SENTENCIA nº 18 DE 2017 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 29 de Diciembre de 2017

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 116/13 se dictó auto de 30 de noviembre de 2015 por el que se resolvió desglosar el procedimiento 225/15, lo que dio lugar a la apertura del presente procedimiento 225/15-41. Y en este proceso por providencia de 18 de febrero de 2016 se acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento al actor público, a la Junta de Andalucía, a NUEVA LIMA, S.A., a don JMC y al Ministerio Fiscal, para personarse debidamente ante este órgano jurisdiccional en el plazo de 9 días.

El 25 de febrero de 2016 se recibió escrito de personación del Ministerio Fiscal y el 10 de marzo de 2016 de la representación de la Junta de Andalucía.

Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016 se acordó tener por personados a la Junta de Andalucía y al Ministerio Fiscal. También se acordó que no habiéndose personado en el presente procedimiento quien presentó escrito ejercitando la acción pública en la fase de diligencias preliminares, se pusiesen las actuaciones a disposición de la Junta de Andalucía para que dedujera en su caso la oportuna demanda.

El 8 de junio de 2016 se recibió en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el escrito de demanda de la representación de la Junta de Andalucía en el que solicitaba la declaración de la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por importe de 381.601,90 €, intereses incluidos, del que serían responsables contables directos y solidarios don JMC y NUEVA LIMA, S.A.

Por decreto de 13 de octubre de 2016 se admitió a trámite la demanda y se ordenó dar traslado de la misma a los demandados por el plazo común de 20 días a fin de que presentasen sus respectivos escritos de contestación. Asimismo, se concedió a las partes el plazo de cinco días para hacer alegaciones respecto de la cuantía del proceso.

Esta resolución fue notificada al demandado don JMC con fecha 14 de diciembre de 2016. La codemandada NUEVA LIMA, S.A. fue notificada mediante edicto publicado el 30 de mayo de 2017, tras intentos infructuosos de notificación en el domicilio social y a través de quienes constaban en el Registro Mercantil como gerente y administrador de la sociedad.

Por decreto de 29 de junio de 2017 se declaró en rebeldía a D. JMC y a NUEVA LIMA, S.A.

La cuantía del procedimiento fue fijada por auto de 30 de junio de 2017 en la cantidad de 381.601,90 €, intereses incluidos.

Por diligencia de ordenación de 8 de septiembre de 2017 se acordó señalar el día 21 de septiembre de 2017 para celebrar la audiencia previa.

En esa fecha se celebró dicho acto en el que el Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda presentada por la representación de la Junta de Andalucía, y habiéndose pedido como prueba por las partes la documental obrante en las actuaciones y la aportada con el escritos de demanda, una vez admitida ésta y oídas las alegaciones de las partes se declaró el pleito visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Con fechas 15 de enero de 2010, 18 de febrero de 2010 y 26 de marzo de 2010, la empresa NUEVA LIMA S.A. pidió a la Junta de Andalucía ayudas públicas sociolaborales, respectivamente, por importes de 81.272,74 €, 214.806,51 € y 53.004,53 €.

Asimismo, obran en el expediente memorias justificativas de la finalidad pública e interés social y económico de las ayudas sociolaborales, impresas en papel con membrete de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y con sello de dicha Dirección, si bien no cabe determinar su autor ya que éste no se identifica y la firma es ilegible. Las memorias son de la misma fecha que las solicitudes de las respectivas ayudas, esto es, 15 de enero, 18 de febrero y 26 de marzo de 2010.

Por medio de resoluciones de las mismas fechas 15 de enero, 18 de febrero y 26 de marzo de 2010, firmadas por don JMC como Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, se concedieron tres ayudas sociolaborales para los trabajadores de la empresa NUEVA LIMA, S.A. relacionados en el anexo I de cada una de estas resoluciones, encomendando a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) el pago de estas cantidades a una cuenta de la referida empresa. El detalle de dichas ayudas es el siguiente:

Por resoluciones de 15 de enero de 2010 para la primera ayuda pública, de 18 de febrero y 23 de febrero de 2010 para la segunda ayuda pública, y de 26 de marzo de 2010 para la tercera ayuda pública, firmadas por don JMC como Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, en ejecución del Convenio suscrito el 17 de julio de 2001, se ordenó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA)el pago de las ayudas públicas a NUEVA LIMA S.A.

En las mismas fechas reseñadas anteriormente don JMC remitió escritos a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) para que transfiriese las correspondientes cantidades a NUEVA LIMA, S.A., habiéndose realizado estas transferencias.

Los hechos en que se basan las pretensiones de la parte actora fueron investigados en las actuaciones previas 116/2013, de este Tribunal de Cuentas que a su vez se basaron en el informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de fecha 18 de octubre de 2012, sobre las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, ejercicios 2001-2010.

El citado informe de fiscalización analiza, entre otras operaciones, un grupo de expedientes de ayudas concedidas a las empresas con dificultades de viabilidad, ayudas a la inversión, elaboración de planes y estudios sobre el empleo, análisis de mercados, implantación de medidas de fomento de empleo, pago de nóminas a los trabajadores, etc. En este grupo de expedientes se encuentra el referido a las ayuda a la empresa NUEVA LIMA S.A., objeto del presente procedimiento, cuyo importe total asciende a 349.083,78 euros (anexo V del informe).

En relación con las ayudas a empresas, el informe de fiscalización pone de manifiesto, con carácter general, graves irregularidades en su concesión, entre las que cabe destacar:

1) Hasta la publicación de la Orden de 3 de marzo de 2010 no consta el acto administrativo previo y necesario de delegación de competencias, con los requisitos que exigen los artículos 13 de la Ley 30/1992 y 101 y 102 de la Ley 9/200798, del Consejero de Empleo a favor del Director General de Trabajo y Seguridad Social, para la concesión de las subvenciones y ayudas del programa presupuestario 31L.

2) No ha quedado acreditado en los expedientes de concesión de las ayudas a empresas las razones de interés social o económico, exigidas por el artículo 12.5 del Decreto 254/2001.

3) Se ha realizado un uso inadecuado de la figura de las transferencias de financiación como procedimiento de ejecución presupuestaria para tramitar las ayudas concedidas por la Consejería de Empleo con cargo al programa 31L, lo que ha conducido, entre otras consecuencias, a la ausencia de la preceptiva fiscalización previa, adecuada a la naturaleza del gasto subvencional.

4) La Consejería de Empleo no realizó el diseño previo de las ayudas; así no se establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar, ni las actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las finalidades y del empleo de los fondos otorgados.

5) En las ayudas a empresas se ha constatado la enorme diversidad de actividades, actuaciones, objetivos o proyectos que se han pretendido atender. Con carácter general, hasta el ejercicio 2010 se han otorgado prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo establecido al efecto. Asimismo, ni se ha exigido por la Administración, ni ha quedado acreditado por el beneficiario, el cumplimiento de las finalidades para las que fueron concedidas, ni la correcta aplicación de los fondos.

6) La calificación de estas ayudas como subvención excepcional ha dado lugar a un abuso del margen de la discrecionalidad administrativa en su concesión, que se ha puesto de manifiesto en hechos tales como, la concentración de las ayudas en determinadas zonas geográficas, en grupos de empresas y en concesiones realizadas sin acreditar el fin o interés público perseguido con las mismas.

Desde la perspectiva de la responsabilidad contable, el pago con fondos públicos, en concepto de ayuda o en cualquier otro concepto, realizado prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo establecido al efecto y con absoluto desprecio de las exigencias más elementales derivadas de la normativa aplicable en materia de gasto público, constituye un hecho dañoso para los fondos públicos que debe ser calificado como alcance o malversación, en el sentido de los artículos 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria (LGP) y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).

La responsabilidad contable en estos casos alcanza, con carácter general, a los gestores de fondos públicos que hayan ordenado o realizado los pagos, o hayan realizado cualquier otra actuación que suponga ejecutar, forzar o inducir a ejecutar, o cooperar en la comisión de los hechos, o incluso participar con posterioridad para ocultar los hechos o impedir su persecución (art. 42.1 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas).

Tratándose de pagos realizados en concepto de subvenciones o ayudas públicas, tienen la condición de gestores de fondos públicos, con deber de rendir cuentas de su correcto empleo, no solamente las autoridades, funcionarios o empleados públicos que conceden o pagan la ayuda, o intervienen de manera relevante en la concesión o pago de la misma, sino también los perceptores de los fondos públicos, en los términos que resultan de los artículos 177.1.e) de la LGP y 34.3 y 49.1 de la LFTCu. En los casos de ayudas concedidas y pagadas de manera injustificada, de espaldas a la normativa vigente y prescindiendo de manera absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, la responsabilidad contable puede alcanzar tanto a quienes con su conducta provocan o hacen posible la salida de los fondos públicos, como a quienes perciben dichos fondos, ya que en estos casos la única finalidad a la que legalmente podrían ser aplicados los mismos es su devolución a las arcas públicas, de manera que cualquier otro destino que les fuera dado por su perceptor sería contrario a la ley, con la consiguiente responsabilidad contable del perceptor de la ayuda por falta de justificación de la inversión de los fondos recibidos.

Conviene advertir, en cualquier caso, que a efectos de apreciar la responsabilidad contable de quienes hayan podido contribuir con su conducta a la causación del daño o a dificultar su reparación deberá concurrir también el necesario elemento subjetivo de dolo o negligencia grave.

Partiendo de este planteamiento general, se examinará a continuación la pretensión de responsabilidad contable que la Junta de Andalucía ejercita el en presente procedimiento, con el apoyo del Ministerio Fiscal, que manifestó su adhesión a las pretensiones de la demanda en el acto de la audiencia previa.

La demanda de la Junta de Andalucía se basa en la concesión y pago de tres ayudas por importe total de 349.083,78 euros. La actora alega que el pago de las ayudas fue autorizado por el demandado D. JMC durante el tiempo en que ocupó el cargo de Director General de Trabajo, y que dicha autorización se produjo “sin justificación previa ni posterior del destino de los fondos entregados”.

La actora alega además que la ayuda cuestionada fue percibida por la mercantil NUEVA LIMA S.A. “sin mediar causa acreditada que lo justificase”.

De lo anterior concluye la Junta de Andalucía que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos que cifra en un total de 381.601,90 euros, resultante de sumar a los 349.083,78 euros de las ayudas cuestionadas los intereses legales devengados hasta la fecha de la liquidación provisional, considerando responsables contables directos y solidarios de dicho menoscabo a D. JMC y a la mercantil NUEVA LIMA S.A.

El daño a los fondos públicos de la Junta de Andalucía ocasionado por el pago de las tres ayudas por importe total de 349.083,78 euros a que se refiere la demanda ha quedado suficientemente probado en el procedimiento.

La realidad de los pagos queda acreditada respecto a la primera ayuda por la orden de transferencia fechada el 15 de enero de 2010, de la Agencia IDEA a Unicaja, para que se efectuara el pago del importe de 81.272,74 € en una cuenta cuya titularidad se atribuye en este documento a NUEVA LIMA S.A., por el concepto “ayuda sociolaboral trabajadores”; en cuanto a la segunda ayuda por dos órdenes de pago, fechadas ambas el 23 de febrero de 2010, de la Agencia IDEA a Unicaja para que se ingresaran 161.104,88 euros y 53.701,63 euros, respectivamente, con cargo a una cuenta corriente de la Agencia, en una cuenta cuya titularidad se atribuye asimismo en los citados documentos a NUEVA LIMA S.A., con la indicación de que se hiciera constar en el ingreso de cada una de las dos órdenes que se trata en la primera de “pago del 75% ayudas sociolaborales a trabajadores de NUEVA LIMA S.A.” y en la segunda de “pago del 25% ayudas sociolaborales a trabajadores de NUEVA LIMA S.A.”; y con relación a la tercera ayuda dos órdenes, fechadas el 22 y el 23 de abril de 2010, por importes respectivos de 39.753,40 euros y 13.251,13 euros. Estas órdenes de transferencia obran en la documentación presentada por la Junta de Andalucía con la demanda.

Las actuaciones ponen de manifiesto asimismo que los pagos a que se refiere la demanda carecen de justificación, ya que se trata de unos pagos que han de considerarse carentes de cobertura legal, al haberse realizado sin cumplir los requisitos ni seguir los procedimientos establecidos en la legislación reguladora de las subvenciones y ayudas públicas.

Respecto a la cobertura legal de los pagos realizados, se ha de partir de que los mismos se hicieron con cargo al programa presupuestario “Administración de las Relaciones Laborales” (programa 31L) destinado a la gestión de ayudas sociolaborales, habiendo estado dotado este programa con un conjunto de créditos vinculados al mantenimiento del empleo y al fomento del tejido productivo andaluz, abordando su consecución desde el ámbito de las relaciones laborales individuales y colectivas y la gestión de ayudas y subvenciones. La Consejería de Empleo utilizó este programa para disponer de un conjunto de créditos, entre los que se encuentran los que son objeto de este procedimiento, cuya ejecución supuso la realización de aportaciones dinerarias de carácter gratuito amparándose en la naturaleza subvencional de los mismos.

La Administración Autonómica puede otorgar subvenciones o ayudas con cargo a sus fondos propios regulando o, en su caso, desarrollando los objetivos y requisitos de otorgamiento y gestionando su tramitación y concesión (art. 45.1 de la Ley 2/2007). Sin embargo, la Consejería de Empleo y Seguridad Social no realizó un diseño previo de las ayudas por lo que no se establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar ni las actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las finalidades y del empleo de los fondos otorgados. Por ello, el pago de las ayudas a que se refiere este procedimiento se realizó sin la existencia de la necesaria cobertura de unas bases reguladoras en la concesión de ayudas públicas, lo que impide analizar si dichas entregas se hicieron dentro de los objetivos y requisitos previstos para el otorgamiento de las mismas.

Tampoco existió una convocatoria pública para la concesión de las ayudas siendo entregados los fondos públicos de forma directa. Atendiendo al procedimiento de concesión de las subvenciones y ayudas públicas puede distinguirse entre las regladas y las de concesión directa, siendo éstas las que, en contra de la regla general, no se otorgan en régimen de concurrencia competitiva sino de forma directa, pudiendo utilizar sólo este procedimiento en alguno de los supuestos previstos en el art. 22.2 de la LGS. Entre estos supuestos se encuentran las subvenciones excepcionales que son aquellas en las que deben acreditarse razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. En el caso enjuiciado, aun considerando que se pudiera haber aplicado este régimen de asignación directa de las ayudas públicas, no se justificaron de forma alguna las razones por las que no se utilizó el régimen general de concurrencia competitiva.

El Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento en el que se regulaban los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico, vigente en el momento de producirse los hechos ya que no fue derogado hasta que se dictó el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, establecía en su art. 4 que la competencia para conceder subvenciones y ayudas públicas, previa consignación presupuestaria para este fin, correspondía a los titulares de las Consejerías y a los presidentes o directores de los Organismos Autónomos. Hasta la publicación de la orden del Consejero de Empleo de 3 de marzo de 2010, con efectos desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día 6 de abril de 2010, por la que se delegaba la competencia de éste en el titular de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para la concesión de ayudas sociolaborales de carácter excepcional, no consta acto administrativo previo y necesario de delegación de estas competencias, ni referencia alguna indicando esta circunstancia en las resoluciones administrativas adoptadas. Sin embargo, en las ayudas públicas a que se refiere la demanda objeto de este procedimiento, quien realizó las actuaciones tanto en la ordenación de los pagos como en la firma de las resoluciones por las que se encomendaba a IDEA para que ésta efectuase los mismos, fue el Director General de Trabajo y Seguridad Social.

El art. 15 de este Decreto 254/2001 establecía que la solicitud de una subvención o ayuda pública debería contener los extremos señalados en el artículo 70 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e indicar el importe de la subvención o ayuda que se solicitaba y la actividad a subvencionar, acompañando, cuando fuese susceptible de ello, memoria descriptiva de la actividad para la que se solicitaba y el presupuesto de la misma con detalle de ingresos y gastos y desglose de partidas o conceptos, así como declaración expresa responsable de la concesión o solicitud de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales.

En sus apartados 2 y 3 este precepto preveía que en los expedientes de concesión debía acreditarse la finalidad pública o las razones de interés social o económico, así como la inexistencia de bases reguladoras específicas a las que pudiera acogerse, y que la resolución de concesión debía contener como mínimo los extremos señalados en el artículo 13.2 de dicho Reglamento.

A efectos de determinar si se dio cumplimiento a lo previsto en este precepto, y por tanto, si se siguió el procedimiento legalmente previsto debe analizarse la documentación que obra en el expediente administrativo respecto de cada una de las tres ayudas que son objeto de este proceso.

1. La primera ayuda concedida fue por importe de 81.272,74 € y en el expediente administrativo aportado por la Junta de Andalucía consta la siguiente documentación:

   - Solicitud de la ayuda formulada por la sociedad NUEVA LIMA, S.A. presentada en la Junta de Andalucía el 15 de enero de 2010 que se fundamenta en la necesidad de atender el pago de las nóminas de octubre y noviembre de 2009 y los complementos a la prestación de desempleo devengados por los trabajadores incluidos en el expediente por regulación de empleo.

   Junto a la solicitud se acompaña: código de identificación fiscal; acreditación de la representación; copia de escritura de constitución de la sociedad; certificado de titularidad bancaria; acta de la reunión de NUEVA LIMA, S.A. y los miembros del Comité de Empresa en la que éstos reconocen como ciertos los hechos en que se fundamenta la petición y dan su conformidad para que se solicite la ayuda sociolaboral de carácter excepcional; y un escrito en el que se relacionan trabajadores con indicación de nombres y apellidos, número de cuenta bancaria, y los importes de los meses de octubre y noviembre.

   - Memoria fechada el 15 de enero de 2010 justificativa de la finalidad pública e interés social y económico de ayudas sociolaborales impresa en papel con membrete de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, con sello de dicho organismo y firma ilegible, en la que se concluye que “se hace necesaria la articulación y concesión de una ayuda sociolaboral, ajustándose a los términos legales de ayuda excepcional, por cuanto la empresa permanecerá viable tras el apoyo de la misma”.

   - Resolución dictada con la misma fecha que la solicitud y la memoria, de 15 de enero de 2010, firmada por don JMC, Director de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo, concediendo una ayuda sociolaboral excepcional a los 62 trabajadores de NUEVA LIMA S.A. relacionados en el anexo I por importe de 81.272,74 €, encomendado a IDEA el pago de la misma en la cuenta corriente de NUEVA LIMA S.A. En dicha resolución se señala que los trabajadores de esta empresa ven adeudados los meses de octubre y noviembre de 2009, así como las cantidades de prestaciones por desempleo devengadas por los mismos.

   - Resolución, también de 15 de enero de 2010, de la Dirección General de Trabajo y de Seguridad Social por la que se acuerda ordenar a IDEA, en ejecución de la encomienda de gestión instrumentada mediante Convenio de 17 de julio de 2001, el pago de la ayuda concedida.

2. La segunda ayuda pública se concedió por importe de 214.806,51 € y en la documental incorporada al expediente administrativo se encuentra la siguiente:

   - Solicitud de la ayuda formulada en nombre de la sociedad NUEVA LIMA, S.A. de 18 de febrero de 2010, sin que exista sello de presentación de la Junta de Andalucía. La solicitud se fundamenta en la necesidad de atender el pago de las obligaciones más inmediatas con los trabajadores, incluidos los complementos pactados en el expediente por regulación de empleo, siendo el motivo alegado el mismo que en la ayuda anterior, es decir, la falta de liquidez para hacer frente a los pagos salariales derivados del referido expediente de regulación de empleo.

   Junto a esta solicitud se acompaña: código de identificación fiscal; certificado de titularidad bancaria; y un escrito en el que se relacionan 66 trabajadores con indicación de nombres y apellidos, los importes de la paga extra, nómina y complemento del mes de diciembre, y la nómina y complemento del mes de enero.

   - Memoria fechada el 18 de febrero de 2010 justificativa de la finalidad pública e interés social y económico de ayudas sociolaborales impresa en papel con membrete de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, con sello de dicho organismo y firma ilegible, de idéntico contenido a la de la ayuda anteriormente analizada hasta el extremo de que se refiere a las nóminas de octubre y noviembre de 2009.

   - Resolución, asimismo, de fecha 18 de febrero de 2010 firmada por don JMC, Director de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo, concediendo una ayuda sociolaboral excepcional a los 66 trabajadores de NUEVA LIMA S.A. relacionados en el anexo I por importe de 214.806,51 €, encomendado a IDEA el pago de la misma en la cuenta corriente de NUEVA LIMA S.A. En dicha resolución se señala que los trabajadores de esta empresa ven adeudados los meses de diciembre de 2009 y enero de 2010.

   El contenido de esta resolución es igual que el de la primera ayuda variando el número de trabajadores, importe de la ayuda, meses a los que se refiere, y forma de pago porque en este caso se prevén dos:

   1. ) pago por adelantado del 75% de la ayuda (161.104,88 €) tras la aceptación de la resolución de concesión de beneficios, no constando tampoco esta aceptación.

   2. ) pago del 25% (53.701,63 €) tras la justificación del pago anterior.

   - Resolución, también de 18 de febrero de 2010, de la Dirección General de Trabajo y de Seguridad Social por la que se acuerda ordenar a IDEA, en ejecución de la encomienda de gestión instrumentada mediante Convenio de 17 de julio de 2001, el pago del 75% de la ayuda concedida (161.104,88 €).

   - Resolución de 23 de febrero de 2010, de la Dirección General de Trabajo y de Seguridad Social por la que se acuerda ordenar a IDEA, en ejecución de la encomienda de gestión instrumentada mediante Convenio de 17 de julio de 2001, el pago del 25% restante de la ayuda concedida (53.701,63 €).

   C) La tercera y última ayuda fue concedida por importe de 53.004,53 €, y en el expediente administrativo se encuentra la siguiente documentación:

   - Escrito sin firmar con sello de entrada en la Junta de Andalucía de 26 de marzo de 2010 de solicitud de una ayuda en el que se indica al igual que en las anteriores, que el objeto es atender el pago de las obligaciones más inmediatas con los trabajadores, incluidos los complementos pactados en el expediente por regulación de empleo.

   - Memoria fechada el 26 de marzo de 2010 justificativa de la finalidad pública e interés social y económico de ayudas sociolaborales impresa en papel con membrete de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, con sello de dicho organismo y firma ilegible, de idéntico contenido a la de las ayudas anteriormente analizadas si bien se refiere a las nóminas del mes de febrero de 2010 y a las cantidades por complementos asociados al ERTE actual.

   - Resolución, también, de fecha 26 de febrero de 2010 firmada por don JMC, Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo, concediendo una ayuda sociolaboral excepcional a los 64 trabajadores de NUEVA LIMA S.A. relacionados en el anexo I por importe de 53.004,53 €, encomendado a IDEA el pago de la misma en la cuenta corriente de NUEVA LIMA S.A. En dicha resolución se señala que los trabajadores de esta empresa ven adeudados los meses de diciembre de 2009 y enero de 2010.

   También se prevén dos pagos, uno por adelantado por el 75% (39.753,40 €) tras la aceptación de la resolución de concesión, y otro por el 25% restante (13.251,13 €) tras la justificación del pago anterior.

   - Resolución de 26 de marzo de 2010 firmada por don JMC como Director General de Trabajo y de Seguridad Social por la que se acuerda ordenar a IDEA, en ejecución de la encomienda de gestión instrumentada mediante Convenio de 17 de julio de 2001, el pago del 75% de la ayuda concedida (39.753,40 €).

   Como se produjo el cambio de Director General de Trabajo y de Seguridad Social sin que se hubiese hecho el pago, el 20 de abril de 2010 el nuevo Director firmó una nueva resolución de igual contenido que la anterior.

   - Resolución, también de 26 de marzo de 2010, firmada por don JMC como Director General de Trabajo y de Seguridad Social por la que se acuerda ordenar a IDEA, en ejecución de la encomienda de gestión instrumentada mediante Convenio de 17 de julio de 2001, el pago del 25% restante de la ayuda concedida (53.701,63 €).

   También hay en este caso otra resolución del mismo contenido pero de fecha posterior, 22 de abril de 2010, firmada por el nuevo Director General de Trabajo y de Seguridad Social.

La documentación que se acaba de analizar pone de manifiesto la falta de justificación de la concesión y pago de las tres ayudas públicas cuestionadas en la demanda. Si bien existe en este caso una apariencia de procedimiento ajustado a las previsiones de la legislación en materia de subvenciones y ayudas públicas, la coincidencia de fechas, en los tres casos, de la solicitud, la “memoria justificativa”, la resolución de concesión y la orden de pago (y hasta del pago mismo, en alguno de los casos) indica que en realidad no hubo un procedimiento administrativo regularmente tramitado con el fin de aportar a la administración los elementos de juicio necesarios para resolver el expediente de manera ajustada a Derecho, sino un mero artificio para intentar dar apariencia de legalidad a unas disposiciones de dinero público en favor de una empresa privada previamente decididas sin seguir los procedimientos ni respetar las garantías legalmente establecidos para asegurar que los fondos públicos se emplean de manera ajustada a Derecho.

Por lo demás, se pueden observar en los expedientes de las ayudas graves irregularidades que, aparte de confirmar el carácter ficticio de los mismos, serían por sí solas suficientes para privar de justificación al pago de las ayudas.

Así, las solicitudes no se acompañan de ningún documento que apoye las manifestaciones que en ellas se realizan sobre la situación económica de la empresa, su viabilidad, ni la situación de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo, lo que impedía que la administración pudiese valorar si concurrían o no las circunstancias alegadas para solicitar las ayudas.

Como consecuencia de lo anterior, las “memorias justificativas” se realizan sin ningún estudio ni comprobación de la situación económica de la empresa del que pudiera deducirse que peligraba su viabilidad si no se concedían las ayudas, lo que confirma que estas memorias eran meras declaraciones formales de utilidad pública carentes de toda fundamentación en cuanto ni se aportó documentación justificativa ni se realizó análisis de la situación existente.

A lo anterior cabe añadir que ni siquiera se cumplieron los términos y condiciones establecidos en las resoluciones de concesión. Así, entre las condiciones generales que estas resoluciones establecían se exigía que el beneficiario acreditase antes de dictarse la propuesta de resolución de concesión, que se encontraba al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, así como que no era deudor de la misma por cualquier otro ingreso de derecho público. Dicha justificación no se realizó (nótese además que carece de sentido que se incluya en la propia resolución una condición que debería cumplirse antes de que dicte aquélla).

También se disponía en las resoluciones de concesión que el pago se realizaría tras la aceptación de la ayuda por el beneficiario. Pues bien, en el caso de la primera ayuda consta que la comunicación de la concesión de la ayuda al perceptor, requiriendo su aceptación, se produjo el 20 de enero 2010, cuando el pago ya se había realizado el 15 de enero anterior; respecto de las otras dos ayudas no existe constancia alguna en los expedientes de su aceptación por la empresa beneficiaria.

Constituye finalmente una irregularidad relevante la omisión de la fiscalización previa por parte de la Intervención General de la Junta de Andalucía de la concesión y pago de las ayudas. A este respecto, en el Informe de Fiscalización de las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, 2001-2010, aprobado el 18 de octubre de 2012 por la Cámara de Cuentas de Andalucía, se señala que en el proceso de ejecución presupuestaria del “Convenio Marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social” de 17 de julio de 2001, los créditos del programa 31.L que eran créditos destinados a subvenciones en realidad se tramitaron como transferencias de financiación a la agencia IDEA. En el presente caso, como consecuencia de dicha ejecución presupuestaria, las cantidades objeto de esta ayuda quedaron al margen del control previo de la intervención de la Junta de Andalucía porque en lugar de aparecer como pagos de subvenciones con cargo al presupuesto de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, se contabilizaron como transferencias de financiación para IDEA, transferencias que no estaban sometidas a dicho control previo.

Por lo demás, suponiendo que la finalidad de las ayudas fuese la que resulta de los expedientes, esto es, el pago de nóminas y de complementos a la prestación por desempleo a cargo de la empresa, no cabe considerar justificada la concesión de ayudas públicas para dichas finalidades a no ser que concurran circunstancias especiales que pongan de manifiesto que, en el caso concreto, existen razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que justifiquen que dichos pagos se realicen con fondos públicos. Y a estos efectos no cabe considerar suficientes las vagas alusiones a la situación de iliquidez de la empresa y dificultades para atender al pago de nóminas y complementos del subsidio de desempleo, ya que se trata de meras manifestaciones realizadas en las solicitudes y asumidas acríticamente en las memorias, carentes del más mínimo sustento probatorio en la documentación obrante en los expedientes.

Desde otra perspectiva, no se puede admitir que el mero retraso en el pago de nóminas y otros conceptos retributivos sea un hecho que ponga de manifiesto, por sí solo, la existencia de razones de interés público, social, económico o humanitario que justifiquen la concesión de ayudas públicas excepcionales. Si así se considerase, habría que llegar a la conclusión de que los fondos públicos garantizan el puntual cobro de sus retribuciones por todos los trabajadores, lo que no resulta admisible. Para que estén justificadas ayudas para el pago de retribuciones sería preciso, por tanto, que en el caso concreto, el retraso en los pagos estuviese generando una situación de especial gravedad, de la que derivaran las razones de interés público, social, económico o humanitario requeridas legalmente para la concesión de ayudas excepcionales. En el caso que nos ocupa tanto las solicitudes como las memorias y las propias resoluciones de concesión únicamente toman en consideración la necesidad de asegurar el pago de las nóminas y complementos al subsidio de desempleo atrasados, sin mencionar, ni menos aún justificar, la concurrencia en el caso de ninguna circunstancia especial que pusiera de manifiesto la vinculación de dichos pagos a razones de interés público, social, económico ni humanitario.

Cabe concluir de lo anteriormente expuesto que las tres ayudas concedidas a que se refiere la demanda constituyeron un acto de disposición de fondos públicos carente de la más mínima justificación en cuanto a su finalidad e interés público y con total incumplimiento de la normativa para la concesión de este tipo de ayudas. Estamos, en definitiva, ante una salida injustificada de dinero público que ha originado un menoscabo a los caudales públicos por importe total de 349.083,78 €.

La parte demandante pide que se condene como responsables contables directos de forma solidaria a don JMC y a NUEVA LIMA S.A.

Don JMC en cuanto ordenador del pago de estas ayudas es responsable contable directo de las mismas ya que con su actuación dio lugar a ese menoscabo para los caudales públicos.

Fue él quien firmó las resoluciones concediendo las tres ayudas sin que concurriesen los requisitos legalmente previstos para ello; y fue él quien firmó las resoluciones ordenando a IDEA los pagos de las tres ayudas, transfiriendo a esta entidad los fondos del programa 31L “Administración de relaciones laborales” que en realidad estaban destinados a subvenciones y que estaban sujetos al control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía, eludiendo de esta manera el referido control. El financiar la actuación mediante transferencias de financiación, cuyo fin no era pagar subvenciones, supuso una vulneración de lo dispuesto en las normas presupuestarias y contables. Dichas resoluciones de concesión de las ayudas y de ordenación del pago a IDEA en ejecución del convenio marco no estaban sustentadas ni por unas solicitudes que reuniesen los requisitos para este tipo de ayudas, ni por el cumplimiento de los trámites necesarios para adoptar este tipo de resoluciones que comprometieron de forma gratuita fondos públicos, ni en la aportación de documentación justificativa de la finalidad o utilidad pública a la que se destinaron los importes recibidos.

También consta que en las tres ayudas y por cada uno de los pagos que se hicieron en éstas, don JMC, como Director General de Trabajo y Seguridad Social, con el visto bueno del Viceconsejero de Empleo, ordenó a IDEA los correspondientes pagos. Ahora bien, en la tercera ayuda además de estas órdenes de pago constan en autos otras dos en idénticos términos firmadas por el nuevo Director General de Trabajo, ya que cuando se produjo dicho cambio todavía no se habían hecho los pagos. En cualquier caso, la salida dineraria se realizó en ejecución de la resolución de concesión de la tercera ayuda pública, habiendo acordado esta concesión el demandado Sr. MC, por lo que es responsable contable directo del menoscabo ocasionado.

Ha quedado probado de lo expuesto anteriormente que el demandado incumplió de forma manifiesta las normas que regulan este tipo de ayudas y prescindió de las garantías que implican el respeto de un procedimiento legalmente previsto dando lugar a unas salidas dinerarias indebidas en cuanto que carecen de la más mínima justificación.

En esa gestión de fondos públicos no cabe sino apreciar culpa grave ya que omitió la más mínima diligencia exigible a quien dispone de dichos caudales dando lugar a unos pagos que no debían haberse efectuado. A ello hay que añadir que era plenamente conocedor de que con su actuación incumplía gravemente la normativa presupuestaria y contable, porque no siguió procedimiento alguno, ordenó pagos sin haber quedado acreditado el destino de los mismos y eludió los controles legalmente previstos.

Por tanto, se declara responsable contable directo del menoscabo causado a los fondos públicos de la Junta de Andalucía por importe de 349.083,78 € a don JMC.

Las transferencias de las cantidades de las tres ayudas públicas objeto de este procedimiento fueron realizadas a una cuenta de la mercantil NUEVA LIMA S.A.

Como ya ha quedado expuesto el menoscabo a los caudales públicos se produjo como consecuencia de una salida dineraria carente de la más mínima justificación al haberse formalizado la concesión de las ayudas mediante expedientes ficticios que en realidad enmascaraban decisiones adoptadas prescindiendo de manera absoluta de los procedimientos y garantías legalmente establecidos y sin la debida acreditación de la concurrencia de los requisitos exigidos para la concesión de las ayudas públicas. Lo único que ha quedado probado es que NUEVA LIMA S.A. percibió indebidamente unos fondos públicos.

En este caso la responsabilidad contable que se exige a quien percibió dichas ayudas públicas deriva del menoscabo causado por la percepción injustificada de las mismas al haberse prescindido absolutamente del procedimiento previsto, por lo que la única finalidad a la que legalmente podrían ser aplicados los fondos recibidos es a su devolución a las arcas públicas. Cualquier otro destino que fuera dado a estos fondos por su perceptor sería contrario a la ley, ya que nunca concurrieron los requisitos necesarios para que pudiese ser beneficiario de los mismos.

También entiende este tribunal que concurre el necesario elemento de negligencia grave en la conducta de la empresa demandada NUEVA LIMA S.A. La omisión absoluta del procedimiento legalmente previsto en la concesión de ayudas públicas conculcaba de forma notoria y palmaria la legalidad, no pudiendo existir buena fe en la actuación de la entidad perceptora de dichas ayudas. Y así, esta demandada intervino en la relación causal que dio lugar al daño, percibiendo unas cantidades de forma absolutamente injustificada que nunca solicitó en debida forma y que recibió mediante un procedimiento excepcional sin concurrencia competitiva, sin concretarse además, mínimamente las causas de interés público o finalidad social que concurrían para obtener dichas ayudas, y sin previsión concreta sobre la justificación del empleo de los fondos recibidos y las causas del reintegro. Cualquier persona que sea mínimamente diligente en su actuación con la Administración sabe que ésta no puede actuar ni adoptar compromisos al margen de todo procedimiento, y menos aún comprometer caudales públicos mediante subvenciones o ayudas sociolaborales sin que quede acreditado el estado económico de la sociedad perceptora, su viabilidad y la situación de sus trabajadores.

En consecuencia no existe duda alguna de la negligencia grave de NUEVA LIMA S.A. en los hechos enjuiciados que se desprende del conocimiento que tuvo –o debía haber tenido si hubiese actuado con la diligencia exigible- de la ilegalidad en que se produjo la recepción de los fondos públicos, debiendo declararse a esta empresa responsable contable directa del daño causado a los caudales públicos por las ayudas sociolaborales por importe total de 349.083,78 €.

Habiéndose declarado responsables contables a don JMC y a NUEVA LIMA, S.A. del menoscabo causado a los fondos públicos en la Junta de Andalucía se les condena al reintegro del mismo que asciende a 349.083,78 €, y al pago de los correspondientes intereses legales incluyendo los devengados hasta la liquidación provisional, por importe de 32.518,12 euros, más los que se devenguen por el principal desde dicha liquidación hasta el completo pago del mismo, que se calcularán año a año con arreglo a los tipos legalmente establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4ª.e) de la LFTCu.

Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponerlas a don JMC y a NUEVA LIMA, S.A. por haber sido íntegramente estimadas las pretensiones de la demanda.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

Declaro como importe en que se cifra el menoscabo causado en los fondos públicos de la Junta de Andalucía el de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (349.083,78 €).

Declaro responsables contables directos a DON JMC y a NUEVA LIMA, S.A.

Condeno a DON JMC y a NUEVA LIMA, S.A. al reintegro de las cantidades por las que se les ha declarado responsables contables.

Condeno a DON JMC y a NUEVA LIMA, S.A. al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico noveno de esta resolución.

Conforme al artículo 394 de la LEC, condeno a DON JMC y a NUEVA LIMA, S.A. al pago de las costas.

Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.