SENTENCIA nº 2 de 2018 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 11-04-2018
| Fecha | 11 Abril 2018 |
| Emisor | Departamento Segundo (Tribunal de Cuentas de España) |
Texto
SENTENCIA NÚM. 2/2018
En Madrid, a once de abril de dos mil dieciocho .
En el procedimiento de rein tegro por alc ance nº B-225/15-38, de C omunidades Au tónomas (Cª de Empleo –Ayudas destinadas a
empresas para l a financiaci ón de Planes d e Viabili dad- CONSYPROAN) Andalucí a, han intervenido c omo demandantes la Junta de
Andalucía y el Mi nisterio Fiscal, que se adhiri ó a la demanda; y como demandados don JMC, que fue declarado en r ebeldía, don DARG
representado por el Pro curador de los Tribunales don MIS, don JJdOR representado por la P rocuradora de l os Tribunales doña PRI y
CONSYPROAN, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don RLMM-R. La presente resolución se dicta en base a los
siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuic iamiento las actuaciones previas nº 116/13 se dictó auto
de 30 de noviembre de 2015 por el que se resolvió desglosar el proc edimiento 225/15, lo que dio lugar a la apertura del presente
procedimiento 225/15-38. Y en este proceso por providencia de 18 de febrero de 2016 se acor dó la public ación en edictos de los
hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento al actor públi co, a la Junta de Andalucía, a
CONSYPROAN, a don JMC y al Ministerio Fiscal, para personarse debidamente ante este órgano jurisdiccion al en el plazo de 9 días.
SEGUNDO.- El Mi nisterio Fi scal se personó por escrito de 25 de f ebrero de 2016, y el 10 de marzo de 2016 se recibió escrito de
personación de la representación de l a Junta de Andalucía.
TERCERO.- Por d iligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016 se acordó tener por personados a l a Junta de A ndalucía y al
Ministerio Fisc al. También se acord ó que no habiéndose personado en el presente procedimiento quien presentó escrito ejerci tando
la acc ión públ ica en la fase de diligenci as preliminares, se pusiesen las actuaciones a disposici ón de la Junta d e Andalucí a para que
dedujera en su caso la oportuna d emanda.
CUARTO.- El 8 de jun io de 2016 se recibió en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el escrito de demanda de l a
representación de l a Junta de A ndalucía en el que soli citaba la declaración de la existencia d e un menoscabo en los fon dos público s
por i mporte de 286.952,60 €, intereses incl uidos, del que serían r esponsables contables directos y solidari os don JMC, don DARG y
CONSYPROAN y responsable contable subsidiar io don JJdOR.
QUINTO.- Por decreto de 13 de octubre de 2016 se admitió a trámite l a demanda y se or denó dar traslado de la misma a los
demandados po r el plazo común de 20 días a fin de que presentasen sus respectivos escritos de contestación. Asimismo, se les
concedió el pl azo de cinco días para hacer alegacion es respecto de la cuantía del proceso.
SEXTO.- El 1 de di ciembre de 2016 se recibió escrito de contestación de la representación de don JJdOR, el 12 de diciembre de 2016
de la representación de CONSYPROAN, S.L. y el 13 de diciembre de 2016 de la representación de don DA RG.
SÉPTIMO.- Por decreto de 13 de febrero de 2017 se declaró en rebeldía a D. JMC.
OCTAVO.- La cuantía del proc edimiento fue fijada por auto de 14 de febrero de 2017 en la cantidad de 286.952,60 €.
NOVENO.- Por diligenci a de ordenación de 7 de juni o de 2017 se acordó dar traslado a l a Junta de Andalucía y al Ministerio Fiscal de
los escritos de contestación reci bidos y señalar el día 17 de juli o de 2017 para celebrar la audiencia previa.
En esa fecha se celebró la audiencia previa en la que el Ministerio Fisc al se adhirió a la demanda presentada por l a representación de
la Junta de Andalucía, y se admitió la p ráctica de prueba documental, interrogatorio de parte y testifical.
DECIMO.- Por escrito de 26 de ju lio de 2016 l a representación de do n DARG pidió que se ampliase el expediente r emitido por la
Junta de Andalucía, lo que se inadmitió por providencia de 6 de septiembre de 2017.
UNDÉCIMO.- Practicada la prueba documental, se c elebró el juicio el dí a 21 de septiembre de 2017 en el que se realizó el
interrogatorio de parte y la declaraci ón testifical, las partes formularon sus c onclusiones y se declaró el pl eito visto para sentencia.
II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Con fecha 16 de juli o de 2010 l a empresa CONSYPROAN, S.L. presentó en la Junta de Andalucí a una sol icitud de ayuda
pública soci olaboral de carácter excepcional por importe aproximado de 2.200.000 € correspondiente a la nómina de los trabajadores
durante un año, así como los gastos de seguridad soci al de los mismos.
SEGUNDO.- Hay en el expediente u na memoria justificativa de la finalid ad pública e interés social y econó mico de las ayudas
sociolaborales impresa en papel con membrete de la D irección General de Trabajo y con sello d e dicha Direcci ón, si bien no cabe
determinar su autor ya que éste no se identifica y no hay firma alguna. D icha memoria fue elaborada con posterioridad al 30 de
septiembre de 2010.
TERCERO.- Por r esolución de 4 n oviembre de 2010 fir mada por don DA RG como D irector General de Trabajo de la Consejería de
Empleo de la Junta de Andalucía, se concedió un a ayuda sociolabor al excepcional por importe de 350.000 € a los 89 trabajador es de
COSYPROAN S.L. para el mantenimiento del empleo y la actividad económica, encomendando el p ago de la misma a la Agencia de
Innovación y Desarrollo de Andalucía a una cuenta titul aridad de la referida empresa CONSYPROAN, S.L. Respecto a este p ago se
acordó que se harí a uno por adelantado del 75% de la ayuda concedida, 262.500 €, con una justificaci ón diferida de hasta doc e meses
desde el ingreso, y otro del 25% restante tras la justificación del pago anterior.
CUARTO.- Por resolución de 18 de noviembre de 2010 firmada por d on DARG se ordenó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de
Andalucía el pago del 75% de la ayuda sociolaboral de carácter excepcional a trabajadores de CONSYPROAN, S.L. en ejecución del
acuerdo de encomienda con la referida Agencia para la materialización referente a los programas sociolaborales y l as ayudas sociales
excepcionales dependientes de los mismos, Orden de 27 de abril de 2010.
QUINTO.- Mediante escrito de 19 de noviembre de 2010 don DARG solicitó a la Agencia de Innovación y Desarrol lo de Andalucía
(IDEA) que realizase el pago de 262.500 € a la cuenta titularidad de CONSYPROAN, S.L.
SEXTO.- El 21 de diciembre de 2010 se hizo esta transferencia a CONSYPROAN S.L.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La representación de don DARG pide que se declare l a nulidad de actuaciones por acusada infracción de los arts. 45 y ss.
de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/88 al no haber sido citado su representado en las actuaciones previas.
El art. 47.1 de la Ley de Funcion amiento del Tribunal de Cuentas establece que la citación a la liquidaci ón provisional sólo es
preceptiva y legalmente exigible c uando en las actuaciones previas practicadas se apreci e por el delegado instructor la existencia de
un alcance, debiéndose identificar a los presuntos responsables, pues la ley configura dicho acto como el momento en que los
declarados como presuntos responsables por el delegado instructor pueden y deben ser oídos a los efectos de que tomen
conocimiento de las ci tadas actuaciones, alegar lo que consideren proc edente, aportar documentación y ser, en su caso, requeridos de
pago. Lo cierto es que l a delegada instructora no apreció que don D ARG fuese presunto responsable c ontable, por lo que no era
preceptiva su citación a l a liquidación provisional.
La representación del Sr. RG cita en apoyo de su petición de nulidad la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, que apreció indefensión respecto de uno de los demandados, que posteriormente fue
condenado, por no haber sido ll amado a la fase de actuaciones pr evias. Se trata, sin embargo, de un pronu nciamiento aislado qu e no
ha tenido continui dad en la jurispr udencia del Tribunal Supremo, existiendo, por el contrario resolu ciones posteriores del alto
tribunal, como l a de 2 de julio de 2004, que no aprecian indefensión por el hecho de no haber podido intervenir en la liquidac ión
provisional:
“[...] porque no h a existido indefensión, toda vez que l o transcendental en el pro cedimiento de reintegro, conducente a l a exigencia de
la responsabilidad contable, es la demanda, demanda que presentó la Administraci ón Públic a cuyos caudales consi deró perjudicados,
en el c aso de autos l a Diputación Provinc ial de Valencia, y es i ncuestionable que D . Iván tuvo c onocimiento de l a demanda,
compareció y se personó en el proc edimiento, de manera que no existió indefensión [...]”.
A lo anterior cabe añadir que es jurisprudencia sól idamente asentada de la Sala de Justici a del Tribunal de Cuentas que l a liquidación
provisional no vincul a a los legitimados para el ejercicio de las acc iones de responsabil idad contable, quienes pueden no ejercitar la
acción, cuando estimen que no resulta procedente hacerlo, frente a los declarados presuntos responsables en la r eferida liquidaci ón
o, por el co ntrario, demandar a personas que no han sido c onsideradas responsables contables en las actuaciones previas, sin qu e esto
último lleve c onsigo indefensión alguna, h abida c uenta de que los demandados cuentan con plenas oportunidades de alegación y
prueba en el pr oceso, sin que su f alta de intervención en las actuaciones previas suponga merma alguna de sus posibili dades de
defensa frente a las pretensiones de la demanda.
En este sentido, l a Sentencia de la Sala de Justici a número 6/2012, de 27 de marzo dice que “tampoco se puede sostener que se haya
causado indefensión al recur rente por no haber sido parte en l as Actuaciones Previas y, sin embargo, haber sido condenado por los
hechos y las cantidades investigadas en las mismas. El artículo 47 de la Ley de Funcionamiento establece que corresponde al D elegado
Instructor, en las Actuaci ones Pr evias, realizar las dili gencias opor tunas en averiguación de los hechos y de los presuntos
responsables, pero no exige que tenga que recoger decl aración alguna de personas a las q ue no considera presuntos responsables, ni
tampoco que tenga que citarlas al momento de levantar el Acta de Liq uidación Provisional ”, y añade que “la fase de actuaci ones
previas no condic iona, ni lo que pueda decidir el ór gano jurisdicci onal, dentro de sus facultades, en el po sible proceso que se incoe, n i
que el demandante pueda formalizar o no su demanda, ni su contenido, ni las relac iones jurídi cas subjetivas que puedan dimanar d e
esta última, sin perj uicio de los riesgos q ue todo demandante asume ante una posible desestimación de sus pretensiones. P or
consiguiente, no se produc e ninguna indefensión por que no se tome declaración en actuaci ones previas a quienes el Delegado
Instructor no considera i nicialmente como presuntos responsables contables.”
En el mismo sentido, la Sentencia 14/2004, de 14 de juli o afirma que “hay que r esaltar que, de acuerdo con el art. 47 de la Ley de
Funcionamiento, al Delegado Instructor corresponde en las A ctuaciones Previas realizar las di ligencias oportunas en averiguaci ón de
los hechos y de los presuntos responsables, pero no que tenga que recoger declaración alguna de personas a las que no considera
presuntos responsables, ni siquiera que tenga que citarlas al momento de levantar el Acta de Liquidació n Provisional, y ello sin
perjuicio de que, con posterioridad, el demandante pueda dir igir su demanda co ntra todos aquellos a los que co nsidere responsables
en el pr ocedimiento, porque la fase de actuacion es previas no c ondiciona ni lo que pueda decidir el órgano jurisdicc ional, dentro de
sus facultades, en el posible proceso que se incoe, ni que el demandante, pueda instar o no su demanda, ni su c ontenido ni las
relaciones ju rídicas subj etivas que puedan di manar de esta última, sin perjuici o de los riesgos que todo demandante asume ante una
posible desestimación de sus pretensiones. Por consiguiente, no se produc e ninguna indefensión po rque no se tome declaraci ón en
actuaciones previas a los presuntos no responsables, sino qu e resulta correcto que no sean citados cuando, en pri ncipio, no les afecta
ninguna responsabil idad.” Añade esta r esolución que “el hecho de que aparezcan como demandados en el proceso co ntable aquellos
que no hayan in tervenido en actuaciones previas, tampoco l es produce indefensión alguna; de hecho, es perfectamente posible d esde
el punto de vista jur ídico-procesal el ejercicio de l a pretensión contable contra personas que no hayan intervenido en l as actuaciones
previas, pues la fase de actuaciones no tiene otro fin qu e preparar el po sible proceso c ontable que se incoe, facilitando su desarrollo
mediante la aportación de la documentación obr ante en las D ependencias administrativas donde o currieron los hechos de presunta
irregularidad, bajo el impulso del Delegado Instructor. Estas diligencias, junto a las que soliciten los p resuntos responsables en
actuaciones previas, contribuyen a esclar ecer la existencia o no de alcance, así c omo la de los sujetos que pudieran ser imputados ante
el órgano jur isdiccional contable, pero no pu eden limitar ni condi cionar las f acultades que las partes legitimadas disponen al instar la
demanda o la contestación, ni las propo siciones de pruebas que realicen al amparo del procedimiento que se tramite, por l o que la no
intervención en actuaciones previas no produc e indefensión alguna cuando las partes pueden actuar y p roponer cuanto consideren
en defensa de sus pretensiones durante la tramitación del proceso contable cor respondiente.”
Cabe citar también la Sentencia de la Sala de Justicia número 9/1999, de 30 de abril, en la que también se había alegado por uno de los
demandados indefensión por no haber tenido opor tunidad de intervenir en l as actuacio nes previas, a l o que la Sala r esponde que
dicha al egación “no r esulta compatible con la naturaleza que el legislador ha atribuido a esta fase instructora de los proc edimientos
de reintegro por alc ance. En la misma Exposición de Motivos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se co nfiguran las Actuaciones p revias del
artículo 47 de la citada Ley como u n conj unto de diligencias encaminadas a servir de «soporte» a la futura pretensión pr ocesal de
responsabilidad c ontable que, en su caso, se ejercite. Esta A ctuaciones no vinculan ni a las futuras partes procesales para la
formulación de sus pretensiones, ni al Consejero de Cuentas para resolver sobre las mismas, por lo que la p arte actora puede dirigir su
demanda contra los presuntos responsables contables declarados en f ase de Actuaciones previas, o solo contra alguno de ell os, o
contra terceros no incluidos en la tramitación de dicha fase”. Y, en la misma lí nea, finalmente, en la Sentencia 13/1998, de 30 de julio,
se puede leer que “el hecho de que la demanda incluya como demandadas a personas qu e no han intervenido en fase de Actuaciones
Previas no sól o es jurídi camente posible -dada la naturaleza de la instrucc ión de los procedimientos de responsabili dad contable a l a
que se acaba de aludir- sino que además no produc e en las mismas ni ngún género de indefensión, pues la for ma de tramitación de
estos juici os -similar a la de l os juic ios ci viles de l a correspondi ente cuantía- h ace posible que todos los demandados -incluidos los
que no han in tervenido en la fase instruc tora- puedan defender sus derechos e intereses l egítimos a través de los c orrespondientes
trámites alegatorios y probatorios orientados a influi r en la convicci ón del Órgano jurisdic cional decisor.”
Por todo lo expuesto, no aprecia esta Consejera de Cuentas que deba estimarse la petición de nul idad de actuaciones formulada por l a
representación de don D ARG ya que en el caso que nos ocupa no ha habido ningún acto por el q ue se haya apreciado su presunta
responsabilidad contable antes de l a presentación de la demanda, no siendo legalmente procedente en estos casos su citación a la
liquidación provisional.
SEGUNDO.- Las r epresentaciones de don JJdOR y de CONSYPROAN, S.L. plantearon en sus escritos de contestación defecto
insubsanable en el modo legal de p roponer la demanda por falta de claridad y precisión en la pretensión, y la falta de jurisdicc ión de
este Tribunal de Cuentas para conocer de los hechos o bjeto de este procedimiento. A demás la representación de don JJdOR planteó
la falta de legitimación pasiva de su representado.
En el acto de la audiencia p revia se desestimó la excepción de d efecto legal en el modo d e proponer la demanda como obstáculo para
continuar la sustanciación del procedimiento. El d emandado basaba su alegación en que, a su juic io, la demanda no precisaba los
hechos en qu e fundamentaba sus pretensiones. Los p ropios términos en que se plantea l a excepción procesal ponen de manifiesto la
inviabilidad de su estimación. Co nforme a lo dispuesto en el artículo 424 de la LEC las úni cas deficiencias en qu e puede basarse la
excepción procesal de demanda defectuosa son “la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las
pretensiones deducidas”, lo que hace referencia exclusi vamente a los suj etos y al petitum de la acci ón ejercitada, dejando fu era del
alcance de la excepción procesal que nos ocupa las deficiencias en que pudieran incur rir las demandas en la expresión de la c ausa de
pedir. P or l o tanto, habida cuenta de q ue las alegaciones del demandado se basan excl usivamente en pr esuntas deficiencias en la
fundamentación fác tica de la demanda, sin que se denuncie fal ta de claridad o de precisión ni en l os sujetos ni en el petitum de la
misma, no concurren los pr esupuestos legales para que la excepción que nos ocupa pueda ser estimada.
La respuesta legal a las deficiencias que pudieran existir en las alegaciones fácticas y jurí dicas de las demandas se sitúa en el ámbito de
las c argas de la alegación y de la prueba, y las correspondientes pr eclusiones, lo que constituye, en su c aso, materia de decisión al
enjuiciar el fondo del asunto, pudiendo co nducir dichas deficiencias a la desestimación de la demanda cuando ésta no esté bi en
fundamentada, sin que en ningún caso este tipo de deficiencias puedan constituir la base de una decisión de sobreseimiento si n
pronunciamiento sobre el fondo derivado de la estimación de una excepción proc esal.
En cuanto a la falta de jur isdicción alegan los d emandados que el objeto del presente procedimiento se refiere a una subvención por lo
que, a su juicio, resulta competente la jur isdicción contencioso administrativa. Conforme a lo dispuesto en l os arts. 63 y ss. de la Ley
de Enjuiciamiento Civil la falta de jurisdi cción debería haber sido planteada en forma de decl inatoria, y no como han hecho los
demandados en el escrito de contestación, por lo que no concurren los requisitos legalmente previstos en cu anto al ti empo y forma
para plantear dicha pretensión.
A lo anterior hay que añadir que esta Consejera tampoco aprecia de oficio que exista falta de jur isdicción, toda vez que l a acci ón
ejercitada por l a parte demandante tiene por objeto pretensiones de exigencia de responsabil idad contable como c onsecuencia de un
presunto perj uicio ocasionado a los caudales públicos por quien tenía encomendada su gestión, bi en fuese c omo concedente de la
subvención o como perceptor d e la misma. Formulada la pretensión en estos términos, la jurisdic ción para el c onocimiento de l a
misma cor responde en excl usiva al Tribunal d e Cu entas, sin perj uicio de la jurisdi cción que, en materia de subvencio nes, pu eda
corresponder a los tribunales del orden contenci oso-administrativo cuando atendiendo al co ntenido de la p retensión ejercitada el
conocimiento de la misma esté legalmente atribuido a di cho orden jurisdi ccional.
En este sentido, siendo cierto que el conoci miento de las pr etensiones de tutela jurisdic cional qu e se formulen r especto de los ac tos
administrativos sobre reintegro de sub venciones regulados en los artículos 36 y siguientes de la Ley General de Subvenciones
corresponde a l os tribunales del o rden contencioso-administrativo, ello no determina la fal ta de jurisdicc ión del Tribunal de Cuentas
para c onocer del presente pro cedimiento, pues en él no se ha ejercitado ni nguna pretensión relativa a actos admini strativos sobre
reintegro de subvenciones, sino una pretensión indemnizatoria basada en las disposicio nes en materia de responsabilidad contable de
las Leyes Orgánica y de Func ionamiento del Tribunal de Cuentas, pretensión cuyo conoc imiento cor responde a este tribunal con
arreglo a lo dispuesto en los ar tículos 15 de dicha Ley Orgánica y 49 de la Ley de Funcionamiento.
Por la representación procesal de don JJdOR se alega también falta de jurisdicc ión del Tribunal de Cuentas con base en que di cho
demandado “no puede tener l a con sideración de c uentadante”. La razón en que se basa esta alegación de falta de jurisdicci ón no
atiende a la naturaleza de l as pretensiones que han de ser enjuici adas, sino a la c oncurrencia en el demandado de la condición de
cuentadante, lo que afecta a la legitimación pasiva, pero no a l a j urisdicción del trib unal. Para que el Tribunal de Cuentas tenga
jurisdicc ión basta que las pretensiones que se ejerciten en la demanda se refieran a responsabilidades contables, al considerar la parte
actora que los demandados tienen la c ondición de cuentadantes, de tal forma que la cuestión acerca de si los demandados tienen o no
realmente esa c ondición que la demanda les atribuye lo que condic iona es la estimación o desestimación de la pr etensión y no la
jurisdicc ión del tribunal. Es más, planteada un a pretensión de responsabil idad con table, el Tribunal de Cuentas es el ún ico órgano
jurisdicc ional que tiene jurisdic ción para pro nunciarse acerca de si la pretensión ha de ser estimada o desestimada por conc urrir o no
en el caso todos los requisitos l egalmente exigidos para qu e pueda apreciarse dicha clase de responsabilidad, requisitos entre los que
se encuentra la concu rrencia en el demandado de la condición de gestor de fondos públic os. Si se llegara a apreci ar en el proceso q ue
no c oncurre en el demandado la referida condici ón la consecuencia habría de ser la desestimación de fondo d e la demanda y no la
apreciación de falta de juri sdicción del tribunal . Se desestima igualmente, por tanto, l a alegación de falta de jurisdi cción por no ser
cuentadante el demandado, cuestión esta última que habrá de ser enjuiciada al examinar la alegación de fal ta de legitimación pasiva en
el enjuiciamiento sobre el fondo del asunto.
TERCERO.- Los hechos en que se basan las pr etensiones de la parte actor a fueron i nvestigados en las actuaciones previas 116/2013,
de este Tribunal de Cuentas que a su vez se basaron en el informe de fiscal ización de la C ámara de Cuentas de Andalucía, de fecha 18
de octubre de 2012, sobre las ayudas soc iolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en
crisis otorgadas por l a Administración de la Junta de Andal ucía, ejercicios 2001-2010.
El citado informe de fiscalización analiza, entre otras operaciones, un grupo de expedientes de ayudas concedidas a las empresas con
dificultades de viabil idad, ayudas a la inversión, elaboración de planes y estudios sob re el empleo, análisis de mercados, implantación
de medidas de fomento de empleo, p ago de nóminas a los trabajadores, etc. En este grupo de expedientes se encuentra el referido a
una ayuda a la empresa CONSYPROAN S.L., objeto del pr esente procedimiento, cuyo importe total asciende a 350.000 euros (anexo V
del informe).
En relación con las ayudas a empresas, el informe de fiscalización pone de manifiesto, con c arácter general, graves irregularidades en
su concesión, entre las que cabe destacar:
1) Hasta la publicaci ón de la Orden de 3 de marzo de 2010 no c onsta el acto administrativo previo y necesario de delegación de
competencias, con los requisitos que exigen los artículo s 13 de l a Ley 30/1992 y 101 y 102 de la Ley 9/200798, del Consejero de
Empleo a favor del Director General de Trabajo y Seguridad Social, para l a con cesión d e las subvenciones y ayudas del programa
presupuestario 31L.
2) No ha quedado acreditado en l os expedientes de concesión de las ayudas a empresas las razones de interés social o económico,
exigidas por el artículo 12.5 del Decreto 254/2001.
3) Se ha realizado un uso inadecuado de la figura de las transferencias de financiación como proc edimiento de ejecución
presupuestaria para tramitar l as ayudas concedidas por l a Consejería de Empleo con cargo al p rograma 31L, l o que ha conducido,
entre otras consecuencias, a la ausencia de la pr eceptiva fiscalización previa, adecuada a la naturaleza del gasto subvencional.
4) La Consejería d e Empleo no realizó el diseño previo de las ayudas; así no se establecieron los r equisitos exigidos para ser
beneficiarios, lo s criterios para la aceptación o rechazo de l as solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar, ni
las actuaciones posterior es encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las finalidades y del empleo de l os fond os
otorgados.
5) En las ayudas a empresas se ha constatado la enorme diversidad de actividades, actuaciones, objetivos o proyectos que se han
pretendido atender. Con carácter general, hasta el ejercicio 2010 se han otorgado prescindiendo absolutamente del proc edimiento
administrativo establecido al efecto. Asimismo, ni se ha exigido por la A dministración, ni ha quedado acreditado por el beneficiari o, el
cumplimiento de las finalidades para l as que fueron concedidas, ni l a correcta aplicaci ón de los fondos.
6) La cali ficación de estas ayudas como subvenci ón excepcional ha dado lugar a un abuso del margen de la di screcionalidad
administrativa en su concesión, que se ha puesto de manifiesto en hechos tales c omo, la concentración de las ayudas en determinadas
zonas geográficas, en grupos de empresas y en concesiones realizadas sin acreditar el fin o interés público perseguido con las mismas.
Desde la perspectiva de la responsabilidad contable, el pago con fond os públicos, en co ncepto de ayuda o en cualquier o tro concepto,
realizado prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo establecido al efecto y con absoluto desprecio de las
exigencias más elementales derivadas de la normativa aplicable en materia de gasto público , co nstituye un hecho dañoso para l os
fondos públic os que debe ser calificado como alc ance o malversación, en el sentido de los artícu los 177.1.a) de l a Ley General
Presupuestaria (LGP) y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
La responsabili dad contable en estos casos alcanza, con carácter general, a los gestores de fondos pú blicos que hayan ordenado o
realizado lo s pagos, o hayan realizado c ualquier otra actuación que suponga ejecutar, forzar o inducir a ejecutar, o cooperar en la
comisión de los hecho s, o incluso p articipar con p osterioridad para ocultar l os hechos o impedir su persecución (art. 42.1 Ley
Orgánica del Tribunal de C uentas).
Tratándose de pagos realizados en concepto de sub venciones o ayudas públicas, tienen la condic ión de gestores de fondos públ icos,
con deber de rendir cuentas de su correcto empleo, no solamente las autoridades, funcionarios o empleados públicos que conceden o
pagan la ayuda, o intervienen de manera relevante en la concesión o pago de l a misma, sino también l os perceptores de los fondos
públicos, en los términos que resultan de lo s artículos 177.1.e) de la LGP y 34.3 y 49.1 de la LFTCu. En los casos de ayudas conc edidas
y pagadas de manera in justificada, de espaldas a la normativa vigente y prescindiendo de manera absoluta de los procedimientos
legalmente establecidos, l a responsabili dad co ntable puede alcanzar tanto a quienes con su conducta provocan o hacen posi ble la
salida d e los fondos públicos, como a quienes perciben di chos f ondos, ya que en estos casos la única fin alidad a la que legalmente
podrían ser aplic ados los mismos es su devolución a las arcas públ icas, de manera que cualquier otro destino que les fuera dado por su
perceptor sería contrar io a la l ey, con l a consiguiente responsabilidad contable del perceptor de la ayuda por fal ta de justificación d e
la inversión de los fo ndos recibidos.
Conviene advertir, en c ualquier caso, que a efectos de apreciar la responsabili dad contable de quienes hayan podi do contribu ir con
su conduc ta a la c ausación del d año o a dificultar su reparación deberá concurrir también el necesario elemento subjetivo de dolo o
negligencia grave.
Partiendo de este planteamiento general, se examinará a c ontinuación la pretensión de responsabilidad contable que la Junta de
Andalucía ejerci ta en el presente procedimiento, con el apoyo del Mini sterio Fiscal, que manifestó su adhesión a las pretensiones de la
demanda en el acto de la audiencia previa.
CUARTO.- La demanda de la Junta de Andaluc ía se basa en la concesión de una ayuda por importe de 350.000 euros de l a que se pagó
el 75% que ascendió a 262.500 €. La actora alega que el pago de la ayuda fue autorizado po r el demandado D. DARG durante el tiempo
en que ocupó el cargo de Director General de Trabajo desde el 13 de abril de 2010 hasta el 12 de juni o de 2012, y que dich a
autorización se p rodujo “sin justificación previa ni posterior del destino d e los fondos entregados”. También afirma que don JMC, en
cuanto Director General de Trabajo desde el 29 de abril de 2008 hasta el 6 de abril de 2010, fue quien elaboró la memoria justificativa
de la finalidad pú blica o interés social q ue sirvió de antecedente necesario para la concesión de la subvención .
La actora alega además que la ayuda cuestionada fue percibi da por l a mercantil CONSYPROAN S.L. “sin mediar causa acreditada que
lo justific ase”, y que don JJdOR, como representante legal de esta sociedad, actuó por cuenta de ella.
De l o anterior concl uye la Junta de Andalucía que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos que cifra en un total de
286.952,60 euros, resultante de sumar a los 262.500 euros de la ayuda cuestionada los intereses legales devengados hasta la fecha de
la li quidación provisional, considerando responsables contables dir ectos y soli darios de dicho menoscabo a D. JMC, a D. DARG y a
CONSYPROAN S.L. y responsable subsidiario a do n JJdOR.
QUINTO.- Las representaciones procesales de CONSYPROAN S.L. y de don JJdOR han alegado la prescri pción de la responsabilidad
contable. Entienden estos litigantes que tomando como dies a quo, en el mejor de los casos para la demandante, el 21 de dici embre de
2010, día en que se produjo la percepc ión de la subvención, el p lazo de c inco años habría vencido el 21 de diciembre de 2015, seis
meses antes de que se ejerc itara la ac ción mediante la presentación de la demanda. Señalan también que conforme a l o dispuesto en
los arts. 45 y 47 de la LFTCu se tenía que haber c itado a los p osibles responsables, lo qu e no tuvo lugar ni respecto a CONSYPROAN,
S.L. ni a don JJdOR, por lo que l as actuacion es realizadas antes de la pr esentación de la demanda no tienen efecto interruptivo. Y
finalizan su argumentación indicando que si la acción ejercitada por la demandante se fu ndamenta en el art. 40 de la Ley General de
Subvenciones el plazo de prescripció n sería de cuatro años.
La Ley de Funci onamiento del Tribunal de Cuentas en su disposi ción adic ional tercera establece que las responsabilidades contables
prescriben por el transcurso de ci nco años contados desde la f echa en que se hubieren cometido los hechos que las origi nen.
Asimismo dispone que el plazo de prescripción se in terrumpirá desde que se hubiere inic iado cualquier actuación fiscalizadora,
procedimiento fiscalizador, disci plinario, j urisdiccional o de otra n aturaleza que tuviera por finali dad el examen de los hechos
determinantes de la responsabilidad contable. Se establece también que las responsabilidades contables detectadas en el examen y
comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscali zador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el
transcurso de tres años contados d esde la fecha de terminación del examen o procedimiento corr espondiente o desde que la
sentencia quedó firme. Como ya se ha señalado, el presente procedimiento tiene por o bjeto pretensiones indemnizatorias basadas en
responsabilidad contable, cuyo régimen de pr escripción es el establecido en la citada di sposición adicional tercera de la LFTCu, sin
que r esulte de aplicación el régimen previsto en el artícul o 39 de la LGS ya que las pretensiones de l a demanda no se basan en la
normativa reguladora del reintegro de subvenciones.
En el presente caso la Cámara de Cuentas de Andalucía aprobó el 18 de octubre de 2012 el Informe d e Fiscalización de l as ayudas
sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la
Administración de la Junta de Andalucía, 2001-2010. En dic ho i nforme con sta en su página 7 que se solicitó confirmación de las
ayudas recibidas a un total de 132 empresas y/o entidades públicas que hubiesen sido beneficiari as durante el período 2001/2010, no
habiéndose obtenido respuesta en el 69% de los casos. Por lo que se refiere a la soci edad CONSYPROAN, S.L., aparece en el folio 64
de dicho Informe dentro de l a relación de empresas perceptoras de estas ayudas que fue objeto de análisis en el procedimiento
fiscalizador. Por tanto, esta empresa sí tuvo con ocimiento de las actuaciones fisc alizadoras de la Cámara de Cuentas ya que en dichas
actuaciones no sólo se pi dió documentación a la Junta de Andalucí a sino que también se hi zo este requerimiento a las empresas
perceptoras de las ayudas, entre las que se encontraba la referida entidad.
Partiendo de que la empresa tuvo conoc imiento del p rocedimiento fiscalizador, r esulta aplicable el plazo de prescripc ión de 3 años
desde la aprobación del infor me, a que se refiere el apartado segundo de la disposición adicional tercera de la LFTCu, plazo que se
completaría el dí a 18 de octubr e de 2015. Es preci so comprobar, por tanto, si con anterioridad a esta fecha se produ jo alguno de los
hechos interruptivos de la prescr ipción previstos en la ci tada disposición.
A este respecto consta en la documentación remitida por la Junta de A ndalucía a las actuaciones previas número 116/13
(documentación digitalizada que se acompaña al ofici o obrante en el folio 116) que en el año 2012 se acordó por la Junta de Andalucía
la in coación de un expediente de revisión de ofic io de la resoluc ión po r la que se concedió la ayuda que es objeto de las presentes
actuaciones. Dic ho expediente finalizó mediante resolución de fecha 31 de enero de 2013, que declaró la nulidad de la resoluci ón de
concesión de la ayuda y acordó inici ar el pr ocedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibi das. Esta
resolución fue recu rrida en reposición mediante escrito presentado por D. JJdOR, en representación de la entidad C ONSYPROAN
S.L., con fecha 8 de marzo de 2013. El recurso fue desestimado mediante resolución de fecha 7 de noviembre de 2013.
A efectos de prescripc ión de la responsabilidad contable el procedimiento administrativo de revisión de oficio a que se acaba de
hacer referencia ha de considerarse incluido entre las actuacio nes que, conforme al apartado segundo de la disposic ión adicional
tercera de la LFTCu, interrumpen la prescripción , ya que dicho precepto atribuye el efecto in terruptivo a cualquier procedimiento
fiscalizador, discip linario, jurisdicci onal o de otra naturaleza que tuviera por finali dad el examen de los hechos determinantes de l a
responsabilidad contable, circ unstancia que c oncurre en el procedimiento de revisión de ofici o mencion ado, r eferido a l a misma
ayuda c uestionada en las presentes actuaciones. Teniendo en cuenta q ue la interrupci ón de la prescripc ión se produc e cuando el
interesado tiene co nocimiento de las actuaciones de que se trate, en este c aso la interrupción se habría producido el 27 de juli o de
2012, fecha en que se n otificó a CONSYPROAN, mediante correo certificado, la incoación del expediente de r evisión de oficio. El
conocimiento por parte de CONSYPROAN del p rocedimiento de revisión de ofici o viene respaldado también por las demás
notificaciones que se le h icieron en la tramitación de dicho expediente (con fechas 2 de noviembre de 2012, 23 de noviembre de 2012
y 8 de febrero de 2013) y, en particular, por la presentación por C ONSYPROAN del recurso de r eposición contra la resolución i nicial
del expediente, que tuvo el 8 de marzo de 2013. La pr esentación de este recurso acredita también el co nocimiento de la existencia del
procedimiento administrativo, con la c onsiguiente interrupc ión de la prescripción, por D. JJdOR, ya que el recu rso fue presentado
por él en nombre de la sociedad.
Por otro lado, consta igualmente en las actuaciones en los folios 779 y 780 de las actuaciones previas que CONSYPROAN, S.L. fue
citada por la delegada instruc tora de las actuaciones previas número 116/13 al acto de liqui dación provisional señalado para el día 24
de febrero de 2015. La ci tación fue recibi da por su d estinataria el 28 de enero de 2015, de acuerdo con el acu se de recibo obrante en
las actuaciones. Resulta, por tanto, que CONSYPROAN, S.L. tuvo conocimiento, desde al menos el 28 de enero de 2015, de las
actuaciones previas que se seguían en este Tribunal, por lo que la p rescripción quedó interrumpida antes de que se completara el
plazo de tres años desde la aprobación del in forme de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucí a.
Por otra parte, aunque se prescindiera de las actuaciones fiscalizadoras de la C ámara de Cu entas, tampoco se habría producido la
prescripción ya que, en tal caso, sería apl icable el p lazo de cinc o años c ontados desde la fecha en que se hubieren cometido los
hechos, plazo que c omenzaría a contar, según admiten los demandados, el 21 de di ciembre de 2010, día en que se pr odujo la
percepción de la subvención, por lo que, habiendo tenido conocimiento la empresa demandada de las actuaciones previas seguidas
ante este Tribunal el 28 de enero de 2015, la p rescripción habría quedado interrumpida antes de completarse dicho p lazo de c inco
años.
En el caso de D. JJdOR, si bien es cierto que no fu e citado a la liqu idación provisio nal, sí tuvo conoc imiento del expediente de revisión
de oficio de la ayuda inco ado por la Junta de Andalucí a, lo que basta p ara considerar i nterrumpida la prescrip ción también para este
demandado. Por lo demás, atendida su condici ón de administrador únic o de la soci edad, se ha de conclu ir que hubo de tener
necesariamente con ocimiento tanto de la fiscalización de la Cámara de Cuentas de And alucía como de las actuaciones previas
seguidas ante este Tribunal, l o que excl uye igualmente la prescr ipción por las mismas razones que se han expresado en relac ión con
CONSYPROAN.
Conviene subrayar, a este respecto, que, si bien es cierto q ue la más reciente j urisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
exige que el hecho interruptor de la prescripción haya ll egado a co nocimiento de la persona a quien se atribuya la responsabil idad
contable (STS 3ª Sec. 7ª de 28 de febrero de 2013 Roj: STS 1593/2013 y STS 3ª Sec. 7ª de 25 de febrero de 2016 Roj: STS 780/2016),
también lo es que la referida jurispr udencia expresamente admite que el conocimiento del hecho que interrumpe la prescripción no
necesariamente ha de derivar de una notificación formal y personal al interesado, sino que puede tener lugar “a través de cualqui er
otro hecho o c ircunstancia que permita formar l a razonable convicción de que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar”. En el caso
que nos ocupa se llega a esa “razonable convicci ón” de que D. JJdOR tuvo con ocimiento de la fiscalizació n realizada por la Cámara de
Cuentas de Andalucía y de las actuacion es previas del Tribunal d e Cuentas, a partir del hecho de que el Sr. dOR era administrador
único de la soc iedad y, por lo tanto, debía estar informado de cual quier hecho relevante que afectase a la misma, siendo relevantes, sin
duda, tanto una fiscal ización de la Cámara de Cu entas como un a investigación de la unidad de actuacio nes previas del Tribunal de
Cuentas.
Todo ello d a lugar, por tanto, a la desestimación de la alegación de prescrip ción hecha por las representaciones de CONSYPROAN,
S.L. y de don JJdOR en sus escritos de contestación.
SEXTO.- El daño a lo s fondos públi cos de la Junta de A ndalucía ocasionado por el pago de 262.500 euros correspondientes al 75% de
la ayuda concedida a que se refiere la demanda ha quedado sufic ientemente probado en el proc edimiento.
La realidad del pago queda acreditada por l a orden de transferencia fechada el 21 de diciembre de 2010, de la Agencia IDEA a Unic aja,
para que se efectuara el pago del importe de 262.500 euros en una cuenta c uya titularidad se atri buye en este documento a
CONSYPROAN S.L., por el concepto “75% ayuda sociolaboral excepci”. Esta ord en de transferencia obra en la documentación
presentada por la Junta de Andalucía c on la demanda.
Las actuaciones ponen de manifiesto asimismo que este pago a que se refiere la demanda carece de justificación, ya que se trata de un
pago que ha de c onsiderarse carente de cobertura legal, al haberse r ealizado sin c umplir l os requisitos ni seguir los pr ocedimientos
establecidos en la legislación r eguladora de las subvenciones y ayudas públicas.
SÉPTIMO.- Respecto a la cobertura legal de l os pagos realizados, se ha de partir de que l os mismos se hicieron con cargo al programa
presupuestario “Administración de las Relacio nes Laborales” (programa 31L) destinado a la gestión de ayudas soc iolaborales,
habiendo estado dotado este programa con un co njunto de c réditos vincul ados al mantenimiento del empleo y al fomento del tejido
productivo andaluz, abordando su consecución desde el ámbito de las relaci ones laborales individuales y colecti vas y l a gestión de
ayudas y subvenciones. La Consejería de Empleo utili zó este pr ograma para disponer de un conj unto de créditos, entre los que se
encuentran lo s que son o bjeto de este procedimiento, cuya ejecuc ión sup uso la realización de apo rtaciones din erarias de carácter
gratuito amparándose en la naturaleza subvencional de los mismos.
La Administración A utonómica puede otorgar subvenciones o ayudas con cargo a sus fondos propi os regulando o, en su caso,
desarrollando los o bjetivos y requisitos de otorgamiento y gestionando su tramitación y concesión (art. 45.1 de la Ley 2/2007). Sin
embargo, la Consejería de Empleo y Seguridad Social no realizó un di seño previo de las ayudas por lo que no se establecieron l os
requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las
acciones a subvencionar, ni las actuaciones posteriores encaminadas a obtener la j ustificación del cumplimiento de las finalidades y
del empleo de los fondos o torgados. Por ello, el pago de las ayudas a que se refiere este procedimiento se realizó sin la existencia de la
necesaria cobertura de unas bases reguladoras en la concesión de ayudas públic as, l o que impide analizar si dichas entregas se
hicieron dentro de l os objetivos y requisitos previstos para el otorgamiento de las mismas.
Tampoco existió una con vocatoria públi ca para la co ncesión de las ayudas si endo entregados los fondos públicos de forma directa.
Atendiendo al procedimiento de concesión d e l as subvenci ones y ayudas públ icas puede distinguirse entre las regladas y las de
concesión directa, siendo éstas las que, en contra de la regla general, no se otorgan en régimen de c oncurrencia competitiva sino de
forma dir ecta, pudiendo utilizar sólo este procedimiento en alguno de los supuestos previstos en el art. 22.2 de la LGS. Entre estos
supuestos se encuentran las subvenciones excepcion ales que son aquellas en las que deben acreditarse razones de interés público,
social, eco nómico o humanitario, u otras debidamente justificadas que di ficulten su c onvocatoria públi ca. En el caso enjui ciado, aun
considerando que se pudiera haber aplicado este régimen de asignación directa de las ayudas públicas, no se justificaron de for ma
alguna las razones por las que no se utili zó el régimen general de concurrencia competitiva.
OCTAVO.- El Decreto 282/2010 establece en su art. 34 que la solic itud de una subvención o ayuda pública debería contener lo s
extremos señalados en el artícu lo 70 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públi cas y del Proc edimiento
Administrativo Común, e indicar el importe de la subvención o ayuda que se soli cita y la actividad a subvencio nar, acompañando,
cuando fuese susceptible de ello, memoria descriptiva de l a actividad para la que se solicita y el presupuesto de la misma con detalle
de ingresos y gastos y desglose de partidas o conceptos, así c omo declaración expresa responsable de la conc esión o solicitud de otras
subvenciones o ayudas para la misma finalidad, pro cedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o pr ivados, nacionales
o internacionales.
En el apartado 2 de este precepto se afirma que la resolución de concesión y, en su caso, los convenios a través de l os c uales se
instrumenten estas subvenciones, que tendrán el carácter de bases reguladoras de la c oncesión a los efectos de lo dispuesto en la Ley
38/2003, de 17 de noviembre y en el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda P ública de la Junta de Andalucía, establecerán
las c ondiciones y compromisos aplicables de c onformidad c on l o dispuesto en l a normativa en materia de subvenciones, en lo que
resulte de aplicació n. También se regula en este apartado el contenido mínimo que debe tener esta resolución motivada de conc esión,
además de las previsiones generales del art. 28.
Y en el art. 36 de este Decr eto se pr evé que en el procedimiento de concesión de l as subvenciones excepcionales se motivarán las
razones de i nterés público, social, económico, humanitario u otras debidamente justificadas que dific ulten su convocatoria p ública,
así como la inexistencia de bases reguladoras a las que puedan acogerse.
A efectos de determinar si se dio cumplimiento a l o previsto en estos p receptos, y por tanto, si se sigui ó el proc edimiento legalmente
previsto debe analizarse la documentación del expediente administrativo.
NOVENO.- Obra en los autos la solici tud de l a ayuda formulada por l a soc iedad C ONSYPROAN, S.L., presentada en la Junta de
Andalucía el 16 de ju lio de 2010. El importe soli citado es “la ayuda correspondiente a la nómina de los trabajador es de l a empresa
durante 1 año así c omo los gastos de seguridad social de los mismos, lo que sup ondría un importe apr oximado de 2.200.000 euros”. El
objetivo que se pretende con la ayuda, según se expresa en la solicitud, es “hacer frente al pago de la nómina del p ersonal y gastos
correspondiente a la seguridad social l o que nos permitiría mantener los puestos de trabajo actuales”, ya que, según la propia
solicitud, “dada la coyuntura socio económica, no s tendríamos que ver obli gado al despido de personal con bastante antigüedad y
referente como capital humano de las mismas, ya que es un personal muy cuali ficado y su despido pro vocaría un reajuste en el sistema
de control y produ cción de la empresa”.
Se acompaña a la solicitud un anexo I con datos laborales relativos al n úmero de trabajadores de la empresa. Se adjunta también
documentación c ontable correspondi ente a los ejercici os anteriores, una relaci ón nominal de l os trabajadores de la empresa
correspondiente a febrero de 2010 y los f ormularios TC2 presentados entre noviembre de 2009 y enero de 2010. También se incluye
un denominado plan de viabili dad que parte de unas previsiones sobre ingresos y gastos para los ejercici os 2010, 2011 y 2012 basadas
en hipótesis c arentes de un sustento mínimamente sólido. De dicho plan únic amente cabe deducir que la situación de tesorería de la
empresa mejorarí a en caso de recibi r la inyecció n de dinero públ ico solici tada, pero no hay datos que permitan establecer un
pronóstico serio de viabilidad de la empresa vinculado a la mejora de la tesorería, ya que el pl an carece de una pl anificación
estratégica de futuro qu e permitiese valorar el impacto económico financ iero que tendría la ayuda en caso de ser c oncedida. En este
sentido debe destacarse que la única pl anificación pr evista es la venta del stock de los 62 i nmuebles en poder de esta soc iedad y una
previsión genérica de reducci ón del personal temporal sin conc retar a qué trabajadores afectaría.
Por lo demás, ni el plan de viabilidad ni el resto de la documentación aportada permiten establecer una vinculaci ón mínimamente
rigurosa entre la co ncesión de la ayuda y el mantenimiento del empleo en la empresa subvencionada, que es la concreta finalidad p ara
la que se solici ta la subvención. A este respecto es significativo que ni si quiera puede establecerse un objetivo preciso en cuanto al
número de puestos de trabajo que peligrarían en caso de no concederse la ayuda, ya que el número de trabajadores al servicio d e la
empresa varía sustancialmente de un mes a otro, como demuestran los formularios TC2 aportados, pasando de 79 en noviembre de
2009 a 69 en dici embre del mismo año, 61 en enero de 2010, manteniéndose este mismo número en febrero de dicho año. Por otro
lado, la pr opia documentación pr esentada incl uye un documento titulado “pl an sociolaboral de mantenimiento y creación de empleo”
que incluye una tabla según la cual las previsiones de la empresa solicitante serían pasar de 76 trabajador es en 2010 a 40 en 2011 y a
36 en 2012, previsiones que no resultan c oherentes con la petición de una ayuda para “mantener los puestos de trabajo actuales”, que
es el objetivo que se expresa en la soli citud. De la documentación aportada co n la contestación a l a demanda se desprende que la
empresa pagaba a 52 trabajadores a comienzos de 2011, fluctuando el número en los meses sucesivos hasta terminar el año c on 36
trabajadores.
En el expediente consta unida una memoria justificativa de finalidad públic a e i nterés social y económico de ayudas sociolaboral es
respecto de CONSYPROAN, S.L. sobre la que las partes han discrepado en cuanto a la fecha de su emisión. La representación de la
Junta de Andalu cía afirma que esta memoria se hizo el 3 de noviembre de 2009 p or quien fue Director General de Trabajo, mientras
que las partes demandadas consideran que su fecha r eal es 3 de noviembre de 2010. Atendiendo al con tenido del documento, cabe
concluir que asiste la razón a los demandados en cuanto a la fecha del mismo, ya q ue en la memoria se inc luyen referencias a datos
económicos del año 2010, lo que no sería posible si el documento hubiera sido elaborado en noviembre de 2009. Ahora b ien, este
documento tampoco justifica en modo alguno la necesidad de la ayuda para mantener el empleo en la empresa subvencionada, pues ni
siquiera incl uye datos precisos sobre el número de puestos de trabajo existentes en la empresa, ni sobre los que estarían en peligro en
caso de no concederse l a ayuda, ni inc luye expli cación alguna que permita vinc ular la situación económica de la empresa con la
necesidad de llevar a cabo un ajuste de plantilla, más allá de vagas e imprecisas referencias a la pertenencia d e la empresa a un “sector
particularmente afectado por l a crisis” o a la “necesidad de mantener un nivel de tesorería menos estresado” con vistas a hacer f rente
a las obligaciones fr ente a los trabajadores en hipotéticos periodos futuros de fal ta de ingresos.
Se constata, en definitiva, una absol uta carencia de base para la conc esión de u na subvención excepcional p or falta de acreditación
con l a solicitud y de justificación en la memoria d e las razones de interés públic o, social, económico, h umanitario, etc., en las que se
fundamentó la petición.
En las circunstancias indi cadas no debió dictarse resolución de concesión de la ayuda, lo que basta para considerar contrari a a
Derecho dich a concesión. A ello se ha de añadir que la resolución de concesión de la ayuda sociolaboral, de fecha 4 de noviembre de
2010, incur re también en graves ir regularidades. En este sentido hay que hacer referencia a la deficiente determinación del suj eto
beneficiario de la ayuda, al hacerse referenci a a los 89 trabajadores de la empresa, c uando del propio expediente r esulta que el
número de trabajadores sufría i mportantes fluctuaciones y que no coinc idía con el indicado al tiempo de la resolución. A ello hay qu e
añadir que, aunque la resolución designaba como beneficiar ios a los trabajadores, el importe de la ayuda fue transferido a la empresa,
sin adoptar medida alguna tendente a asegurar que los fondos fuesen efectivamente destinados a quienes eran sus beneficiarios,
según la resolución. N o menos r elevante es la ausencia de determinación en l a resolución de conc esión del objetivo a cumplir,
proyecto a ejecutar, actividad o comportamiento singular a realizar por el beneficiario, no siendo suficiente a estos efectos l a
imprecisa referencia a los “gastos de personal y mantenimiento de la viabilidad de la ac tividad económica” que hace la resolución de
concesión en las condicion es particulares de la ayuda. Se infringe así el ar tículo 2.1.b) de la Ley General de Subvenciones, en el que se
establece como requisito esencial de toda subvención, sin excluir l as excepcionales, “que la entrega esté sujeta al cumpli miento de un
determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopci ón de un comportamiento singular, ya
realizados o por desarrol lar, o la concur rencia de una situación, debiendo el beneficiario c umplir las obli gaciones materiales y
formales que se hubieran establecido.”
Constituye asimismo una irregulari dad relevante la omisión de la fiscali zación previa por par te de la Intervención General de la Junta
de Andalucía de la concesión y pago de las ayudas. A este respecto, en el Informe de Fisc alización aprobado el 18 de octubre de 2012
por la Cámara de Cuentas de Andaluc ía se señala que en el proceso de ejecuci ón pr esupuestaria del “Convenio Marco de
colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social ” de 17 d e juli o de 2001, los c réditos del
programa 31.L que eran créditos destinados a subvenciones en realidad se tramitaron co mo transferenci as de financiación a la
agencia IDEA. Sigue afirmando este Informe que en el ejercicio 2010 con la publicación de la orden de encomienda en el mes de abri l
se regulari zó el procedimiento administrativo y presupuestario uti lizado hasta ese momento. Esta encomienda no se extendía a la
concesión de las ayudas, sino únicamente a la materialización del pago de las mismas, y a través de ella se gestionó la totalidad del
crédito de 2010. Ahora bien, en este esquema, los compromisos presupuestarios y la remisión de fo ndos a IFA/IDEA se deberían haber
realizado a medida a que las ayudas se iban otorgando, según el contenido de la p ropia orden de encomienda, sin embargo, la
contracción del gasto (documento contable AD) se tramitó por la totalidad del crédito pr esupuestario del ejerc icio en un único
expediente, sin que con ste que se hubiesen incorporado al mismo las resoluciones de concesión de las ayudas a que dicho crédito
estaba destinado. Por tanto, la tramitación presupuestaria descrita siguió un procedimiento idéntico al u tilizado en ejerci cios
anteriores, cuando se acudía al i nstrumento presupuestario de “transferencias de financiación”.
En el presente caso, como consecuencia de dicha ejecuc ión presupuestaria, las cantidades obj eto de esta ayuda qu edaron al margen
del control previo de la intervención de la Junta de Andalucía p orque en lugar de aparecer como pagos de subvencion es con cargo al
presupuesto de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, se transfirieron al IFA en ejecución de la encomienda del año
2010 util izado el mismo sistema que en ejercicios anteriores con las “transferencias de financ iación”, de manera que se eludió el
preceptivo control pr evio de cada una de las subvenciones concedidas.
DÉCIMO.- La documentación obrante en el expediente pone de manifiesto la fal ta de justificación de la con cesión y pago d e la ayuda
pública cuestionada en la demanda. En realidad no hu bo un procedimiento administrativo regularmente tramitado con el fin de
aportar los elementos de jui cio necesarios p ara resolver el expediente de manera ajustada a D erecho, sin o un mero artificio para
intentar dar aparienci a de legalidad a unas disposic iones de dinero público en favor de una empresa pr ivada, sin seguir el
procedimiento ni respetar las garantías legalmente establecidos para asegurar que los fondos p úblicos se emplearan de manera
ajustada a Derecho. Cabe conclui r, en definitiva, como ya se puso de manifiesto en el expediente de revisión de oficio inc oado por l a
Junta de A ndalucía, que la ayuda que nos ocupa se concedió prescindiendo total y absolutamente del pr ocedimiento legalmente
establecido.
Por lo demás, suponiendo que la finalidad de la ayuda fuese la que se expresa en la solicitud, esto es, hacer frente al pago de la nómina
del personal y cotizacio nes a la seguridad social, no cabe considerar j ustificada la concesión de ayudas públicas para di cha finalidad a
no ser que concu rran circunstanci as especiales que pongan de manifiesto que, en el caso conc reto, existen razones de interés público,
social, econ ómico o h umanitario, u otras debidamente justificadas que justifiquen que dichos pagos se realicen con fon dos público s.
Como ya se ha ind icado, l a documentación obrante en el expediente no conc reta mínimamente en q ué medida peligraba el
mantenimiento de puestos de trabajo en la empresa, ni cuáles serían l as consecuencias q ue habrían de soportar los trabajadores que
pudieran verse afectados por el eventual aj uste de la plantil la, lo que impide apreciar la conc urrencia de las razones de interés
público, soc ial, económico o humanitario que hubieran justificado l a concesión de una subvención excepci onal.
A lo anterior hay que añadi r que no se puede admitir que la situación de quebranto económico para los trabajadores derivada de
retrasos en el pago del salario o incluso de la pérdi da del empleo sea un hecho que ponga de manifiesto, por sí solo, la existencia d e
razones de interés público, social, econó mico o humanitario que justifiquen la concesión d e ayudas públic as excepcionales. Si así se
considerase, habría que llegar a la concl usión de que los fondos públicos garantizan el puntual c obro de sus retribuciones por todos
los trabajadores, lo qu e no resulta admisible. La protección de los trabajadores frente a estas situaciones tiene unos cauces or dinarios
(como el subsidio de desempleo o el FOGASA, por ejemplo), que se supone han de ser suficientes en la generalidad de los casos, por lo
que la co ncesión de ayuda excepcion ales solamente puede considerarse justificada c uando, en el c aso concreto, l os problemas en los
pagos estuviesen generando una situación de especial gravedad, de la que derivaran las razones de interés público, social, económico
o humanitario requeridas legalmente para la concesión de ayudas excepcionales. En el caso que nos ocupa tanto la solic itud como l a
memoria y la pro pia resolución de concesión únicamente hacen referencia a los eventuales perjuicios que supondría para los
trabajadores la pérdida de sus puestos de trabajo, sin mencionar, ni menos aún justific ar, la conc urrencia en el caso de ni nguna
circunstancia especial que pusiera de manifiesto que, en el caso concreto, la pérdida del empleo llevaría aparejada una situación de
especial gravedad que pudiera justific ar la c oncesión de una ayuda excepcional por razones de interés públ ico, soci al, económico ni
humanitario.
Cabe conclui r de lo anterior mente expuesto que la ayuda c oncedida a que se r efiere la demanda constituyó un acto de disposición de
fondos públicos carente de la más mínima ju stificación en cuanto a su finalidad e interés públic o y con total i ncumplimiento de la
normativa para la concesión de este tipo de ayudas. Estamos, en definitiva, ante un a salida inju stificada de dinero públic o que ha
originado un menoscabo a lo s caudales públicos por importe total de 262.500 €.
UNDÉCIMO.- La parte demandante pide que se c ondene como responsables contables directos de forma solidaria a don JMC, don
DARG y a CONSYPROAN S.L., y como responsable contable subsidi ario a don JJdOR.
Don DARG en cuanto ordenador del p ago de la ayuda a que se refiere la demanda es responsable contable dir ecto ya que c on su
actuación dio l ugar al menoscabo para los caudales públi cos ocasionado con la concesión y pago de la ayuda.
Fue él quien firmó la r esolución concediendo la ayuda sin que concurri esen los requisitos legalmente previstos p ara ello; y fue él
quien firmó la resoluc ión ordenando a IDEA el pago del 75% de la ayuda otorgada.
El demandado alega que no es responsable c ontable porque actuó en ejecución de la encomienda que se hizo p or la Consejería de
Empleo a IDEA. Lo cierto es que d on DARG en su condició n de Director de Trabajo y en vir tud de las facul tades que tenía delegadas,
tenía plena capaci dad para otorgar ayudas públicas. Y en cumplimiento de esta facul tad dio la ayuda a CONSYPROAN, S.L. si n seguir
el proc edimiento ni c umplir l os requisitos legalmente previstos, en los términos que más arriba se han pr ecisado. La enco mienda de
gestión a IDEA daba cobertura al pago por la agencia de subvenciones concedidas de acuerdo con la legalidad, pero no puede tener el
efecto de convertir en legales subvenciones concedidas sin respetar los requisitos y los procedimientos establecidos legalmente.
Ha quedado acreditado, en definitiva, que el demandado Sr. RG incumplió de forma manifiesta las no rmas que r egulan este tipo de
ayudas y prescindió de las garantías que implican el respeto de un procedimiento legalmente previsto dando l ugar a una salida
dineraria indebida en cu anto que carece de la más mínima justificación.
En esa gestión de fondos públicos no cabe sino apreciar c ulpa grave ya que omitió la más mínima diligencia exigible a qui en dispone de
dichos caudales dando lugar a un pago que no debía haberse efectuado. A ello hay que añadir que por razón de su cargo debía ser
plenamente conocedor de que con su actuación incumplía gravemente la normativa presupuestaria y contable, de la que se apartó al
no seguir el proc edimiento legalmente establecido para conceder y ordenar el pago de una ayuda carente de justificación por no
concurri r los presupuestos que legalmente justifican la concesión de ayudas excepcionales.
Por tanto, se declara responsable co ntable directo del menoscabo causado a los f ondos públicos d e la Junta de Andalucía por importe
de 262.500 € a don DARG.
DUODÉCIMO.- En cuanto a don JMC, alega la p arte demandante que desempeñó el cargo de Director General de Trabajo y Seguridad
Social desde el 29 de abril de 2008 hasta el 6 de abril de 2010, y elaboró, onc e meses antes de presentación de l a solic itud por el
interesado, la memoria justificativa de finalidad púb lica e interés social que sirvi ó de antecedente necesario para l a concesión de la
subvención.
Como se i ndicó anteriormente, a l a vista de las referencias a datos de 2010 que c ontiene l a memoria hay que entender que f ue
elaborada en 2010. En particular, teniendo en cuenta que la memoria alude a diversas magnitudes econ ómicas q ue ubi ca
temporalmente el 30 de septiembre de 2010, se deduce que el documento ha de ser posterior a dicha fecha y, por tanto, que f ue
elaborado cuando el Sr. MC ya no era el titular de la Direcc ión General. Por otra parte, en la referida memoria justificativa ni aparece
el nombre de la p ersona que la hizo, ni consta firma alguna. Todo ello, lleva a desestimar en su integridad l as pretensiones formuladas
por la parte demandante contra don JMC porque de la pr ueba p racticada en autos no ha quedado acreditado que haya tenido
participación o intervención en el procedimiento de con cesión o pago de la ayuda públic a a CONSYPROAN, S.L. en el año 2010.
DECIMOTERCERO.- Es hecho no discutido por las par tes que la entidad CONSYPROAN S.L. fue quien recibió l a ayuda sociolaboral ;
sin embargo, discrepan en que la demandante entiende que CONSYPROAN S.L. es responsable contable directa del menoscabo
causado a los fondos público s, mientras que la representación de esta empresa se opone a dicha pretensión alegando que se ha
justificado cumplidamente la r azón del pago de la ayuda y su destino, y que los incumplimientos en los que hubiese incurrido la
Administración se encuentran fuera de la órbita de actuación de su mandante.
Como ya ha quedado expuesto el menoscabo a los caudales públi cos se produjo como c onsecuencia de una salida dineraria carente de
la más míni ma justific ación al haberse formalizado la concesión de dicha ayuda mediante un expediente fictic io que en realidad
enmascaraba decisiones adoptadas prescindiendo de manera absoluta de lo s procedimientos y garantías legalmente establecidos y sin
la debida acreditación de la concurrencia de los requisitos exigidos para la c oncesión de las ayudas públic as. Lo único que ha quedado
probado es que, pese a que en la resoluci ón de concesión se señalaba como beneficiarios a los trabajadores de CONSYPROAN S.L.,
fue en realidad esta sociedad quien percibió el 75% de la ayuda. Esta ci rcunstancia convierte a la empresa CONSYRPOAN en
cuentadante, sujeta a posibl e responsabilidad c ontable conforme a lo dispuesto en los artícul os 49.1 de la LFTCu y 177.1.e) de la Ley
General Presupuestaria.
La representación de CONSYPROAN, S.L. sostiene que la ayuda se empleó para hacer frente a los gastos de personal del año 2011 y ha
aportado co n su escrito de contestación los documentos TC2 y las nóminas de ese ejercicio. Ahora bien, c omo se ha apuntado más
arriba, de la documentación o brante en el expediente no cabe deducir que la ayuda se concediera co n la finali dad de que l a empresa
hiciera frente a los costes laborales indicados, ya que de dic ha doc umentación parece desprenderse que se trataba de una ayuda
concedida a los trabajador es y no a la empresa.
Por otra parte, que se justifique el pago de las nóminas del año 2011 no prueba que el importe de la ayuda se haya destinado a dicho
pago. En este sentido se expresa la resolución por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la empresa en el
procedimiento de revisión de ofic io, resolución que no se considera acredi tado que la ayuda concedida a la empresa se haya dedicado
íntegramente al pago de nóminas de los trabajadores, sino, más bien, a la financiaci ón de otros capítulos de gastos de la empresa.
Por lo demás, incl uso sup oniendo que el destinatario de l a ayuda fuera la empresa, y que ésta hubiese destinado los fondos a las
finalidades que señala (pago de nóminas y seguridad soci al de 2011), ello no sería suficiente para c onsiderar justificada l a ayuda ante
la absolu ta ausencia de acreditación de la conc urrencia en el caso de razones de interés públic o, soci al o económico que pudieran
justificar l a financiación c on fondos públi cos de los costes laborales de una empresa privada.
No comparte por tanto, este tribunal la argumentación de la demandada de que se ha justificado cumplidamente el destino de las
ayudas. Incluso si se con siderase probado que los fond os se destinaron a las finali dades que la demandada i ndica, no podría
considerarse justificada l a ayuda al no haberse acreditado l a concurrenci a en el caso de nin guna circunstancia especial que justifique
la financiaci ón con dinero p úblico de los co stes de una empresa.
A ello hay que añadir que la r esponsabilidad contable exigible a quien percibió la ayuda pública, en casos como el presente, en que se
ha prescindido absolutamente del procedimiento legalmente previsto, deriva de no haber dado a l os fondos reci bidos la úni ca
finalidad a l a que legalmente podrían ser aplicados en tales circ unstancias, que no es o tra que su devolución a l as arcas públic as.
Cualquier otro destino que fuera dado a estos fondos po r su perceptor sería contrario a l a ley, ya que nunca conc urrieron los
requisitos necesarios para que pudiese ser beneficiari o de los mismos.
También entiende este tribunal que con curre el necesario elemento de negli gencia grave en la conducta de la empresa demandada
CONSYPROAN S.L. Como afirma la Sentencia del TSJ de Andaluc ía, Sala de lo Contencioso-A dministrativo de Sevilla, Sec. 4ª, de 20 de
abril de 2017, en un caso referido también a una ayuda c oncedida a u na empresa por l a Dirección General de Trabajo, “un operador
económico mínimamente diligente debe conocer que la Administración no actúa ni adopta compromisos al margen de todo
procedimiento, ni recibe escritos de los interesados o documentos sin constancia administrativa, como tampoco puede c omprometer
subvenciones o ayudas sin seguir un cauce formal predeterminado, sin concretar el objetivo y las obligaciones a cumplir por los
beneficiarios”. Por eso, la actuaci ón de CONSYPROAN S.L. al aceptar una ayuda co ncedida y pagada prescindi endo por completo del
procedimiento y garantías legalmente establecidos sup one, bien una conducta dolosa, si se hizo con plena conciencia de la ilegalidad
de la actuación administrativa, bien una c onducta gravemente negligente, ya qu e, ante una actuaci ón administrativa tan grave y
manifiestamente irregular, no p uede considerarse excusable la ignorancia de que se estaba actuando ilegalmente.
En c onsecuencia c oncurren todos los requisitos exigidos en la legislación reguladora de esta jurisdicció n contable para declarar a
CONSYPROAN, S.L. responsable con table directa del daño c ausado a los caudales p úblicos por la concesión y pago de la ayuda a que
se refiere la demanda, por importe total de 262.500 euros.
DECIMOCUARTO.- Finalmente la parte demandante pide que se declar e responsable contable subsidiari o a don JJdOR por que fue él
quien actuó ante la Administració n para obtener la ayuda pública.
El art. 49 de la Ley 7/88 al contemplar l os requisitos que d ebe reunir la r esponsabilidad contable señala, respecto a las subvenciones,
que debe haberse producido una infracci ón de las leyes reguladoras del régimen presupuestario y contable que resulte aplic able a las
personas o entidades perceptoras de subvencio nes, créditos, avales u otras ayudas procedentes del sector públ ico. Ya se ha
pronunciado la Sala de Justicia de este Tribunal de C uentas sobre la falta de legitimación pasiva de aquellas personas o entidades que
no sean perceptoras de subvenciones señalando en su sentencia 12/2004, de 5 de julio, entre otras, que los únicos obl igados a rendir
cuenta ante este Tribunal son l os que las han perci bido y ello, con independencia de qu e el perceptor decidiese o no entregar los
fondos a otras personas o entidades par a su gestión. La Sala di ce en l a citada sentencia, que de la misma forma que no vinculan a la
Administración l os pactos a los que in dividualmente se comprometió la perceptora, tampoco puede aquélla exigir r esponsabilidades a
quien no pactó con ella.
En el presente caso el demandado don JJdOR pidió a la Junta de Andalucía la concesión de una ayuda públi ca en nombre de
CONSYPROAN, S.L. como representante legal de esta empresa. La perceptora de la ayuda fue esta entidad y no su r epresentante legal
por l o que si n perjuic io de o tras posibles r esponsabilidades que en su caso pudieran serl e exigidas en otros órdenes, a la vista de lo
anteriormente expuesto, carece de la c ondición de gestor de fondos p úblicos y de perceptor de la subvención, por lo que no puede
considerársele sujeto de imputación de posi bles responsabilidades co ntables en el presente caso, al carecer de la legitimación p asiva
necesaria a que se refiere el art. 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relació n con los arts. 38.1, 15.1, y 2.b) de
la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.
DECIMOQUINTO.- Habiéndose declarado responsables contables a don D ARG y a CONSYPROAN, S.L. del menoscabo causado a los
fondos púb licos en la Junta de Andalucía procede condenar a los mismos al reintegro del importe pri ncipal d el daño que asciende a
262.500 €, así como al p ago de los corr espondientes intereses legales incluyendo los devengados hasta la l iquidación pr ovisional, por
importe de 24.452,60 euros, más los que se devenguen por el pr incipal desde dic ha liquidación hasta el completo pago del mismo, que
se calcular án año a año con arreglo a los tipos legalmente establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4ª.e) de la
LFTCu.
DECIMOSEXTO.- Por lo que se r efiere a las costas procesales, de conformidad con l o dispuesto en el artíc ulo 394 de l a Ley de
Enjuiciamiento Civil, procede imponer a don DARG y a CONSYPROAN, S.L. las co rrespondientes a las pretensiones d e la demanda
contra ello s formuladas, al haber sido íntegramente estimadas dichas pretensiones; y a la Junta de Andal ucía las correspondientes a
las pretensiones ejerci tadas por l a misma frente a l os demandados don JMC y don JJdOR por haberse desestimado las peticiones de
condena contra ellos pl anteadas.
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y f undamentos de derecho expresados.
IV. F A L L O
1) DESESTIMO la demanda interpuesta por l a Junta de Andaluc ía, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, c ontra don JMC y don
JJdOR, y
2) ESTIMO la demanda interpuesta po r la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el Mini sterio Fiscal, contra don DA RG y
CONSYPROAN S.L., y en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro c omo i mporte en que se cifra el menoscabo causado en los fondos púb licos de la Junta de Andalucía el de
DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS (262.500 €).
SEGUNDO.- Declaro responsables contables directos y solidari os del menoscabo causado a los fond os públi cos a que se refiere el
punto anterior a DON D ARG y a CONSYPROAN S.L.
TERCERO.- Condeno a DON DARG y a CONSYPROAN S.L. al reintegro del importe por el que se les ha d eclarado responsables
contables directos y solidari os.
CUARTO.- Con deno a D ON DARG y a C ONSYPROAN S.L. al pago d e los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento
jurídico decimoquinto de esta resolución.
QUINTO.- Ordeno la contracc ión de la c antidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corr esponda según las vigentes normas de
contabilidad públ ica.
3) CONDENO a don DARG y a CONSYPROAN S.L. al pago de las costas cor respondientes a las pretensiones ejercitadas por la Junta
de Andalucía frente a dichos demandados; y CONDENO a l a Junta de Andalucí a al pago de l as costas correspondientes a las
pretensiones ejercitadas por la misma frente a don JMC y don JJdOR.
Así por esta mi sentencia lo pro nuncio, mando y firmo.
