SENTENCIA nº 2 de 2019 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 20-03-2019
| Fecha | 20 Marzo 2019 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
2/2019
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 2 del año 2019
Fecha de Resolución
20/03/2019
Ponente/s
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excma. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Asunto:
Recurso de apelación nº 3/19 interpuesto contra la Sentencia nº 4/2018, de 11 de mayo, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-97/16, Administración de la Seguridad Social (Informe Fiscalización
TCu, Inmovilizado no Financiero “MATEPSS”, Proceso Segregación Servicios Prevención Ajenos, Mutua Accidentes
de Canarias), Canarias.
Resumen doctrina:
Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia, con imposición
de costas al apelante.
Niega en primer lugar la Sala, la existencia de la preclusión del artículo 400 de la LEC, pues no considera que se
hayan traído al proceso hechos o fundamentos jurídicos que pudieran haberse aportado en un momento procesal
anterior.
Rechaza igualmente la alegación de prescripción de cinco años, pues indica que el plazo se vio interrumpido en el
momento en que los demandados tuvieron conocimiento de las diligencias previas.
En cuanto a la prescripción de tres años, tampoco la Sala comparte esta a legación pu es cuando se dictó la
Sentencia del Tribunal de Cuentas a la que alude el apelado, se encontraban en tramitación las Diligencias Previas
Penales, lo que impide que se inicie el cómputo del plazo mencionado.
Rechaza que se haya producido una errónea valoración en la prueba practicada, la cual no ha sido desvirtuada en
modo alguno por la apela nte que se ha limitado en la apelación a reiterar lo ya manifestado a lo largo del
procedimiento.
La Sala considera, como ya lo hizo el órgano jurisdiccional de primera instancia, que no cabe apreciar en la
actuación del ahora apelado la existencia de responsabilidad contable, pues la firma de los acuerdos debatidos en
nombre de la Mutua, formaba parte de las competencias que el mismo tenía atribuidas como Director Gerente, los
cuales pueden considerarse comprendidos dentro del ámbito de la gestión necesaria para el cumplimiento de sus
fines y actividad.
Indica la Sala que el daño que haya podido producirse en los fondos públicos de la Mutua, no se ha ocasionado
como consecuencia de la novación de los contratos de arrendamiento referidos, sino como consecuencia de su
resolución anticipada y el abono de la indemnización pactada, lo cual n o puede atribuirse al ahora apelado, que
había sido despedido en un momento anterior.
Síntesis:
Se desestima el recurso interpuesto y se ra tifica la inexistencia de responsa bilidad contable en el apelado, pues su
actuación se enmarca dentro de las competencias que le corresponden como Director Gerente
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En Madrid, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-97/16, Administración de la Seguridad Social (Informe Fiscalización TCu,
Inmovilizado no Financiero “MATEPSS”, Proceso Segregación Servicios Prevención Ajenos,
Mutua Accidentes de Canarias), Canarias, como consecuencia del recurso interpuesto contra la
Sentencia nº 4/2018, de 11 de mayo, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera
de Cuentas Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón. Ha sido apelante la Tesorería General
de la Seguridad Social, representada y defendida por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social, doña Marina Hervás Bautista, a cuyo recurso se adhirió el Ministerio Fiscal; y
apelados la Mutua de Accidentes de Canarias (MAC), representada por el Procurador de los
Tribunales don Carlos José Navarro Gutiérrez y defendida por doña Candelaria Robayna
Curbelo y Don N. C. R., representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Miguel
Ángel Araque Almendros, bajo la asistencia letrada de don Carlos Cabrera Padrón.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Felipe García Ortiz, quien,
previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los
siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-97/16,
Administración de la Seguridad Social (Informe Fiscalización TCu, Inmovilizado no Financiero
“MATEPSS”, Proceso Segregación Servicios Prevención Ajenos, Mutua Accidentes de Canarias),
Canarias, se dictó la Sentencia 4/2018, de 11 de mayo, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
“Desestimo la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social contra Don
N. C. R. y la Mutua de Accidentes de Canarias, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal . Se
imponen a la Tesorería General de la Seguridad Social las costas correspondientes a las
pretensiones ejercitadas frente a la demandada Mutua de Accidentes de Canarias”.
SEGUNDO.- La anterior Sentencia contiene la relación de hechos probados numerados del
primero al noveno, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los
fundamentos jurídicos enumerados en los correspondientes apartados del primero al sexto
para concluir en el referido fallo desestimatorio de las pretensiones de la demanda interpuesta
por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, a las que se había
adherido el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social doña Marina Hervás Bautista, en nombre y representación de la Tesorería
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General de la Seguridad Social, interpuso recurso de apelación, mediante escrito recibido en el
Registro General de este Tribunal el 14 de junio de 2018.
CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación del Director Técnico del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento y Secretario de este procedimiento 28 de junio de 2018 se dio
traslado del escrito del recurso, referenciado en el apartado anterior de esta resolución, a las
demás partes, a fin de que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, si a su
derecho conviniere.
QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Te rcero de la Sección
de Enjuiciamiento, de fecha 10 de septiembre de 2018, se unieron a los autos los escritos de
las representaciones procesales de la Mutua de Accidentes de Canarias (MAC) y de Don N. C.
R., de fechas 20 y 23 de julio de 2018, respectivamente, así como el del Ministerio Fiscal de 23
de julio de 2018, por el que se a dhirió al recurso interpuesto, se dio traslado de ellos a las
partes y se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y emplazar a aquéllas, a fin de que
comparecieran ante la misma, en el plazo de treinta días, conforme a lo previsto en el artículo
85.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (LRJCA), con la indicación de que la incomparecencia podría dar lugar, en su
caso, a que se declarase desierto el recurso y, en consecuencia, firme la resolución recurrida,
con la salvedad contemplada en el artículo 128 de la precitada Ley.
Por escritos respectivos de 19 de septiembre, 2, 3 y 30 de octubre de 2018 se personaron ante
esta Sala el Ministerio Fiscal, las representaciones procesales de la MAC, de Don N. C. R. y de la
Tesorería General de la Seguridad Social.
SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la
Secretaria de la misma de 11 de enero de 2019, se acordó abrir el correspondiente rollo,
asignándole el nº 3/19, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de
Cuentas Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.
SÉPTIMO.- Por Diligencia de la Secretaria de esta Sala de 1 de febrero de 2019, se pasaron los
autos al Consejero Ponente Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la
pertinente resolución. La remisión de estos autos se realizó el 20 de febrero de 2019,
conforme consta en la Diligencia de la Secretaria de la Sala expedida en dicha fecha.
OCTAVO.- Por Providencia de 11 de marzo de 2019, esta Sala acordó señalar para deliberación
votación y fallo del recurso interpuesto el día 19 de marzo de 2019, fecha en la que tuvo lugar
el citado trámite.
NOVENO.- En la tramitación de este recurso se ha observado las prescripciones legales
establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación,
rollo nº 30/15, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en
los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCu), y 52.1 b) y 54.1 b) de la
Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento (LFTCu).
SEGUNDO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su
fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se
expone.
TERCERO.- La Letrada de la Administración de la Administración de la Seguridad Social en su
escrito de recurso solicita que se dicte sentencia por la que se declare la existencia de alcance
contable en la cuenta de gestión de la Seguridad Social de la MAC, en la que se contengan los
pronunciamientos siguientes:
1º).- Declaración de responsabilidad directa del demandado Don N. C. R. a causa del quebranto
económico producido a la Seguridad Social, por un importe de 236.693,89 euros.
2º).- Que se declare la responsabilidad subsidiaria de la MAC por el mismo concepto y cuantía.
3º).- Que se reintegre a la Tesorería General de la Seguridad Social las cantidades constitutivas
de alcance contable, por importe de principal de 225.978,73 €, más 10.715,16 € de intereses
provisionales, resultando un total de 236.693,89 €.
La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, tras centrar los hechos objeto del
debate, por considerar que no todos están recogidos en la sentencia recurrida, reitera que
estas actuaciones se iniciaron como consecuencia de las presuntas irregularidades contables
detectadas en el Informe de Fiscalización elaborado y aprobado por el Pleno de este Tribunal
el 30 de octubre de 2014, entre las que se enumeraba la suscripción el 26 de septiembre de
2008 -con carácter previo a los vencimientos de los contratos iniciales- de nuevos contratos de
arrendamiento de locales donde la MAC desarrollaba su actividad (entre ellos los de Arrecife y
Tenerife, objeto del presente procedimiento) y en los que se pactaron cláusulas de ampliación
del plazo de vigencia y penalizaciones por resolución de los mismos. Como consecuencia de
estas modificaciones la Mutua tuvo que pagar indemnizaciones, que dieron origen las
Diligencias Preliminares nº B-18/15-02, y, posteriormente, a unas Actuaciones Previas en las
que la Delegada Instructora, a través del Acta de Liquidación suscrita el 10 de marzo de 2016,
concluyó que los hechos reunían los requisitos para generar responsabilidad contable.
Fundamenta su escrito de recurso la Letrada en las siguientes alegaciones:
1).- La responsabilidad contable se origina por las irregularidades denunciadas en el Informe
de Fiscalización, que ya se detectaron en el ejercicio de 2007, y cuyo seguimiento prosiguió
durante los ejercicios siguientes hasta la adopción, por la Dirección General de Ordenación de
la Seguridad Social (DGOSS), de las medidas cautelares de suspensión de funciones del Director
Gerente de la Mutua, Sr. C. R., que concluyó con su despido disciplinario, y el requerimiento a
la Mutua para que presentara un plan de subsanación de las deficiencias e irregularidades
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puestas de manifiesto por la Intervención de la Seguridad Social, que fueron recogidas en el
Informe de Fiscalización aprobado. Se resalta, para justificar lo indicado anteriormente, la
especial relevancia en la valoración de los hechos del Informe de Fiscalización, al considerarlos
la Sala de Justicia de este Tribunal como una prueba de carácter muy cualificado dado que en
los mismos se hacen constar cuantas infracciones, abusos o prácticas irregulares se hayan
observado.
Por ello, se discrepa de la afirmación de la sentencia recurrida de que en las actuaciones no
hay nada que indique que cuando el Sr. C. R. firmó en septiembre de 2008 los debatidos
contratos de arrendamientos supiera o debiera saber o haber sabido que meses después iba a
ser despedido.
2).- Carece de justificación debidamente acreditada el hecho de que con ocasión del cambio de
propietario de un inmueble se suscriba un nuevo contrato cuando, conforme al artículo 14 de
la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, el adquirente de una
vivienda se subroga en los derechos y obligaciones del arrendador anterior y cuando en el
supuesto del local de Arrecife no existía autorización del Ministerio de Trabajo, en ese
momento, para ese nuevo contrato, sin que se haya probado que exista, además, el
expediente patrimonial relativo a la preparación de los contratos controvertidos, en el que
debería haberse hecho constar la necesidad de la ampliación del plazo de duración de los
mismos y demás modificaciones contractuales.
No se han realizado, pues, los trámites previos necesarios para la suscripción de los
arrendamientos realizados en septiembre de 2008, infringiéndose lo dispuesto en los artículos
24.2 del Real Decreto 1221/1992, de 9 de octubre, y 22 de la entonces en vigor Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, aplicable de manera supletoria para los
contratos patrimoniales en cuanto no resultara contrario a lo establecido en la Ley 33/2003, de
Patrimonio del Estado, así como los principios de buena administración, eficacia, eficiencia y
transparencia en la gestión de los fondos de la Mutua y, por ende, de la Seguridad Social y las
normas presupuestarias y contables del Sector Público.
Tampoco consta cumplida la obligación establecida en el artículo 26 del Real Decreto
1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las
Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, que
obliga a la Mutua a enviar una copia del documento formalizado y certificación al Agente
Colegiado de la Propiedad Inmobiliaria que acredite los precios usuales de arrendamiento de la
zona de ubicación de los bienes arrendados.
3).- Se ha producido un daño real y efectivo a los caudales públicos, por importe de 225.978,73
€, de principal, más 10.715,16 € de intereses provisionales, determinado por la diferencia de
los importes a pagar como indemnizaciones po r la resolución de los contratos de haberse
mantenido su redacción original y la abonada como consecuencia de las penalizaciones
suscritas por la modificación contractual producida.
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4).- La responsabilidad subsidiaria de la MAC, que deriva de la pasividad en el desarrollo de sus
funciones de supervisión y control de las actuaciones de su personal, incluidas las de su
Director, debe ser exigida, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del apartado
4 del artículo 91 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba
el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que establece que las Mutuas
colaboradoras con la Seguridad Social responderán subsidiariamente en los supuestos de
insuficiencia patrimonial de los responsables directos.
5).- No procede la condena en costas correspondientes a la pretensión deducida contra la MAC
por la misma razón en la que se basa la resolución recurrida para la no imposición de aquéllas
respecto de la pretensión ejercitada frente a Don N. C. R., porque de no existir el Informe de
Fiscalización del Tribunal no se hubiera presentado la demanda.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, por escrito de 19 de julio de 2018, se adhirió al recurso
interpuesto por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, con base en
que:
1º).- Está probado que el 26 de septiembre de 2008, como consecuencia de la adquisición de
dos locales por la S M., S.L., sitos uno en la calle José Antonio Primo de Rivera 114, de la
localidad de Arrecife de Lanzarote, y otro en la Avenida de los Reyes Católicos nº 35 de Santa
Cruz de Tenerife, que estaban arrendados por la MAC, locales en los que llevaba a cabo su
actividad, la Mutua, por medio de su Director Gerente Don N. C. R., suscribió una novación de
los contratos de arrendamiento citados, en los que se pactaron cláusulas de ampliación de los
plazos de duración introduciendo una penalización por resolución anticipada consistente en la
obligación de pagar las rentas pendientes hasta el 31 de diciembre de 2013.
2º).- No está probada una justificación beneficiosa para la Mutua, por la que el Director
Gerente acordara la ampliación de la vigencia de los contratos y añadiera cláusulas de
penalización en el caso de resolución anticipada.
3º).- Las Mutuas, como parte del Sector Público, deben llevar a cabo su gestión eco nómico-
financiera con eficiencia en la asignación de los recursos públicos.
4º).- La conducta del Director Gerente ha producido un perjuicio a los caudales públicos por las
cantidades que se han pagado de más motivadas por la inclusión de las cláusulas mencionadas.
5º).- Se dan todos los requisitos que generan responsabilidad contable por alcance (daño o
perjuicio a los caudales públicos producido por quién tenga a su cargo el manejo de los
mismos, infracción dolosa o con culpa o negligencia grave de las normas reguladoras del
régimen presupuestario o de contabilidad y nexo de causalidad entre la acción u omisión
objeto de consideración y el menoscabo originado).
6º).- Es responsable Don N. C. R. en su condición de gestor de fondos públicos.
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7º).- Es responsable subsidiaria la MAC, a tenor de lo dispuesto en el artículo 91 del Real
Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
QUINTO.- El Procurador de los Tribunales don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y
representación de la MAC, solicita, en su escrito de oposición al recurso de apelación
interpuesto, su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente, señalando, en
síntesis, lo siguiente:
1) La sentencia recurrida parte de unos hechos probados que enumera del primero al noveno,
que incluyen todos los antecedentes y hechos que constan en el procedimiento, que han sido
admitidos por las partes, incluso por la recurrente en el desarrollo del recurso y no hay que
olvidar que la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en
criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia y corresponde a la recurrente
desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los
mismos y la veracidad de los alegados de contrario, circunstancia que no efectúa la apelante.
2) La recurrente considera al Informe de Fiscalización como única prueba imparcial, olvidando
que, sin perjuicio de su valor probatorio muy cualificado, puede ser ponderado por otros
elementos, como así lo ha analizado la Juzgadora en los fundamentos jurídicos tercero, cuarto
y quinto de la sentencia de instancia, en los que concreta el objeto del debate.
3) Las irregularidades en la contratación de los dos centros no son objeto de este proceso,
puesto que la determinación del alcance y el daño se debe y así se recoge en la resolución
recurrida, al cumplimiento del Plan de Subsanación aprobado definitivamente el 19 de
diciembre de 2011 por la DGOSS.
4) Las indemnizaciones no pueden ser reprochables, pues la del local de la Avenida de los
Reyes Católicos lo fue en cumplimiento de la Sentencia de fecha 8 de marzo de 2012, dictada
por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, que estimó parcialmente la
demanda interpuesta por la entidad M. G. P., S.L., sobre reclamación de las rentas dejadas de
percibir por la arrendataria y que fue estimada parcialmente al moderar el Juzgador, dentro de
las facultades que la ley le confería, el montante de la misma y redujo la cantidad inicialmente
reclamada en la demanda.
Lo mismo ocurriría con el arrendamiento de Arrecife de Lanzarote respecto al que se prefirió
llegar a un acuerdo con la arrendadora y evitar gastos y costes judiciales.
5) No puede considerarse a la MAC responsable subsidiaria al no existir requisitos para ello,
porque no se ha producido negligencia ni demora en el cumplimiento de las obligaciones. La
Mutua, conforme a las instrucciones y requerimientos efectuados por los Órganos de la
Seguridad Social ha regularizado los posibles incumplimientos que antes hubieran podido
existir aplicando el Plan de Subsanación, aprobado por la DGOSS el 19 de diciembre de 2011, y
en lo que a arrendamientos de locales se refiere adaptándose a criterios de eficiencia.
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La actuación de la MAC no puede ser reprochada porque no tenía obligación de fiscalizar un
acuerdo propio dentro de la gestión encomendada al Director Gerente, como es la prórroga de
unos contratos de arrendamiento, que de no haber sido por el Plan de Subsanación nunca
hubiesen causado daño alguno, porque el resto de condiciones no se vieron alteradas ni
empeoraban la posición de la Mutua como arrendataria en las ampliaciones de la vigencia del
arrendamiento.
6) La resolución recurrida impone las costas causadas a la Mutua en aplicación del principio del
vencimiento y sin que sea aplicable lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, puesto que ni la
Delegada Instructora en el Acta de Liquidación Provisional concluyó probada responsabilidad
en la actuación de la MAC.
SEXTO.- El Procurador de los Tribunales don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en
nombre y representación de Don N. C. R., ha formalizado oposición al recurso de apelación
interpuesto por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social e impugnación
de la parte de la sentencia relativa a la no estimación de las excepciones procesales planteadas
por dicha representación relativas a la preclusión y prescripción de la acción de
responsabilidad contable.
La citada representación procesal alega como motivos de su impugnación que se ha producido:
1) La preclusión del artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC),
porque se vuelve a reiterar la cuestión de fondo, relativa a la responsabilidad contable por
suscribir contratos de arrendamiento en los locales de Arrecife (Lanzarote) y de la Avenida de
los Reyes Católicos nº 35 en Santa Cruz de Tenerife, que ya fueron objeto de debate como
consecuencia de las Actuaciones Previas 146/09, de las que derivó el procedimiento de
reintegro por alcance B-160/10, que finalizó por Sentencia (de primera instancia) de 18 de
junio de 2012. Por tanto, consta acreditado que la Seguridad Social tenía pleno conocimiento
de lo actuado desde el año 2009. Además, estas cuestiones fuero objeto de pronunciamiento
judicial por parte del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en el
procedimiento ordinario 1800/2012, así como mediante el Acuerdo transaccional por vía
extrajudicial suscrito por la Mutua y el propietario del local de Arrecife (Lanzarote) mediante
escritura notarial de fecha 8 de junio de 2012.
2) La prescripción. Respecto a esta excepción, considera dicha representación que no resulta
de aplicación el plazo de cinco años señalado en el Apartado P rimero de la Disposición
Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sino el de tres años
que recoge el apartado Segundo. Sin embargo, aun admitiendo el plazo de 5 años, la acción
habría prescrito por cuanto los hechos determinantes de la supuesta responsabilidad contable
ocurrieron con la suscripción el 26 de septiembre de 2008 de las subrogaciones de los
contratos de arrendamiento de Arrecife y de la Avenida de Reyes Católicos, por lo que habría
de interpretarlo como el dies a quo. En virtud de ello, han transcurrido más de cinco años
hasta la incoación de este procedimiento, puesto que debe tenerse en cuenta que la demanda
de la Seguridad Social se interpone el 11 de julio de 2016.
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Además, no resulta admisible el efecto interruptivo de la prescripción de las Diligencias Previas
1460/2009 por idénticas razones a las que la sentencia apelada acude para rechazar la
prejudicialidad penal -la autonomía de la responsabilidad penal respecto de la contable-.
Aduce, asimismo, que la prescripción que invoca por el periodo de tres años, también se ha
producido porque desde la sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas el 18 de junio de 2012
hasta el momento de la notificación de las actuaciones previas -22 de enero de 2016- o hasta
la interposición de la demanda por la Tesorería General de la Seguridad Social (12 de julio de
2016) resulta superado el plazo de tres años.
Por otra parte, la citada representación procesal fundamenta su oposición al recurso de
apelación interpuesto en las siguientes alegaciones:
a) La Tesorería General de la Seguridad So cial trata de confundir al Juzgador con un hecho
incierto, ya que es realmente innegable que en el año 2007 (con un Informe de Auditoría
favorable) no se detectaron irregularidades en la gestión del Director Gerente de la MAC, no
fue hasta octubre del año 2009 cuando éste fue despedido, por lo que es imposible que en el
año 2008, cuando tuvo lugar la modificación de las cláusulas contractuales supiera que le
fueran a despedir un año después.
b) Los presuntos daños y perjuicios a los fondos públicos derivados del pago de
indemnizaciones se produjeron en momentos temporales posteriores como consecuencia
directa de la ejecución del Plan de Subsanación elaborado por la MAC y definitivamente
aprobado por el Ministerio de Trabajo en el año 2011.
c) El 26 de septiembre de 2008, como consecuencia de la adquisición por parte de la entidad
M. G. P., S.L. del local arrendado (por diez años el 1 de febrero de 2003 y ampliado su plazo de
vigencia por 10 años más el 1 de junio de 2007) sito en la Calle José Antonio Primo de Rivera nº
114 en Arrecife (Lanzarote) se suscribió una novación del contrato entre dicha entidad y la
MAC, respetando el plazo de duración establecido en junio de 2007 e introduciendo una
cláusula de penalización, recíproca para ambas partes, consistente en mantener un periodo de
duración obligatoria hasta el 31 de diciembre de 2013. Sin embargo, se procedió a su
resolución anticipada en el ejercicio de 2012, pese a la autorización expresa otorgada, tan sólo
tres años antes, el 16 de octubre de 2009, por parte de la DGOSS para la presta ción de
servicios sociales en el local. Por tanto, resulta evidente que la decisión que provoca el daño
patrimonial se deriva de la resolución anticipada e innecesaria del arrendamiento antes de su
vencimiento.
d) La cláusula de penalización suscrita en la novación del contrato de arrendamiento del local
sito en la Avenida de Reyes Católicos nº 35 en Santa Cruz de Tenerife está absolutamente
justificada como consecuencia de la existencia de oficinas de la MAC anexas, ubicadas en el
número 33 en las que se venía ejercitando diversas actividades desde el año 1983, lo que
permite vislumbrar que en el momento en que se suscribe el contrato no sólo es inexistente
una previsión de no continuidad, sino que el constante crecimiento de la MAC y la perspectiva
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de que se necesitaba disponer de un centro de asistencia sanitaria hacía previsible la
necesidad de ampliar las instalaciones y duración de los contratos cada vez más.
e) La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife dictada, el 8 de
marzo de 2012, en el proceso civil (procedimiento o rdinario 1800/2010) promovido por M. G.
P., S.L. contra la Mutua, en reclamación de la indemnización por la extinción anticipada del
arrendamiento de la Avenida Reyes Católicos nº 35 se señala que:
-El arrendatario (MAC) permitió la variación del arrendador a cambio de una mayor estabilidad
de la ocupación, al ampliarse también el tiempo de duración del contrato.
-No se estima acreditado que concurriere una causa ilícita en los contratos novatorios, pues,
en modo alguno, se estima probado que hubiera una connivencia, fraude o maquinación entre
vendedores, comprador y anterior Director Gerente de la MAC para enriquecimiento de los
partícipes en la venta y en perjuicio de la Mutua.
-Los contratos respondían a un plan de reinversión de beneficios por parte de la entidad M. G.
P., S.L. con la entidad financiera Banco de Madrid.
-No se ha acreditado que la sociedad actora y arrendadora fuere, a la fecha que contrata con la
Mutua, una empresa controlada o relacionada de forma alguna con los antiguos gestores de la
Mutua o sus familiares.
-La transparencia de la operación realizada no puede negarse documentada que fue en
escritura pública y con acceso posterior a registro público.
Por tanto, los pagos realizados por la MAC en concepto de indemnización por el
incumplimiento de las cláusulas contractuales no se pueden considerar como un acto ilícito.
SÉPTIMO.- Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y para la decisión de las
cuestiones planteadas, se seguirá en el análisis una exposición con base en el principio “iura
novit curia”, respetando los principios de contradicción y congruencia y comprendiendo todos
los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los escritos del recurso de
apelación formulado y de su adhesión por el Ministerio Fiscal y de los correspondientes a las
oposiciones planteadas por las representaciones de la MAC y del Sr. C. R., sino también los
aducidos en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de
que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades,
como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u Órgano <<ad quem>>
tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo
relativo a las cuestiones de hecho, como a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas,
para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas
que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la “reformatio in peius” y la
imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no
haber sido objeto de impugnación.
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OCTAVO.- Desde la perspectiva apuntada, y antes de entrar a analizar las pretensiones
formuladas en el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Tesorería
General de la Seguridad Social, conviene pronunciarse so bre la impugnación de la resolución
apelada (denominada adhesión en el artículo 85.4 de la LRJCA) que ha planteado en el trámite
de oposición a aquél el Procurador de los Tribunales don Antonio Miguel Ángel Araque
Almendros, en nombre y representación de Don N. C. R., al no compartir los términos por los
que aquélla desestima las excepciones planteadas de preclusión de alegaciones del artículo
400 de la LEC y de prescripción de la responsabilidad contable.
La impugnación de la sentencia a que hace referencia tanto el artículo 85.4 de la LRJCA como
Sentencias 127/2014, de 6 de marzo, y 257/2017, de 26 de abril) es una oportunidad que se
brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone,
para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la
contraparte. Este precepto fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le
sean parcialmente desfavorables, de m odo que solo si la parte contraria la recurre y su
situación puede empeorarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que
inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.
Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación, el primero de ellos
consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la resolución y el segundo es que
la impugnación vaya dirigida contra el apelante.
La Sentencia del Tribunal Supremo 869/2009, de 18 de enero, señala que <<La impugnación a
que se refiere el artículo 461 es, por tanto, un instrumento procesal que la Ley pone al alcance
de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente
favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y
eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del
recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento>>.
Desde la perspectiva apuntada, es preciso afirmar que se dan, por tanto, en el supuesto que
nos ocupa los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la admisibilidad de la impugnación
planteada, porque el impugnante no ha apelado la sentencia, va dirigida contra el apelante,
quien en su escrito de recurso (página 5, 2º párrafo) se muestra totalmente conforme con la
desestimación en la resolución recurrida de las excepciones planteadas por el demandado y
pueden ser más desfavorables los pronunciamientos que se realicen con ocasión de la
resolución del recurso de apelación formulado.
Por ello, admitida la im pugnación de la apelación interpuesta, lo primero que se va a analizar
es si procede la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos del artículo 400
de la LEC, que plantea la representación del Sr. C. R. Este precepto, como ha reiterado el
Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias 768/2013, de 5 de diciembre y 671/2014, de 19 de
noviembre) ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones
posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide
12
es lo mismo y cuando tales fundamentos fácticos y jurídicos pudieron ser alegados en la propia
demanda, pero lo que no supone es que el litigante tenga obligación de formular en una
misma demanda todas las pretensiones que tenga contra el demandado.
Partiendo de lo anterior, est a Sala deduce, de forma indubitada, que no se da la preclusión
alegada, dado que las cuestiones planteadas en el procedimiento que nos ocupa –perjuicio
causado a los fondos públicos derivados del pago de indemnizaciones por la resolución
anticipada de los contratos de arrendamiento de los locales situados en la Avenida de Reyes
Católicos nº 35 de Santa Cruz de Tenerife y en la Calle José Antonio Primo de Rivera nº 114 de
Arrecife (Lanzarote)- no han sido formuladas en el procedimiento B-160/10 -referente a
gastos de arrendamientos y energía eléctrica en un Centro Comercial en Adeje, gastos de
combustible, pagos de indemnizaciones por despidos improcedentes y dietas sin justificar,
según consta en los folios 56 a 84 de la pieza principal- ni en el Procedimiento ordinario
1800/2012 -relativo a la reclamación a la MAC, en vía civil, de la indemnización por la extinción
anticipada del arrendamiento del local de la Avenida de Reyes Católicos nº 35- a los que alude
la representación del Sr. C. R.
Este Órgano <<ad quem>> coincide plenamente con las puntualizaciones realizadas por la
Consejera de instancia en la resolución recurrida en el sentido de que la representación del Sr.
contempla la preclusión de pretensiones no ejercitadas en un proceso anterior, que sí se
pueden plantear en otro posterior, sino que impide formular hechos o fundamentos jurídicos
en el proceso posterior que deberían haberse puesto en conocimiento en el primero de ellos.
Esta circunstancia no se ha producido en este procedimiento de reintegro porque, como se ha
reseñado en el párrafo anterior de esta resolución, las pretensiones aducidas en los procesos
alegados por la representación del Sr. C. R. son totalmente diferentes.
Tampoco puede estimar esta Sala la prescripción aducida por la representación del Sr. C. R. en
la impugnación realizada, porque:
-Conforme establece la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu el plazo de prescripción de
las responsabilidades contables se interrumpe por la iniciación de cualquier actuación
fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que
tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable y
volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o
terminen.
-Como acertadamente se afirma en la resolución recurrida, el cómputo de la prescripción de
los cinco años se interrumpió desde el momento en que los demandados tuvieron
conocimiento de la tramitación de las Diligencias Previas 1460/2009 -seguidas en el Juzgado de
Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife por los presuntos delitos de administración desleal y
malversación de caudales públicos en relación con las irregularidades detectadas en el Informe
de la Intervención General de la Seguridad Social de 19 de junio de 2009 en relación con las
novaciones realizadas en los contratos de arrendamientos suscritas por la MAC- y se mantiene
13
hasta que dichas actuaciones finalicen, condición que hasta el momento no se ha producido,
sin que afecte al efecto interruptivo de la prescripción el rechazo de la prejudicialidad penal, ya
que, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la LOTCu sólo procede la suspensión del
procedimiento para la exigencia de responsabilidad contable cuando las cuestiones de carácter
penal sean elemento necesario para la declaración de esa responsabilidad o estén
directamente relacionadas con ella, circunstancia que, como ha señalado la Consejera de
instancia en la sentencia apelada, no se da en el presente supuesto.
-En cuanto a la prescripción que invoca la representación del Sr. C. R. por el periodo de tres
años, tampoco esta Sala puede compartir esta alegación porque cuando se dictó la Sentencia
del Tribunal de Cuentas de 18 de junio de 2012, a la que alude la representación del Sr. C. R.,
se encontraban, como se ha señalado anteriormente, en tramitación las Diligencias Previas
Penales 1460/2009, lo que impide que se inicie el cómputo del plazo de tres años del apartado
2 de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, aparte de que los hechos debatidos en la
Sentencia citada del Tribunal de Cuentas son diferentes a los tratados en este procedimiento
de reintegro por alcance nº B-97/16.
NOVENO.- Entrando ya en el análisis del recurso de apelación interpuesto lo primero que hay
que significar es que los motivos aducidos en el mismo, a excepción de la pretendida
declaración de responsabilidad subsidiaria de la MAC y la exención de las costas impuestas a la
Tesorería General de la Seguridad Social, es decir, los contenidos en los apartados 1) a 4) del
Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, que se dan aquí por reproducidos, se
reconducen a considerar que la Letrada de la Administración de la Seguridad Social ha
apreciado, de forma tácita, que se ha producido una errónea valoración de la prueba
practicada por parte del Órgano <<a quo>>.
Para resolver esta pretensión ha de recordarse que, como ha reiterado esta Sala en numerosas
Sentencias (entre otras, las 6/2015, de 11 de noviembre y 14/2017, de 27 de abril), la fijación
de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional,
es competencia del Juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba
que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino
que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la
inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.
La sente ncia apelada concluye, en su fundamento jurídico cuarto “in fine” que “(…) no cabe
apreciar que la actuación del demandado Don R. C. R. al firmar con la mercantil M. G. P., S.L.
S.L. las modificaciones contractuales de los arrendamientos de Arrecife y Santa Cruz de Tenerife
haya dado lugar a responsabilidad contable. La firma de dichos acuerdos en nombre de la
Mutua formaba parte de las competencias que el demandado tenía como Director Gerente de
la Mutua, y se trata de acuerdos que, por razón de su contenido, pueden considerarse
comprendidos en la gestión de los espacios que la Mutua necesitaba para llevar a cabo su
actividad y cumplir sus fines, sin que pueda considerarse acreditado que el Gerente buscara
ninguna finalidad distinta en perjuicio de los intereses de la Mutua ni de los de la Seguridad
14
Social. En estas circunstancias no cabe atribuir responsabilidad alguna al Gerente por unos
pagos realizados por la Mutua como consecuencia de unas decisiones de resolución anticipada
de contratos en los que el demandado no tuvo intervención alguna, pues se produjeron después
de su despido, y que no está acreditado que fuesen previsibles cuando se firmaron las
modificaciones contractuales cuestionadas en la demanda (…)”.
La conclusión a la que llegó la Consejera de instancia, a través de la valoración de la prueba
con arreglo a la sana crítica, no ha sido desvirtuada, en modo alguno, por las alegaciones
aducidas por la apelante, por lo siguiente:
1º).- Las argumentaciones que expone la Letrada de la Administración de la Seguridad Social
en su escrito de recurso no son más que reiteración de lo manifestado a lo largo de la
tramitación del procedimiento de instancia. Es más, algunos párrafos del mismo, referentes a
las irregularidades en la formalización de la suscripción de los contratos, la ausencia de
trámites necesarios, los incumplimientos legales que reseña de la Ley de Contratos del Sector
Público, los Reales Decretos 1221/1992 y 1993/1995 y la Ley de Patrimonio del Estado son
reproducción literal de los expuestos en su día en la demanda formulada.
En este sentido, hay que señalar que la técnica de reproducir las alegaciones realizadas en la
instancia no es, en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable, según ha
sostenido el Tribunal Supremo y así lo ha mantenido esta Sala de Justicia (por todas,
Sentencias 8/2006, de 7 de abril, 12/2016, de 27 de septiembre y 26/2017, de 13 de julio); y es
que, en efecto, la segunda instancia responde a la necesidad de poder confrontar los
resultados ofrecidos po r la primera, en cuanto que la pretensión tiene por objeto la
impugnación de la resolución jurisdiccional dictada por el Órgano <<a quo>>; y por ello, exige
que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar -con base en un juicio
crítico racional- la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada,
dado que la misma ya debió de tener en cuenta -y así ocurre tanto en general como en la
presente litis- los hechos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión
y la oposición.
En relación con las irregularidades e incumplimientos planteados se ha pronunciado el Órgano
<<a quo >> en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, que se da aquí por
reproducido, y esta Sala no puede sino ratificar las conclusiones a las que ha llegado la
Consejera de instancia, y es que, con independencia de que se hayan producido estas
irregularidades, nos encontramos ante un procedimiento de reintegro por alcance y en los
hechos objeto de la demanda no se detecta que se haya producido el saldo deudor
injustificado de una cuenta o ausencia de numerario o justificación en los pagos realizados,
que exige el artículo 72 de la LFTCU para ser calificado como tal.
En cuanto a las novaciones de los contratos de arrendamiento, objeto de debate, es de resaltar
lo siguiente:
15
1º).- El contrato de arrendamiento del local sito en la calle José Antonio Primo de Rivera nº
114 en Arrecife (Lanzarote) fue suscrito el 1 de febrero de 2003 con la entidad arrendadora A.
I., S.L., con un precio de 10.217 € mensuales, por una superficie de 815 m2. Según la
estipulación segunda de este contrato (obrante en los folios 40 a 43 de la Pieza de Actuaciones
Previas) tenía una duración inicial de 10 años, finalizando el 31 de enero de 2013, fecha en la
que quedaría resuelto y terminado, estableciéndose una cláusula indemnizatoria para el
supuesto de resolución anticipada del mismo por la MAC consistente en el abono de una
mensualidad de renta por cada anualidad de las que faltare hasta el vencimiento pactado.
El 1 de junio de 2007 se firmó un nuevo contrato con el mismo Arrendador (folios 43 a 45 de la
Pieza de actuaciones Previas), en el que se reducen las dimensiones del local arrendado a 492
m2, como consecuencia de la segregación de la prevención del resto de las actividades de la
MAC, así como la renta a pagar (que se fija en 5.055 € mensuales) y se fija su duración hasta el
30 de junio de 2017, estableciéndose una cláusula indemnizatoria para el supuesto de
resolución anticipada del mismo por la MAC consistente en el abono de una mensualidad de
renta por cada anualidad de las que faltare hasta el vencimiento pactado.
Con fecha 26 de septiembre de 2008 se formaliza una novación del contrato suscrito el 1 de
junio de 2007, en virtud de la compra del local por la entidad M. G. P., S.L. En el documento
firmado se mantiene el plazo de duración del precitado contrato (hasta el 30 de junio de 2017)
y se establece una nueva cláusula indemnizatoria para el supuesto de resolución anticipada del
mismo por el arrendatario (la MAC), sin que sea recíproca para ambas partes como afirma la
representación del Sr. C. R. en su escrito de oposición a la apelación formulada. Se fija como
duración obligatoria del contrato para evitar la penalización el 31 de diciembre de 2013 y una
indemnización, consistente en una cantidad equivalente al importe de la renta pactada desde
la fecha de resolución hasta el 31 de diciembre de 2013, si se desiste con anterioridad.
El consiguiente incremento de la cláusula indemnizatoria en este contrato por su resolución
anticipada con anterioridad al plazo fijado de duración obligatoria podría haberse debido, a
juicio de esta Sala, porque en el contrato de 1 de junio de 2007, suscrito con el anterior
arrendador, se había ampliado su plazo de vigencia sin que se modificara la cláusula
indemnizatoria. Y en la mima fecha se estaba ampliando la duración del contrato del local de la
Avenida de los Reyes Católicos nº 35 de Santa Cruz de Tenerife con el nuevo arrendador (M. G.
P., S.L.) incluyendo, eso sí, nueva cláusula indemnizatoria. No obstante lo anterior, al no
haberse especificado, en el documento suscrito el 26 de septiembre de 2008 del local de
Arrecife, condición alguna por la que se produce el incremento de la penalización
manteniendo el mismo plazo de duración del contrato, se podría considerar que dicha
novación podría generar un potencial daño a los fondos públicos.
Ahora bien, el perjuicio se originó no como consecuencia de la novación del contrato suscrita
sino por su resolución el 1 de julio de 2012, es decir, con anterioridad al 31 de diciembre de
2013, y en ésta se debería haber tenido en cuenta y valorar el importe de lo que supondría el
abono de la indemnización pactada, circunstancia que no se produjo y que, en modo alguno,
16
se puede imputar al Sr. C. R., que fue despedido el 27 de octubre de 2009, sin que haya sido
probado por la Tesorería General de la Seguridad Social, a quien corresponde, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 217 de la LEC, la carga de la prueba, que el Director Gerente, en el
momento de la modificación de este contrato, pudiera prever su resolución unilateral sin
esperar a su fecha de vencimiento.
2º).- El contrato de arrendamiento del local de la Avenida de los Reyes Católicos nº 35 de
Santa Cruz de Tenerife (que consta en los folios 49 a 54 de la Pieza de Actuaciones previas) fue
firmado el 15 de enero de 2002 con la empresa I. C. I., S.L., por un periodo de vigencia de 8
años, es decir, hasta el 15 de enero de 2010, y una renta mensual de 9.015 € mensuales por el
local y 631 € por las plazas de garaje. En su estipulación segunda se establecía que en caso de
resolución del contrato por parte del arrendatario antes del vencimiento del mismo, éste
debería indemnizar al arrendador con el importe de un año de renta.
Al adquirir el local la entidad M. G. P., S.L. se suscribió una novación de este contrato el 26 de
septiembre de 2008, a través de la que se amplió su duración hasta el 31 de diciembre de
2013, se subió la renta mensual a 10.952,77 € por el local y 766,58 €, respecto a la plazas de
garaje y se estableció que en caso de resolución anticipada por el arrendatario del mismo se
debería indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente al importe de la renta pactada
desde la fecha de resolución hasta el 31 de diciembre de 2013.
La novación de este contrato por el que se ampliaba su plazo de vigencia y se incrementaba la
cláusula indemnizatoria en el supuesto de resolución anticipada, permitía, como ha señalado
el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en su Sentencia de 8 de marzo de
2012, una mayor estabilidad en la ocupación de los locales y es obvio que esa mayor
estabilidad tiene que ser compensada por la otra parte, sin que aprecie esta Sala que se
pudiera originar un daño a los fondos públicos como consecuencia de la misma.
2º).- En cuanto a la especial relevancia en la valoración de los hechos del Informe de
Fiscalización, que pretende la recurrente, debe recordarse que el valor de esa prueba ya ha
sido resuelto por esta Sala, de forma reiterada (entre otras, Sentencia 9/2005, de 17 de julio)
considerando que el contenido del documento en que se plasma la actividad fiscalizadora de
este Tribunal debe valorarse con arreglo a las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta
todas las pruebas aportadas al proceso. Dicho Informe, no es sin más suficiente para
determinar un pronunciamiento de condena de responsabilidad contable, pues es preciso
además que, admitida la pretensión, cada uno de los sujetos que integran la relación jurídico-
procesal contable, y de acuerdo con las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba,
aleguen y acrediten en el seno del proceso que se dan todos y cada uno de los elementos
calificadores de la responsabilidad contable.
Atendiendo a lo expuesto, este Órgano <<ad quem>>, aunque se describan irregularidades en
la formalización de los contratos objeto de este proceso en el Informe de Fiscalización, que
recoge las puestas de manifiesto en el Informe especial de la Intervención General de la
Seguridad Social de 19 de junio de 2009, no aprecia que el daño producido por la diferencia de
17
los importes a pagar como indemnizaciones por la resolución de los contratos de
arrendamiento de los locales de la Calle José Antonio Primo de Rivera nº 114 de Arrecife
(Lanzarote) y de la Avenida Reyes Católicos nº 35 de Santa Cruz de Tenerife de haberse
mantenido su redacción original y la abonada como consecuencia de las penalizaciones
suscritas, que afirma la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, sea
originada por la actuación del demandado, debido a que:
a) Las novaciones de los contratos de arrendamiento de los citados locales en los que se
introdujeron cláusulas de penalización por resolución anticipada de los mismos fueron
firmadas por el Sr. C. R. el 26 de septiembre de 2008.
b) El Sr. C. R. fue despedido por la MAC el 27 de octubre de 2009.
c) Las resoluciones de los contratos que dieron lugar al pago de las indemnizaciones se
produjeron, el 31 de julio de 2012 (local de Santa Cruz de Tenerife) y el 1 de julio de 2012 (local
de Arrecife), en ejecución del Plan de Subsanación aprobado por la DGOSS el 19 de diciembre
de 2011.
d) Los pagos de las indemnizaciones por la resolución anticipada de los co ntratos se originaron
respecto de los locales ubicados en la Avenida de los Reyes Católicos nº 35 de Santa Cruz de
Tenerife por la condena a la MAC por Sentencia, de 8 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento ordinario nº
1800/2010, y en cuanto al local situado en la Calle José Antonio Primo de Rivera nº 114 por el
Acuerdo transaccional entre la Mutua y la arrendadora suscrito, mediante escritura pública, el
8 de junio de 2012.
Por tanto, falta la relación de caus alidad o nexo causal entre la acción de la novación de los
contratos y el daño efectivamente producido por las indemnizaciones abonadas, que ha
venido reiterando esta Sala (entre otras resoluciones, Sentencias 6/2016, de 22 de junio y
22/2017, de 13 de julio), para que pueda hablarse de responsabilidad co ntable en la conducta
del Sr. C. R.
DÉCIMO.- La Letrada de la Administración de la Seguridad Social discrepa, en la apelación
formulada, asimismo, de la falta imputación a la MAC como responsable subsidiaria en la
resolución recurrida, cuestión que no puede ser compartida, por esta Sala, a tenor de lo que
dispone el artículo 49.1 “in fine” de la LFTCu.
El precitado precepto señala que: << La jurisdicción contable (…) sólo conocerá de las
responsabilidades subsidiarias, cuando la responsabilidad directa, previamente declarada y no
hecha efectiva, sea contable>>.
Por ello, no pudiendo ser declarada la responsabilidad directa del Sr. C. R., al faltar el elemento
causal entre su acción –suscripción de la novación de los contratos- y el pago de las
indemnizaciones realizadas por la resolución anticipada de aquéllos, no es posible determinar
18
la responsabilidad contable de la MAC, tal como señala el Órgano << a quo>> en el
razonamiento jurídico quinto de la resolución recurrida, que se da aquí por reproducido.
Solo en el supuesto de que hubiera una declaración de responsabilidad directa, podría
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como
pretende la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, que establece que las mutuas
colaboradoras con la Seguridad Social responderán subsidiariamente en los supuestos de
insuficiencia patrimonial de los responsables directos.
UNDÉCIMO.- Por último, para finalizar el análisis del recurso interpuesto, esta Sala se ha de
pronunciar sobre la imposición a la Tesorería General de la Seguridad Social de las costas
correspondientes a las pretensiones deducidas contra la MAC, ex artículo 394.1 de la LEC, que
combate la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.
El sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la LEC se basa
fundamentalmente en dos principios, el del vencimiento, y el de distribución, en el caso de que
fuese parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, salvo que el tribunal advierta
que se haya litigado con temeridad, si bien es cierto que, con carácter de excepción, y por ello
ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el citado artículo en su apartado 1.
contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que <<el tribunal aprecie, y así lo
razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho>>, no se proceda a tal
imposición.
Sin embargo, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la
mera existencia de dudas, sino que éstas han de ser serias, objetivas y suponer un plus de
incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Por ello, las invocadas
han de ser fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la
realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien lo s efectos
jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias
interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.
La Consejera de instancia, en el fundamento jurídico sexto de la resolución recurrida, señala:
“Por último, respecto al pago de las costas procesales, no procede imponer a ninguna de las
partes las correspondientes a las pretensiones ejercitadas frente a Don N. C. R. , teniendo en
cuenta que la pretensión se formuló precisamente sobre la base de haber sido apreciada por la
Delegada Instructora la responsabilidad contable por alcance de este demandado, lo que ha de
considerarse suficiente para suscitar en la parte actora las dudas de hecho y de derecho a que
se refiere el artículo 394.1 de la LEC y para descartar, en definitiva, que la demanda haya sido
formulada temerariamente y sin fundamento alguno frente al Sr. C. R. R.
Sin embargo, procede condenar a la Tesorería General de la Seguridad Social al pago de las
costas correspondientes a las pretensiones deducidas contra la Mutua de Accidentes de
19
Canarias, ex artículo 394.1 de la LEC, ya que en relación con esta demandada no se aprecian
serias dudas de hecho o de derecho que fundamenten su no imposición”.
Esta Sala discrepa de que se hayan producido serias dudas de hecho o de derecho por haber
sido apreciada por la Delegada Instructora la responsabilidad directa del demandado Sr. C. R.,
por cuanto las conclusiones de la fase de instrucción, a tenor de lo señalado en el artículo 47
de la LFTCu, son provisionales y no condicionan, en modo alguno a los legitimados activos para
fundamentar o justificar sus pretensiones, afirmación que, sin embargo, no ha sido combatida
por ninguna de las partes. Y, además, no se ha planteado en esta instancia por la
representación del Sr. C. R. la condena en costas de la Tesorería General de la Seguridad Social
en la primera instancia.
No obstante lo anterior, lo que resulta concluyente es que si se considera que no pudieran
existir serias dudas de hecho o de derecho sobre la imputación de la responsabilidad contable
directa del Sr. C. R., esta misma motivación serviría para la posible determinación de la
responsabilidad subsidiaria de la Mutua. Por ello, procede mantener la condena en costas de la
Tesorería General de la Seguridad Social en la primera instancia respecto a la Mutua de
Accidentes de Canarias.
DUODÉCIMO.- Por lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho de esta resolución,
esta Sala no puede sino desestimar el recurso de apelación formulado por la Letrada de la
Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de
la Seguridad Social.
DECIMOTERCERO.- Respecto a las costas causadas en esta instancia, procede su imposición a
la Tesorería General de la Seguridad Social, al haber sido rechazadas todas las pretensiones
formuladas en el recurso de apelación interpuesto por su representación procesal, a tenor de
lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3
de la LFTCu.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III. FALLO
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Administración
de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad
Social, al que se adhirió el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, confirmar, en todos sus
términos, la Sentencia nº 4/2018, de 11 de mayo, dictada en primera instancia en el
Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-97/16, Administración de la Seguridad Social
(Informe Fiscalización TCu, Inmovilizado no Financiero “MATEPSS”, Proceso Segregación
Servicios Prevención Ajenos, Mutua Accidentes de Canarias), Canarias.
20
SEGUNDO.- Imponer las costas causadas en esta instancia a la Tesorería General de la
Seguridad Social.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de
que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido
en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista
en el artículo 84 de la precitada Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final
3ª de la LO 7/2015.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Co nsejero de
Cuentas Ponente en estos autos, Don Felipe García Ortiz, celebrada Audiencia Pública de la
Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a veinte de
marzo de dos mil diecinueve.
