SENTENCIA nº 15 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 14 de Julio de 2016

El día 2 de marzo de 2012 se recibieron, en este Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento, las actuaciones previas nº 24/09, EELL (Ayuntamiento de Marbella; Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre el Ayuntamiento de Marbella, Ejercicios 1/01/02 a 21/04/06), tramitadas a petición del Ministerio Fiscal como consecuencia de la irregularidad reflejada en el meritado Informe relativa a la existencia de presuntos pagos sin justificar por honorarios de asesoramientos técnicos cuantificados en UN MILLÓN SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.659.530,55 €), acordándose por Providencia de 5 de marzo de 2012 la publicación en edictos de los hechos supuestamente generadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Marbella y de quienes aparecían como presuntos responsables contables en el acta de liquidación provisional.

Se publicaron edictos en los Boletines Oficiales del Estado y de la Junta de Andalucía el 22 de marzo de 2012 y en el de la Provincia de Málaga el 3 de abril de 2012, así como en el Tablón de Anuncios de este Tribunal de Cuentas.

En virtud del emplazamiento acordado en la Providencia de 5 de marzo de 2012 comparecieron en las actuaciones: a) el Ministerio Fiscal, el 12 de marzo de 2012; b) don JARN, representado por doña MRJ, el 20 de marzo de 2012; c) el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador de los Tribunales don AOF, el 28 de marzo de 2012; d) don IFO, representado por la Letrada doña LSD el 30 de marzo de 2012; e) don EDPI, representado por el Letrado don CGNV, el 13 de abril de 2012; f) don MPCC y don ACR el 26 de junio de 2012, don JFMP el día 5 de julio de 2013, don FJLB el 30 de abril de 2014 y don VMH el 9 de junio de 2014, todos ellos bajo la representación letrada de don JPCC; don ATZ, representado por el Letrado don JNP, el 5 de febrero de 2014; don JLTM, representado por el Procurador de los Tribunales don RBB y asistido del Letrado don SGP, el 10 de marzo de 2014; y don LFRLS, el 4 de diciembre de 2013, representado y defendido sucesivamente por doña VFDMG y don JBDTG.

Por Diligencia de ordenación de fecha 5 de septiembre de 2012 se hizo saber a las partes el nombramiento de esta Consejera como titular del Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento.

Por Diligencia de ordenación de fecha 19 de diciembre de 2012 se dio traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Marbella para que dedujera la oportuna demanda, lo que llevó a cabo en escrito recibido el 1 de febrero de 2013 siendo la pretensión deducida la de que se declarase la existencia de un perjuicio a los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella por importe de UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (1.533.552,23 €) y se declarase a don ACR, a don VMH, a don EDPI, a los herederos de don VRM, a don ATZ, a don JFMP, a don EGL, a don MPCC, a los herederos de don JLJJ y a don JARN como responsables contables, directos y solidarios, del referido alcance y por los importes señalados en los Anexos incorporados a la demanda y a don FJLB, a don JLTM, a don AGM, a los herederos de don VRM, a don EGL, a don LFRLS, a don VCZ y a don MPCC, como responsables contables subsidiarios en los importes señalados en los Anexos unidos al escrito de demanda.

Igualmente solicitó en su escrito de demanda que se condenase a los codemandados al pago de los intereses legales devengados más las costas procesales, así como la ratificación de los embargos practicados en las actuaciones previas sobre los bienes de don ACR, de don VMH, de don ATZ, de don EDPI, de don EGL, de don JFMP y de don JARN.

Por Decreto de 20 de marzo de 2013 se admitió a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella, teniéndose por ratificados los embargos practicados en las actuaciones previas conforme a lo solicitado en el escrito de demanda.

No habiendo demandado el Ayuntamiento de Marbella a don IFO ni a doña CRF, por Diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2013 se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los efectos de que pudiera presentar demanda contra los mismos, si lo considerase procedente.

El 2 de abril de 2013 se recibió escrito del Ayuntamiento de Marbella en el que venía a modificar la pretensión ejercitada en su escrito de 1 de febrero de 2013 en los siguientes extremos: la cuantía del perjuicio debe reducirse en 69.432,29 euros y fijarse en UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECINUEVE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.464.119,94 €), desistiendo de la pretensión de responsabilidad contable ejercitada contra don JARN, como responsable contable directo y contra don JFMP y don MPCC, como responsables contables subsidiarios (si bien en la demanda inicial no se había incluido al Sr. MP entre los responsables subsidiarios) y debiendo modificarse el importe de las responsabilidades contables subsidiarias reclamadas conforme al siguiente detalle: a don EGL, en 69.432,29 euros; a la herencia yacente de don VRM en 58.761,47 euros, a don LFRLS en 10.670,82 euros y a don VCZ en 37.419,83 euros.

Por Diligencia de ordenación de 4 de abril de 2013 se admitió a trámite el escrito del Ayuntamiento de Marbella modificando la su demanda inicial, dando traslado del mismo a los demandados para su contestación y poniendo las actuaciones a disposición del Ministerio Fiscal a los efectos de que pudiera presentar la correspondiente demanda contra don JARN, si así lo estimaba oportuno.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 19 de abril de 2013, manifestó su intención de no formular demanda contra don IFO, doña CRF y don JARN.

El 10 de junio de 2013 compareció, ante el Juzgado Decano de los de Marbella, don LFRLS solicitando que se le nombrasen Letrado y Procurador de oficio en el presente procedimiento de reintegro, suspendiéndose el plazo conferido para presentar demanda en tanto no se procediese a dicho nombramiento. Por Diligencia de ordenación de fecha 12 de junio de 2013 se accedió a lo solicitado por el Sr. RLS, acordando suspender el plazo para que contestase la demanda hasta tanto se procediese a dicho nombramiento.

Por Diligencia de ordenación de 11 de junio de 2013 se inadmitió, por extemporáneo, el escrito de contestación presentado por don EDPI.

En escrito recibido el 4 de diciembre de 2013, la Comisión Central de Asistencia Jurídica Gratuita del Ministerio de Justicia dio conocimiento de la designación de doña VFDMG como Letrada encargada de la representación y defensa de don LFRLS, acordándose por Diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2013 dar traslado de las actuaciones a la referida Letrada a los efectos de que pudiera contestar la demanda.

No habiendo sido posible la localización de los herederos de don JLJJ, de los herederos de don VRM, de don FJLB, de don EGL, de don AGM y de don VCZ, se publicaron edictos en el Tablón de Anuncios de este Tribunal de Cuentas los días 23 de abril y 6 y 7 de mayo de 2013 emplazándolos a fin de que pudieran contestar la demanda.

Por Decreto de 12 de marzo de 2014 fueron declarados en rebeldía: a) don EGL; b) la herencia yacente de don JLJJ; c) la herencia yacente de don VRM; d) don AGM; e) don VCZ; f) don VMH (quien compareció posteriormente en autos); y g) don FJLB (quien también compareció posteriormente en autos).

Por Auto de 13 de marzo de 2014 se fijó la cuantía del procedimiento en UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECINUEVE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.464.119,94 €).

Por Diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2014 se admitieron a trámite los escritos de contestación presentados por don JFMP y don LFRLS y se acordó fijar la audiencia previa el día 8 de mayo de 2014, que fue suspendida en diversas ocasiones por coincidencia con otros señalamientos de los Letrados, señalándose sucesivamente los días 12 de junio, 27 de junio, 18 de julio y 11 de septiembre de 2014.

Por Diligencia de ordenación de 11 de junio de 2014 se admitió el escrito de contestación a la demanda de don FJLB, presentado el 6 de junio de 2014.

El 16 de junio de 2014 la Letrada doña VFDMG comunicó su baja como colegiada ejerciente y solicitó ser sustituida por otro Letrado nombrado de oficio, habiendo sido designado por el Colegio de Abogados a tales efectos don JBDTG, según consta en escrito recibido el 25 de junio de 2014.

El 11 de septiembre de 2014 tuvo lugar la audiencia previa en la que las partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones, presentándose por la actora un cuadro aclaratorio de las formuladas en sus escritos de demanda y de modificación de demanda, y adhieriéndose el Ministerio Fiscal a las pretensiones del Ayuntamiento de Marbella, si bien precisando que consideraba responsables contables directos a los miembros del consejo de administración de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación de Marbella que habían sido demandados por la Corporación municipal como responsables contables subsidiarios. Realizada la proposición de prueba por las partes, se admitió la que se consideró procedente y se acordó que la prueba de interrogatorio del demandado don ATZ y de los testigos don AAC, don MCC, don OGDLPR, don JPT, don IFO, don HA, don ACR y don JHV fueran practicadas mediante auxilio judicial, acordándose que el interrogatorio de don VMH y del testigo don JPR fuera practicado en el acto del juicio, expidiéndose los correspondientes exhortos a los Juzgados Decanos de Málaga y de Marbella.

El 16 de marzo de 2015 se recibió el exhorto remitido al Juzgado Decano de los de Málaga informando de la imposibilidad de citar a los testigos para la práctica de la prueba de interrogatorio, en tanto que el 28 de octubre de 2015 se recibió el exhorto remitido por el Juzgado nº 7 de los de Marbella, acompañando la prueba practicada de interrogatorio del demandado Sr. TZ y de los testigos don JHV, don JPT, don HA y don IFO.

El 10 de diciembre de 2015 tuvo lugar el acto de juicio, convocado por Diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2015, en el que se practicó la prueba de interrogatorio de don VMH; en dicho acto el Ayuntamiento de Marbella se ratificó en su escrito de demanda, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal –salvo en lo relativo a la responsabilidad contable de don EDPI- en tanto que los codemandados se ratificaron en sus respectivos escritos de contestación a la demanda.

Se han observado las normas legales en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

El arquitecto don OGDLPR presentó la factura número 02/02, de fecha 1 de agosto de 2002, por importe de 90.151,82 €, a la sociedad pública municipal Contratas 2000 S.L., en concepto de honorarios a cuenta por la redacción del Proyecto del Palacio de Ferias y Exposiciones de Marbella. Si bien la contabilidad de Contratas 2000 refleja que dicha sociedad recibió una subvención del Ayuntamiento por el importe indicado, no se ha probado que la factura fuese pagada con los referidos fondos ni con otros procedentes de Contratas 2000.

Por la sociedad pública municipal Gerencia de Compras y Contratación de Marbella (GCCM), se pagaron tres facturas a la mercantil C. y P. Estudios y Asesoramiento por un importe total de SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SÉIS CÉNTIMOS (7.229,06 €), cuyo detalle es el siguiente:

1. - Factura número A-10/2002, de 6 de marzo de 2002, cuyo objeto fue la “Realización del Documento Técnico de Infraestructura Común de Telecomunicación en su promoción C/ Jacinto Benavente C/ Mercado de Marbella-Málaga, para 90 puestos Comerciales, 4 Oficinas, Cafetería, Biblioteca y 5 locales en Marbella-Málaga, con 1 Instalación de Cabecera de Telecomunicación”, por importe de 1.780,16 € en concepto de Proyecto Técnico y 712,06 € en concepto de P.P. Dirección de Obra, a lo que habría que añadir el 16% de IVA, totalizando 2.890,97 euros.

2. - Factura número A-11/2002, de 6 de marzo de 2002, cuyo objeto fue la “Realización del Documento Técnico de Infraestructura Común de Telecomunicación en su promoción C/ José Meliá s/n de Marbella-Málaga, para Palacio de Congresos y Exposiciones, con 1 Instalación de Cabecera de Telecomunicación”, por importe de 1.571,01 € en concepto de Proyecto Técnico y 628,40 € en concepto de P.P. Dirección de Obra, a lo que habría que añadir el 16% de IVA, totalizando 2.551,31 euros.

3. - Factura número A-07/2003, de 2 de marzo de 2003, cuyo objeto fue la “Redacción del Proyecto Técnico de Infraestructuras Común de Telecomunicación en su promoción el Mirador de Marbella-Málaga, Residencia de Ancianos de Málaga, con una Instalación de cabecera de Telecomunicación”, por importe de 1.539,79 € en concepto de Proyecto Técnico a lo que habría que añadir el 16% de IVA, totalizando 1.786,16 euros.

Los proyectos a que se refieren las anteriores facturas fueron realizados y entregados.

La sociedad GCCM pagó a don JAAC la factura nº 108/2003, por importe de 3.920 €, en concepto de certificaciones eléctricas del Palacio de Congresos. Los trabajos abonados al Sr. AC fueron realizados.

La sociedad GCCM pagó la factura nº 29/02, de fecha 14 de marzo de 2002 presentada por don JLGC por importe de MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (1.175,13 €) en concepto de redacción de un informe relativo a unas obras en el paseo Marítimo de Marbella. Las obras a que se refiere el informe (motivadas por el hundimiento de un colector en el Paseo Marítimo de Marbella, entre Punta Ancón y Rioverde) fueron ejecutadas y el informe del Sr. GC, cuya realización era precisamente el objeto del encargo profesional que dio lugar al pago, fue presentado.

La sociedad GCCM realizó pagos a don JPG por la dirección de las obras del Mercado de la Divina Pastora, por importe total de 47.200 euros, correspondientes a las facturas siguientes: 1) factura nº 02/2002, de fecha 26 de septiembre de 2002, por importe de 15.680 €; 2) factura nº 03/2002, de fecha 24 de octubre de 2002, por importe de 15.360 € y 3) factura nº 01/2003, de fecha 15 de mayo de 2003, por importe de 16.160 €; todas ellas tuvieron como objeto retribuir al arquitecto técnico don JPG por la “realización de planos del estado definitivo de la obra, dirección, recepción y liquidación de las obras del mercado de la Divina Pastora”. Se considera probado que los trabajos a que se refieren las facturas anteriores fueron realizados.

La sociedad GCCM pagó a la mercantil Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo S.L. la factura nº 10/02 de fecha 18 de julio de 2002 por importe total de 78.474 euros, en concepto de “Honorarios por Anteproyecto y Rescisión de contrato de Recinto de Ferias y Exposiciones en Arroyo Primero”.

Consta acreditado que por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 23 de marzo de 2001 se encomendó a GCCM la redacción del Proyecto del Nuevo Recinto Ferial de Marbella, en Arroyo I, así como adjudicación del correspondiente contrato y todo lo relativo a la gestión de su contratación. Con fecha de 14 de enero de 2002 se firmó la correspondiente Nota de Encargo con el arquitecto don OGDLPR, en representación de la mercantil Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo de Málaga, S.L, pactándose unos honorarios de 123.000 euros comprensivos del Anteproyecto, básico y ejecución y dirección de obra por certificaciones. En la misma Nota de Encargo se pactó que en caso de rescisión del contrato por el cliente percibiría la contratista un 30% sobre honorarios de trabajos pendientes de realización. Posteriormente, el Ayuntamiento de Marbella decidió cambiar la ubicación del citado recinto ferial instando la rescisión del contrato, que fue aceptada por el contratista, pactándose unos honorarios de 67.650 euros más IVA (en total, 78.474 euros), en concepto de Honorarios del Anteproyecto, así como de indemnización de daños y perjuicios derivados de la rescisión del contrato.

No se ha acreditado que se haya realizado ni entregado Anteproyecto alguno por el Sr. GDLPR. Tampoco se han acreditado daños y perjuicios causados al arquitecto por la rescisión del contrato.

Cuando se pagó la factura a que se refiere este apartado, la realización de los pagos de la sociedad GCCM correspondía don ACR, en su condición de Gerente y a don VRM, en su condición de Consejero Delegado de la citada mercantil municipal, sin que conste que se informara de dicho pago al Consejo de Administración ni que los miembros de éste pudieran tener por otras vías conocimiento del desembolso efectuado.

La sociedad GCCM pagó a la mercantil Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo S.L. factura en concepto de “Honorarios a cta Polígono de Servicios Municipales en Marbella”, por importe total de 34.496 euros. La obra a que se refiere esta factura se aprobó en la Comisión de Gobierno de 7 de noviembre de 2001. Dicha obra se ejecutó con posterioridad a 2006 utilizando el mismo Proyecto elaborado por don OGDLPR, por lo que se tiene por suficientemente acreditado que el proyecto referido a esta obra fue entregado al Ayuntamiento.

La sociedad GCCM pagó a la mercantil Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo S.L. la factura nº 05/02 en concepto de “Honorarios a cta de Residencia de Ancianos en Edificio de Mancomunidad”, por importe total de 23.200 euros.

Consta acreditado el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 7 de noviembre de 2001, encomendando a GCCM la adjudicación y contratación del encargo de redacción del proyecto de reforma y adaptación completa del Antiguo Edificio de la Mancomunidad de Municipios, sito en la Carretera N-340 para la construcción de una residencia de ancianos, con una superficie de construcción prevista de 5.000 metros cuadrados; el contrato para la redacción de dicho proyecto fue publicitado el 20 de noviembre de 2001 en el Diario de Málaga y adjudicada la redacción del Anteproyecto, proyectos básico y de ejecución y dirección de obra por certificaciones a don OGDLPR el día 6 de agosto de 2002, calculándose para todas esas actuaciones profesionales unos honorarios orientativos de 200.000 euros, abonándose ese mismo día y a cuenta de la liquidación definitiva de honorarios el importe de 23.200 euros.

No se ha acreditado la entrega por el arquitecto a la Corporación municipal de ningún estudio, anteproyecto o proyecto arquitectónico, que tuviera por objeto la reforma o construcción de una residencia de ancianos en el citado edificio. Tampoco se ha acreditado la entrega de esbozos, maquetas ni planos sobre la residencia de ancianos proyectada como contrapartida del pago de un anticipo sobre los honorarios.

Cuando se pagó la factura a que se refiere este apartado, la realización de los pagos de la sociedad GCCM correspondía don ACR, en su condición de Gerente y a don VRM, en su condición de Consejero Delegado de la citada mercantil municipal, sin que conste que se informara de dicho pago al Consejo de Administración ni que los miembros de éste pudieran tener conocimiento por otras vías del desembolso efectuado. No consta tampoco intervención alguna de D. VMH en la realización de dicho pago.

La sociedad GCCM pagó a la mercantil Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo S.L. las facturas nº 08/02, de fecha 6 de agosto de 2002, por importe de 22.620 euros y 03/2003, de fecha 7 de febrero de 2003, por importe 45.240 euros, ambas en concepto de “Honorarios a cta para Redacción de proyecto refundido de Instalaciones deportivas en Avda. López Domínguez Polideportivo Salduba”.

Consta acreditado que la Comisión de Gobierno Municipal acordó, el 14 de noviembre de 2001, encomendar a GCCM la gestión, adjudicación y contratación de un proyecto refundido para la construcción de la piscina cubierta y vestuarios del Polideportivo Salduba, así como el estudio de Seguridad y Salud correspondiente, habiendo sido adjudicado dicho proyecto al Sr. GDLP. Igualmente resulta acreditada la realización de las obras correspondientes en el Polideportivo Salduba sobre la base de los proyectos presentados por el meritado arquitecto, con un Presupuesto estimado de 3.500.000 euros y unos Honorarios estimados en 195.000 euros. Se considera acreditada, por tanto, la realización y entrega del proyecto objeto de las facturas a que se refiere este apartado.

La sociedad GCCM pagó a la mercantil Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo S.L., con fecha de 6 de agosto de 2002, factura sin número en concepto de “Honorarios a cta Proyecto de urbanización entorno Palacio de Congresos en C/. José Meliá”, por importe total de 2.668 euros. No se ha acreditado la entrega a la Corporación municipal de ningún estudio, anteproyecto o proyecto que justifique el pago de esta factura.

Cuando se pagó la factura a que se refiere este apartado, la realización de los pagos de la sociedad GCCM correspondía don ACR, en su condición de Gerente y a don VRM, en su condición de Consejero Delegado de la citada mercantil municipal, sin que conste que se informara de dicho pago al Consejo de Administración ni que los miembros de éste pudieran tener conocimiento por otras vías del desembolso efectuado.

La sociedad GCCM pagó una factura al estudio de arquitectura M&M Building Workshop en concepto de redacción del proyecto básico de viviendas municipales en Arroyo I, por importe de 1.106.745,97 euros. Consta acreditado que el estudio de arquitectura M&M Building Workshop giró la factura nº 3/2002 a GCCM, de fecha 4 de julio de 2002, por el concepto e importe antes indicados. El 10 de julio de 2002 don JAR remitió fax a don AC adjuntándole la factura presentada por M&M Building Workshop, habiendo solicitado ese mismo día don VRM al Ayuntamiento de Marbella la correspondiente transferencia de fondos para su abono a M&M Building Workshop. El terreno sobre el que se iban a construir las viviendas cuyo proyecto se encargó a M&M Building Workshop no era urbanizable según el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) vigente, por lo que la obra no podía realizarse, y no se realizó.

Cuando se pagó la factura a que se refiere este apartado, la realización de los pagos de la sociedad GCCM correspondía don ACR, en su condición de Gerente y a don VRM, en su condición de Consejero Delegado de la citada mercantil municipal, sin que conste que se informara de dicho pago al Consejo de Administración ni que los miembros de éste pudieran tener conocimiento por otras vías del desembolso efectuado.

El presente procedimiento de reintegro tiene su origen en las irregularidades puestas de manifiesto en el Informe de Fiscalización nº 803, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 26 de junio de 2008, sobre el Ayuntamiento de Marbella y Sociedades Mercantiles Participadas (desde el 1 de enero de 2002 al 21 de abril de 2006), al haber acordado el Consejero de Cuentas que conoció de las Diligencias Preliminares, a instancia del Ministerio Fiscal, la práctica de las actuaciones previas a fin determinar, de forma previa y provisional, el importe de los daños en los fondos públicos que se hubieran podido originar como consecuencia de unos pagos en los que no se expresa en las facturas la prestación realizada, limitándose a señalar que eran pagos por asesoramientos técnicos, así como los presuntos responsables contables de los mismos.

La pretensión deducida por el Ayuntamiento se deduce de lo señalado en sus escritos de demanda, de 1 de febrero de 2013 y de modificación de la misma, de 2 de abril de 2013, así como del escrito de aclaración presentado por el Ayuntamiento de Marbella en el acto de la audiencia previa, y de lo señalado en el acto del juicio por dicha Corporación. Conforme a los meritados escritos y actuaciones procesales, la pretensión ejercitada cuantifica los daños sufridos en los fondos públicos como consecuencia del abono de una serie de facturas por las sociedades públicas municipales Gerencia de Compras y Contratación de Marbella S.L. (en adelante GCCM) y Contratas 2000 S.L. en UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECINUEVE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.464.119,94 €) y, consecuentemente, reclama su reintegro a los demandados como responsables contables tanto directos como subsidiarios, de los que solicita igualmente el pago de los intereses legales devengados y su condena en costas.

Los supuestos concretos de los que surge la eventual responsabilidad contable se especifican en el acta de liquidación provisional, que se adjunta como anexo al escrito de demanda y a la que se hace continua referencia en los escritos del Ayuntamiento, los cuales fueron objeto de especial desarrollo por la defensa de la Corporación en el acto del juicio. Todos estos supuestos hacen referencia, recogiendo las conclusiones a las que llegó la Delegada Instructora, a la realización de pagos que no corresponden con servicios o prestaciones debidamente documentados por parte de la contratista.

Por último, conviene dejar sentado que respecto a la gradación o tipificación de la responsabilidad contable que se reclama a cada uno de los demandados, la Corporación actora sigue igualmente el criterio de la Delegada Instructora, distinguiendo las facultades ejercitadas por los codemandados en cada una de las Sociedades Municipales.

Así, respecto de GCCM la demanda –siguiendo el criterio de la Delegada Instructora- considera responsables contables directos a quienes ejercieron el cargo de Gerente o Consejero Delegado de las respectivas sociedades por cuanto tuvieron una intervención directa y especial en el pago de las facturas de las que surge el alcance, así como a quienes visaron cada factura acreditando la realización del servicio o actividad que fue pagada cuando dicho servicio o actividad no parecen haber sido realizados. Considera igualmente, como responsables contables subsidiarios a quienes formaron parte del Consejo de Administración, por cuanto debieron velar por el buen funcionamiento de la sociedad teniendo particularmente en cuenta que en la delegación de competencias al Gerente y al Consejero Delegado se les impuso la obligación de informar al Consejo de Administración de las decisiones que hubieran adoptado.

En relación a Contratas 2000 S.L., la demanda considera como responsables contables directos tanto a quien ejerció el cargo de Gerente de la sociedad (don JLJJ) como a los miembros del Consejo de Administración (don JFMP, don MPCC y don EGL), todo ello conforme a la información facilitada por la Corporación marbellí, fundamentando la atribución de responsabilidad contable directa a los Consejeros de dicha sociedad en la circunstancia de no haberse podido determinar la amplitud y alcance de las competencias atribuidas al Gerente de la sociedad y si las mismas se ejercieron con alguna limitación.

No se aprecia en la demanda, por tanto, la concurrencia de los defectos que han sido alegados por algunos de los demandados ya que, si bien mediante la técnica de la remisión al acta de liquidación provisional y a los anexos de ésta, tanto el escrito inicial como su posterior modificación permitían identificar las distintas pretensiones de responsabilidad contable que se ejercitaban y quiénes eran los demandados como responsables contables directos y como responsables contables subsidiarios respecto a cada una de ellas, así como las cantidades en que la actora concretaba la responsabilidad de cada uno de los demandados, no siendo atendible, por tanto, la alegación formulada por la representación de D. EDPI en el sentido de que la reclamación inicial de la actora respecto a dicho demandado se refería a la totalidad de la cantidad reclamada en la demanda y no sólo a los concretos pagos en que según la liquidación provisional y sus anexos había tenido intervención en Sr. DP. Por lo demás, el escrito aportado por el Ayuntamiento en el acto de la audiencia previa facilitó la debida comprensión de las remisiones a la liquidación provisional y a los anexos de ésta efectuada en los escritos anteriores.

Entrando a examinar los distintos supuestos de alcance señalados por la actora, los mismos hacen referencia a pagos carentes de justificación en sociedades mercantiles municipales. Se examinará en primer lugar la reclamación basada en un presunto perjuicio causado a la mercantil Contratas 2000 S.L. El resto de los supuestos se refieren a perjuicios causados a la mercantil GCCM.

De acuerdo con la demanda, el alcance en los fondos de la sociedad pública municipal Contratas 2000 S.L. surgiría del pago de la factura nº 02/02, de fecha 1 de agosto de 2002, por importe de 90.151,82 €, realizado al arquitecto don OGDLPR, en concepto de honorarios a cuenta por la redacción del proyecto del Palacio de Ferias y Exposiciones de Marbella.

Con relación a este pago la Corporación municipal demanda como responsables contables directos y solidarios, a la herencia yacente de don JLJJ, quien fue Gerente de Contratas 2000 S.L., y a don JFMP, don EGL y don MPCC en calidad de miembros del Consejo de Administración de dicha sociedad.

El acta de liquidación provisional se basa, para considerar acreditado el pago de la indicada factura, en dos circunstancias:

1. Por una parte, que la Sociedad Contratas 2000 S.L. contabilizó el importe de 90.151,82 euros (asiento 74013, Subvenciones por cuenta del Ayuntamiento Suelo Urbano). Dicho asiento contable y su concepto (es una cuenta del grupo 7 conforme al Plan de Cuentas adaptado a la Administración Local del Plan General de Contabilidad Pública aprobado por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 6 de mayo de 1994) reflejan que Contratas 2000 S.L. reconoce en su contabilidad una subvención del Ayuntamiento por el importe reflejado, esto es, una transferencia de fondos desde el Ayuntamiento a la sociedad municipal.

2. Por otro lado, que el meritado importe de 90.151,82 euros fue abonado en el ejercicio de 1999 por la también sociedad pública municipal Suelo Urbano 2000 S.L., tal y como se infiere del Informe del Director Económico de fecha 11 de abril de 2011 (folio 1270 de las actuaciones previas).

En relación con la primera de las circunstancias señaladas, ciertamente, la coincidencia del importe de la transferencia de fondos del Ayuntamiento a la sociedad municipal con el de la factura que nos ocupa podría obedecer a que dicha transferencia se hizo para efectuar el pago anticipado de los honorarios a que se refiere la indicada factura. Ahora bien, el valor que este hecho pudiera tener como indicio de que el pago a que se refiere la demanda se hizo por Contratas 2000 con la subvención recibida del Ayuntamiento queda neutralizado por el segundo de los hechos a que se refiere la liquidación provisional, ya que si el pago se efectuó finalmente con cheques girados contra cuentas de una sociedad municipal distinta de Contratas 2000 (concretamente Suelo Urbano, 2000, S.L.) es imposible que los fondos con que se efectuaron los pagos fueran los transferidos por el Ayuntamiento a Contratas 2000. No hay, por tanto, ningún elemento probatorio que corrobore que la factura en que se basa la demanda fue pagada por Contratas 2000, ni con carácter de anticipo, ni después de su presentación, lo que ha de conducir a la desestimación de la demanda en este punto, sin necesidad de entrar a valorar las alegaciones de los demandados relativas a las fechas en que cesaron como administradores de la citada mercantil municipal.

Por lo demás, si bien, como se ha indicado, constan en las actuaciones pagos mediante tres cheques contra cuentas de la sociedad Suelo Urbano 2000, S.L., efectuados en 1999 al Sr. GDLP, por un importe total de 15.000.000 de pesetas, no cabe considerar acreditado que dichos pagos obedezcan a anticipos de los honorarios que posteriormente fueron formalizados en la factura nº 02/02, de fecha 1 de agosto de 2002, en la que se basa la reclamación que nos ocupa. A este respecto, a los folios 1716 a 1718 del expediente de actuaciones previas figuran copias de tres cheques nominativos (de fechas respectivas 5 de marzo, 15 de abril y 17 de junio de 1999), por un importe total de 15 millones de pesetas (equivalentes a 90.151,82 euros) extendidos a favor de don OGDLPR, quien firmó los correspondientes recibís, y cargados a una cuenta corriente bancaria de la que era titular la mercantil Suelo Urbano 2000, tal y como se infiere del extracto bancario que figura al folio 1719 de las actuaciones previas. Ahora bien, en los recibís extendidos en las citadas copias se hacen constar conceptos que no coinciden, al menos literalmente, con el de la citada factura nº 02/02, lo que no permite considerar plenamente acreditada la correspondencia entre dichos pagos y la factura que nos ocupa. Ahora bien, incluso si se considerase probada dicha correspondencia, no sería posible atribuir responsabilidad contable por los referidos pagos a los administradores de la mercantil Contratas 2000, únicos demandados por este concepto, ya que se trata de pagos que no fueron efectuados por dicha sociedad municipal, sino por Suelo Urbano 2000, S.L., sin que la demanda se haya dirigido contra los administradores de esta última sociedad.

Por todo ello debe ser desestimada en su totalidad la pretensión del Ayuntamiento de Marbella contra don FMP, don EGL, don MPCC y la herencia yacente de don JLJJ, en concepto de responsables contables directos y solidarios del alcance como consecuencia del supuesto pago injustificado a don OGDLPR de la factura 02/2002, por importe de 90.151,82 euros y en concepto de Honorarios a cuenta por las obras en el Palacio de Ferias y Exposiciones de Marbella.

En cuanto a los hechos de los que -conforme a la pretensión ejercitada por el Ayuntamiento de Marbella- derivarían los presuntos perjuicios a los fondos públicos de la Sociedad Pública Municipal Gerencia de Compras y Contratación de Marbella (GCCM), aparecen en primer lugar los pagos correspondientes a tres facturas abonadas a la mercantil C. y P. Estudios y Asesoramiento por un importe total de SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SÉIS CÉNTIMOS (7.229,06 €). Respecto a estos pagos, se demanda como responsables contables directos a don ACR, don VMH, don EDPI, herencia yacente de don VRM y don ATZ, en tanto que a don FJLB, don JLTM, don AGM, don EGL y don VCZ, se les demanda como responsables subsidiarios. El detalle de los pagos que nos ocupan es el siguiente:

1. - Factura número A-10/2002, de 6 de marzo de 2002, cuyo objeto fue la “Realización del Documento Técnico de Infraestructura Común de Telecomunicación en su promoción C/ Jacinto Benavente C/ Mercado de Marbella-Málaga, para 90 puestos Comerciales, 4 Oficinas, Cafetería, Biblioteca y 5 locales en Marbella-Málaga, con 1 Instalación de Cabecera de Telecomunicación”, por importe de 1.780,16 € en concepto de Proyecto Técnico y 712,06 € en concepto de P.P. Dirección de Obra, a lo que habría que añadir el 16% de IVA, totalizando 2.890,97 euros.

2. - Factura número A-11/2002, de 6 de marzo de 2002, cuyo objeto fue la “Realización del Documento Técnico de Infraestructura Común de Telecomunicación en su promoción C/ José Meliá s/n de Marbella-Málaga, para Palacio de Congresos y Exposiciones, con 1 Instalación de Cabecera de Telecomunicación”, por importe de 1.571,01 € en concepto de Proyecto Técnico y 628,40 € en concepto de P.P. Dirección de Obra, a lo que habría que añadir el 16% de IVA, totalizando 2.551,31 euros.

3. - Factura número A-07/2003, de 2 de marzo de 2003, cuyo objeto fue la “Redacción del Proyecto Técnico de Infraestructuras Común de Telecomunicación en su promoción el Mirador de Marbella-Málaga, Residencia de Ancianos de Málaga, con una Instalación de cabecera de Telecomunicación”, por importe de 1.539,79 € en concepto de Proyecto Técnico a lo que habría que añadir el 16% de IVA, totalizando 1.786,16 euros.

Obra en autos, y así fue reconocido en el acto del juicio por el propio Ayuntamiento de Marbella, la acreditación de que dichos proyectos fueron realizados y entregados, limitándose la Corporación demandante a reprochar que no existiera contrato ni acta de recepción de la prestación. Precisamente, al resultar indiscutida la realización de la prestación, no habiéndose objetado nada respecto a la falta de idoneidad o correlación entre los proyectos realizados por la mercantil C. y P. Estudios y Asesoramiento y el resultado de la prestación, no cabe sino concluir que no se ha producido de perjuicio alguno en los fondos públicos, lo que excluye la responsabilidad contable.

Las presuntas irregularidades en el procedimiento de contratación a que se refiere el Ayuntamiento, podrían dar lugar, de resultar acreditadas, a responsabilidades en otros ámbitos, mas no, por sí solas, en el contable, dada la naturaleza esencialmente reparadora de esta jurisdicción, ante la que únicamente pueden plantearse pretensiones basadas en daños causados a los fondos públicos, sin que tenga cabida el enjuiciamiento en esta sede de las responsabilidades que pudieran derivar de actuaciones presuntamente irregulares, cuando la irregularidad no se traduzca en daños efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos púbicos, como exige el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por ello, acreditada la realización de la prestación, como reconoce la Corporación, no se aprecia que los pagos que nos ocupan hayan ocasionado perjuicio alguno a los fondos públicos de GCCM debiendo ser desestimada la pretensión ejercitada en relación con estos pagos contra don ACR, don VMH, don EDPI, herencia yacente de don VRM y don ATZ, en concepto de responsables contables directos y solidarios del alcance y contra don FJLB, don JLTM, don AGM, don EGL y don VCZ, como responsables subsidiarios.

Señala igualmente la Corporación como constitutivo de alcance el pago a don JAAC de la factura nº 108/2003, por importe de 3.920 €, en concepto de certificaciones eléctricas del Palacio de Congresos. Al respecto se puede señalar, igual que en el supuesto anterior, que en el acto del juicio la propia Corporación actora reconoce que aparecieron las copias auténticas de las certificaciones de dicha instalación eléctrica pero no aparecieron ni el contrato ni acta de recepción alguna.

De la prueba documental practicada a instancia de don ATZ resulta que en relación a los trabajos abonados al Sr. AC se aportan los boletines pasados por la Consejería de Economía, Industria y Energía de la Junta de Andalucía y certificación de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de las instalaciones eléctricas y de aire acondicionado, no existiendo duda alguna respecto de la realidad de dichos trabajos, por lo que no se aprecia la existencia de perjuicio alguno a los fondos públicos de GCCM debiendo ser desestimada la pretensión ejercitada en relación con estos hechos contra don VMH, herencia yacente de don VRM y don ATZ, en concepto de responsables contables directos y solidarios de alcance un alcance por importe de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE EUROS (3.920 €) y contra don EGL y don VCZ, cómo responsables contables subsidiarios.

En relación al pago de la factura nº 29/02, de 14 de marzo de 2002 (vid. Folio 432 del expediente de actuaciones previas) a don JLGC por importe de MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (1.175,13 €) en concepto de redacción de un informe relativo a unas obras en el paseo Marítimo de Marbella, señala la Corporación municipal demandante que sólo aparecen copias de la factura y del Informe, cuya existencia no cuestiona, aun cuando no se haya podido cotejar con su original, negando sin embargo la existencia del contrato del que deriva el pago del precio del mismo.

Teniendo en cuenta que: a) resulta indiscutido entre las partes que las obras (motivadas por el hundimiento de un colector en el Paseo Marítimo de Marbella, entre Punta Ancón y Rioverde)se ejecutaron; b) que figura incorporada como prueba documental copia del Informe realizado por el Sr. GC -en su condición de arquitecto técnico- respecto de la obra ejecutada, informe cuya realización era precisamente el objeto del encargo profesional que dio lugar al pago cuestionado; y c) que se ha aportado factura de Honorarios Profesionales conforme a modelo oficial del Colegio de Arquitectos Técnicos, no se aprecia la existencia de perjuicio alguno a los fondos públicos en relación al supuesto de alcance que se reclama, por lo que en este punto debe desestimarse la pretensión ejercitada respecto a don ACR, como responsable contable directo y respecto a don FJLB, don JLTM y don AGM como responsables contables subsidiarios.

En relación a los pagos a don JPG por la dirección de las obras del Mercado de la Divina Pastora, pretende la Corporación demandante la declaración de un alcance por importe total de 47.200 euros como consecuencia de las irregularidades que observa en el pago de tres facturas. Demanda la Corporación por este supuesto alcance a don ACR, don VMH, don EDPI, a la herencia yacente de don VRM y don ATZ, como responsables contables directos y solidarios del alcance y a don EGL, don LFRLS y don VCZ, como responsables subsidiarios.

Las facturas en cuestión son las siguientes: 1) factura nº 02/2002, de fecha 26 de septiembre de 2002, por importe de 15.680 €; 2) factura nº 03/2002, de fecha 24 de octubre de 2002, por importe de 15.360 € y 3) factura nº 01/2003, de fecha 15 de mayo de 2003, por importe de 16.160 €); todas ellas tuvieron como objeto retribuir al arquitecto técnico don JPG por la “realización de planos del estado definitivo de la obra, dirección, recepción y liquidación de las obras del mercado de la Divina Pastora”.

De la prueba practicada resulta que GCCM, representada por don ACR contrató con la mercantil Azalea Beach S.L., la ejecución de las unidades de obra del contrato de “Remodelación, mejora de instalaciones y nuevo centro cívico del mercado Divina Pastora” de Marbella, según consta en copia aportada del contrato de junio de 2000. Resulta relevante a los efectos que nos interesan que dicha ejecución habría de realizarse según el proyecto de reforma del citado mercado (del que se desconoce quien fue su autor), que no podía sufrir alteración alguna.

Posteriormente, el 16 de mayo de 2002, Azalea Beach S.L. renunció a continuar con los trabajos pendientes para la finalización de la obra de referencia, lo que motivó que GCCM contratara con el arquitecto don JPG la finalización de las obras de rehabilitación del mercado de la Divina Pastora en Marbella (vid. contrato de fecha 5 de septiembre de 2002). Debe igualmente tenerse en cuenta que resulta indiscutida entre las partes la finalización de dichas obras.

Las irregularidades en los pagos referidas por la Letrada de la Corporación municipal en el acto del juicio –y que sirven de fundamento a su pretensión- hacen referencia a que el segundo de los pagos se hizo a los treinta días siguientes a la firma del contrato en lugar de a los treinta días siguientes al comienzo de los trabajos (tal y como figura en la cláusula segunda del contrato), no existiendo documento acreditativo alguno de cuándo empezaron efectivamente los citados trabajos, y a que el tercer pago debía de hacerse con la recepción de la obra y con la entrega de los planos definitivos, no habiendo aparecido ni los planos definitivos, ni la certificación final de la obra, ni el acta de recepción de la misma.

Las irregularidades que se denuncian no cuestionan la realización de los trabajos. La actora simplemente se limita a denunciar que el segundo y tercero de los pagos no se hicieran de acuerdo con el calendario acordado en el contrato (vid. copia del contrato incorporado como documental en el ramo de prueba de don ATZ), lo que no implica por sí sólo perjuicio a los fondos públicos.

Señala también la Corporación como irregularidad el hecho de que no aparezcan ni los planos definitivos ni la certificación final de la obra ni el acta de recepción de la misma; ahora bien, como señala la defensa de los codemandados las obras finalizaron –para lo que era necesario que un técnico asumiera la dirección de las obras- y el Centro Cívico del Mercado entró en funcionamiento, sin que exista constancia alguna de que las mismas se desviaron del proyecto original, ni tampoco que se hubieran realizado defectuosamente.

Por todo ello, resultando probada la finalización de las obras de rehabilitación del Mercado, no teniendo constancia de la aparición de defectos en la ejecución de la obra y ajustándose los honorarios abonados al Sr. PG a los efectivamente pactados, no cabe apreciar que se haya ocasionado perjuicio alguno a los fondos públicos, debiendo ser desestimada la pretensión ejercitada por este concepto contra don ACR, don VMH, don EDPI, la herencia yacente de don VRM y don ATZ, en concepto de responsables contables directos y solidarios del alcance, y contra don EGL, don LFRLS y don VCZ, como responsables subsidiarios.

El Ayuntamiento de Marbella pretende igualmente que se declare la existencia de un alcance en relación a una serie de pagos realizados a la mercantil Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo S.L. cuyo administrador fue el arquitecto don OGDLPR, cuyo detalle es el siguiente:

1. Factura obrante al folio 464 de las actuaciones previas, en concepto de “Honorarios por Anteproyecto y Rescisión de contrato de Recinto de Ferias y Exposiciones en Arroyo Primero”, de fecha 18 de julio de 2002 y por importe total de 78.474 euros.

2. Factura obrante al folio 466 de las actuaciones previas, en concepto de “Honorarios a cta Polígono de Servicios Municipales en Marbella”, por importe total de 34.496 euros (por error solventado por la propia Administración en el acto del juicio, en la factura figura el importe de 35.496 euros).

3. Factura obrante al folio 467 de las actuaciones previas, en concepto de “Honorarios a cta de Residencia de Ancianos en Edificio de Mancomunidad”, por importe total de 23.200 euros.

4. Facturas obrantes a los folios 470 y 472, ambas con el mismo concepto de “Honorarios a cta para Redacción de proyecto refundido de Instalaciones deportivas en Avda. López Domínguez Polideportivo Salduba” y por importes respectivos de 22.620 euros y 45.240 euros.

5. Factura obrante al folio 471 de las actuaciones previas, en concepto de “Honorarios a cta Proyecto de urbanización entorno Palacio de Congresos en C/. José Meliá”, por importe total de 2.668 euros.

I) El primer supuesto hace referencia al pago realizado a Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo S.L en concepto de honorarios por el Anteproyecto y rescisión del contrato del Recinto de Feria y Exposiciones en Arroyo Primero, soportado en la factura nº 10/02 (vid. folio 464 del expediente de actuaciones previas), de fecha 18 de julio de 2002 y por importe de 78.474 euros de los que 67.650 euros corresponden a honorarios y 10.824 euros al pago de IVA.

Demanda la Corporación como responsables contables directos y solidarios de dicho alcance a don ACR y a la herencia yacente de don VRM y, como responsables subsidiarios a don EGL y a don LFRLS.

Señala la Corporación demandante en el acto del juicio que si bien existió contrato (manifestando que es de fecha de 14 de enero de 2006) el mismo ha de considerarse nulo de pleno derecho puesto que falta uno de los elementos esenciales del mismo (el precio) dado que las tres únicas cláusulas que se señala son a) el objeto, que era la redacción del Proyecto del nuevo recinto ferial de Marbella en Arroyo Primero; b) el plazo y c) la jurisdicción a que se someten las partes, pero nada se dice sobre el precio.

A este respecto la defensa del Sr. RLS se limita a negar su participación en los hechos de los que resultaría el alcance, en tanto que la representación letrada del Sr. CR –que no contestó la demanda- manifestó, en el acto del juicio, que la rescisión del contrato fue debida a que una vez que el Sr. GDLP entregó el anteproyecto, se proyectó la construcción por M&M Building Workshop S.L., no resultando por ello necesario continuar con el proyecto, alegando igualmente que el entorno del Palacio de Ferias y Exposiciones fue ejecutado en un 70%.

De la documentación aportada resulta lo siguiente: por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 23 de marzo de 2001 se encomendó a GCCM la redacción del Proyecto del Nuevo Recinto Ferial de Marbella, en Arroyo I, así como adjudicación del correspondiente contrato y todo lo relativo a la gestión de su contratación.

Con fecha de 14 de enero de 2002 se firmó la correspondiente Nota de Encargo con el arquitecto don OGDLPR, en representación de la mercantil Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo de Málaga, S.L, pactándose unos honorarios de 123.000 euros comprensivos del Anteproyecto, básico y ejecución y dirección de obra por certificaciones. En la misma Nota de Encargo se pactó que en caso de rescisión del contrato por el cliente percibiría la contratista un 30% sobre honorarios de trabajos pendientes de realización.

Posteriormente, el Ayuntamiento de Marbella decidió cambiar la ubicación del citado recinto ferial instando la rescisión del contrato, que fue aceptado por el contratista, pactándose unos honorarios de 67.650 euros más IVA (en total, 78.474 euros), comprensivos tanto de los Honorarios del Anteproyecto como de la indemnización de daños y perjuicios derivados de la rescisión del contrato.

No existe constancia documental de haberse realizado ni entregado Anteproyecto alguno por el Sr. GDLPR; tampoco la defensa de los demandados solicitó específicamente –tras ser requerida por el Ayuntamiento de Marbella a fin de que identificara las obras respecto delas cuales solicitaba copia de los Proyectos de obra- prueba alguna a los efectos de acreditar los trabajos que en relación al recinto ferial fueron entregados por la contratista en el Ayuntamiento de Marbella, por lo que no existe constancia alguna de haberse realizado trabajo alguno en relación al citado objeto.

Por lo demás, debe recordarse que es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 24 julio 1990; RJ 1990\6179) la necesidad de probar los daños y perjuicios a efectos resarcitorios y que el incumplimiento de un contrato por sí solo no implica ni supone la existencia de perjuicios, al efecto de relevar de la prueba de los mismos. En el presente caso los presuntos daños resarcidos exceden del importe total, cifrado en 36.900 euros (30% de 123.000 euros) que por dicho concepto podría recibir el Sr. GDLP, por lo que desconociendo a qué daños se hace referencia y no habiendo sido los mismos objeto de prueba ni de debate procesal, no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de justificar el abono al arquitecto Sr. GDLP.

Por todo ello, no teniendo constancia de haber sido realizado ni entregado por el Sr. GDLP Anteproyecto alguno ni haber sido acreditados los supuestos daños y perjuicios sufridos por el arquitecto y que fueron abonados sin base alguna por GCCM, debe declararse como no justificado el importe abonado por un total de 78.474 euros (67.650 euros corresponden a honorarios e indemnización y 10.824 euros al pago de IVA).

II) En segundo lugar se refiere la demanda del Ayuntamiento de Marbella a la existencia de un presunto alcance como consecuencia del pago de la factura relativa a los “Honorarios a cta Polígono de Servicios Municipales en Marbella”, por importe total de 34.496 euros, señalando a estos efectos que no existió ni proyecto, ni contrato, ni ningún documento que justifique el pago de esta prestación, del que resultarían responsables contables directos y solidarios don ACR y la herencia yacente de don VRM, y responsables subsidiarios don EGL y don LFRLS

Dichas obras se aprobaron en la Comisión de Gobierno de 7 de noviembre de 2001 (vid. CD aportado junto a la contestación a la demanda de don FJLB, obrante al folio 1.160 de la pieza principal), abonándose la minuta del arquitecto; por otra parte, tal y como se puso de relieve en el acto del juicio, dicha obra se ejecutó con posterioridad a 2006 utilizando el mismo Proyecto elaborado por don OGDLPR, afirmación ésta que no ha sido contradicha por la representación del Ayuntamiento de Marbella. Esto es, habiendo sido ejecutada la obra sobre la base del proyecto del mencionado arquitecto, resulta indudable que dicho proyecto existió aun cuando no haya sido aportado a los autos, pues la existencia de un Proyecto redactado por arquitecto y visado por el Colegio profesional correspondiente es requisito necesario para la obtención de licencias de construcción y puesta en funcionamiento del meritado edificio, lo que no es contradicho por la parte actora.

III) En tercer lugar pretende la Corporación marbellí que se declare la existencia de un alcance al considerar que el pago de la factura nº 05/02 (folio 467 de las actuaciones previas), por importe 23.200 euros y en concepto de honorarios a cuenta del proyecto para la Residencia de Ancianos en el Edificio de la Mancomunidad, carece de justificación al no existir proyecto alguno, ni contrato o documento que pudiera justificar el pago de esta prestación, obra que además no fue realizada.

La Corporación demanda por este hecho a don ACR, a la herencia yacente de don VRM y a don VMH, como responsables contables directos y, como responsables contables subsidiarios, a don EGL y a don LFRLS.

De la prueba practicada (vid. Anexo 11 de la pieza de actuaciones previas, folios 1217 a 1219) consta el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 7 de noviembre de 2001, encomendando a GCCM la adjudicación y contratación del encargo de redacción del proyecto de reforma y adaptación completa del Antiguo Edificio de la Mancomunidad de Municipios, sito en la Carretera N-340 para la construcción de una residencia de ancianos, con una superficie de construcción prevista de 5.000 metros cuadrados; el contrato para la redacción de dicho proyecto fue publicitado el 20 de noviembre de 2001 en el Diario de Málaga y adjudicada la redacción del Anteproyecto, proyectos básico y de ejecución y dirección de obra por certificaciones a don OGDLPR el día 6 de agosto de 2002, tal y como consta expresamente en la Nota-Encargo de esta misma fecha (vid. folio 1217 de las actuaciones previas), calculándose para todas esas actuaciones profesionales unos honorarios orientativos de 200.000 euros, abonándose ese mismo día y a cuenta de la liquidación definitiva de honorarios el importe de 23.200 euros.

Conviene precisar, ante la confusión que se ha generado en las alegaciones de las partes al respecto, que el proyecto a que se refiere esta pretensión del Ayuntamiento tiene por objeto una obra en el “Antiguo edificio de la Mancomunidad” y no en otros edificios, como el que actualmente alberga a la Mancomunidad de Municipios ni el de la Residencia de ancianos del Mirador.

Centrada la cuestión en un proyecto de obra en el “Antiguo edificio de la Mancomunidad”, a la vista de la prueba practicada resulta que no se ha encontrado en los archivos municipales ningún estudio, anteproyecto o proyecto arquitectónico realizado por el estudio del arquitecto GDLPR, que tuviera por objeto la reforma o construcción de una residencia de ancianos en el citado edificio.

Ciertamente, el pago que nos ocupa se hizo el mismo día en que se firmó la Nota Encargo, en concepto de anticipo, lo que podría explicar que se realizara sin la previa presentación del proyecto contratado. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, el pago de honorarios a los arquitectos se hacía de acuerdo con las normas aprobadas por el respectivo Colegio y, en relación al pago a cuenta de honorarios, era necesario, conforme a la normativa colegial, que el profesional presentara unos primeros esbozos, maquetas virtuales (renders) o físicas y unos primeros planos con poco detalle en los que se muestran propuestas de distribución y volumétricas (en el caso de la obra nueva), al objeto de encontrar la solución adecuada, sin que obre en las actuaciones ninguna prueba de que el Sr. GDLPR presentara el correspondiente esbozo o plano sobre la residencia de ancianos proyectada como contrapartida del pago realizado.

Por lo demás, aunque carecería de relevancia para justificar el pago que ahora nos ocupa, por referirse a edificios distintos del que debía ser objeto del proyecto por el que se realizó el pago, tampoco se ha aportado ningún proyecto o documentación relativa a la instalación de una residencia de ancianos en el actual edificio de la Mancomunidad. En relación con la residencia de ancianos de El Mirador, sí se hizo un proyecto de telecomunicaciones por la mercantil C. y P. Estudios y Asesoramiento, tal y como se ha referido en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución. Ahora bien, de ello no se deduce de modo alguno –pues no existe el mínimo indicio sobre ello- que el Anteproyecto en relación a la residencia de ancianos abonada al Sr. GDLP se localizara precisamente sobre dicho edificio, ni tan siquiera que ese proyecto de telecomunicaciones requiriera previamente la realización de una obra de arquitectura.

Procede, por ello, estimar la pretensión del Ayuntamiento de Marbella y declarar la existencia de un alcance por importe de 23.200 euros por la falta de justificación del importe abonado al arquitecto don OGDLPR en concepto de honorarios a cuenta del proyecto para la Residencia de Ancianos en el Antiguo Edificio de la Mancomunidad de Marbella.

IV) En cuarto lugar pretende la Corporación marbellí que se declare la existencia de un alcance resultante del pago de las facturas nº 08/02, de fecha 6 de agosto de 2002, por importe de 22.620 euros y 03/2003, de fecha 7 de febrero de 2003, por importe 45.240 euros, cuyo concepto en ambos supuestos fue el de Honorarios a cuenta para la redacción de proyecto refundido de instalaciones deportivas en Avda. López Domínguez “Polideportivo Salduba”. Señala la representación del Ayuntamiento en el acto del juicio que si bien existen y se han aportado los proyectos y anteproyectos realizados no se aportó copia auténtica del acta de recepción de dicho proyecto por la sociedad, ni tampoco existen los informes de supervisión que debió realizar GCCM relativa al citado proyecto.

De la prueba documental aportada a los autos resulta que la Comisión de Gobierno Municipal acordó, el 14 de noviembre de 2001, encomendar a GCCM la gestión, adjudicación y contratación de un proyecto refundido para la construcción de la piscina cubierta y vestuarios del Polideportivo Salduba, así como el estudio de Seguridad y Salud correspondiente, habiendo sido adjudicado dicho proyecto al Sr. GDLP. Igualmente resulta indubitada la realización de las obras correspondientes en el Polideportivo Salduba sobre la base de los proyectos presentados por el meritado arquitecto, cuestión ésta no discutida por la Administración, con un Presupuesto estimado de 3.500.000 euros y unos Honorarios estimados en 195.000 (vid Nota-Encargo al arquitecto obrante al folio 576 de las actuaciones previas).

El eventual perjuicio se fundamenta por la demandante en el hecho de que no consta acta auténtica de recepción del proyecto ni tampoco los informes de supervisión que debieron realizarse por la Sociedad. Ahora bien, resultando acreditada la realización de las obras conforme a los proyectos y no habiendo el Ayuntamiento alegado ni probado que dichas obras –cuya dirección se encomendó al Sr. GDLP- no se ajustaron a dichos proyectos o que, por cualquier otra causa, se produjeran pagos no justificados al Sr. GDLP con ocasión de la ejecución de las obras, no se aprecia la existencia de perjuicio alguno, pues el hecho de que no se hayan aportado copias auténticas de las actas de recepción o los correspondientes informes de supervisión no presupone o implica la disconformidad con los trabajos realizados y abonados al referido arquitecto.

Por todo ello procede desestimar la pretensión del Ayuntamiento por este concepto en el que figuran como demandados en calidad de responsables contables directos don ACR, la herencia yacente de don VRM y don ATZ y, como responsables contables subsidiarios, don EGL, don LFRLS y don VCZ.

V) Por último, pretende igualmente la Corporación que se declare la existencia de un alcance como consecuencia del pago, con fecha de 6 de agosto de 2002, de la factura sin número por importe de 2.668 euros, en concepto de Honorarios a cuenta del Proyecto de Urbanización del entorno del Palacio de Congresos en la Calle José Meliá de Marbella. La demanda se dirige, en relación con este punto, frente a don ACR y la herencia yacente de don VRM, en cuanto responsables contables directos, y frente a don EGL y don LFRLS, en concepto de responsables subsidiarios.

Obra en las actuaciones diversa documentación sobre este supuesto (acuerdo de la Comisión de Gobierno municipal, Nota Encargo al arquitecto, contrato con don OGDLPR). Ahora bien no se ha aportado ningún estudio, Anteproyecto o Proyecto al respecto, ni se ha ofrecido por las partes ninguna explicación mínimamente convincente del objeto retribuido con el pago a que se refiere esta pretensión de la demanda, ni argumentación o justificación que pudiera servir para mínimamente conocer a qué se debió el referido pago por el meritado importe de 2.668 euros.

Por todo ello procede declarar la existencia de un alcance derivado del pago injustificado del importe de 2.668 euros.

Por último, el Ayuntamiento de Marbella pretende que se declare la existencia de un alcance por importe de 1.106.745,97 euros, como consecuencia del abono de la factura 03/2002, de fecha 4 de julio de 2002, al estudio de arquitectura M&M Building Workshop en concepto de redacción del proyecto básico de viviendas municipales en Arroyo I, señalando como responsables contables directos y solidarios a don ACR y a la herencia yacente de don VRM y como responsables contables subsidiarios a don EGL y a don LFRLS.

Manifiesta la actora, en apoyo de su pretensión, que no existió contrato alguno celebrado por la sociedad con dicho objeto y que la factura que acredita el pago no está firmada ni visada, ni existe documento alguno que acredite la recepción del proyecto ni tampoco informe de supervisión por la sociedad GCCM relativa al referido proyecto señalando igualmente que las obras nunca se iniciaron.

A los efectos de determinar y, en su caso, cuantificar la existencia de alcance, y a la vista de la prueba practicada resulta que el estudio de arquitectura M&M Building Workshop giró la factura nº 3/2002 a GCCM, de fecha 4 de julio de 2002, por el concepto antes referido de redacción del Proyecto Básico (1ª Fase) para la promoción de viviendas municipales en la Finca Arroyo I de Marbella, siendo el importe de la misma de 1.106.745,97 euros (IVA incluido).

El 10 de julio de 2002 don JAR remitió fax a don AC adjuntándole la factura presentada por M&M Building Workshop (folios 132 y 133 de las Diligencias Preliminares), habiendo solicitado ese mismo día don VRM al Ayuntamiento de Marbella la correspondiente transferencia de fondos para su abono a M&M Building Workshop (folio 400 de las actuaciones previas).

No se ha encontrado en los archivos municipales el contrato con el estudio de arquitectura M&M Building Workshop por el que se le adjudica la redacción del Proyecto Básico (1ª Fase) para la promoción de viviendas municipales en la Finca Arroyo I de Marbella.

El terreno sobre el que se iban a construir las viviendas cuyo proyecto se encargó a M&M Building Workshop no era urbanizable según el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) vigente [vid. epígrafe 5.5.5 c) del Informe de Fiscalización nº 803 del Ayuntamiento de Marbella y Sociedades Mercantiles participadas (1 de enero de 2002 a 21 de abril de 2006), aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 26 de junio de 2008 del que trae causa este procedimiento].

En este sentido resulta igualmente relevante que la Unión Temporal de Empresas adjudicataria del concurso para la construcción de las viviendas proyectadas denunciara dicha circunstancia a la propia Corporación marbellí, exponiendo que mientras no se modificara el PGOU no podría obtener ni la licencia de edificación ni los créditos a la construcción pactados, solicitando por ello suspender los trámites pendientes en tanto no se aprobara definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella (vid folios 141 y 142 de las Diligencias Preliminares).

Sí se ha aportado a los autos diversa documentación relacionada con este proyecto, en concreto una Memoria (comprensiva del objeto del proyecto, terrenos, ordenación general, manzana tipo, parámetros urbanísticos, etc.), así como planos y alzados de viviendas.

A la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba documental aportada, se constata que GCCM abonó al referido estudio de arquitectura un proyecto para construcción de unas viviendas en unos terrenos no aptos para la edificación, al no tener la condición de suelo urbanizable, estando vetada legalmente la edificación en dichos terrenos.

Por ello, cualquier convenio, pacto o contrato (de los que se desconocen sus detalles), que pudiera haberse celebrado con M&M Building Workshop cuyo objeto fuera la realización de estudios para la construcción de viviendas en terrenos no aptos para la edificación, era de contenido ilícito e imposible y por ello contrario a lo señalado en los artículos 1271 y 1272 del Código Civil, y los pagos efectuados a dicho estudio de arquitectura con la finalidad señalada, no se pueden tener por justificados.

Por lo demás, es notorio que, en la época a que se refieren las pretensiones de la demanda, se realizaron numerosos pagos con fondos municipales que se pretendieron justificar como pago de proyectos de obras que no podían corresponder a un propósito real de llevar a cabo la obra presuntamente proyectada (por ser obras ya realizadas, o copias de proyectos presentados en localidades distintas a Marbella). Esta mecánica, que aparece perfectamente descrita en los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Nacional número 27/2013, de 30 de octubre, en el conocido como caso Saqueo II, constituye un elemento, si no decisivo, sí al menos relevante para considerar injustificado, a falta de otras acreditaciones, el pago por un proyecto referido a obras que nunca se llegaron a realizar y que en el momento en que se supone que se encargó el proyecto eran de imposible realización por no cumplirse los requisitos exigidos por la legislación urbanística.

Resulta de todo ello, en conclusión, la existencia de un alcance por el meritado importe de 1.106.745,97 euros.

Procede entrar a examinar, respecto de los distintos supuestos en los que se declara la existencia de alcance, si concurren los presupuestos necesarios para declarar responsables contables a los así señalados por la Corporación municipal conforme a lo preceptuado en los artículos 2.b, 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, entrando a examinar en primer término la concurrencia de dichos requisitos respecto de quienes han sido demandados en calidad de responsables contables directos y solidarios. Se encuentran en este caso, respecto de todos los supuestos de alcance declarados, don ACR y la herencia yacente de don VRM. Además de ellos, pero únicamente en relación con el alcance referido al proyecto de Residencia de Ancianos en el Antiguo edificio de la Mancomunidad, se ha demandado también como responsable contable directo y solidario a D. VMH.

El resto de los demandados, tanto en concepto de responsables directos como en concepto de responsables subsidiarios, lo han sido en relación con hechos por los que no se ha apreciado que se haya causado daño a los fondos públicos municipales, lo que basta para desestimar las pretensiones formuladas frente a dichos demandados, haciendo innecesario el enjuiciamiento de las alegaciones de falta de legitimación pasiva por no tener la condición de cuentadantes, o por no haber tenido intervención en los hechos, formuladas por algunos de ellos.

En primer término se ha de comprobar la intervención de los demandados en los hechos generadores del daño a los fondos públicos. De las actuaciones resulta, a este respecto, lo siguiente:

1. En cuanto al alcance por importe de 78.474 euros declarado en relación con la factura nº 10/02, relativa al proyecto para reforma del entorno del Recinto de Feria y Exposiciones en Arroyo Primero, el pago de la misma ha de ser imputado a D. ACR, a quien, como Gerente de GCCM, correspondía “cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacer la sociedad (…) sin limitación de cantidades y cualquiera que sea que origine el derecho o la obligación de la sociedad, firmando al efecto cartas de pago, recibos facturas y libramientos” y, por otra parte, a D. VRM, quien, como Consejero Delegado, tenía atribuidas las funciones de “hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o esperas”.

2. En cuanto a la factura nº 05/02 (folio 467 de las actuaciones previas), por importe 23.200 euros y en concepto de honorarios a cuenta del proyecto para la Residencia de Ancianos en el antiguo edificio de la Mancomunidad, el pago de la misma debe imputarse igualmente a quienes tenían atribuida en la sociedad municipal la función de efectuar los pagos, esto es, conforme se ha indicado en el punto precedente, D. ACR, como Gerente de GCCM, y D. VRM, como Consejero Delegado de la mercantil municipal.

   En relación con el pago de honorarios a cuenta del proyecto para la Residencia de Ancianos en el antiguo edificio de la Mancomunidad, la corporación demandante considera que la responsabilidad contable directa se extiende también, con carácter solidario, a don VMH, por razón de haber sido coordinador de obras. Ahora bien, en este supuesto no existió factura u obra alguna que pudiera haber sido visada por el Sr. MH (se abonaron a cuenta los honorarios el mismo día en que se firmó la Nota Encargo, sin haberse aportado estudio o proyecto alguno por el arquitecto), por lo que no puede considerarse acreditado que el Sr. M haya tenido intervención alguna en el pago referido, lo que ha de conducir a la desestimación de las pretensiones que el Ayuntamiento formula frente a dicho demandado.

3. Igualmente y por las mismas razones, ha de imputarse a D. ACR, como Gerente de GCCM, y a D. VRM, como Consejero Delegado de dicha sociedad, el pago de la factura sin número por importe de 2.668 euros en concepto de honorarios a cuenta del Proyecto de Urbanización del entorno del Palacio de Congresos en la Calle José Meliá de Marbella.

4. En relación al alcance derivado del pago a M&M Building Workshop, S.L., resulta acreditado que la factura presentada por el estudio de arquitectura se remitió el día 10 de julio de 2002 a don AC y ese mismo día, don VRM solicitó al Ayuntamiento la correspondiente transferencia de fondos para su pago, siendo por ello incuestionable la participación directa de ambos en la causación del citado perjuicio, sin que conste objeción por parte de cualquiera de ellos al pago de la citada factura.

   Se constata, por tanto, la intervención directa de los Sres. CR y RM en los hechos, al haber efectuado los pagos generadores del daño a los fondos públicos municipales, así como la relación causal entre dicha actuación y los alcances producidos. Se ha de comprobar ahora si concurren los demás requisitos exigidos por las leyes y la jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas para apreciar la existencia de responsabilidad contable.

   A este respecto, se aprecia, en primer lugar, que la actuación de D. AC y D. VR al realizar los pagos generadores del daño formaba parte del ejercicio de sus funciones como gestores de fondos públicos en cuanto Gerente y Consejero Delegado, respectivamente, de la sociedad mercantil municipal, tratándose, por tanto, de una actuación sujeta a rendición de cuentas y, en consecuencia, susceptible de generar responsabilidad contable.

   Concurre también el requisito de la infracción de normativa presupuestaria y contable ya que los pagos con fondos públicos de las sociedades mercantiles municipales, sin perjuicio de las particularidades derivadas de la naturaleza jurídica de las mismas, se encuentran sujetos a los principios generales en materia de ejecución presupuestaria establecidos en la legislación reguladora de las haciendas locales, entre los que destaca el principio de “servicio prestado” que, en la época en que se efectuaron los pagos a que se refiere la demanda, se encontraba recogido en el artículo 170.1 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. Es indudable que la realización de los pagos que han dado lugar a los supuestos de alcance arriba indicados supone grave infracción del citado principio y, con ello, de la normativa presupuestaria y contable.

   Se aprecia también, finalmente, la concurrencia en la actuación de los Sres. CR y RM del elemento subjetivo de la responsabilidad contable, ya que la realización de pagos sin previa comprobación de la prestación del servicio contratado supone, como mínimo, una actuación gravemente negligente en cualquier gestor de fondos públicos, más aun atendiendo al riguroso canon de agotamiento de la diligencia que exige la jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas.

   En relación con don VRM, quien falleció antes de iniciarse el presente procedimiento (folio 2606 de las actuaciones previas), al no constar que sus herederas hayan aceptado la herencia, ha de tenerse a la herencia yacente del mismo como parte demandada; en efecto, de acuerdo con lo señalado en la Sentencia nº 15/2007, de 24 de julio, dictada por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, “ello no impide considerar en el proceso contable a la herencia yacente como parte demandada, cuando la aceptación de la herencia aún no haya tenido lugar, porque en este caso resultará de aplicación la legislación general civil sobre la materia que no contradice una redacción enunciativa del aludido artículo 55. Como indica la doctrina, el caudal hereditario en que consiste la herencia yacente aunque está transitoriamente sin titular su destino es sólo el que pueda ser aceptado por algún heredero, aunque éste sea el Estado”.

En los cuatro supuestos en que se ha apreciado la existencia de alcance, la demanda del Ayuntamiento de Marbella se dirige también frente a don EGL y a don LFRLS, a quienes se considera por la actora responsables contables subsidiarios, en cuanto miembros del Consejo de Administración de GCCM en el tiempo en que se efectuaron los pagos.

Conforme a su configuración legal, la responsabilidad contable subsidiaria es la que deriva de negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos, dando ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas (art. 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas). La demanda considera responsables subsidiarios a los miembros del Consejo de Administración basándose en que no ejercieron de forma adecuada la función de supervisión respecto de las actividades llevadas a cabo por el Gerente y por el Consejero Delegado de la sociedad, quienes estaban obligados a rendir cuentas al Consejo de Administración.

El Ministerio Fiscal también considera responsables contables a estos demandados, si bien, según afirmó su representante en el acto de la audiencia previa, el Ministerio Público considera que la responsabilidad de los mismos sería directa y no subsidiaria.

Ahora bien, sin negar que los miembros del Consejo de Administración de las sociedades públicas puedan incurrir en responsabilidad contable tanto directa como subsidiaria, para ello es necesario que, en el ejercicio de sus funciones como integrantes del órgano de administración, lleven a cabo alguna actuación que pueda subsumirse en las previsiones del artículo 42.1 LOTCu, sobre responsabilidad contable directa, o del artículo 43.1 del mismo cuerpo legal, sobre responsabilidad contable subsidiaria. Así, podrá apreciarse la responsabilidad contable directa de los miembros del consejo de administración de las sociedades públicas cuando en su actuación en tal concepto hayan “ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”, y podrá apreciarse la responsabilidad contable subsidiaria cuando, sin haber incurrido dichos sujetos en las conductas anteriores, hayan incurrido en “negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos” y, con ello, hayan “dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”.

En el presente caso, no se atribuye a los demandados Sres. GL y RLS ninguna actuación concreta que pueda considerarse directamente determinante de la producción del daño, ni encaminada a ocultarlo e impedir el resarcimiento. No se ha mencionado ningún acuerdo del Consejo de Administración, votado favorablemente por dichos demandados ordenando ni aprobando la realización de los pagos causantes del daño, pagos de los que no consta que se haya dado cuenta en ningún modo a los miembros del consejo de administración, ni que éstos hayan podido conocer su existencia por otras vías. No existe, por tanto ninguna actuación de los demandados que nos ocupan, como miembros del órgano de administración de GCCM, que encaje en las previsiones del artículo 42.1 de la LOTCu, por lo que no cabe apreciar que los Sres. GL y RLS hayan incurrido en la responsabilidad contable directa que el Ministerio Fiscal les atribuye.

Por otro lado, en relación con la responsabilidad contable subsidiaria que el Ayuntamiento de Marbella atribuye a los Sres. GL y RLS por incumplimiento del deber de ejercer de manera diligente el control de la actuación de los gestores de la sociedad, para que pueda apreciarse esta responsabilidad no es suficiente ostentar la condición de miembro del órgano de administración en el momento en que tuvo lugar la actuación de los gestores causante del daño, siendo necesario que se acredite, además, que los miembros del Consejo tuvieron o pudieron tener conocimiento del acto dañoso de que se trate y que, con omisión de la diligencia debida en su condición de miembros del Consejo, no hicieron nada para evitar el daño. Sólo así cabría subsumir la conducta de los miembros del órgano de administración en las previsiones del artículo 43.1 LOTCu sobre responsabilidad contable subsidiaria.

En el presente caso, como se ha indicado, no existe constancia alguna de que don VRM, quien además de Consejero Delegado fue Presidente del Consejo de Administración de GCCM convocara reunión alguna a los efectos de dar cuenta a dicho órgano social de los pagos realizados, ni se ha aportado prueba que acredite -en los cuatro supuestos de los que resulta el alcance- que el Consejo de Administración fuera informado en cualquier forma de los pagos que causaron los perjuicios de los fondos públicos o tuviera conocimiento de los mismos, resultando por ello imposible apreciar respecto de los Sres. RLS y GL en calidad de miembros del Consejo de Administración los elementos exigidos en el citado artículo 43 de la LOTCu para declarar su responsabilidad contable subsidiaria, por lo que procede rechazar también en este punto la pretensión de responsabilidad contable formulada respecto a dichos demandados.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y declarar la existencia de un alcance en sus fondos públicos por importe de UN MILLÓN DOSCIENTOS ONCE MIL OCHENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.211.087,97 euros) resultante de los siguientes conceptos:

- Alcance por importe de 78.474 euros (pago de Honorarios al Sr. GDLPR por el Anteproyecto y rescisión del contrato del Recinto de Feria y Exposiciones en Arroyo Primero, soportado en la factura nº 10/02).

- Alcance por importe de 23.200 euros (pago de Honorarios al Sr. GDLPR en concepto de honorarios a cuenta del proyecto para la Residencia de Ancianos en el Antiguo Edificio de la Mancomunidad de Marbella).

-Alcance por importe de 2.668 euros (pago de Honorarios al Sr. GDLPR en concepto de Honorarios a cuenta del Proyecto de Urbanización del entorno del Palacio de Congresos en la Calle José Meliá de Marbella, soportado en la factura sin número por importe de 2.668 euros).

- Alcance por importe de 1.106.745,97 euros (abono al estudio de arquitectura M&M Building Workshop del meritado importe en concepto de redacción del proyecto básico de viviendas municipales en la finca Arroyo I y soportado por la factura 03/2002).

De dicho alcance resultan responsables contables directos y solidarios, don ACR y la herencia yacente de don VRM, a quienes debe condenarse al pago de dicha cantidad así como al pago de los intereses devengados, que se calcularán año a año tomando como dies a quo a partir del cual se comenzará el cálculo de dichos intereses el correspondiente al pago de las respectivas facturas(18 de julio de 2002, respecto del pago de la factura nº 10/02 de la que resulta el alcance por importe de 78.474 euros; 6 de agosto de 2002 respecto a la factura nº 05/2002, referente a Honorarios a cuenta de Residencia de Ancianos en Edificio Mancomunidad y a la factura sin número por importe de 2.668; y 4 de julio de 2002 respecto al pago de la factura 3/2002, por importe de 1.106.745,97 euros), según los tipos legales vigentes en las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.

Procede desestimar la demanda respecto de las demás pretensiones formuladas frente a don ACR y la herencia yacente de D. VRM, así como respecto de la totalidad de las pretensiones formuladas frente a don VMH, don EDPI, don ATZ, don JMP, don EGL, don MPCC y la herencia yacente de don JLJJ, demandados en calidad de responsables contables directos y contra don FJLB, don JLTM, don AGM, don EGL, don LFRLS y don VCZ, demandados en calidad de responsables contables subsidiarios.

No procede efectuar condena al pago de las costas, atendiendo a las siguientes situaciones:

1. En cuanto a las pretensiones formuladas frente a don ACR y la herencia yacente de don VRM, no se imponen las costas de acuerdo con el artículo 394.2 de la LEC, al haberse estimado solamente una parte de las que se dirigían frente a dichos demandados y no apreciarse que ninguna de las partes haya litigado con temeridad.

2. Respecto al resto de codemandados -don VMH, don EDPI, don ATZ, don JMP, don EGL, don MPCC, herencia yacente de don JLJJ, don FJLB, don JLTM, don AGM, don EGL, don LFRLS y don VCZ- si bien han sido rechazadas íntegramente las pretensiones de responsabilidad contable formuladas contra los mismos por el Ayuntamiento de Marbella, no se efectúa condena en costas a la Corporación demandante teniendo en cuenta que las mismas se formularon sobre la base de haber sido apreciada por la Delegada Instructora la presunta responsabilidad contable de los referidos demandados, lo que ha de considerarse suficiente para suscitar en la parte actora las dudas de hecho y de derecho a que se refiere el artículo 394.1 de la LEC y para descartar, en definitiva, que la demanda haya sido formulada temerariamente y sin fundamento alguno.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de Derecho expresados.

Desestimo las pretensiones de responsabilidad contable subsidiaria formuladas contra don EGL y don LFRLS, en relación con el alcance declarado.

No impongo las costas del presente proceso a ninguna de las partes.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.