
solicitado y que el objetivo es el pago de nóminas atrasadas por problemas de liquidez de la
sociedad, afianzando las relaciones laborales de la empresa con los mismos.
Hay también sólo una Memoria justificativa de la finalidad pública e interés social y
económico de ayudas sociolaborales que se corresponde con la otorgada el 6 de agosto de
2009. Esta memoria es de fecha 30 de julio de 2009 y aunque lleva el sello de la Consejería se
desconoce la persona que la firmó. Tras una descripción de la situación de la empresa se
concluye que está en quiebra técnica contable y que por la situación contractual que conlleva
el cambio de propietarios y gerencia, así como por la situación financiera, la empresa tiene
suspendido su ciclo productivo, no teniendo clientes en activos y no ingresando cantidades por
ventas, por lo que la situación de inestabilidad económico-financiera se agrava aún más.
Sin más antecedentes que estos dos documentos, se firmaron dos convenios y una
adenda para el otorgamiento de préstamos sin intereses en concepto de ayudas para el pago
de salarios de los trabajadores, y se dictaron dos resoluciones de concesión de las ayudas,
expresándose como “concepto” de las mismas “Gastos de Personal y mantenimiento de la
viabilidad de la actividad económica”.
Todos estos supuestos constituyeron, en definitiva, ayudas que se concedieron para
pagar cantidades adeudadas por la empresa a los trabajadores, sin que se acreditasen las
circunstancias determinantes de la imposibilidad de la empresa para hacer frente a dichas
deudas. Por o tro lado, la concesión de las ayudas se vinculó al objetivo de que, con el pago a
los trabajadores, se mantendría la viabilidad de la empresa, y sin embargo, o bien no hubo
solicitud por parte de la empresa para que se le concediesen las ayudas, o bien ese objetivo no
fue siquiera mencionado en la solicitud ni se asumió compromiso alguno en tal sentido, ni
antes ni después de la concesión de las ayudas, por la empresa beneficiaria. Nada hay, por lo
demás, en los expedientes de las ayudas que permita establecer un vínculo entre la concesión
de las mismas y el objetivo de mantenimiento de la actividad de la empresa.
20
Se constata, en definitiva, una absoluta carencia de base para la concesión de las
subvenciones excepcionales por ausencia total o por falta de acreditación con la solicitud, y de
justificación en la memoria, de las razones de interés público, social, económico, humanitario,
etc., que deberían concurrir para que estuviera justificada la concesión de esta clase de ayudas
públicas. En las circunstancias indicadas no debieron dictarse resoluciones de concesión de las
ayudas, lo que basta para considerar contrarias a Derecho dichas concesiones.
A ello hay que añadir que las resoluciones de concesión incurrieron también en graves
irregularidades. Como ya ha quedado expuesto, en algunos casos, se utilizó la denominación
de préstamo cuando en realidad, tanto por la naturaleza de los fondos entregados como por la
tramitación que se siguió, se estaban concediendo ayudas públicas. También hay que hacer
referencia a la deficiente determinación del sujeto beneficiario de todas las ayudas, ya que, si
bien los convenios y las resoluciones designaban como beneficiarios a los trabajadores, el
importe de las ayudas fue transferido a la empresa, para que fuera destinado al pago de
obligaciones de la empresa, por lo que no cabe considerar que los beneficiarios fueran los
trabajadores, sino la empresa, que pudo hacer frente a sus costes laborales con los fondos
públicos recibidos. No menos relevante es la ausencia de determinación tanto en los convenios
como en las reso luciones de concesión del objetivo a cumplir, proyecto a ejecutar, actividad o
comportamiento singular a realizar por el beneficiario, no siendo suficiente a estos efectos la
imprecisa referencia a los gastos de personal y mantenimiento de la viabilidad de la actividad
económica. Se infringe así el artículo 2.1.b) de la Ley General de Subvenciones, en el que se
establece como requisito esencial de toda subvención, sin excluir las excepcionales, “que la
entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto,
la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por
desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las
obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
Y además, ni siquiera se cumplieron los términos y condiciones establecidos en las dos
resoluciones de concesión de 6 de agosto de 2009 y de 22 de marzo de 2010. Así, entre las
condiciones generales que estas resoluciones establecían se exigía que el beneficiario
acreditase antes de dictarse la propuesta de resolución de concesión, que se encontraba al
corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, así como que no era
deudor de la misma por cualquier otro ingreso de derecho público. Dicha justificación no se
realizó (nótese además que carece de sentido que se incluya en la propia resolución una
condición que debería cumplirse antes de que dicte aquélla).
Constituye finalmente una irregularidad relev ante la omisión de la fiscalización previa
por parte de la Intervención General de la Junta de Andalucía de la concesión y pago de las
ayudas. A este respecto, en el Informe de Fiscalización de las ayudas sociolaborales a
trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis
otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, 2001-2010, aprobado el 18 de
octubre de 2012 por la Cámara de Cuentas de Andalucía, se señala que en el proceso de
ejecución presupuestaria del “Convenio Marco de colaboración para la materialización de
21
ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social” de 17 de julio de 2001, los créditos del
programa 31.L que eran créditos destinados a subvenciones en realidad se tramitaron como
transferencias de financiación a la agencia IDEA. En el presente caso, como consecuencia de
dicha ejecución presupuestaria, las cantidades objeto de estas ayudas quedaron al margen del
control previo de la intervención de la Junta de Andalucía porque en lugar de aparecer como
pagos de subvenciones se contabilizaron como transferencias de financiación para IDEA,
transferencias que no estaban sometidas a dicho control previo.
UNDÉCIMO.- La documentación obrante en los expedientes pone de manifiesto la falta
de justificación de la concesión y pago de las ayudas públicas cuestionadas en la demanda. En
realidad no hubo un procedimiento administrativo regularmente tramitado con el fin de
aportar los elementos de juicio necesarios para resolver los expedientes de manera ajustada a
Derecho, sino un mero artificio para intentar dar apariencia de legalidad a unas disposiciones
de dinero público en favor de una empresa privada, sin seguir el procedimiento ni respetar las
garantías legalmente establecidos para asegurar que los fondos públicos se emplearan de
manera ajustada a Derecho. Cabe concluir, en definitiva, que las ayudas que nos ocupan se
concedieron prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
Por lo demás, suponiendo que la finalidad de las ayudas fuese el pago de nóminas de
los trabajadores, no cabe considerar justificada la concesión de ayudas públicas para dicha
finalidad a no ser que concurran circunstancias especiales que pongan de manifiesto que, en el
caso concreto, existen razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras
debidamente justificadas que justifiquen que dichos pagos se realicen con fondos públicos. Y a
estos efectos no cabe considerar suficientes las vagas alusiones a la situación de iliquidez de la
empresa y dificultades para atender al pago de los costes laborales, ya que se trata de me ras
manifestaciones realizadas en las solicitudes y asumidas acríticamente en las memorias,
carentes del más mínimo sustento.
A lo anterior hay que añadir que no se puede admitir que la situación de quebranto
económico para los trabajadores derivada de retrasos en el pago del salario o incluso de la
pérdida del empleo sea un hecho que ponga de manifiesto, por sí solo, la existencia de razones
de interés público, social, eco nómico o humanitario que justifiquen la concesión de ayudas
públicas excepcionales. Si así se considerase, habría que llegar a la conclusión de que los
fondos públicos garantizan el puntual cobro de sus retribuciones por todos los trabajadores, lo
que no resulta admisible. La protección de los trabajadores frente a estas situaciones tiene
unos cauces ordinarios (como el subsidio de desempleo o el FOGASA, por ejemplo; y, en caso
de empresas concursadas, la especial protección que la legislación concursal brinda a los
créditos salariales), que se supone han de ser suficientes en la generalidad de los casos, por lo
que la concesión de ayudas excepcionales solamente puede considerarse justificada cuando,
en el caso concreto, los problemas en los pagos estuviesen generando una situación de
especial gravedad, de la que derivaran las razones de interés público, social, económico o
humanitario requeridas legalmente para la concesión de ayudas excepcionales. En el caso que
nos ocupa tanto en la única solicitud y memoria que obra en autos, como en los propios
22
convenios y resoluciones de concesión, únicamente se hace referencia a la necesidad de
asegurar el pago de las nóminas y quebrantos económicos de los trabajadores, sin mencionar,
ni me nos aún justificar, la concurrencia en esos supuestos de ninguna circunstancia especial
que pusiera de manifiesto que, en el caso concreto, estos impagos llevarían aparejada una
situación de especial gravedad que pudiera justificar la concesión de una ayuda excepcional
por razones de interés público, social, económico ni humanitario.
Cabe concluir de lo anteriormente expuesto que las ayudas concedidas a que se refiere
la demanda constituyeron un acto de disposición de fondos públicos carente de la más mínima
justificación en cuanto a su finalidad e interés público y con total incumplimiento de la
normativa para la concesión de este tipo de ayudas. Estamos, en definitiva, ante una salida
injustificada de dinero público que ha originado un menoscabo a los caudales públicos por
importe total de 1.240.561,16 €.
DUODÉCIMO.- La parte demandante pide que se condene como responsable contable
directo a don JMC.
Fue este demandado quien o stentó el cargo de Director General de Trabajo y
Seguridad Social de la Junta de Andalucía desde el 29 de abril de 2008 hasta el 6 de abril de
2010, y en el desempeño de dicho puesto fue quien suscribió los dos convenios de 15 de julio
de 2008 y 7 de abril de 2009 y la adenda de 17 de diciembre de 2008, junto con las órdenes de
pago a IDEA, por los que bajo la apariencia de préstamo se concedieron ayudas a la em presa
NATURE PACK MIANS DE RIO TINO, S.A.. También fue él quien firmó las dos resoluciones de
concesión de ayudas sociolaborales de carácter excepcional de 6 de agosto de 2009 y de 22 de
marzo de 2010, y las ó rdenes de pago a IDEA de la primera de estas ayudas. Por tanto, el Sr.
MC es responsable contable directo de todas estas ayudas ya que con su actuación dio lugar a
esa salida dineraria sin justificación que ocasionó un menoscabo para los caudales públicos.
En todas estos convenios y resoluciones dispuso que el pago se hiciese transfiriendo a
la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía los fondos del programa 31L
Administración de relaciones laborales” que en realidad estaban destinados a subvenciones y
que estaban sujetos al control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía,
eludiendo de esta manera el referido control. Dichos convenios y resoluciones de concesión de
las ayudas y de ordenación del pago a IDEA no estaban sustentadas ni por unas solicitudes que
reuniesen los requisitos para este tipo de ayudas, ni por el cumplimiento de los trámites
necesarios para adoptar este tipo de resoluciones que comprometieron de forma gratuita
fondos públicos, ni en la aportación de documentación justificativa de la finalidad o utilidad
pública a la que se destinaron los importes recibidos.
Ha quedado probado de lo expuesto anteriormente que el demandado incumplió de
forma manifiesta las normas que regulan este tipo de ayudas y prescindió de las garantías que
implican el respeto de un procedimiento legalmente previsto dando lugar a unas salidas
dinerarias indebidas en cuanto que carecen de la más mínima justificación.
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En esa gestión de fondos públicos no cabe sino apreciar culpa grave ya que omitió la
diligencia exigible a quien dispone de dichos caudales dando lugar a unos pagos que no debían
haberse efectuado. A ello hay que añadir que por razón de su cargo debía ser plenamente
conocedor de que con su actuación incumplía gravemente la normativa presupuestaria y
contable, de la que se apartó al no seguir el procedimiento legalmente establecido y eludir los
controles previstos para conceder y ordenar el pago de ayudas carentes de justificación por no
concurrir los presupuestos que legalmente justifican la concesión de ayudas excepcionales.
Por tanto, se declara responsable contable directo del menoscabo causado a los
fondos públicos de la Junta de Andalucía por importe de 1.240.561,16 € a don JMC.
DECIMOTERCERO.- Habiéndose declarado responsable contable a don JMC del
menoscabo causado a los fondos públicos en la Junta de Andalucía, procede condenarle al
reintegro del mismo que asciende a 1.240.561,16 € y al pago de los correspondientes intereses
legales incluyendo los devengados hasta la liquidación provisional, por importe de 115.561,71
euros, más los que se devenguen por el principal desde dicha liquidación hasta el completo
pago del mismo, que se calcularán año a año con arreglo a los tipos legalmente establecidos,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4ª.e) de la LFTCu.
DECIMOCUARTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a don JMC las
correspondientes a las pretensiones de la demanda contra él formuladas, al haber sido
íntegramente estimadas, y a la Junta de Andalucía las de los demandados don MFLA, don VCL y
don MVS, por haberse rechazado su petición de condena a los mismos, sin que en este caso se
aprecie que concurran serias dudas de hecho o de derecho.
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho
expresados
IV.- FALLO
1) ESTIMO la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el
Ministerio Fiscal, en cuanto a las pretensiones dirigidas contra don JMC y en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe en que se cifra el menoscabo causado en los fondos
públicos de la Junta de Andalucía el de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS
SESENTA Y UN EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (1.240.561,16 €).
SEGUNDO.- Declaro responsable contable directo del menoscabo causado a los fondos
públicos a que se refiere el punto anterior a DON JMC.
TERCERO.- Condeno a DON JMC al reintegro de las cantidades por las que se le ha
declarado responsable contable.
CUARTO.- Condeno a DON JMC al pago de los intereses, calculados según lo razonado
en el fundamento jurídico decimotercero de esta resolución.
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QUINTO.- Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta
que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.
2) DESESTIMO la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía, a la que se ha
adherido el Ministerio Fiscal, en cuanto a las pretensiones dirigidas contra don MFLA, don VCL
y don MVS, y
3) CONDENO a don JMC al pago de las costas correspondientes a las pretensiones
ejercitadas por la Junta de Andalucía frente a dicho demandado; y CONDENO a la Junta de
Andalucía al pago de las costas correspondientes a las pretensiones ejercitadas por la misma
frente a don MFLA, don VCL y don MVS.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.