SENTENCIA nº 17 de 2019 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 08-10-2019
| Fecha | 08 Octubre 2019 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
17/2019
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 17 del año 2019
Fecha de Resolución
8/10/2019
Ponente/s
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Excma. Sra. Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón.- Consejera
Voces
Situación actual
Asunto:
Recursos de apelación, rollo nº 18/19, interpuestos contra la Sentencia 10/2018, de 8 de noviembre, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº A-73/17, Sector Público Local (Informe de Fiscalización “Análisis de la
Gestión de los Fondos Líquidos del municipio de Estepona, Ejercicio 2012”), Málaga
Resumen doctrina:
Una vez expuestos por la Sala los distintos argumentos de las partes, y entrando en el fondo de los recursos
formulados, analiza si se ha producido el error en la valoración de la prueba por parte de la Consejera de instancia
que alegan todos los impugnantes a excepción del Ministerio Fiscal.
La fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es
competencia del Juez de instancia, pero, como ha reiterado esta Sala (entre otras, Sentencias 18/2009, de 22 de
julio y 4/2015, de 2 de julio) el Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y
corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de
apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le
planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium»,
como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85,
145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio
diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con
fundamentación diferente, aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones
de las partes.
La Sala concluye que no se ha producido una errónea valoración de la prueba por parte de la Consejera de instancia
y tampoco una infracción de la doctrina vigente sobre la existencia de responsabilidad contable, ni de los artículos
38 y 42 de la LOTCu y 49 de la LFTCu.
Síntesis:
Se desestiman los recursos de apelación interpuestos y se confirma la inexistencia de error en la valoración de la
prueba en la sentencia de primera instancia, así como la inexistencia de vulneración de la doctrina existente sobre
responsabilidad contable.
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En Madrid, a ocho de octubre de dos mil diecinueve
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº A-73/17, Sector Público Local (Informe de Fiscalización “Análisis de la Gestión de los
Fondos Líquidos del municipio de Estepona, Ejercicio 2012”), Málaga, como consecuencia de
los recursos interpuestos contra la Sentencia 10/2018, de 8 de noviembre, dictada en primera
instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez. Han
sido apelantes DON J. M. M. G., representado por el Procurador de los Tribunales don Enrique
Claver Rodrigo y defendido por el Letrado don Álvaro Marín García, el Ministerio Fiscal, el
Ayuntamiento de Estepona, representado por el Procurador de los Tribunales don Daniel
Bufalá Balmaseda, bajo la dirección técnica del Letrado municipal don Juan Carlos Bardera
Sierra, DON F. A. D. P., representado y defendido por el Letrado don Juan Uribe Ramírez, y
DOÑA F. N. M. , representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ortega Fuentes
y defendida por el letrado don Francisco Javier González Valdés.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Felipe García Ortiz, quien,
previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los
siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-73/17, Sector
Público Local (Informe de Fiscalización “Análisis de la Gestión de los Fondos Líquidos del
municipio de Estepona, Ejercicio 2012”), Málaga, se dictó la Sentencia 10/2018, de 8 de
noviembre, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
“1º) Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta
por el r epresentante legal del Ayuntamiento de Estepona, a la que se adhirió el Ministerio
Fiscal, y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:
A) Se cifra en DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS QUINCE EIUROS CON
SETENTA CÉNTIMOS (244.715,70 €) el principal de los perjuicios ocasionados por alcance a los
caudales públicos en el Ayuntamiento de Estepona.
B) Se declarara responsable contable directa parcial de dicho alcance a Doña F. N. M. en la
cuantía de CIENTO VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON TRECE
CÉNTIMOS (128.799,13 €).
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C) Se condena a la responsable contable directa Doña F. N. M. al pago de la suma de
128.799,13 euros, así como al de los intereses legales devengados hasta la completa ejecución
de esta sentencia y que hasta la presente fecha ascienden a 37.685,96 euros.
D) Se declara asimismo responsable subsidiario parcial del alcance declarado, en la cuantía de
67.942,73 euros, a Don F. D. P., siéndole exigible dicha responsabilidad solamente cuando no
haya podido hacerse efectiva la responsabilidad directa, debiendo asimismo responder de los
intereses devengados desde que se le requiera el pago del principal hasta la completa ejecución
de la sentencia.
E) Se declara asimismo responsable subsidiario parcial del alcance declarado, en la cuantía de
60.856,40 euros, a Don J. M. M. G., siéndole exigible dicha responsabilidad solamente cuando
no haya podido hacerse efectiva la responsabilidad directa, debiendo asimismo responder de
los intereses devengados desde que se le requiera el pago del principal hasta la completa
ejecución de la sentencia.
F) El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del organismo
perjudicado.
2º) No se realiza expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta primera
instancia, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad, estando el Ministerio
Fiscal exento del pago de las mismas, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho
decimotercero (duodécimo)”.
SEGUNDO.- La anterior Sentencia contiene la relación de hechos probados numerados del
primero al décimo, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los
fundamentos de derecho enumerados en los correspondientes apartados del primero al
duodécimo para concluir en el referido fallo estimatorio parcial de las pretensiones de la
demanda interpuesta por la representación del Ayuntamiento de Estepona, a las que se
adhirió el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se han interpuesto los siguientes
recursos de apelación, por:
1) El Procurador de los Tribunales do n Enrique Claver Rodrigo, en nombre y representación de
Don J. M. M. G., por escrito de 4 de diciembre de 2018.
2) El Ministerio Fiscal, por escrito, asimismo, de 4 de diciembre de 2018.
3) El Procurador de los Tribunales don Daniel Bufalá Balmaseda, en la representación que
ostenta del Ayuntamiento de Estepona, por escrito con entrada en el Registro General de este
Tribunal el 4 de diciembre de 2018.
4) El Letrado don Juan Uribe Ramírez, en nombre y representación de Don F. A. D. P., mediante
escrito presentado en el Juzgado Decano del Servicio Común del Partido Judicial de Estepona el
4
5 de diciembre de 2018, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el 7
de diciembre de 2018.
5) El Procurador de los Tribunales don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de
Doña F. N. M., mediante escrito con entrada en el Registro General de este Tribunal el 5 de
diciembre de 2018.
CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección
de Enjuiciamiento de 13 de diciembre de 2018 se admitieron a trámite los recursos
referenciados en el apartado anterior de esta resolución, dando traslado de los mismos a las
demás partes, a fin de que, en el plazo de quince días, pudieran formular su oposición, si lo
estimasen conveniente.
QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección
de Enjuiciamiento, de fecha 6 de febrero de 2019, se unieron a los autos, con entrega a las
partes intervinientes, los siguientes escritos:
- Del Ministerio Fiscal de adhesión al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento
de Estepona, así como de oposición a los recursos interpuestos por Don J. M. M. G., Doña
F. N. M. y Don F. A. D. P., todos ellos de fecha 26 de diciembre de 2018.
- Del Ayuntamiento de Estepona de adhesión al recurso formulado por el Ministerio Fiscal,
así como de oposición a los interpuestos por Don J. M. M. G., Doña F. N. M. y Don F. A. D.
P., todos ellos de 9 de enero de 2019.
- De Doña F. N. M. de oposición a los recursos de apelación presentados por el Ministerio
Fiscal y el Ayuntamiento de Estepona, de 11 de enero de 2019.
- De Don F. A. D. P. de oposición a los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio
Fiscal y el Ayuntamiento de Estepona, asimismo, de 11 de enero de 2019.
Asimismo, por esta resolución se dio traslado al Ayuntamiento de Estepona del escrito del
Ministerio Fiscal de adhesión a su recurso de apelación y a este último del escrito del precitado
Ayuntamiento de adhesión a su recurso, para que, en el plazo de diez días, si interesara a su
derecho, pudieran oponerse a la adhesión planteada.
SEXTO.- Por Diligencia de Ordenación de 12 de marzo de 2019 del Secretario del
Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento se admitieron y trasladaron a las
partes los siguientes escritos:
- Del Ministerio Fiscal, recibido el 7 de febrero de 2019, en el que se ponía de manifiesto
que no se oponía a la adhesión formulada por la representación procesal del
Ayuntamiento de Estepona.
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- De la representación procesal de Don J. M. M. G., recibido el 21 de febrero de 2019, por el
que formulaba oposición a los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y
por la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona.
Asimismo, por esta resolución se elevaron los autos a esta Sala de Justicia, emplazando a las
partes para que comparecieran ante la misma en el plazo de treinta días, conforme a lo
previsto en el artículo 85.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (LRJCA), haciéndoles saber que la incomparecencia podría dar
lugar, a que se declarasen desiertos los recursos y, en consecuencia, firme la resolución
recurrida, con la salvedad contemplada en el artículo 128 de la precitada Ley.
Por escritos respectivos de 13 de marzo de 2 019 se personaron ante esta Sala el Ministerio
Fiscal y las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona y de Doña F. N. M. y
por escritos de 23 y 26 de abril las representaciones procesales de Don J. M. G. y de Don F. A.
D. P.
SÉPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la
Secretaria de la misma de 16 de mayo de 2019, se acordó abrir el correspondiente rollo,
asignándole el nº 18/19, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de
Cuentas Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.
OCTAVO.- Por diligencia de la Secretaria de esta Sala de 18 de junio de 2019 se pasaron los
autos al Consejero Ponente Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la
pertinente resolución.
NOVENO.- Por Providencia de 11 de septiembre de 2019, esta Sala acordó señalar para
deliberación, votación y fallo de los recursos interpuestos, rollo nº 18/19, el día 26 de
septiembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.
DÉCIMO.- En la tramitación de estos recursos, rollo nº 18/19, se han observado las
prescripciones legales establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para resolver los recursos de apelación, rollo
nº 18/19, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los
artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCu), y 52.1 b) y 54.1 b) de l a Ley
7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento (LFTCu).
SEGUNDO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su
fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se
expone.
TERCERO.- El Procurador de los Tribunales don Enrique Claver Rodrigo, en nombre y
representación de DON J. M. M . G., solicita que se revoque el pronunciamiento de la letra E)
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de la sentencia de instancia y que quede el precitado exento de responsabilidad y,
subsidiariamente, que se modere la misma. Fundamenta el recurso de apelación interpuesto
en que:
1) La Consejera de instancia ha incurrido en error en la valoración o apreciación de la prueba
por:
- No incorporar en los hechos probados determinadas puntualizaciones, relevantes e
incuestionadas, que conectan directamente con la producción del daño derivado del alcance
contable, como: a) Omitir, entre la descripción de funciones que permitía el programa de
contabilidad, que las claves de usuario que posibilitaban la anulación o eliminación de los
asientos contables eran asignadas por el Jefe del Departamento de Contabilidad, teniendo
todos los usuarios el mismo nivel de operatividad, facultando a cualquier funcionario adscrito a
intervención-contabilidad o tesorería, sin limitación alguna a que pudiera practicar anulaciones
o eliminaciones; b) Que las operaciones de eliminación de asientos contables se practicaron a
partir de 2010 y los listados de gestión obtenidos del programa de contabilidad a partir de
dicha fecha no proporcionaban información de las eliminaciones que aparecían en los listados
anteriores a la misma y c) Que su mandante desempeñó el cargo de tesorero en el periodo
comprendido entre el 13 de enero de 2010 y el 3 de abril de 2011.
-La sentencia invoca el arqueo, como obligación incumplida por el Tesorero, como instrumento
para detectar el menoscabo contable que se estaba produciendo, cuando se ha comprobado
que el arqueo -realizado por el Sr. M . al inicio y finalización de su toma de posesión y al cierre
del ejercicio económico- era un medio que producía una ficticia coherencia derivada de unos
asientos contables que estaban manipulados para conseguir el correspondiente cuadre con los
saldos bancarios que, desde luego, no podían ser alterados.
-El dinero efectivo quedaba registrado automáticamente en el programa de contabilidad
mediante la expedición automática de la carta de pago y el talón de cargo, siendo su
sustracción y el alcance contable posible por el mencionado programa de contabilidad.
-De las distintas declaraciones testificales efectuadas en sede judicial se desprende que: a) A
partir de 2010 -inicio como tesorero del Sr. M.- se suprime la ventanilla mostrador como
consecuencia de la reorganización de la oficina de Tesorería, se prohíbe la recepción de dinero
en efectivo por escrito mediante carteles públicos, debiendo ser los ingresos realizados a
través del banco; b) Todos los funcionarios adscritos a la Tesorería eran plenamente
conscientes de dicha prohibición, no obstante, los importes de escasa cuantía, procedentes de
Gestión Tributaria, se entregaban en metálico por caja; c) Los ingresos en efectivo por caja
procedentes de Cultura no estaban admitidos, no sólo por la prohibición expresa y escrita
expuesta públicamente en la oficina de Tesorería sino, también, por su indudable significación
económica que, por razones de sensatez y prudencia, aconsejaba que dichos ingresos se
realizaran por banco; d) Fue la Sra. N. quien comunicó a la responsable de Cultura que los
pagos se podían seguir haciendo en efectivo y quien indicó a los contribuyentes que los pagos
se podían realizar en efectivo con motivo de las compensaciones y e) La Jefe de Negociado de
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Tesorería, Sra. M., no sólo toleró que los ingresos se realizaran en efectivo sino que omitió su
deber de comunicar a su superior, verbalmente o por escrito, el ingreso de cantidades de
dinero en efectivo, además de recibir directamente el mismo, sin que el Ayuntamiento, sin
embargo, ejerciera la acción de responsabilidad contable contra ella.
-Inaplicación del artículo 49. 1 de la LFTCu por: a) La ruptura de la relación de causalidad, al
omitir la sentencia cualquier referencia a la Jefe de Negociado de Tesorería –Sra. M.- pese a
que, por su puesto de trabajo, era la superior inmediata de la Sra. N. y b) Inexistencia de
negligencia, porque el Sr. M. adoptó decisiones adecuadas en aras de ev itar el daño, no
pudiendo prever que cualquier funcionario pudiera alterar los asientos del programa de
contabilidad mediante las claves proporcionadas desde dicho departamento, careciendo de
dicha información al permanecer ocultos los asientos contables de eliminación, no pudiendo
adoptar, por ello, decisión alguna.
2) Inaplicación por la Consejera de instancia de los artículos 38.4, 39.2 y 40.2 de la LOTCu, pese
a concurrir circunstancias concurrentes para eximir o atenuar la responsabilidad del Sr. M., ya
que la cuantía que le ha sido impuesta como responsable subsidiario no tiene simetría en
relación al limitado tiempo que estuvo como tesorero (catorce meses), a las medidas que
adoptó –prohibición de recibir dinero en efectivo-, a la ausencia de relación profesional a su
llegada a la Tesorería con los funcionarios adscritos al Departamento, así como la falta de
comunicación verbal o escrita de sus subordinados respecto a la aceptación del dinero en
metálico.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de recurso, disiente de las cuantías por las que se
ha declarado la responsabilidad contable directa y las subsidiarias de los demandados, e
interesa que, con revocación de la sentencia dictada en instancia, se declare la responsabilidad
contable directa de la Sra. N. por importe de 244.715,70 €, condenándole al pago de dicha
suma, más los correspondientes intereses legales y costas, y que se declare responsables
subsidiarios al Sr. D. por importe de 153.471,07 €, y al Sr. M. por 91.244,63 €. Considera que
en la sentencia de instancia se ha producido una vulneración del artículo 42.1 de la LOTCu, por
lo siguiente:
a) La demandada incurre en responsabilidad contable no sólo en los casos en los que, según
dicha resolución, ha quedado acreditado que recibió el dinero, no anotó el ingreso en el libro
auxiliar de caja y luego con su usuario se anuló o eliminó el ingreso, sino también, en todos los
casos en los que los listados del departamento de informática unidos a los informes del
Tesorero accidental acreditan que con su usuario se practicaron las operaciones de anulación o
eliminación y, en última instancia, en todos los supuestos en los que la falta de anotación de
los correspondientes ingresos en el libro auxiliar de caja, que fue un factor tan determinante
como los demás en la producción del perjuicio, pueda ser imputada a un comportamiento al
menos gravemente negligente. Por ello, afirmando la sentencia la conducta al menos
gravemente negligente de la demandada, y declarando que fue ella la que, con su actuación,
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hizo posible el perjuicio, la consecuencia es la existencia de responsabilidad contable directa
por la totalidad del alcance descubierto.
b) El perjuicio enjuiciado es fruto de un proces o que se inicia co n la entrega de efectivo en la
caja del Ayuntamiento, pasa por la omisión de su constancia, inicial o posterior, en el libro
auxiliar de caja y su anulación o eliminación en la contabilidad, con varias especialidades en
algunas de las operaciones que aborda la sentencia ahora apelada. Sin embargo, esta
resolución separa cada uno de los momentos y no los considera en conjunto, y con ello deja de
prestar atención a diferentes circunstancias ocurridas en unos y no en otros que,
conjuntamente consideradas, constituyen indicios sólidos de la participación de la demandada
en todos los supuestos considerados. Así ocurre con la constatación en la resolución apelada
de que la desaparición del primer ingreso, el 23 de febrero de 2009, se produjo justo después
de asumir la demandada la realización de los apuntes del libro de caja, los cambios en dicho
libro con argumentos no justificados, como recoge la demanda, con el hecho de que la
absoluta mayoría de las operaciones de anulación o eliminación fueron realizadas con el
usuario de la demandada y que fuera la única empleada que se encontraba trabajando todos
los días en que fueron realizadas anulaciones o eliminaciones irregulares.
QUINTO.- El Procurador de los Tribunales don Daniel Bufalá Balmaseda, en nombre y
representación del Ayuntamiento de Estepona, solicita en la apelación interpuesta que se
revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda formulada. Justifica el recurso
presentado, señalando con carácter previo que la Sala puede valorar las pruebas practicadas
en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez “a
quo”, en los siguientes motivos:
1) La resolución judicial no ha valorado determinadas pruebas, como son la sentencia firme de
despido de Doña F. N. M., el Informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía, los Informes
Municipales de la Delegación de Personal y la declaración testifical de doña F. P., dando una
prioridad única y exclusiva a la pericial caligráfica. La falta de valoración de dichas pruebas ha
supuesto la omisión de Hechos probados en la resolución apelada. Asimismo, e ntiende dicha
representación que se ha partido de un planteamiento erróneo en la sentencia de instancia al
señalar que para imputar responsabilidad contable habrá de acreditarse la firma de las cartas
de pago, por cuanto este tipo de responsabilidad engloba una función, unas acciones u
omisiones que van más allá de una simple firma. Indica que la resolución dictada se ha
quedado en la periferia de la responsabilidad, sin atender a que la Sra. N. era la responsable
del procedimiento de recaudación, porque era la encargada de recoger el dinero, anotarlo en
el libro auxiliar de caja e ingresarlo en la caja fuerte de Tesorería, por lo que debe responder
de to do el alcance, debiendo valorarse todas las pruebas y, en particular, la se ntencia firme
dictada en el procedimiento de despido y el Informe de la Cámara de Cuentas que la señalan
como la única responsable. Señala que es erróneo el razonamiento esgrimido en la sentencia
de instancia al no imputar a la Sra. N. las cartas de pago anuladas con la clave de otro usuario,
ya que solamente tiene sentido que anule o elimine del programa de contabilidad quien
recepcionaba el dinero.
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2) Se ha realizado una errónea valoración de la prueba al haberse dado supremacía al informe
pericial caligráfico de la demandada por encima del aportado por la parte actora. Considera
que ni la firma de las cartas de pago ni la claves de usuarios utilizadas pueden ser
determinantes para excluir la responsabilidad de la Sra. N. como gestora de fondos públicos,
aludiendo a las cartas de pago números 12009001295, 12009001805, 120110000185, las
operaciones relativas a M., S.L., P. G. S. y E. C. y las realizadas por importes de 1.160,10 €,
10.787,30, 11.808,70 y 2.498,40 €, relacionadas estas últimas en los folios 55 y 56 de la
resolución recurrida. Reitera que la exclusión de responsabilidad de la demandada sobre las
cartas de pago anuladas con otra clave distinta a la suya supo ne un claro error en la valoración
conjunta de la prueba porque la única persona encargada de recibir el dinero en efectivo era la
Sra. N.
3) Se ha producido una infracción de la jurisprudencia sobre la responsabilidad contable que
abarca al gestor de fondos públicos así como de los artículos 38 y 42 de la LOTCu y 49 de la
LFTCu, ya que existe un saldo deudor injustificado de una cuenta que debía rendir la Sra. N.
como la persona responsable que tenía a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos y
lo que se dilucida es si la única persona responsable de recibir el dinero en efectivo, apuntarlo
en el libro auxiliar de caja e ingresarlo en la caja fuerte debe responder del alcance fijado en
sentencia.
SEXTO.- El Letrado don Juan Uribe Ramírez, en nombre y representación de Don F. A. D. P.,
solicita en su escrito de recurso que se revoque y deje sin efecto la sentencia impugnada, con
expresa condena en costas a la parte actora, porque no se puede declarar la responsabilidad
directa de la Sra. N., ni, por ello, la responsabilidad subsidiaria del precitado. Fundamenta la
apelación interpuesta con base en las siguientes alegaciones:
1) La sentencia incurre en un notorio error en la valoración de la prueba pericial caligráfica, al
haber prescindido completamente del contenido y análisis de cada una de las firmas que se
hace en el informe de Doña R. M. C., de mayor rigor técnico que el aportado por la parte
actora, en el que se omite toda referencia a los métodos que se han utilizado para el análisis
comparativo y se limita a un examen general de las firmas de las cartas de pago, diferenciando
únicamente entre las muestras indubitadas y los textos anónimos, para después emitir unas
conclusiones generales para cada una de estas dos categorías, tal como se afirma en la
resolución impugnada.
2) La resolución recurrida comete un error en la valoración de la prueba documental o aprecia
indebidamente la misma, porque:
a) Entre las cartas de pago que se relacionan en el informe del Tesorero accidental de fecha 6
de junio de 2012 -documento nº 6 de la demanda - figuran algunas que no fueron expedidas
por Doña F. N. M., pues consta que el alta del respectivo ingreso fue realizada por la persona
que recibió el dinero en metálico, sin perjuicio de que una vez recibido lo entregara a quien
desempeñaba las funciones de cajera en la Tesorería municipal -Doña A. M. M. P.-. En
concreto, se refiere a las que constan con los números de referencia 320090005652 –por
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importe de 172,00 €- y 320090005653 –por importe de 860,00 €-, respecto de las cuales el
Tesorero accidental manifestó que fueron efectuadas por el usuario 34-M., que se
correspondía con doña M.I.R.S.
b) La Sra. N. no era la persona que desempeñaba la función de cajera y, por tanto, no era la
responsable de custodiar el dinero que se ingresaba en efectivo, de guardarlo en la caja fuerte
y proceder luego a su ingreso en el banco, sino que era Doña A. M. M. P., según el Decreto del
Alcalde del Ayuntamiento de Estepona de 29 de enero de 1996, quien desempeñaba las
funciones cajera en la Tesorería municipal.
c) El Tesorero Sr. D. no contaba con medios suficientes para detectar por sí mismo el alcance
contable y aun así tan pronto tuvo conocimiento de la primera irregularidad emitió el informe
de fecha 16 de abril de 2012, poniendo los hechos en conocimiento del Alcalde, siendo su
actuación la que dio lugar al descubrimiento de las restantes irregularidades contables.
SÉPTIMO.- El Procurador de los Tribunales don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y
representación de Doña F. N. M., co nsidera en la apelación presentada, con carácter previo,
que la apreciación efectuada del material probatorio en la sentencia recurrida se ha realizado
de form a sesgada, por cuanto no se ha tomado en consideración, en su conjunto, todos los
elementos de prueba existentes en los autos que revelan inequívocamente la infundada
pretensión de la actora. Considera que la sentencia debe ser revocada, al haberse producido
error en la valoración de la prueba, tanto documental como pericial, o indebida apreciación de
la misma, con base en las siguientes alegaciones:
1) La sentencia no ha valorado adecuadamente el documento número 6 de la demanda
(Informe del Tesorero accidental de fecha 6 de junio de 2012) y no ha tenido en cuenta el
hecho de que, a la vista del contenido de dicho informe entre las cartas de pago figuran
algunas que no fueron emitidas por la Sra. N., que el alta del respectivo ingreso fue realizada
por la persona que recibió el dinero en metálico, sin perjuicio de que una vez recibido lo
entregara a quien desempeñaba las funciones de cajera en la Tesorería municipal –Doña A. M.
M. P.-. En concreto se refiere, como anteriormente ha puesto de manifiesto la representación
procesal del Sr. D., a las que constan con los números de referencia 320090005652 –por
importe de 172,00 €- y 320090005653 –por importe de 860,00 € -respecto de las cuales el
Tesorero accidental manifestó que fueron efectuadas por el usuario 34-M., que se
correspondía con doña M.I.R.S.
2) La persona que desempeñaba la función de cajera en la Tesorería del Ayuntamiento de
Estepona y quién en última instancia recibía el dinero en efectivo no era la Sra. N. sino la Sra.
M. P., responsable de custodiar dichos importes hasta su ingreso en las correspondientes
cuentas bancarias del Ayuntamiento, según se deduce del Decreto de 29 de enero de 1996 y
de la declaración prestada por el que fuera Tesorero Don F. A. D. P. en el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 4 de Estepona -cuyas copias testimoniadas se incluyen dentro del
Documento nº 9 del escrito de contestación a la demanda-.
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3) Tampoco la Consejera de instancia ha valorado el contenido del informe de la UDYCO, de
fecha 15 de octubre de 2015, que obra en las Diligencias Previas 1002/2012 seguidas en el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Estepona, del que se desprende que no
resulta acreditado que la autoría de las operaciones de anulaciones/eliminaciones contables se
pueda atribuir a la Sra. N.
4) La autoría de las firmas de las cartas de pago relacionadas en el cuadro nº 2, página 45 de la
resolución recurrida, en modo alguno se puede atribuir a la Sra. N., incurriéndose en un
patente y notorio error en la valoración de la prueba pericial caligráfica, ya que la Consejera se
ha apartado de las conclusiones periciales, al haber prescindido del análisis de todas y cada
una de las firmas y de las deducciones que se contienen en el informe pericial caligráfico de
Doña R. M. C., de mayor rigor técnico que el aportado por la parte actora, tanto por los
métodos utilizados como por la estructura de dicho informe.
Señala que el informe pericial caligráfico aportado por la demandada define y analiza cada una
de las 49 firmas, describe las características grafotécnicas y parámetros de identidad de las
firmas (morfología, composición, velocidad, presión, espontaneidad, etc), poniendo de
manifiesto en el análisis de cada firma dubitada la escasa coincidencia con la firma indubitada
y sobre todo las numerosas diferencias que existen entre unas y otras, tal como se plasma en
el análisis que realiza a continuación de la firma estampada en las 22 cartas de pago que
reseña (números de referencia: 12009001295, 12009001805, 320090003651, 320090005441,
320090005442, 120100000407, 120100000537, 120100001586, 120100000538,
120100000889, 120100001832, 320100002015, 120110000160, 120110000688,
120110000737, 120110000778, 120110000860, 120110000875, 120110000989,
120110001398, 120120000109, 120120000172), de las que la perito concluye en su informe
que las correspondientes rúbricas no han sido ejecutadas por Doña F. N. M., y que, por tanto,
no ha quedado acreditado que la precitada recibiera el ingreso en metálico de los 43.059 euros
correspondientes a dichas cartas de pago.
5) No ha quedado acreditado el hecho de que la Sra. E.R.R. entregara a la Sra. N. la cantidad de
1.527,30 € en efectivo, sin que la parte actora haya desplegado la mínima actividad probatoria
en ese sentido, pues podía haber propuesto la prueba testifical de dicha empleada para
acreditar tal circunstancia y, sin embargo, no lo hizo.
OCTAVO.- El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación formulado por el
Ayuntamiento de Estepona por ser las pretensiones sustancialmente coincidentes con las
manifestadas por dicho Ministerio Público y opuesto a los recursos presentados por las
representaciones procesales de la Sra. N. y de los Sres. M. y D., reiterando lo manifestado en
su escrito de recurso.
La representación del Ayuntamiento de Estepona se adhiere plenamente al recurso de
apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y, sin embargo, muestra su oposición a los
formulados por las representaciones de los Sres. D. y M. y de la Sra. N., por los mismos motivos
expresados, asimismo, en la apelación formulada.
12
Los representantes procesales de Doña F. N. M., Don F. A. D. P. y Don J. M. M. G. se oponen a
los recursos interpuestos por el Ayuntamiento de Estepona y el Ministerio Fiscal, con base en
las alegaciones formuladas en sus respectivos escritos de recurso.
NOVENO.- Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y para la decisión de las
cuestiones planteadas, se seguirá en el análisis una exposición con base en el principio “iura
novit curia”, respetando los principios de contradicción y congruencia y comprendiendo todos
los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los escritos de los recursos de
apelación formulados y de los correspondientes a las adhesiones y oposiciones a ellos
formuladas, sino también lo s aducidos en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina
del Tribunal Constitucional, de que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se
configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal
Superior u Órgano <<ad quem>> tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el
Juzgador de instancia, tanto en lo relativo a las cuestiones de hecho, como a las cuestiones
jurídicas oportunamente deducidas, para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a
las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la
prohibición de la “reformatio in peius” y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos
extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.
DÉCIMO.- Desde la perspectiva apuntada, entrando en el fondo de los recursos formulados, se
va a analizar si se ha producido el error en la valoración de la prueba por parte de la Consejera
de instancia que alegan todos los impugnantes a excepción del Ministerio Fiscal.
La fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de
crítica racional, es competencia del Juez de instancia, pero, como ha reiterado esta Sala (entre
otras, Sentencias 18/2009, de 22 de julio y 4/2015, de 2 de julio) el Tribunal de apelación
puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo
por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga
plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le
planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un
«novum iudicium», como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre
otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad
de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o
revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente,
aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las
partes.
Para valorar las pruebas practicadas se ha de partir de la regulación normativa aplicable a las
operaciones contables, objeto de este procedimiento. La Instrucción del Modelo Normal de
Administración Local, aprobada por Orden EHA 4041/2004, de 23 de noviembre (vigente hasta
el 1 de enero de 2015 y, por tanto, aplicable en el momento en que se produjeron los hechos),
regulaba en su regla 14 el soporte de los registros contables, estableciendo que los registros de
las operaciones y del resto de información capturada en el SICAL -Sistema de Información
13
Contable Administración Local- constituirán el soporte único y suficiente y que las bases de
datos del sistema informático donde residan los registros contables constituirán soporte
suficiente para la llevanza de la contabilidad de la entidad, sin que sea obligatoria la obtención
y conservación de libros de contabilidad en papel o por medios electrónicos, informáticos o
telemáticos. A su vez, la regla 87 de dicha Orden señalaba que todo acto o hecho que deba dar
lugar a anotación en el SICAL debía estar debidamente acreditado con el correspondiente
justificante que ponga de manifiesto su realización. En el supuesto que nos o cupa este
justificante es la carta de pago, recogida ya en la Instrucción de Contabilidad para la
Administración Local aprobada por Orden de 17 de julio de 1990 como modelo de instrumento
de cobro, acreditativo para el interesado de que se ha realizado el ingreso.
En base a estas dos circunstancias, de las operaciones anuladas/eliminadas de las bases de
datos de la contabilidad municipal de Estepona y la presentación por los terceros, afectados
por las anteriores, de lo s originales de las cartas de pago se han realizado los Informes de los
Tesoreros municipales de 19 y 24 de abril, 6 y 14 de junio, 27 y 31 de julio y 12 de septiembre
de 2012, anexos a la demanda, que han servido de base para ejercitar la pretensión de
responsabilidad contable en esta jurisdicción. Además, se hace constar que, como
específicamente se indica en el Informe de Tesorería de 30 de octubre de 2012
complementario de los anteriores, “la Tesorería cuando emite una carta de pago o un talón de
cargo lo hace a través del programa de contabilidad municipal, es decir, cuando se ha
producido un ingreso se emite dicho talón de cargo o carta de pago de dicha operación”.
Por lo expuesto, para la declaración de la responsabilidad contable de la Sra. N. en este
procedimiento, habrá necesariamente que entrelazar las anotaciones de las operaciones
efectuadas en el programa de contabilidad y la expedición y firma de las correspondientes
cartas de pago.
Partiendo de lo anterior, los recursos que se van a analizar, en primer lugar, son los formulados
por el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Estepona, ya que ambos coinciden en considerar
que se ha de declarar la responsabilidad contable de la Sra. N. por la totalidad del alcance
producido.
El Ministerio Fiscal considera que la demandada incurre en responsabilidad por el hecho d e
haber recibido el dinero, no anotarlo en el libro auxiliar de caja y luego con su usuario eliminar
o anular las operaciones correspondientes en el programa de contabilidad, considerando que
tal falta de anotación en el libro fue también determinante en la producción del alcance.
Señala, además, que la sentencia deja de prestar atención a estas circunstancias concurrentes
sin tener en cuenta que las eliminaciones o anulaciones se produjeron con su clave de usuaria
en los días en los que ella estaba trabajando y que el primer ingreso se produjo después de
asumir aquélla los apuntes en el libro de caja.
En similares términos que los manifestados por el Ministerio Público se ha pronunciado la
representación del Ayuntamiento de Estepona, considerando, además, que la Sra. N. era la
encargada de recoger el dinero, como se puso de manifiesto en la sentencia firme de despido y
14
en el Informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía y que la Consejera de instancia para la
imputación de la responsabilidad ha dado una prioridad única y exclusiva a la prueba pericial
caligráfica de las cartas de pago.
Para dilucidar los planteamientos expuestos, esta Sala no puede ignorar que la Sra. N. era una
auxiliar administrativa laboral del Departamento de Tesorería del Ayuntamiento de Estepona,
correspondiéndole, según esta categoría, la realización de las operaciones elementales
administrativas y de ofimática, tales como archivo, mecanografiado, cobro contado,
introducción de datos en ordenadores, cumplimentación de todo tipo de impresos y
formularios, liquidaciones en máquinas y, en general, las puramente mecánicas inherentes al
trabajo y las gestiones que no requieran conocimientos técnicos específicos. Por tanto, su
condición de cuentadante estará ligada a los ingresos que haya cobrado, porque de la prueba
practicada no se puede deducir a juicio de esta Sala que fuera la única persona que recibiera
dinero en efectivo en el Departamento de Tesorería, por lo siguiente:
1) En la declaración efectuada el 1 de febrero de 2013, ante el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 4 de Estepona, por doña C.G.A.N consta que: a) el quebranto de moneda lo
cobraban la Sra. N. y la Sra. M., b) Los talones de cargo estaban en la mesa de la Sra. M. y una
vez que se cobraba en efectivo había que ir a su mesa, siendo ésta la que entraba en el
despacho del Tesorero para meter el dinero en la caja fuerte.
2) En la declaración efectuada el 31 de enero de 2013 ante el precitado Juzgado, por Don F. A.
D. P., se hace constar que; a) el dinero de la caja lo controlaban Doña A. M. M. y Doña F. N., b)
los ingresos en efectivo lo controlaban las precitadas, c) Doña A. M. M. cobraba el quebranto
de moneda, d) el dinero en efectivo se deb ía ingresar en el banco, normalmente al día
siguiente, mientras tanto quedaba en la caja fuerte. La forma de anotar ese ingreso era
responsabilidad de Doña F. N. y de Doña A. M. M., e) la custodia de la llave de la caja fuerte
corresponde a Doña A. M. M. y f) La función de cajero correspondía a la Sra. M. Esta última era
la responsable de custodiar los importes que se ingresaban en efectivo, de guardarlos en la
caja fuerte y luego ingresarlos en el banco. Como cajera tenía la responsabilidad de comprobar
los saldos y movimientos contables existentes en el programa contable con los anotados en el
libro auxiliar de caja y verificar dichos saldos con el importe que había en efectivo en la caja
fuerte.
3) En la declaración efectuada por Doña A. M. M. P., el 25 de abril de 2012, ante la Sección de
Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales de la Dirección General de la Policía, UDYCO-
Costa del Sol, consta que “cuando la declarante se hacía cargo del efectivo y si ese mismo día
se ingresaba en el banco, no se practicaba anotación en el libro de caja, ya que la entrada se
justificaba con el resguardo del abono en el banco” y que “Cuando la declarante es la que
recepciona el dinero se lo entrega a …, conserje del consistorio, que es quien realiza el ingreso
en banco y quien seguidamente le da el correspondiente resguardo bancario”.
Todas estas circunstancias, unidas a que consta en los autos la atribución de las funciones de
cajera en la Tesorería del Ayuntamiento de Estepona a Doña A. M. M. P. por Decreto de la
15
Alcaldía de 29 de enero de 1996, sin que se haya acreditado que dicha resolución hubiera sido
anulada o modificada, permite desvirtuar la argumentación de la parte actora -Ministerio
Fiscal y Ayuntamiento de Estepona- de considerar a la Sra. N. cuentadante por ser la única
persona que recibía el dinero, sin que puedan admitirse las argumentaciones expuestas por el
Ayuntamiento de Estepona de que dicha condición deriva de la sentencia firme de despido y
del Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, por lo siguiente:
- En cuanto a la sentencia de 24 de enero de 2013, del Juzgado de lo Social de Málaga,
confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía, Sala de lo Social, de 20 de junio
de 2013, es de resaltar que únicamente condicionaría a est a jurisdicción contable la fijación de
los hechos y la autoría de los mismos que se determine en una sentencia dictada por otra
jurisdicción, pero no la valoración de los hechos. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional
(Sentencia 26 de noviembre de 1985), “no se trata de que una jurisdicción haya de aceptar
siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación
de los hechos debe ser motivada” y en este caso la sentencia de lo Social no puede
considerarse que goce de una presunción “iuris et de iure”, porque de la valoración de los
diferentes medios de prueba y, en especial de las declaraciones reseñadas anteriormente, este
Órgano <<ad quem>> no ha deducido que la Sra. N. fuera de los empleados de Tesorería la
única persona encargada de recoger el dinero, entregar la carta de pago, anotarlo en el libro
de caja y registrarlo en el programa de contabilidad. A mayor abundamiento, se ha de indicar
que la sentencia de lo Social (obrante en los folios 89 a 102 de la pieza principal) se refiere
únicamente, conforme consta en los Hechos Probados que contiene, únicamente a diez
operaciones de ingresos, sin que sus conclusiones se puedan extrapolar a la totalidad de las
operaciones enjuiciadas en este proceso contable.
- Lo anterior, asimismo, se puede argumentar respecto a lo señalado en el Informe de
Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, no en vano, los Informes de Fiscalización,
como ha venido reiterando esta Sala (entre otras, Sentencias 4/2015, de 2 de julio y 8/2015, de
15 de diciembre) no son vinculantes para los Tribunales, ni pueden afectar a las resoluciones
jurisdiccionales, pues no participan de las características de la fuerza probatoria plena que
atribuye el artículo 317 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
(LEC). El valor del Informe de Fiscalización es semejante al de cualquier otro documento
administrativo no incluido en los números 5º y 6º del artículo 317 de la L EC y que, al amparo
del artículo 319 del citado texto legal, respecto de su contenido, se tendrán por ciertos los
hechos que en él se contengan, salvo que otros medios de prueba desvirtúen esa certeza,
circunstancia que se ha producido en el caso que nos ocupa.
UNDÉCIMO.- La imputación de la responsabilidad contable en este procedimiento se debe
realizar a través de la aplicación de la Instrucción de Contabilidad de 2004, anteriormente
reseñada, anudando el registro de las operaciones (objeto de la controversia planteada en este
procedimiento) en el programa de contabilidad y la emisión y firma de los documentos
contables acreditativos de las mismas, es decir, las cartas de pago, y analizar si existe una
correlación entre unas u otras, para determinar la imputación de la Sra. N. como responsable
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del daño causado en los fondos públicos municipales por las operaciones enjuiciadas. Los
libros auxiliares de caja no tendrían virtualidad alguna como fuerza probatoria aislada, porque
estaban contemplados en la Regla 80 de la Instrucción de Contabilidad de 1990, que fue
derogada por la Instrucción de Contabilidad de 2004.
Tanto el Ministerio Fiscal como el Ayuntamiento de Estepona consideran a la Sra. N.
responsable de la totalidad del alcance declarado, señalando el primero que con su clave de
usuario se practicaron todas las anulaciones/eliminaciones de las operaciones y el segundo
que es erróneo el planteamiento de la sentencia al no imputar a la precitada las cartas de pago
anuladas con la clave de otro usuario.
Para resolver estas pretensiones se debe partir de que en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo
contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el
principio civil del reparto de la carga de la prueba. En este sentido, el artículo 217 de la LEC
establece que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los
que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto
jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado la carga de probar
los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos objeto de la
anterior.
El principio del onus probandi establecido en el precepto citado, según ha venido reiterando el
Tribunal Supremo, parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las
contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo
que supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a
quién correspondía la carga de la misma.
Esta Sala, valorando la prueba practicada, estima que ha quedado totalmente incierto que se
pueda imputar a la Sra. N. la realización de todas las operaciones registradas en el programa
de contabilidad que, o bien fuero n realizadas con su clave de usuario, o bien fueron realizadas
con otra clave de usuario desde su terminal, conforme a las pretensiones formuladas por el
Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Estepona, por constar en las actuaciones lo siguiente:
1) Informe del Responsable del CPD del Ayuntamiento de Estepona, de fecha 23 de octubre de
2012, en el que se señala que se “puede acceder al programa de contabilidad (SicalWin de
Sage) desde cualquier puesto de Tesorería o Intervención con cualquier usuario/contraseña
definido por el administrador de la aplicación” y que “un empleado podría acceder a un
ordenador ajeno y, posteriormente, podría acceder a la Contabilidad utilizando su
usuario/contraseña (o el de otro empleado si lo conoce)”.
2) Declaración efectuada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Estepona, el
1 de febrero de 2013, por doña M.I.R.S. en la que se hace constar que para el programa de
contabilidad utilizaba su contraseña, que excepto C.G.A.N. todos los demás compañeros
conocían su contraseña.
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3) Declaración efectuada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Estepona, el
1 de febrero de 2 013, por doña C.G.A.N. , en la que se señala que tenía una clave para el
programa de contabilidad, que luego la compartió con J.N.S, que le dio al anterior su clave para
trabajar, que luego se puso en el ordenador de J.N.S. para explicarle los ingresos de guardería
e introdujo su clave y luego cuando volvió a su ordenador comprobó que con su misma clave
se podía acceder y que con cualquier clave se podía hacer cualquier operación en el programa
de contabilidad.
4) Declaración efectuada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Est epona, el
31 de enero de 2013, por don J.N. S. en la que se expone que compartía la clave de
contabilidad con C.G.A.N, y que también conocía la clave de M.I.R.S., que cuando utilizaba la
clave de C.G.A.N. no le decía a ella lo que había hecho.
5) Declaración de M.I.R.S., el 30 de agosto de 2012, en la Dirección General de Policía, Sección
de Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales, UDYCO-Costa del Sol, en la que se
expone que J. (J.N.S.) dejó grabado en el servidor tanto su clave como la de otras compañeras
así como apuntes de los trabajos realizados por lo que cualquiera podía acceder a las mismas,
que sus claves eran conocidas por todos y que cuando salía a hacer gestiones su ordenador se
quedaba abierto.
6) Declaración de C.G.A.N., el 30 de agosto de 2012, en la Dirección General de Policía,
Sección de Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales, UDYCO-Costa del Sol, en la que
se indica que sus claves eran conocidas por todos, al encontrarse colgadas en la red, y que,
incluso, si alguna vez algún compañero le ha preguntado por su clave se l e ha facilitado por no
desconfiar de ninguno.
7) Declaración de Doña A. M. M., el 25 de abril de 2012, en la Dirección General de Policía,
Sección de Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales, UDYCO-Costa del Sol, en la que se
señala que tanto ella como sus compañeras dejaban el programa abierto al salir a realizar otras
gestiones en las dependencias del Consistorio y que cualquiera de las personas adscritas a
Tesorería e Intervención podía anular y después eliminar asientos contables con su clave de
acceso, de esta forma no quedaba constancia en contabilidad y que esta opción se eliminó a
raíz de detectar las irregularidades.
Lo anteriormente expuesto conduce a considerar que las diferentes claves de acceso
existentes podían ser utilizadas indistintamente por diversos usuarios, por lo que la anotación
de las operaciones en el programa de contabilidad adolecía de graves defectos, impidiendo
valorar de forma fehaciente, únicamente por este medio de prueba, quienes fueron los que
accedieron al sistema. Esta circunstancia impide asegurar que, por el hecho de que la Sra. N.
estuviera trabajando los días en que se produjeron las operaciones analizadas, fueran
efectuadas por la misma.
Tampoco se puede compartir la argumentación expuesta en el escrito de recurso por la
representación del Ayuntamiento de Estepona de que se ha producido una errónea valoración
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de la prueba por parte de la Consejera de instancia al haberse dado supremacía al informe
pericial caligráfico de la demandada por encima del aportado por la parte actora.
La Consejera de instancia, en el procedimiento que nos ocupa ha realizado un estudio
minucioso de los informes periciales aportados, tanto por la parte actora como por la
representación de la demandada, señalando en el folio 37 de la resolución impugnada que
ambos tienen estructuras diferentes, pues mientras que el aportado por la parte demandada
analiza una por una cada carta de pago, el de la parte demandante realiza un análisis general
de las cartas de pago, diferenciando únicamente entre las muestras indubitadas y los textos
anónimos, para después emitir unas conclusiones generales para cada una de estas categorías.
A continuación, analiza las firmas de las cartas de pago incluidas en los cuadros números 1, 2 y
3, contenidos en los folios 37 a 41, partiendo de los respectivos informes, comparando uno y
otro y las similitudes de sus rúbricas, para atribuir, en su caso, la autoría de sus firmas a la
demandada.
En la resolución recurrida se han justificado adecuadamente los motivos por los que no se
puede considerar a la Sra. N. responsable de la totalidad del alcance declarado, que se dan
aquí por reproducidos, no pudiendo esta Sala sino compartir las conclusiones a las que ha
llegado el Órgano <<a quo>>, sin que se aprecie, en modo alguno, que se haya producido una
valoración errónea por la Consejera de instancia de la prueba pericial caligráfica.
Tampoco se puede estimar que se haya producido en la sentencia de instancia una infracción
de la doctrina existente sobre la responsabilidad contable, ni de los artículos 38 y 42 de la
LOTCu y 49 de la LFTCu, pues para que pueda declararse la responsabilidad contable de un
agente, como ha reiterado esta Sala de Justicia (entre otras, Sentencia 22/2017, de 13 de
julio), es necesario la relación causal entre la actuación del cuentadante y el daño causado a
los fondos públicos, y de la valoración de la prueba practicada, realizada con arreglo a la sana
crítica, no se puede deducir que la actuación de la Sra. N. fuera la causante de la totalidad del
alcance producido, porque no era la única persona que recibía dinero en efectivo en el
Departamento de Tesorería del Ayuntamiento de Estepona y las claves de acceso al programa
de contabilidad podían ser utilizadas, como se ha indicado anteriormente, indistintamente por
diversos usuarios. Por otra parte, se ha de señalar que ni el Ministerio Fiscal ni la
representación del Ayuntamiento de Estepona han aportado, en sus respectivos escritos de
recurso, elementos concretos para desvirtuar la valoración de la prueba en su conjunto que ha
realizado la Consejera de instancia en la resolución recurrida.
Por lo señalado en los apartados anteriores no procede otra cosa que desestimar los recursos
de apelación formulados por el Ministerio Fiscal y por el Ayuntamiento de Estepona.
DUODÉCIMO.- En cuanto al recurso formulado por la representación de Doña F. N. M., lo
primero que se ha de señalar, por las argumentaciones expuestas en el apartado décimo de
esta resolución, que se dan aquí po r reproducidas, es que efectivamente la precitada no era la
única persona que trabajaba en la Tesorería del Ayuntamiento de Estepona que recibía
ingresos en efectivo, ni la única que desempeñaba funciones de cajera. Por tanto, la
19
responsabilidad del alcance declarado se debe atribuir a la precitada en función de la relación
de causalidad existente entre su actuación y el daño producido.
El Órgano <<a quo>> en la resolución recurrida ha considerado imputables a la Sra. N. las
operaciones relacionadas en el cuadro insertado en los folios 49, 50 y 51 de la sentencia
impugnada (en el que se relacionan, entre otras operaciones, las especificadas en el cuadro nº
2), que se da aquí por reproducido, “por razón de haberse acreditado que recibió el ingreso en
efectivo y realizó la anulación o eliminación de los asientos contables”, por un to tal de
127.271,83 €. A esta cantidad le suma la de 1.527,30 € por la declaración efectuada por doña
E.R. R. de que entregó dicho importe a la demandada.
La representación de la Sra. N., en su escrito de recurso ha señalado que se ha producido un
error en la valoración de la prueba tanto documental como pericial caligráfica por:
- No haber tenido en cuenta el Informe del Tesorero accidental de fecha 6 de junio de
2012, en el que se ponía de manifiesto respecto a las operaciones números de referencia
320090005652 -por importe de 172,00 €- y 320090005653 –por importe de 860,00 €- que
fueron efectuadas por el usuario 34-M., que se correspondía con doña M. I.R.S.
- No se ha apreciado el contenido del Informe de la UDYCO, de fecha 15 de octubre de
2015, del que se desprende que no resulta acreditado que la autoría de las operaciones
de anulaciones/eliminaciones contables se pueda atribuir a la Sra. N.
- La autoría de las firmas de las cartas de pago relacionadas en el cuadro nº 2, página 45, de
la resolución recurrida, en modo alguno, se puede atribuir a la Sra. N., según el informe
pericial caligráfico de Doña R. M. C.
En el apartado 8 del Informe del Tesorero accidental de 6 de junio de 2012 (obrante en los
folios 148 a 150 de la pieza principal) se indica efectivamente que “Las altas de ingresos de
172,00 y 860,00 euros (números de operación 320090005652 y 320090005653,
respectivamente) fueron efectuados por el usuario 34-M., que se corresponde con Dª. M. I. R.
S., con DNI (…) empleada que se incorporó a la Tesorería municipal el 3-02-2009 y, que según
me indica la Jefa de Negociado de Tesorería, no tenía autorización para recibir dinero en
efectivo, solo D.ª Doña F. N. M. y ella misma estaban autorizadas por el Tesorero a recibir
dinero en efectivo”. Ante esta circunstancia considera esta Sala que, para poder imputar la
responsabilidad contable a la demandada por estas operaciones, es necesario relacionar el
registro en el programa de contabilidad con la firma de la carta de pago, anudando en este
sentido su resolución con el resultado de la prueba pericial caligráfica, que se analizará a
continuación, y del que se desprende que no se puede minorar de la cuantía imputada a la
Sra. N. los importes de 172,00 y 860,00 euros correspondientes a las cartas de pago
320090005652 y 320090005653, respectivamente, ya no se ha probado que éstas no fueran
firmadas por la Sra. N.
20
En cuanto al error en la valoración de la prueba caligráfica por parte de la Consejera de
instancia que aduce la representación de la demandada, es necesario partir de que la prueba
pericial caligráfica, como ha señalado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia 1105/1998,
de 3 de octubre), ha sido admitida sin reticencias en los procedimientos judiciales, siempre
que su práctica se ajuste a las reglas de técnica grafológica, que parte del análisis comparativo
entre dos cuerpos de escritura considerando sus trazos, direcciones de los rasgos, inclinaciones
de las letras y sobre todo la intensidad de la presión del objeto utilizado para imprimir las
letras sobre el papel que se escribe.
El informe pericial caligráfico de Doña R. M. C., aportado por la demandada, realiza una
determinación precisa de los instrumentos utilizados, describe los métodos de comparación
empleados: grafonómico, grafomórfico, grafométrico y geométrico estructural, analiza en los
grafismos dubitados las rúbricas, haciendo hincapié en la curvatura de los rasgos, complejidad,
vértices y ángulos, lazada media y principal, complejidad de los rasgos, punto de arranque,
inclinación y presión, mientras que el informe pericial de Don A. L. V., presentado por la parte
actora, analiza los grafismos dubitados con base en la habitualidad escritural, espontaneidad,
agilidad, soltura y sólo en algún caso en la inclinación y sentido.
Ahora bien, estas diferencias ya fueron tenidas en cuenta por el Órgano <<a quo>>, a quien
corresponde la valoración de la prueba con arreglo a la sana crítica, al analizar las cartas de
pago contenidas en el Cuadro nº 2, folios 45 y 46 de la sentencia, sin que la representación de
la demandada haya aportado elemento alguno, en su escrito de recurso, que permita
desvirtuar la valoración exhaustiva que se ha realizado en la primera instancia de las cartas de
pago contenidas en dicho cuadro para atribuir la autoría de las firmas contenidas en ellas a la
Sra. N.
Esta Sala coincide con las argumentaciones expuestas en la resolución recurrida para imputar
la responsabilidad contable a la demandada por importe de 127.271,83 €, por las operaciones
reseñadas en el cuadro que figura en los folios 55, 56 y 57 de la sentencia de instancia, que se
da aquí por reproducido, sin que la representación de aquélla haya presentado elemento
alguno en su escrito de recurso que permita modificar la apreciación de dicha responsabilidad.
Tampoco se puede compartir las restantes argumentaciones del recurso formulado, por lo
siguiente:
1) Del Informe de la Dirección General de la Policía, UDYCO-Costa del Sol, de 15 de octubre de
2015, no se desprende la afirmación categórica manifestada por la representación de la Sra. N.
en su escrito de recurso, ya que en el mismo únicamente se alude a listados facilitados por la
empresa A., S. I. S.L.U. en los que no aparece anulación alguna cuya alta haya sido efectuada
con el usuario “N.”, por lo que no puede tener virtualidad alguna el tratamiento del mismo de
manera aislada, sino que debe valorarse en relación con el presentado, ante el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Estepona, por la empresa A., S. I. S.L.U. (obrante en los
folios 42 a 45 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Estepona). En este informe
se hacía constar la metodología y efectos de las anulaciones y eliminaciones contables, que se
21
describen en el Hecho Probado Décimo de la resolución impugnada, que se da aquí por
reproducido. En el apartado 4. de dicho Informe se ponía de manifiesto que “la copia de la
información eliminada quedaba oculta a ojos de los usuarios y sólo se podría localizar
accediendo directamente a la base de datos en la que se almacena” y en el apartado 7 se
indicaba que el sistema de almacenamiento de operaciones eliminadas no permite determinar
el usuario concreto que ha llevado a cabo la operación de borrado y que aunque existen otros
métodos de trazabilidad de la actividad de los usuarios, a su juicio, ninguno puede garantizar
con total seguridad qué usuario realizó la eliminación de las operaciones registradas. Por
tanto, el resultado de esta prueba se debe relacionar con la autoría de las firmas de las cartas
de pago, como se ha reseñado anteriormente.
2) Se coincide con la Consejera de instancia, ante lo expuesto en el párrafo precedente y la
información facilitada en lo s Informes de los Tesoreros del Ayuntamiento de Estepona de
fechas 19 y 24 de abril, 6 y 14 de junio, 27 y 31 de julio, 12 de septiembre y 18 de octubre de
2012, en dar prioridad como fuerza probatoria para declarar la responsabilidad contable de la
demandada, a las cartas de pago que se entregan a los terceros, acreditativas de la realización
de los ingresos en la Caja de la Corporación, siempre que no exista el menor género de duda
sobre la autoría de las firmas de las mismas. No en vano, estas cartas de pago, facilitadas por
los terceros afectados, según los Informes reseñados de los Tesoreros municipales, sirvieron
de base para cuantificar el alcance producido en los fondos municipales. Por ello, no se puede
minorar de la cuantía imputada a la Sra. N. los importes correspondientes a las cartas de pago
números de referencia 320090005652 -de 172,00 €- y 320090005653 -por 860,00 €- respecto
de las cuales el Tesorero accidental manifestó que fueron efectuadas por el usuario 34-M., que
se correspondía con doña M.I.R.S., dado que no se ha probado que dichas cartas de pago no
fueran firmadas por la Sra. N.
3) Por último, la representación de la Sra. N., a quien corresponde la carga de la prueba a
tenor de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la LEC, tampoco ha aportado elemento alguno
que permita desvirtuar la afirmación contenida en el folio 57 de la resolución apelada de que
el importe de 1.527,30 € fue entregado en efectivo a la Sra. N. el 29 o 30 de marzo, al constar
en el folio 256 de la pieza principal esc rito de doña E.R.R. dirigido al Alcalde del Ayuntamiento,
el 8 de mayo de 2012, en el que se pone de manifiesto que se había entregado a la
demandada dicha cantidad sin que le hubiera sido facilitado la carta de pago correspondiente.
Como ha señalado acertadamente el Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso
interpuesto por la Sra. N., en la contestación a la demanda no se impugnó el documento,
obrante, asimismo, en el folio 388 del anexo de las actuaciones previas, en el que doña E. R. R.
afirmaba haber entregado a la apelante dicha cantidad el 29 o 30 de marzo de 2012, sin recibir
la carta de pago, así como las circunstancias posteriores, entre las que se incluye la falta de
constancia del ingreso, lo que a la luz del artículo 326.1 de la LEC hace prueba de ello.
De lo reseñado en los párrafos precedentes, procede desestimar el recurso presentado por la
representación de Doña F. N. M.
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DECIMOTERCERO.- Para finalizar el examen de los recursos de apelación interpuestos contra la
Sentencia 10/2018, de 8 de no viembre, sólo quedan por analizar los form ulados por las
representaciones de los declarados responsables subsidiarios, Don F. A. D. P. y Don J. M. M. G.,
Tesoreros del Ayuntamiento de Estepona en las fechas en que se produjeron las operaciones
objeto de este enjuiciamiento contable.
Para resolver las pretensiones planteadas en los correspondientes escritos de recurso, es
necesario abordar las funciones que legalmente tenían asignadas los precitados en cuanto
Tesoreros de una Administración Local.
El artículo 18 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se aprobó el
Régimen Jurídico de los Funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter
Nacional, vigente en el momento en que se produjeron los hechos (al haber sido derogado por
el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo) establece que al Tesorero le corresponderá las
funciones administrativas enumeradas en los artículos 5 y 6.2 de dicho texto legal. Por su
parte, el artículo 5 del citado Real Decreto dispone que la función de Tesorería comprende el
manejo y custodia de fondos, valores y efectos de la Entidad Local y la Jefatura de los Servicios
de recaudación públicos y que el manejo de fondos abarca, entre otras funciones:
a) La realización de cuantos cobros y pagos corresponda a los fondos y valores de la Entidad.
b) La organización de la custodia de fondos, valores y efectos.
c) Ejecutar, conforme a las directrices marcadas por la Corporación, las consignaciones en
Bancos, Caja General de Depósitos y establecimientos análogos, autorizando junto con el
Ordenador de pagos y el Interventor los cheques y demás órdenes de pago que se giren contra
las cuentas abiertas en dichos establecimientos.
Las funciones descritas anteriormente permiten afirmar que los Tesoreros de las Entidades
Locales ostentan, sin lugar a duda, la condición de cuentadante ante el Tribunal de Cuentas, en
los términos expresados en el artículo 49 de la LFTCu y, por tanto, pueden ser declarados
responsables por los daños ocasionados a los fondos públicos que se originen por su acción u
omisión.
De la prueba practicada en este procedimiento, cuya valoración es competencia de la
Consejera de instancia, pero que puede ser ponderada por este Tribunal de apelación, se
deduce una actuación gravemente negligente por parte de ambos Tesoreros en la custodia de
los fondos del Ayuntamiento de Estepona, no sólo por la falta de realización de arqueos
periódicos, como se expone en la resolución impugnada, sino por la dejación de las funciones,
por parte de ambos, inherentes a su puesto de trabajo, que se deduce de:
1) La declaración que efectuó Don F. A. D. P. en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 4 de Estepona, en la que manifestó:
a) Que no tenía llave de su despacho y que la puerta estaba siempre abierta.
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b) Que normalmente se iba a las dos de la oficina y, por ello, desconocía si luego se metía el
dinero en la caja fuerte o no.
c) Que la Sra. M. era quien hacía las actas de arqueo y la persona encargada de hacer el cierre
del ejercicio de Tesorería.
2) La declaración que la Sra. C.G.A.N., prestó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 4 de Estepona, el 1 de febrero de 2013, en la que indicó que los Tesoreros no llevaban
control alguno sobre quién firmaba las cartas de pago. En similares términos, se manifestó don
J.N.S, al declarar ante el mismo Juzgado, que el Tesorero se metía poco en el trabajo de los
demás, que controlaba poco y que su vía de comunicación era la Sra. M., añadiendo, que la
caja fuerte estaba en el despacho del Tesorero, que tenía un horario distinto al resto del
personal de Tesorería, que nunca había visto cerrado el despacho con llave y que la oficina del
Tesorero con frecuencia estaba vacía.
Por las circunstancias expuestas, sin olvidar que la firma de las cartas de pago corresponde a
los Tesoreros, sin que conste en la antefirma de las obrantes en este procedimiento ninguna
referencia a una posible delegación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (vigente en el momento de los hechos), considera esta
Sala, a efectos meramente dialécticos, que en la conducta de los Tesoreros del Ayuntamiento
se aprecian elementos constitutivos, no de una responsabilidad subsidiaria, sino directa. Ahora
bien, no se debe olvidar que la relación jurídico-procesal en los procedimientos contables, en
los que rige el principio de justicia rogada, se constituye por la formulación de la demanda y en
ésta, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, el Ayuntamiento de Estepona sólo ha planteado la
responsabilidad subsidiaria de los anteriores.
Entrando en el recurso formulado por el Sr. D., en el que fundamentalmente alega, conforme
se ha puesto de manifiesto en los números 1) y 2 a) y b) del fundamento sexto de esta
resolución, cuestiones referentes a la imputación de la declaración de la responsabilidad
directa de la Sra. N. que ya han sido tratadas y desestimadas por este Órgano <<ad quem>> en
los fundamentos de derecho precedentes, que se dan aquí por reproducidos, sólo cabe su
desestimación y mantener la responsabilidad subsidiaria declarada en la instancia, sin que se
pueda apreciar atenuante alguna de dicha responsabilidad, ya que, aunque el recurrente aluda
a la escasez de medios con que contaba para el ejercicio de sus funciones, no consta en autos
comunicación alguna de esta circunstancia a los responsables de la Corporación.
Por otra parte, para ultimar el análisis de este recurso se ha de significar que el hecho de que
comunicara al Alcalde de la localidad la primera irregularidad de la que tuvo conocimiento, no
altera la declaración de su responsabilidad subsidiaria, pues para que exista, como ha venido
reiterando esta Sala (por todas, Sentencia 14/2016, de 15 de noviembre), es preciso, además
del elemento subjetivo de la culpa, concretar la obligación de cuyo cumplimiento negligente
deriva aquélla, así como la necesidad de que se trate de deberes atribuidos de modo expreso
por Leyes o Reglamentos y en el presente caso, el Sr. D. no sólo incumplió el deber de
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vigilancia que le correspondía como superior jerárquico respecto del ejercicio de funciones de
todos aquellos que se encontraban bajo su dependencia en la Tesorería municipal de
Estepona, sino que infringió las que reglamentariamente tenía atribuidas en función del puesto
de trabajo para el que había sido nombrado.
En cuanto a la apelación interpuesta por la representación del Sr. M., hay que resaltar que en
el escrito de recurso, a diferencia del formulado por el Sr. D., no se realizan alegaciones sobre
la responsabilidad directa declarada que afectaran, en el supuesto de su estimación, a su
responsabilidad subsidiaria, sino que directamente pretende la revocación de su
responsabilidad subsidiaria o su moderación.
De acuerdo al artículo 43 de la LOTCu, “son responsables subsidiarios quienes por negligencia o
demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o
Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten
menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las
responsabilidades directas”.
Asimismo, es necesario que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el
daño o perjuicio causado a los fondos públicos.
De una interpretación conjunta de los artículos 38.4, 39, 40 y 43 de la LOCTu, esta Sala ha
venido caracterizando a la responsabilidad contable subsidiaria por:
1º) Venir determinada por la negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones
expresamente atribuidas por las leyes o reglamentos, dando lugar con ello a un menoscabo en
los caudales o efectos públicos.
2º) No habría lugar a la exigencia de dicha responsabilidad subsidiaria, cuando se pruebe que
el presunto responsable no pudo cumplir con las obligaciones -cuya omisión sea causa de la
propia responsabilidad subsidiaria- con los medios personales y materiales que tuviese a su
disposición en el momento de producirse los hechos.
3º) Su cuantificación debe limitarse a los perjuicios que sean consecuencia de los actos de la
responsabilidad contable en que incurran los responsables subsidiarios.
4º) La citada responsabilidad subsidiaria puede moderarse en forma prudencial y equitativa,
en función de las circunstancias concurrentes y de la conducta observada por el sujeto incurso
en esa responsabilidad.
5º) Podrá atenuarse la mencionada responsabilidad subsidiaria cuando, aun no existiendo
imposibilidad material para el cumplimiento de las obligaciones encomendadas, el esfuerzo a
tal fin exigido al funcionario fuera desproporcionado en función a la naturaleza de su cargo.
Con base en lo anterior, no se pueden estimar las alegaciones formuladas en el recurso
presentado por el Sr. M., por lo siguiente:
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- Aunque las claves de usuario para entrar en el sistema contable fueran asignadas por el Jefe
del Departamento de Contabilidad, como Tesorero y responsable de los fondos de la
Corporación, en el año en que desempeñó su puesto de trabajo, podía haber intervenido en la
asignación de esas claves atendiendo a la segregación de funciones, que debía haber realizado
entre los empleados de él dependientes. Además, debía haber impedido la utilización
indistinta de dichas claves por los usuarios del sistema. No en vano, a él le correspondía la
organización de la custodia de los fondos, valores y efectos de la Entidad.
-La realización de arqueos periódicos, con independencia de que se pudiera haber detectado o
no el descuadre producido, hubiera demostrado un grado de celo en el cumplimiento de las
obligaciones por parte del Tesorero municipal.
-No se ventila en este procedimiento la posible sustracción de los fondos, cuyo enjuiciamiento
corresponde a la Jurisdicción Penal, sino el alcance producido en el Ayuntamiento de
Estepona, que ha sido consecuencia por el cobro en efectivo de cantidades sin su
correspondiente ingreso en las cuentas municipales, sin que esta circunstancia derive del
programa de contabilidad sino por la falta de control sobre los instrumentos de cobro y su
anotación en el sistema contable.
- El Sr. M. tenía que conocer que se estaba recibiendo dinero en efectivo en la Tesorería
municipal y, por tanto, incumpliendo las directrices de funcionamiento que había cursado, al
estar situada la caja fuerte en su despacho. No obstante, no adoptó medida alguna que
impidiera el incumplimiento de la prohibición que había impuesto, no pudiendo escudar su
actuación en el personal que se encontraba bajo su dependencia jerárquica, como la Sra. M.,
ya que entre las funciones que tenía atribuidas reglamentariamente estaba la custodia de los
fondos, valores y efectos de la Entidad.
- No se ha probado que no contara con los m edios adecuados para el ejercicio de sus
funciones.
La apelación formulada, como ha señalado el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al
recurso, no denuncia un error en la apreciación de la prueba, sino que discute las
motivaciones por los que la resolución recurrida declaró la responsabilidad del Sr. M. y los
argumentos utilizados no pueden ser acogidos, porque la falta de una adecuada segregación
de funciones fue uno de los defectos destacados por la Cámara de Cuentas de Andalucía y
porque la realización de arqueos fue sólo un ejemplo de las labores de supervisión que el
apelante omitió realizar.
En el presente caso ha quedado acreditado que por parte del Sr. M. se produjo un negligente
ejercicio de sus funciones, al no efectuar un control más exhaustivo sobre el trabajo
desarrollado por el personal de Tesorería, adoptar posibles medidas que hubieran evitado que
se produjese el menoscabo de los fondos públicos, incumpliendo de manera negligente las
obligaciones que con carácter mínimo incumbían a quien ostentaba las funciones de manejo y
custodia de los fondos públicos que le correspondían por ser el Tesorero de la Entidad,
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existiendo el nexo causal entre su actuación y el perjuicio producido que exige el artículo 49.1
de la LFTCu. Su actuación u omisión se ajustan a los requisitos que para la responsabilidad
contable subsidiaria se recogen en el antes citado artículo 43 de la LOTCu, sin que proceda,
asimismo, la moderación de su “quantum”, conforme se ha solicitado, ya que las circunstancias
alegadas -el limitado tiempo que estuvo como Tesorero, la prohibición cursada de recibir
dinero en efectivo y la ausencia de relación personal con los funcionarios adscritos a la
Tesorería- no se recogen entre las previstas en al artículo 40 de la LOTCu para moderar el
“quantum” de la responsabilidad subsidiaria, como son la i mposibilidad material para el
cumplimiento de las o bligaciones encomendadas o el esfuerzo desproporcionado que hubiera
tenido que emplear para lograr tal fin.
En definitiva, como ha señalado el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a este recurso,
ha habido una falta de control en el manejo del dinero en efectivo que seguía recibiéndose y
no se realizó actividad alguna dirigida a la verificación de la prohibición cursada, circunstancias
para cuya subsanación no se exigía un esfuerzo desproporcionado al recurrente, por lo que no
cabe admitir la moderación de la responsabilidad propugnada porque los defectos en la
organización de la Tesorería resultaban patentes.
Por todo cuanto antecede no procede otra cosa que desestimar, asimismo, el recurso
interpuesto por la representación de Don J. M. M. G.
DECIMOCUARTO.- Por lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho de esta
resolución, esta Sala no puede sino: 1) Desestimar los recursos de apelación interpuestos por
el Ministerio Fiscal y las representaciones del Ayuntamiento de Estepona, de Doña F. N. M., de
Don F. A. D. P. y de Don J. M . M. G. y 2) Confirmar, en to dos sus términos, la resolución
recurrida.
DECIMOQUINTO.- Respecto a las costas causadas en esta instancia, al no plantearse dudas de
hecho o de derecho sobre el fondo del asunto, sino sobre la cuantía, debe aplicarse el principio
de vencimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139, apartado 1. de la LRJCA, por mor de
lo establecido en el artículo 80.3 de la L FTCu, y, por tanto, imponerse a todos los apelantes, a
excepción del Ministerio Fiscal, conforme a lo establecido en el apartado 6 del precitado
artículo 139.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III. FALLO
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y las
representaciones del Ayuntamiento de Estepona, de Doña F. N. M., de Don F. A. D. P. y de Don
J. M. M. G. y, en consecuencia, confirmar, en todos sus términos, la resolución recurrida.
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SEGUNDO.- Imponer las costas causadas en esta instancia a todos los apelantes excepto al
Ministerio Fiscal.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de
que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido
en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista
en el artículo 84 de la precitada Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final
3ª de la LO 7/2015.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Consejero de
Cuentas Ponente en estos autos, Don Felipe García Ortiz, celebrada Audiencia Pública de la
Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a ocho de
octubre de dos mil diecinueve.
