SENTENCIA nº 16 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 20 de Octubre de 2016

Por diligencia de reparto de 16 de diciembre de 2015 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 110/15, instruidas por Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas, en el que se acordó el anuncio por edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, de la Fundación Orquesta de Extremadura y de Don P. M. S. M..

Una vez personados en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal y la Fundación Orquesta de Extremadura se acordó dar traslado de las actuaciones a esta última, para que, en su caso, interpusiera la oportuna demanda.

Con fecha 10 de marzo de 2016 el representante legal de la Fundación Orquesta de Extremadura manifestó su intención de no interponer demanda y con fecha 11 de marzo de 2016 se dictó decreto en el que se acordó declarar precluido el trámite de interposición de demanda concedido a la citada Fundación, tenerla por apartada del proceso y dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que, en su caso, interpusiera la oportuna demanda.

Con fecha 18 de marzo de 2016 el Ministerio Fiscal interpuso demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra Don P. M. S. M., solicitando que fuera condenado, como responsable contable directo, al reintegro de 111.695,56 euros a la Fundación Orquesta de Extremadura.

Por decreto de 29 de marzo de 2016 se acordó admitir a trámite la demanda presentada, así como el emplazamiento del demandado para que se personara y la contestase en el plazo de veinte días. Asimismo, se acordó oír al Ministerio Fiscal y al resto de partes comparecidas acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento.

Con fecha 30 de mayo de 2016 se dictó decreto en el que se acordó declarar precluido el trámite de contestación a la demanda concedido a Don P. M. S. M. y declararle en rebeldía, al no haberse personado en las actuaciones.

Con fecha 30 de mayo de 2016 se dictó auto en el que se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 111.695,56 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la LEC de 7 de enero de 2000 para el juicio declarativo ordinario.

Con fecha 1 de julio de 2016 se acordó citar a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el 28 de septiembre de 2016.

Con fecha 28 de septiembre de 2016 se celebró la audiencia previa prevista, a la que solo compareció el Ministerio Fiscal, una vez oído el mismo y al haber solicitado éste como prueba documental exclusivamente la obrante en autos, se admitió la misma y una vez formuladas las conclusiones se declaró el juicio concluso y visto para Sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las Actuaciones Previas y en las Diligencias Preliminares.

La Fundación Orquesta de Extremadura es una Fundación perteneciente al sector público autonómico extremeño, folio 20 de las Actuaciones Previas.

Don P. M. S. M. fue nombrado Director Gerente de la Fundación Orquesta de Extremadura por su Patronato, en la reunión celebrada el 6 de octubre de 2010, folio 30 de las Actuaciones Previas.

El Patronato de la referida fundación otorgó, entre otros, los siguientes poderes al Gerente, que constan en sus Estatutos y en la escritura pública de 4 de mayo de 2005 (folios 20 a 28 de las Actuaciones Previas):

* La representación ordinaria y no exclusiva de la Fundación. * Las facultades de ejecución del presupuesto. * La gestión de los recursos financieros, presupuestos y contables y la ordenación de gastos y pagos, dentro del límite que le confiera el apoderamiento. * Contracción de obligaciones conforme al presupuesto o de acuerdo con los poderes atribuidos por el Patronato. * Elaborar el proyecto de presupuesto y de liquidación del presupuesto vencido. * Conceder y aceptar préstamos y créditos. * Abrir, seguir y disponer cuentas corrientes, de crédito o de otro género en toda clase de entidades de crédito. * Librar, aceptar, ceder y avalar toda clase de efectos mercantiles.

Don P. M. S. M. dispuso de 111.695,56 euros propiedad de la Fundación Orquesta de Extremadura, en su mayor parte mediante pagos cargados en la cuenta de la citada entidad, en concreto en la cuenta de “Caja de Extremadura” con número XXXX y, en dos ocasiones, por caja, según el siguiente detalle (folios 8 a 18 y 38 a 40 de las Actuaciones Previas):

El Gerente de la Fundación certificó, con fecha 26 de junio de 2015, que los citados importes estaban contabilizados en la cuenta de “Gerente pagos pendientes de aplicación” y todos ellos se realizaron antes de que fuera comunicada al banco la necesidad de que todos los pagos necesitaran firma mancomunada del Secretario General de la Consejería de Educación y Cultura y del Gerente de la Fundación, habiendo sido realizados exclusivamente con firma de este último, no habiéndose aportado justificación contable alguna de dichos gastos, folios 31 y 38 a 40 de las Actuaciones Previas.

En el escrito de 11 de agosto de 2014 de la Junta de Gobierno de Extremadura se recoge, en relación con la cuenta "Gerente pagos pendientes de aplicación", por valor de 111.695,56 euros, que el citado importe se corresponde con diversas salidas de fondos de las cuentas de la fundación, realizadas por el entonces Gerente Don P. M. S. M., desde la oficina de Mérida y de los cuales no existe ninguna factura justificativa de dichos gastos. También añade que una vez que se produjo el cambio de Gerente se requirió en numerosas ocasiones la justificación correspondiente al anterior Gerente, sin que el mismo se haya personado ni haya enviado documentación alguna, folios 148 y 149 de las Diligencias Preliminares.

Los citados hechos han dado lugar al Procedimiento Abreviado nº 1310 de 2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mérida, Badajoz, folios 32 y 33 de las Actuaciones Previas.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ministerio Fiscal se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Fundación Orquesta de Extremadura cifrado en 111.695,56 euros y que se condene, como responsable contable directo del citado alcance, a Don P. M. S. M..

Sostiene que la Fundación Orquesta de Extremadura pertenece al sector público autonómico extremeño y que el demandado, Don P. M. S. M., fue nombrado Director Gerente de la misma por su Patronato, en la sesión celebrada el 6 de octubre de 2010, teniendo atribuida la representación de la Fundación, la gestión de los recursos financieros, presupuestos y contables, la ordenación de gastos y pagos, la contracción de obligaciones, la elaboración del proyecto de presupuesto y de liquidación del presupuesto vencido, así como conceder y aceptar préstamos y créditos, abrir, seguir y disponer cuentas corrientes, de crédito o de otro género en toda clase de entidades de crédito; y librar, aceptar, ceder y avalar toda clase de efectos mercantiles.

Alega que el demandado, haciendo uso de los poderes que le habían sido concedidos, dispuso de 111.695,56 euros propiedad de la Fundación Orquesta de Extremadura, en su mayor parte mediante pagos cargados en las cuentas de la Fundación y en dos ocasiones por caja, sin que conste la debida justificación.

Añade que concurría en el demandado la condición de cuentadante, por las facultades de gestión de fondos públicos que tenía encomendadas para el desempeño de su cargo de Director Gerente de la Fundación, que dispuso de fondos públicos propiedad de ella, sin que al hacerlo existiera justificación para tales pagos y que con posterioridad tampoco la ha aportado, a pesar de haber sido requerido para ello.

Señala que tal ausencia de justificación constituye una vulneración del régimen presupuestario previsto en la Ley General de Hacienda Pública de Extremadura, que la realización de dichos pagos ha dado lugar a la existencia de un perjuicio efectivo y cuantificado en los fondos de la Fundación pública implicada, perjuicio que resulta imputable al demandado a título de dolo o de culpa grave, porque no resulta posible, a la vista de la existencia de numerosos pagos que sí cuentan con la justificación debida, negar que el demandado era conocedor de la necesidad de que los gastos realizados con fondos públicos se encontrasen adecuadamente justificados y que, a pesar de ello, efectuó los recogidos en la demanda obviando el cumplimiento de esa obligación.

Don P. M. S. M. no compareció en las presentes actuaciones ni realizó alegación alguna, siendo declarado en rebeldía con fecha 30 de mayo de 2016.

A la vista de las pretensiones expuestas, debe valorarse ante todo si los hechos enjuiciados constituyen o no un alcance en los fondos públicos, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82 y si los mismos son generadores de responsabilidad contable (por todas Sentencia 12/92 de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992).

También debe recordarse que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que regula la distribución de la misma en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, y traerse a colación, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685) y de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443), así como la amplia doctrina de la Sala de Justicia, por todas Sentencia 13/07, de 23 de julio, sobre esta cuestión.

Conforme a lo expuesto, es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde probar, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, entre otros requisitos, que se ha ocasionado un daño económico, real, efectivo e individualizado en los fondos públicos, y la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Así, el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que “Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”, requisitos a que se refieren, asimismo, entre otras, las sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 21/99 de 26 de noviembre, 14/00 de 2 de octubre, 2/04 de 4 de febrero y 21/05 de 14 de noviembre.

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aun siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños individualizados ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama el reintegro. Por lo tanto, no basta con la inadecuación de la conducta enjuiciada a Derecho para que surja responsabilidad, además, debe haberse ocasionado un menoscabo que debe ser efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.

Los artículos 1 y 2 de la Ley 5/2007, de 19 de abril, General de Hacienda Pública de Extremadura, establecen que los preceptos de la misma son aplicables, entre otros, a las fundaciones del sector público autonómico, como lo es la Fundación Orquesta de Extremadura, conforme consta en el hecho probado primero de la presente resolución.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.2 de la citada norma, el reconocimiento de obligaciones con cargo a la Hacienda Pública autonómica se producirá previa acreditación documental ante el órgano competente de la realización de la prestación o el derecho del acreedor, de conformidad con los acuerdos que en su día aprobaron y comprometieron el gasto, siendo preciso dicho trámite para que, según el artículo 93, se proceda a la ordenación del pago.

Por otro lado, el artículo 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas define el alcance como “(...) el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la usencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas.”.

En el presente caso, consta en autos que el Gerente de la Fundación Orquesta de Extremadura dispuso de 111.695,56 euros, en su mayor parte mediante pagos cargados en la cuenta de la entidad y, en dos ocasiones, por caja, según el detalle que consta en el hecho probado tercero de la presente sentencia, todos ellos entre el 16 de febrero y el 27 de julio de 2011, en su mayor parte mediante anticipos al Gerente y retiradas en efectivo.

Los citados importes constan contabilizados en la cuenta “Gerente pagos pendientes de aplicación” y todos ellos fueron realizados con firma del Gerente de la Fundación, sin que conste justificación contable de dichos gastos ni figure tampoco su reintegro al referido organismo.

Por lo tanto, esta salida de fondos no ha sido justificada por la parte demandada, sin que tampoco conste en autos ningún documento que acredite el cumplimiento de prestación alguna o derecho de acreedor que justifique su abono, ni prueba ni indicio alguno que acredite que dicho importe se haya aplicado a una finalidad pública o que con posterioridad se haya reintegrado en las cuentas de dicha entidad.

A la vista de lo anteriormente expuesto, se ha ocasionado un daño real, efectivo, económicamente evaluable e individualizado respecto a concretos caudales o efectos públicos, en los términos previstos en los artículos 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, por lo que de acuerdo con el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/1988, de 5 de abril, procede declarar la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Fundación Orquesta de Extremadura constitutivos de alcance, que debe cuantificarse en 111.695,56 euros.

Una vez determinado que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos por importe de 111.695,56 euros, es necesario analizar si el mismo genera responsabilidad contable, a cuyo fin hay que examinar la conducta del demandado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1 y 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El artículo 153 de la Ley 5/2007, de 19 de abril, General de Hacienda Pública de Extremadura consagra el principio general, según el cual, las autoridades y demás personal al servicio de las entidades contempladas en el artículo 2 de esta Ley que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta Ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública de Extremadura o, en su caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder. Asimismo, el artículo 154 de la citada Ley considera como uno de los supuestos que dan lugar a responsabilidad contable, y a la obligación de indemnizar, el alcance o malversación en la administración de los fondos públicos.

La pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal se fundamenta en la actuación dolosa o gravemente negligente de Don P. M. S. M., así como en la relación causa-efecto entre dicha conducta y el daño ocasionado en los fondos, siendo necesario analizar la conducta de éste y si la misma fue causa eficiente y adecuada del daño ocasionado a la Fundación Orquesta de Extremadura, debiendo tenerse en cuenta en este sentido la evolución jurisprudencial que ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño.

Como se recoge entre otras en las sentencias 4/06 de 29 de marzo y 16/99 de 30 de septiembre de la Sala de Apelación de este Tribunal, la concurrencia de una relación causal difícilmente puede definirse apriorísticamente puesto que, tal como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 26 de septiembre de 1998 “cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final”. Por ello, es preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar.

En el ámbito contable hay que partir de la especial diligencia exigible al gestor de fondos públicos, a la que se refieren, entre otras, las sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 19/98 de 17 de diciembre, 22/09 de 29 de septiembre y 2/10 de 2 de marzo, diligencia cualificada respecto a la exigible en el ámbito de la gestión de fondos privados.

En el presente caso, Don P. M. S. M. fue nombrado Director Gerente de la Fundación Orquesta de Extremadura por su Patronato en la reunión de 6 de octubre de 2010 y le fueron otorgados los poderes que constan en sus Estatutos y en la escritura pública de 4 de mayo de 2005, entre ellos la representación de la Fundación, la gestión de sus recursos, la ordenación de gastos y pagos, conceder préstamos, así como abrir, seguir y disponer cuentas corrientes, de crédito o de otro género, conforme consta en el hecho probado segundo de la presente resolución.

También está probado que Don P. M. S. M. dispuso de 111.695,56 euros propiedad de la Fundación Orquesta de Extremadura, de una cuenta de la misma en la entidad “Caja de Extremadura” y ,en otras dos ocasiones, por caja, según el detalle que consta en el hecho probado tercero de la presente resolución, importes que figuran asimismo contabilizados en la cuenta de “Gerente pagos pendientes de aplicación”, todos ellos realizados antes de que existiera en la citada entidad firma mancomunada para su disposición.

Estas disposiciones de fondos públicos, por los conceptos que figuran en el hecho probado tercero, corresponden en su mayoría a anticipos al propio Gerente o cantidades retiradas por él mismo, sin que en cambio conste en autos justificación alguna sobre su destino o aplicación. Tampoco consta en autos factura justificativa alguna relacionada con dichos pagos ni la devolución de estos importes, pese a serle requerida la misma en varias ocasiones.

Las citadas circunstancias ponen de manifiesto una intervención directa del demandado en los hechos objeto de las presentes actuaciones, y su condición de gestor de los fondos públicos percibidos.

A lo anteriormente expuesto debe añadirse la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia 2/10 de 2 de marzo), que sostiene que incurre en responsabilidad contable quien por no ejercer sus funciones debidamente provoca el escenario de gestión necesario para que el alcance se produzca.

Finalmente, debe asimismo señalarse que el demandado no se ha personado en autos, no ha contestado a la demandada, ni ha desplegado actividad probatoria alguna a lo largo del presente proceso tendente a justificar los citados hechos o su falta de participación en los mismos.

A la vista de lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo, en relación con el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe concluirse que la actuación de Don P. M. S. M., en cuanto integrante del proceso de gestión de los fondos públicos menoscabados, fue causa eficiente y adecuada del daño ocasionado en los fondos de la Fundación Orquesta de Extremadura, conducta que debe calificarse, al menos, como gravemente negligente, al ser la previsibilidad del daño un elemento esencial a la hora de valorar la posible conducta, constituyéndose en causa adecuada y eficiente del perjuicio ocasionado en los fondos públicos.

Tratándose, como se acaba de argumentar, de una conducta ajena al nivel de diligencia que le era exigible y generadora de un daño en las arcas públicas real, efectivo y económicamente evaluable, como exige el artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe entenderse que concurren todos los requisitos que la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y la Ley de Funcionamiento exigen para que pueda exigirse responsabilidad contable, por lo que procede declarar responsable contable del alcance de 111.695,56 euros a Don P. M. S. M..

Dicha responsabilidad debe considerarse directa, al ajustarse la conducta del demandado, en los términos en los que se ha descrito en la presente sentencia, al contenido del artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

Declarada la existencia de un alcance en los fondos públicos por importe total de 111.695,56 euros y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71.4.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas procede, a los efectos exclusivamente de determinar el importe de los intereses, fijar como dies a quo la fecha correspondiente a cada una de las respectivas salidas de fondos que no fueron justificados ni reintegrados, y que constan detallados en los hechos probados de la presente resolución.

Por lo que al dies ad quem se refiere, el mismo debe quedar fijado en la fecha de la completa ejecución de la presente resolución, procediendo aplicar para el cálculo de los intereses los tipos legalmente vigentes el día que se consideren producidos los daños y perjuicios, que ascienden hasta la presente fecha a la cantidad de 23.264,13 euros.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho y al haberse estimado la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal en su integridad procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas al condenado como responsable contable directo.

En su virtud, vista la legislación vigente, procede dictar el siguiente

Se cifra en CIENTO ONCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (111.695,56 euros) el principal de los perjuicios ocasionados por alcance a los caudales públicos.

Se declara responsable contable directo a Don P. M. S. M..

Se condena al responsable contable directo, Don P. M. S. M., al pago de la suma de CIENTO ONCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (111.695,56 euros), así como al de los intereses legales devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia y que hasta la presente fecha ascienden a VEINTITRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (23.264,13 €).

Se imponen las costas a Don P. M. S. M..

El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la entidad perjudicada, Fundación Orquesta de Extremadura.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así, lo pronuncio, mando y firmo.