SENTENCIA nº 2 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 25 de Febrero de 2016

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento mediante diligencia de reparto de 9 de enero de 2013. El mismo trae causa de las Actuaciones Previas nº 94/12-0, del ramo de Entidades Locales (Ayto. de Fuentes de Oñoro), SALAMANCA.

Por Providencia de 16 de abril de 2013 se acordó, de conformidad con lo establecido en los artículos 68 y 73 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, publicar por edictos los hechos supuestamente constitutivos de responsabilidad contable y emplazar al Ministerio Fiscal, al Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, a Doña M. V. D. A., a Don J. L. R., a Doña I. M. V. y a Doña M. P. A. R., a fin de que compareciesen en autos, personándose en forma. El Ministerio Fiscal se personó en las actuaciones mediante escrito de 19 de abril de 2013, el Letrado Don José Luis del Rey García, en representación del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, se personó en las actuaciones, mediante escrito con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el 29 de abril de 2013. Con fecha 7 de mayo de 2013 tuvo entrada escrito del Letrado Don Carlos Rodríguez Feijoo, al que acompañaba poder apud acta de personación, en nombre de Doña M. I. M. V., y del Procurador de los Tribunales Don Álvaro de Luis Otero, en representación de Doña M. V. D. A., y, con fecha 9 de mayo de 2013, tuvo entrada escrito de personación de la Procuradora de los Tribunales Doña María Asunción Sánchez González, en representación de Don J. L. R..

Doña M. P. A. R., compareció en las actuaciones, en su propio nombre, mediante escrito de 10 de mayo de 2015, para lo cual aportó el título de licenciada en derecho.

Mediante Diligencia de Ordenación de 7 de junio de 2013, se tuvieron por comparecidos y personados en autos al Ministerio Fiscal, a Doña M. P. A. R., y al resto de los emplazados, a través de sus respectivos representantes legales, dándose traslado de las actuaciones al Letrado del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro para que, dentro del plazo de veinte días, dedujera, en su caso, la oportuna demanda. Con fecha 28 de junio de 2013 se presentó escrito de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Ruiz, por el que se personaba en las actuaciones en nombre y representación del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, solicitando que se entendieran con ella las sucesivas actuaciones.

El Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, mediante escrito recibido en fecha 9 de julio de 2013, formuló demanda de reintegro por alcance contra Don J. L. R. y Doña M. V. D. A., solicitando que fueran condenados como responsables contables directos y solidarios a reintegrar a los fondos públicos la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (212.319,38 €), en que había cuantificado el alcance. Por Decreto de 2 de septiembre de 2013 se tuvo por personada a la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Ruiz en nombre y representación del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, entendiéndose con ella las sucesivas actuaciones, y se admitió la demanda formulada, dando copia de la misma al Ministerio Fiscal y a las representaciones de los demandados para que estos últimos la contestaran en el plazo de veinte días.

Mediante Auto de 30 de octubre de 2013 se fijó como cuantía del procedimiento, la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (212.319,38 €), y se acordó seguir la tramitación del mismo por las normas del juicio ordinario.

Con fecha 4 de octubre de 2013, se recibió, mediante fax, escrito de contestación a la demanda de Don J. L. R., remitido, posteriormente, por correo, con entrada en el Registro General de este Tribunal el 7 de octubre de 2013, mientras que con fecha 4 de octubre de 2013 tuvo entrada en el Registro General escrito de contestación a la demanda de Doña M. V. D. A..

Mediante Diligencia de Ordenación de 19 de noviembre de 2013, se acordó, convocar al Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, al Ministerio Fiscal y a las representaciones procesales de Don J. L. R. y de Doña M. V. D. A. a la audiencia prevenida en el artículo 414 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para el día 28 de enero de 2014, y apartar del procedimiento a Doña M. I. M. V. y a Doña M. P. A. R., al no haberse ejercitado pretensión de responsabilidad contable contra ellas.

En la audiencia previa al juicio ordinario, celebrada el día señalado, la representación procesal de Doña M. V. D. A. opuso la excepción de falta de representación y capacidad de la parte actora, tal y como se recogía en su escrito de contestación a la demanda, al no obrar en autos el informe del Secretario Municipal que, preceptivamente, debía preceder al acuerdo para el ejercicio de acciones en el presente procedimiento, y no ser su representada cuentadante de los fondos. A la vista de lo manifestado por la representación procesal delAyuntamiento de Fuentes de Oñoro, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, este Consejero, concedió al demandante un plazo de diez días, con suspensión de la audiencia previa, para que aportara la documentación que subsanara el defecto alegado.

Con fecha 7 de marzo de 2014 se presentó escrito del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, aportando los documentos con los que subsanar el defecto de capacidad observado. Mediante Diligencia de Ordenación de 25 de febrero de 2014 se dio traslado del escrito y documentación recibida a las partes, para que alegaran lo que estimaran conveniente.

Con fecha 7 de marzo de 2014 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito de la representación procesal de Doña M. V. D. A., en el que, en virtud de las alegaciones realizadas, solicitó se dictase Auto que acordase la terminación del procedimiento, declarando la inadmisibilidad de la acción ejercitada, por infracción del art. 221 apartado 1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales. El Ministerio Fiscal manifestó que de la documentación aportada se deducía con toda claridad la inequívoca voluntad del Pleno del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro para ejercitar acciones, si bien al adjuntar el informe de un Letrado, cuya relación con el Ayuntamiento no constaba, solicitó se requiriese a dicha Corporación para que aclarase dicho extremo. La representación de Don J. L. R., mediante escrito de 11 de marzo de 2014, solicitó la estimación de la excepción y la imposición de costas a la parte demandante.

Por Diligencia de Ordenación de 14 de marzo de 2014 se acordó requerir al Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro para que aclarase, si el letrado Don José Luis del Rey García, cuyo informe constaba en la documentación remitida por la Corporación ostentaba la condición de asesor jurídico del Ayuntamiento y, en este caso, para que lo acreditase formalmente. Con fecha 4 de abril de 2014 el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro remitió copia compulsada de los contratos administrativos de consultoría y asistencia que acreditaban la prestación de los servicios de dicho Letrado al Ayuntamiento. Mediante Diligencia de 8 de abril de 2014 se dio traslado a las partes para que alegasen lo que a su derecho conviniere.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 10 de abril de 2014, manifestó que resultaba acreditada la condición de Asesor Jurídico del Ayuntamiento del Letrado firmante del informe que obraba en autos, previo al Acuerdo Plenario por el que se acordó el ejercicio de acciones en exigencia de responsabilidad contable frente a los demandados, por lo que consideraba que había de entenderse subsanado el defecto de representación advertido en la Audiencia Previa. Asimismo, alegó, que hallándose suficientemente acreditada la inequívoca voluntad del Pleno del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro de proceder al ejercicio de tales acciones, con observancia de los requisitos legalmente establecidos, procedía, en consecuencia, la desestimación de la excepción de falta de capacidad o representación planteada y la continuación de la Audiencia Previa.

Con fecha 21 de abril de 2014 se recibió escrito de la representación procesal de Doña M. V. D. A., en el que solicitó se dictase Auto por el que se acordase la terminación del procedimiento, declarando la inadmisibilidad de la acción ejercitada, por infracción del art. 221, apartado 1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Con fecha 24 de abril de 2014, se recibió escrito de la representación procesal del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, manifestando que, de la documentación aportada, se deducía que el Pleno de la citada Corporación, en sesión extraordinaria de 3 de febrero de 2014, había acordado autorizar el ejercicio de pretensiones de responsabilidad contable por alcance ante el Tribunal de Cuentas, con el fin de exigir el reintegro de daños y el abono de los perjuicios ocasionados a los caudales o efectos públicos de la Corporación por quienes resultasen ser presuntos responsables, es decir Doña M. V. D. A. y Don J. L. R., y que tal autorización se había producido tras la concesión del plazo de diez días para subsanación por el Tribunal de Cuentas, en el procedimiento de reintegro por alcance, donde se había formulado demanda por el propio Ayuntamiento. Manifestó, igualmente, que en el Acta de la Sesión del Ayuntamiento y en el informe emitido por la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento, que lo era desde hace siete años, se había puesto de manifiesto que el efecto subsanatorio no exigía un previo acuerdo, sino que podía darse uno posterior que autorizase el ejercicio de acciones en un procedimiento ya instado.

Por Auto de 30 de mayo de 2014 se acordó, estimar la excepción de falta de capacidad o representación de la parte actora planteada por la representación procesal de la codemandada Doña M. V. D. A. y continuar el procedimiento con el Ministerio Fiscal, por lo que, en virtud de lo establecido en el artículo art.73.3 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, se le otorgó trámite para la posible formulación de demanda.

El Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro interpuso recurso de apelación contra el Auto de 30 de mayo de 2014 y por Auto de la Sala de Justicia de fecha 3 de marzo de 2015 se estimó el recurso presentado, quedando revocado el auto recurrido.

Recibidas las actuaciones en este Departamento, se acordó convocar al Ministerio Fiscal y a las representaciones procesales del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, y de los demandados, Don J. L. R. y Doña M. V. D. A., a la audiencia previa prevista en el artículo 414 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Con fecha 28 de abril de 2015 se celebró la audiencia previa, y el desarrollo de la misma fue registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. Las partes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, manifestando el Ministerio Fiscal su adhesión parcial a la demanda, únicamente, en lo relativo a la falta de justificación de los apuntes contables. Solicitadas las pruebas, este Consejero admitió diversa documental, interrogatorio de parte y testificales, ordenando su práctica, así como la citación a las partes y testigos para su comparecencia en la sede de este Tribunal. Asimismo, se denegaron diversas pruebas documentales, presentando recurso de reposición la parte demandante, que fue denegado en virtud de lo establecido en el artículo 265 de la LEC y el artículo 330 del mismo texto legal.

Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de julio de 2015 se tuvo por unida a los autos la documental recibida, dando traslado de la misma a las partes a los efectos oportunos. Con fecha 31 de julio de 2015 se recibió escrito de la representante legal del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, en el que ponía de manifiesto que la prueba documental había sido cumplimentada parcialmente, por lo que, mediante Diligencia de 1 de septiembre de 2015, se acordó dar cumplimiento a la en su día admitida. Recibida la citada documentación, por Diligencia de 15 de septiembre de 2015 se dio traslado de la misma a las partes.

El 26 de mayo de 2015 tuvo lugar la celebración del juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se practicaron las pruebas de interrogatorio de parte y testificales, constando todo ello en soporte audiovisual. Finalmente, se concedió la palabra a las partes para conclusiones. La representación del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro se ratificó en su demanda y solicitó se dictase una sentencia de conformidad con la misma. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a la demanda del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, únicamente en la irregularidad relativa a la falta de documentación en los diversos pagos realizados, minorando el importe del alcance a la cuantía de los mismos, asimismo, manifestó que no concurría en la demandada, Doña M. V. D. A., la condición de cuentadante, por lo que la demanda debía ser desestimada respecto de ella. La representación del demandado, Don J. L. R. se ratificó, en su escrito de contestación, solicitando la desestimación de la demanda, y de igual manera procedió la representación de la demandada Doña M. V. D. A., manifestando que los hechos que se indicaban en la misma ocurrieron en unas fechas en las que su representada no era cuentadante, por lo que no podía imputarse a la misma responsabilidad contable alguna. No procediendo diligencias finales se declaró el juicio visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Las presentes actuaciones se siguen como consecuencia del Acuerdo del Pleno del Consejo de Cuentas de Castilla y León, de 3 de noviembre del 2011, remitido al Tribunal de Cuentas, en el que se ponen de manifiesto una serie de hechos detectados en el Informe de Fiscalización de determinadas Áreas del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, ejercicio 2006, de los que pudieran derivarse responsabilidad contable por alcance. Los citados hechos podrían clasificarse en los siguientes conceptos:

* Irregularidades en procedimientos de control interno * Pagos en concepto de gratificaciones por el cargo desempeñado sin cobertura legal. * Provisiones de fondos para pagos a justificar y anticipos de caja fija * Falta de justificación de determinados apuntes contables * Pago de certificación de obra a una persona sin relación con el expediente de contratación * Irregularidades en los contratos de obras para la construcción de una residencia de mayores y del campo de fútbol.

El Pleno del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, en sesión de 28 de julio de 2003, acordó que los miembros de la Corporación debían percibir una gratificación de acuerdo con el cargo que desempeñasen y por asistencia a Plenos y Comisiones en las siguientes cuantías:

* Presidente de la Corporación: 300,51 € (mensuales) * Teniente de Alcalde: 180,31 € (mensuales) * Presidente de la Comisión: 120,21 € (mensuales) * Asistencia a Pleno : 24,04 € * Asistencia a Comisiones : 12,02 €

Según consta en la certificación expedida por el Secretario Accidental del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, de 23 de mayo de 2012, por resolución de la Alcaldía de la citada Corporación de 19 de octubre de 2006 se aprobaron las siguientes gratificaciones:

Don J. L. R., Alcalde, gratificaciones 2003-2005 = 8.979,27 €

Doña M. V. D. A., Tte. Alcalde, gratificaciones 2003-2005 = 12.645,91 €

1. G. G., Concejal, gratificaciones 2003-2005 = 3.810,63 €

Don R. V. G., Concejal, gratificaciones 2003-2005 = 3.834,67 €

Don J. M. D. V., Concejal, gratificaciones 2003-2005 = 3.918,81 €

Doña C. L. B., Concejal, gratificaciones 2003-2005 = 384,64 €

Doña I. M. F. M., Concejal, gratificaciones 2003-2005 = 348,58 €

Doña M. D. M. V. B., Concejal, gratificaciones 2003-2005 = 336,56 €

Don J. G. G., Concejal, gratificaciones 2003-2005 = 1,20 €.

Asimismo, por resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro de 14 de junio de 2007 se ordenó, a la vista del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del pleno, celebrada el 28 de julio de 2003, el pago con cargo a la partida presupuestaria 1.111.110100, de las retribuciones por sueldo y presidencia, en cuantía de 17.189,69 €, y con cargo a la partida 1.111.2232 30 de las retribuciones por asistencias, en cuantía de 2.488,12 €, de las gratificaciones que no habían sido abonadas en los años 2003 a 2007.

Los pagos realizados en concepto de gratificación ascendieron a la cantidad total de 47.361,82€.

En relación con la provisión de fondos para pagos a justificar y anticipos de caja fija, al folio 276 de la pieza de Actuaciones Previas, consta certificación expedida por el Secretario Accidental del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro de fecha 25 de septiembre de 2012, donde se indica que, examinada la documentación relativa a la gestión económico-financiera, presupuestaria y contable del período 2003-2007, no hay constancia en el Ayuntamiento de documentación relativa a las operaciones que configuran el saldo de la cuenta de provisión de fondos para pagos a justificar y anticipos de caja fija a 31 de diciembre de 2006.

El Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro realizó, en el ejercicio de 2006, pagos por importe total de 35.940,38 €, en los que no consta documentación justificativa de los gastos. Dichos pagos correspondían a las siguientes operaciones:

1 Operación nº 299, de fecha 4 de septiembre de 2006, por importe de 1.922,87 €, según concepto de "G. G., S.L. F., Pago factura 8717. 2 Operación nº 328, de 21 de noviembre de 2006, por importe de 601,95 €, según concepto "B. S. Liquidación de intereses". 3 Operación nº 506, de 19 de enero de 2006 por 3.213,57 €, según concepto "R. B., S.L.". 4 Operación nº 617, de 6 de julio de 2006, por importe de 27.470,99 €, según concepto "I. S.A., pago a cuenta de energía eléctrica. 5 Operación nº 158, de 19 de enero de 2006, por importe de 1.529,00 €, según concepto "Combustible Colegios". 6 Operación nº 500, de 13 de enero de 2006, por importe de 1.202 €, según concepto "Ambulancia Agosto".

Por resolución de la Alcaldía de 27 de diciembre de 2005 el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro acordó aprobar la certificación nº 1 del segundo desglosado de la obra “Construcción campo de fútbol”, por importe de 14.988,08 €, y el pago, con cargo a la partida presupuestaria correspondiente, a la empresa “C. E. e H., S.L.”. Según consta en el extracto bancario obrante al folio 295 de la pieza de Actuaciones Previas la transferencia bancaria se ordenó por la citada Corporación a favor de Doña C. G. D..

Don E. G. S., de la empresa “C. E. e H. S.L.”, manifestó en escrito, que obra al folio 426 de la pieza de Actuaciones Previas, que el Ayuntamiento realizó la transferencia a la cuenta abierta en C. D. con el nº XXXX-XXXX-XX-XXXXXXXXXX por importe de 14.988,08 €, como pago de la certificación de obra aprobada por Resolución de la Alcaldía de 27 de febrero de 2005, por las obras realizadas en los vestuarios del campo de fútbol. A dicho escrito acompañó documento de C. D. en el que constaba la transferencia realizada, figurando su hija como titular y él como autorizado.

El 9 de febrero de 2004 el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, en representación de la citada Corporación, firmó un contrato administrativo para las obras de construcción del campo de fútbol 1º desglosado, y adjudicó la realización de las mismas a la empresa “T., S.L.” por el precio de 251.878,08 €. El Pleno del Ayuntamiento, en su sesión ordinaria de 28 de enero de 2004, aprobó el 2º desglosado del proyecto de la obra “campo de fútbol” por importe de 338.209,13 € Parte de dichas obras eran financiadas por la Cámara Municipal de Almeida (Portugal).

Por resolución de la Alcaldía de 2 de enero de 2007, habiéndose pagado por la citada Cámara, el importe de 11.091,44 €, se aprobó el pago a la empresa “T., S.L.” de dicha cantidad. El representante de “T., S.L.” comunicó al Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro que dicha empresa había realizado una cesión de crédito con la mercantil “E., S.A.” por importe de 156.145,41 €.

Por resolución de la Alcaldía de 1 de junio de 2005, a la vista de las facturas presentadas por “E., S.A.” en concepto de la obra de construcción del campo de fútbol, 1º Desglosado, se acordó proceder al pago a cuenta del importe de 90.000,28 €.

Dichos pagos, por importe respectivo de 11.091,44 €, y de 90.000,28 €, se hicieron efectivos, mediante transferencias bancarias de 1 de junio de 2005 y de 4 de enero de 2007, respectivamente.

Con fecha 27 de junio de 2008, Don V. N. R., en representación de la entidad “E., S.A.” presentó al Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro reclamación administrativa previa a la vía judicial en reclamación de cantidad, por falta de pago del importe reclamado de 111.720,18 € de principal e intereses y 30.000 € en concepto de gastos de financiación por falta de pago.

Con fecha 24 de mayo de 2011 el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Salamanca, dictó sentencia por la que estimó, parcialmente, el recurso presentado por la representación legal de “E., S.A.” contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de pago instada por la recurrente, condenando al Ayuntamiento a que abonase la cantidad de 285.742,32 € más intereses.

Interpuesto recurso de apelación por el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, éste fue desestimado mediante sentencia dictada por el TSJ de Castilla-León con sede en Valladolid el 23 de febrero de 2012.

Por Acuerdo del Pleno de 5 de marzo de 2012 se acordó tomar razón del acuerdo de cesión de derechos de cobro suscrito entre la empresa “E., S.A.” y la sociedad “P. I., S.A.” respecto a la cantidad que la adeudaba este Ayuntamiento, y dio traslado a los Servicios de Secretaría-Intervención y Tesorería.

Con fecha 19 de octubre de 2005 el Alcalde del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro firmó un contrato de provisión de obra con la constructora “F. I. d. O., S.L.” para la construcción de una residencia de ancianos en el término municipal de Fuentes de Oñoro, en la parcela conocida como “F. L. P.,” por un precio de 7.040.868 €. En dicho contrato quedó determinado el calendario de entrega de obra y de pagos.

El Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro entregó, el 27 de febrero de 2006, a la constructora “F. I. d. O., S.L.” un pagaré, con vencimiento a 30 de abril de 2006, por importe de 586.035,91 €. Por resolución de la Alcaldía de 22 de enero de 2007 se acordó revocar el pagaré que había sido entregado, al no haberse ejecutado las obras en su totalidad, encontrarse paradas las mismas y no corresponder la factura que la empresa había presentado con las obras ejecutadas. Asimismo, se acordó que el arquitecto municipal emitiera certificación de las realmente ejecutadas, a fin de liquidar las realizadas a la empresa constructora, con la subvención concedida por la Diputación Provincial de Salamanca, y se resolvió el contrato suscrito por haber incumplido el plazo de ejecución de las obras.

Con fecha 5 de marzo de 2007 Don J. M. C. G., Administrador único de la empresa “C. y E., S.L.” remitió un burofax al Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, poniendo de manifiesto que las obras ejecutadas en la residencia de mayores que habían sido contratadas con la empresa “F. I. d. O., S.L.” habían sido realizadas por la empresa “C. y E., S.L.”, y que aquella constructora no le había abonado la cantidad de 361.881,85 €, de los que 245.747,86 € correspondían a obras ejecutadas y 116.133,99 € a distintas alternativas y desarrollo del proyecto de ejecución, por lo que solicitaba que el Ayuntamiento procediera al pago de las citadas cantidades, en justa contraprestación al trabajo ejecutado.

Con fecha 15 de septiembre de 2010 el Arquitecto del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, Don L. L. d. P., emitió informe sobre el estado del campo de fútbol y de la parcela “F. L. P.”, designada para la futura residencia.

En relación con el campo de fútbol, manifestó que se encontraba en un evidente estado de abandono, las torretas de iluminación sin instalación eléctrica, la caseta prevista como vestuarios enfoscadas exteriormente y en bruto en su interior, no pareciendo haber tenido el uso deportivo previsto.

Respecto a la futura residencia, según inspección in situ, manifestó que la finca se encontraba sin signos de actividad constructora, pues, únicamente existía en la misma un deteriorado vallado perimetral con malla, un tendido eléctrico aéreo y una red de saneamiento municipal que atravesaba la finca.

Mediante resolución de la Alcaldía de 29 de octubre de 2010, a la vista de lo actuado en relación con la obra de construcción de la residencia y el informe emitido por el Arquitecto Municipal, se acordó aprobar el ejercicio de acciones judiciales contra quienes pudieran ser responsables de la tramitación del expediente para la construcción de la residencia de mayores, autorizando de forma expresa al Alcalde para formular la correspondiente denuncia y las acciones correspondientes.

El Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro presentó denuncia penal ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo, que decretó la apertura de las Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado 000120/2011, en las que, con fecha 28 de julio de 2011, se dictó Auto de sobreseimiento provisional, y se procedió al archivo de las actuaciones. Formulado recurso de apelación por el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, con fecha 24 de enero de 2012, se dictó Auto por la Audiencia Provincial, Sección nº 1 de Salamanca, que confirmó el sobreseimiento provisional y el correspondiente archivo.

El Secretario Accidental del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, en relación con el contrato para la construcción de una residencia de mayores acreditó, en la certificación expedida el 25 de septiembre de 2012, que obra al folio 344 de la pieza de Actuaciones Previas, que no constaba en los archivos obrantes a su cargo, que en el período de 2003 a 2007, se hubiera realizado pago alguno al contratista adjudicatario o a la entidad subcontratista “C. y E., S.L.” con cargo a los fondos municipales.

Don J. L. R. era el Alcalde del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro en el periodo de tiempo a que se refieren los hechos descritos. Doña M. V. D. A., que fuera Teniente de Alcalde, ostentó el cargo de Tesorera de la Corporación, desde el día 29 de noviembre de 2006, por fallecimiento del Concejal Don A. G. G., según consta en la certificación emitida por el Secretario de la Corporación el 25 de septiembre de 2012, obrante al folio 274 de la pieza de Actuaciones Previas.

Según consta en las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro obrantes a los folios 263 y ss. de la pieza de Actuaciones Previas, en dicha Corporación ostentaron el cargo de Secretarias Interventoras, en los años 2005 y 2006, Doña M. I. M. V., Doña M. P. A. R. y Doña M. H. S. M., respectivamente.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, compete a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la jurisdicción contable, el conocimiento y fallo, en primera instancia, de los procedimientos de reintegro por alcance, habiendo sido turnado el presente a este Departamento, mediante diligencia de reparto de 9 de enero de 2013.

El Letrado del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro formuló demanda en el presente procedimiento contra el que fuera Alcalde Presidente de la Corporación en el momento de los hechos objeto de las presentes actuaciones, Don J. L. R., y contra la que fuera Teniente de Alcalde y Tesorera de la citada Corporación, Doña M. V. D. A., como responsables contables directos y solidarios del perjuicio causado a los fondos públicos del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, cifrado en la cantidad de 212.319,38 €. Alega la parte actora que en el período a que se refieren los hechos no existía Secretario Interventor en el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro y que las únicas personas que podían disponer de los fondos públicos y controlaban su destino eran el Alcalde y la Teniente de Alcalde, que ostentó el cargo de Tesorera de la Corporación desde el 29 de noviembre de 2006, tras el fallecimiento del anterior Tesorero, Don A. G. G..

Fundamenta la demanda en las siguientes irregularidades:

1 Pagos realizados, en concepto de gratificaciones por el cargo desempeñado, sin cobertura legal por importe de 47.361,82 €. 2 Falta de justificación o de reintegro en la cuenta de provisiones de fondos para pagos a justificar y anticipos de caja fija, existiendo un saldo deudor a 31 de diciembre de 2006 por importe de 12.937,66 €. 3 Pagos realizados sin justificación por importe de 35.940,38 €. 4 Irregularidades en el pago de una certificación de obra, correspondiente a la construcción de vestuarios de campo de fútbol a una persona que no tiene relación con el expediente de contratación y sin que se haya ejecutado obra que justifique el pago, por importe de 14.988,08 €. 5 Irregularidades en los contratos de obras para la construcción de una residencia de mayores y en el contrato para la construcción de un campo de fútbol, en el que se pagó un importe de 101.091,44 €, sin que la obra se hubiera ejecutado.

La representación de Don J. L. R., en su escrito de contestación a la demanda, y antes de analizar cada una de las irregularidades en que se basa la pretensión de responsabilidad contable, manifestó que durante las fechas en las que se imputan las irregularidades había existido Secretario-Interventor en el Ayuntamiento, y ello se acreditaba en la documentación obrante en el expediente, donde obran los diferentes nombramientos, ceses y tomas de posesión de las diferentes Secretarias-Interventoras. Mantiene que la demanda se ha planteado con fines de descrédito político, en la que no se determinaban por la demandante las imputaciones hacia su representado y la otra codemandada, teniendo el Ayuntamiento la carga de la prueba, al obrar toda la documentación en su poder. En relación con las irregularidades en que se basa la demanda, mantiene que no existía perjuicio alguno para los fondos públicos, ni responsabilidad contable, por lo que la demanda debía ser desestimada con expresa condena en costas a la parte demandante.

La representación de Doña M. V. D. A., en su escrito de contestación a la demanda, alegó la falta de capacidad y representación de la parte actora, así como la falta de legitimación pasiva de su representada, toda vez que en el período a que se refieren los pagos de los que pudiera derivarse una presunta responsabilidad contable, su representada no tenía a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos. Afirma que su mandante fue designada Tesorera de la Corporación, por fallecimiento del anterior Tesorero, el 29 de noviembre de 2006, ostentando dicho cargo hasta el cierre del ejercicio, el 31 de diciembre de 2006. Mantiene que la demanda intentó responsabilizar a la Sra. D. A., no por su implicación directa en los pagos efectuados, sino porque en la actualidad es ella la que encabeza la oposición municipal y es su rival político, y, por ello, la demandaba en su condición de Teniente de Alcalde, como supuesta consentidora y colaboradora en los pagos. Alega que su representada no es responsable de ninguno de los hechos que se imputan en la demanda, por lo que ésta debe ser desestimada, con expresa condena en costas a la demandante, por actuar con temeridad. En cuanto al fondo del asunto, se remite a las Actuaciones Previas y conclusiones de la Delegada Instructora y mantiene que la Corporación demandante no ha probado los hechos que imputa y que la constatación de la existencia de alcance no genera responsabilidad contable si no concurren todos los requisitos, entre otros, la existencia de daño en los fondos públicos.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto, deben analizarse las cuestiones procesales planteadas por el representante legal de Doña M. V. D. A.. Habiendo sido resuelta la falta de capacidad o representación de la parte actora, procede resolver, la excepción planteada de falta de legitimación pasiva.

En relación con dicha excepción, manifiesta la representación legal de la demandada que, según consta en la certificación emitida por el actual Secretario Municipal, la Sra. D. A. fue designada Tesorera de la Corporación, por fallecimiento del anterior Tesorero, el 29 de noviembre de 2006, ostentando dicho cargo hasta el cierre del ejercicio, y los presuntos ilícitos que se desgranan en la demanda, que pudieran implicar responsabilidad de su representada, son de fecha anterior a aquella en la que su mandante fue Tesorera, es decir, cuando no tenía a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ni, por tanto, la obligación de rendir cuentas de su gestión. Alega, asimismo, que la demandante, en su ánimo de perjudicar a nivel político a su representada, la demanda en su condición de Teniente de Alcalde, como consentidora y colaboradora en los pagos. La suplencia legal del Alcalde que se determina para los Tenientes de Alcalde, no afecta a los hechos objeto de la demanda, toda vez que en ninguno de los pagos o hechos que se imputan, su representada ejerció las funciones del Alcalde, pues todas las órdenes de pago fueron firmadas por él, por lo que no concurre la necesaria condición de cuentadante, que se exige para poder ser declarada responsable contable.

El Ministerio Fiscal manifestó que no concurría en la citada demandada la condición de cuentadante, toda vez que había quedado acreditado que, en los hechos a los que se refería la demanda, la Sra. D. A. no tenía a su cargo el manejo de los fondos públicos y, por ello, no estaba obligada a rendir cuentas de su gestión.

En relación con la citada excepción, cabe señalar que la legitimación pasiva en los procedimientos de naturaleza contable se regula en el artículo 55, apartado 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. El ámbito subjetivo de las posibles responsabilidades contables se define en los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley de Funcionamiento del mismo, según los cuales la responsabilidad contable está siempre vinculada al manejo de caudales o efectos públicos.

Así, lo más relevante, a efectos de apreciar la legitimación pasiva ante esta jurisdicción contable, es la condición de cuentadantes de los demandados, a los que les corresponde la obligación de rendir cuentas de los fondos públicos que les son encomendados. Dos son las notas que caracterizan la responsabilidad subjetiva del ilícito contable: a) la rendición de cuentas; y b) la relación especial de facto en que se hallan todos aquéllos que se vinculan a la gestión de los fondos públicos. En el mismo sentido, el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas concreta que la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que se desprendan de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición de cuentadante de fondos públicos, pues, no en vano, la jurisdicción de este Tribunal, como dice el artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, «...se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos». Además, serán necesarios los restantes requisitos de la responsabilidad contable, esto es: menoscabo, actitud subjetiva de dolo, culpa o negligencia graves, y violación de norma presupuestaria o contable.

La Sala de Justicia en varias resoluciones, por todas la Sentencia 10/2007, de 18 de julio, manifiesta que a los efectos de la responsabilidad contable, el concepto de cuentadante debe entenderse en sentido amplio de forma que “ todos aquellos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos puede ser demandado ante la jurisdicción contable”.

En el caso de autos, es hecho probado, respecto del que no hay discrepancia por ninguna de las partes, que la demandada, Doña M. V. D. A. fue Tesorera del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro desde el 29 de noviembre de 2006, fecha en que fue designada en el cargo, en sustitución del anterior Tesorero, Don A. G. G., que había fallecido, resultando, asimismo, probado que las irregularidades que se imputan en la demanda se produjeron en diferentes fechas en el ejercicio 2006, esto es, el 19 de octubre de 2006 se ordenó el pago de las gratificaciones, el 4 de septiembre, 21 de noviembre, 19 y 13 de enero, y 6 de julio, se realizaron los pagos sin justificación, el 27 de febrero de 2005 se pagó la certificación de obra a quien no figuraba como contratista, etc. Quiere ello decir que todas las irregularidades se contraen a un período temporal en el que la demandada no ostentaba el cargo de Tesorera de la Corporación, siendo evidente que no tenía su cargo el manejo de los caudales o fondos públicos, y, por tanto, no se daba en la misma la condición de cuentadante, no estando obligada a rendir cuentas de su gestión. En este sentido, el Ministerio Público desistió en el acto del juicio de la adhesión a la demanda formulada en relación con la demandada, al manifestar que había quedado acreditado, del prolijo acervo probatorio, que la SRA D. A., no era en ese momento gestora de los fondos, ni había autorizado ninguno de los pagos a los que se refiere la demanda, no estando, por tanto, obligada a rendir cuentas de la gestión de los mismos.

Doña M. V. D. A. fue Teniente de Alcalde durante el mandato del Sr. L. R. como Alcalde, y la Corporación demandante mantiene que, en el ejercicio de su cargo, podía disponer de los fondos públicos y controlaba su destino, siendo responsable directa del perjuicio sufrido en los mismos, al haber consentido y colaborado en los pagos objeto de los autos.

El Teniente de Alcalde, conforme a la normativa local aplicable, sustituye al Alcalde en la totalidad de sus funciones, en los casos de ausencia, enfermedad o impedimento que imposibilite a éste para el ejercicio de sus atribuciones, y desempeña sus funciones en los supuestos de vacante en la alcaldía, hasta que tome posesión el nuevo Alcalde, pero, como ha quedado expuesto, a los efectos de la responsabilidad contable, el concepto de cuentadante debe entenderse respecto de los que,por su función de ordenador del gasto y pago, estén relacionados con la administración, el manejo o la utilización de bienes o caudales públicos, y en las presentes actuaciones, al margen de las funciones legales que ostentara como cargo municipal, en ninguno de los hechos que se imputan en la demanda a la Sra. D. A., ella ejerció las funciones del Alcalde en su condición de ordenador de pagos, por lo que no concurre en la misma la necesaria condición de cuentadante para ser demandada en esta jurisdicción contable.

Por todo ello, habiendo quedado acreditado que la Sra. D. A., en los hechos que se imputan en la demanda, no era gestora de los fondos, ni había autorizado ninguno de los pagos a los que se refiere la pretensión de responsabilidad, procede estimar la excepción alegada de falta de legitimación pasiva respecto a la demandada Doña M. V. D. A., desestimándose la demanda respecto de ella.

Analizada y estimada la excepción planteada, antes de entrar en el fondo del asunto, al haber sido referido en el acto del juicio y en los escritos de contestación a la demanda, en relación con la pretensión de responsabilidad contable planteada y las conclusiones realizadas por la Delegada Instructora, conviene recordar que la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas atribuye al Delegado Instructor unas competencias concretas tasadas en el artículo 47 de dicha Ley, que constituyen el fundamento necesario preparatorio de la vía jurisdiccional. Así, los Delegados Instructores deben realizar las diligencias prevenidas en el citado artículo 47, con la finalidad de indagar, esclarecer y fijar los hechos, la partida de alcance y determinar a los presuntos responsables, así como, en su caso, cuantificar, de manera previa y provisional, el perjuicio ocasionado en los caudales públicos, circunstancias éstas que, necesariamente, han de materializarse en el acta de liquidación provisional.

La realización de las anteriores diligencias, sin prejuzgar la existencia o inexistencia de responsabilidad contable, sino, simplemente, con la finalidad de aportar los elementos fácticos del proceso, permite a los legitimados activos entablar, en su caso, la acción y al órgano juzgador, dentro de un proceso con todas las garantías, con respeto a los principios de igualdad, audiencia y contradicción, sin dilaciones indebidas, ni indefensión, valorar la prueba, dictar una resolución fundada en derecho y ejecutarla. Ahora bien, las conclusiones del Delegado Instructor, recogidas en el acta de liquidación provisional, gozan de un estatus de provisionalidad y no vinculan a los legitimados activos, que podrán plantear, o no, con absoluta independencia de las mismas, pretensiones de responsabilidad contable, y hacerlo, en su caso, asumiendo, o no, el juicio del Delegado Instructor.

Partiendo de dichas premisas, habiendo sido formulada la pretensión de responsabilidad contable, recibidos los escritos de contestación de los demandados y practicadas las pruebas pertinentes, procede analizar y resolver cada una de las pretensiones planteadas.

Fijadas las pretensiones de las partes, es necesario analizar si en los hechos objeto del presente procedimiento se ha producido un alcance, y, en su caso, si se ha generado responsabilidad contable en relación con el demandado, Don J. L. R., al haberse estimado la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada, Doña M. V. D. A..

El apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

Basta, por lo tanto, la existencia de una cuenta que arroje un saldo negativo injustificado, bien por ausencia de numerario o por falta de los correspondientes soportes documentales, para que los encargados del manejo de los caudales públicos puedan ser considerados responsables contables, si fueren incapaces de explicar, con la suficiente actividad probatoria, la inversión, empleo o destino dado a los mismos, con independencia de que se hayan apropiado, o no, de ellos.

En el alcance, el menoscabo a los fondos públicos, como elemento objetivo calificador de la responsabilidad contable, es consustancial a la infracción misma, y la acción u omisión antijurídica y culpable se concreta ab initio en un daño a los caudales o efectos de que se trate, que ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, tal como requiere el artículo 59, apartado 1 párrafo 2 de la Ley de Funcionamiento.

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y, como tal, aun siendo imprescindible el incumplimiento por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no deriva directamente del hecho mismo del incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio.

En consecuencia, es necesario analizar si existe una ausencia de acreditación del destino dado a los fondos públicos que haya ocasionado algún daño o perjuicio en los fondos del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, que sea consecuencia del incumplimiento por parte de los gestores de los mismos de las obligaciones que les competen para proceder a imputarles la responsabilidad contable, si así fuera, y si su actuación se hubiera producido mediante dolo, culpa o negligencia de carácter grave.

Cabe señalar, en primer lugar, que las irregularidades que sirvieron de base para fundamentar la demanda fueron detectadas en el Informe de Fiscalización de determinadas Áreas del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, ejercicio 2006, aprobado por el Consejo de Cuentas de Castilla y León.

Resulta necesario recordar en este punto el valor probatorio que ha de darse a los Informes de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, señalado, entre otras resoluciones, en la Sentencia de la Sala de Justicia de 4 de marzo de 2004, recogido, a su vez, en la Sentencia de la misma Sala de 29 de Septiembre de 2009, en la que se expone que “En cuanto al valor o eficacia procesal de los Informes o Memorias del Tribunal de Cuentas, así como del tratamiento que debe darse a los mismos en el curso del proceso contable, se ha de señalar que no existe precepto alguno en la legislación del Tribunal de Cuentas al respecto. Por ello se hace necesario partir de dos premisas fundamentales: la primera, ya señalada, es que de acuerdo con lo señalado en el Auto del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1984, reiteradamente mencionado, sus conclusiones no son vinculantes para los Tribunales, ni pueden afectar a las resoluciones judiciales; la segunda es que, no obstante lo anterior, se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido y ello tanto en razón de su autoría –garante de su imparcialidad-, como de su destinatario –las Cortes General o Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas-, así como de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos. Para concluir, visto que el objeto de la función fiscalizadora no tiene por objeto determinar si existe o no responsabilidad contable atribuible a determinadas personas, lo que sí constituye el objeto propio de la función jurisdiccional, puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional se aparte del contenido reflejado en el Informe de fiscalización, lo cual, no obstante, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada. Y es que el documento en el que se plasma la actividad de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno, participa, por su contenido material, de los caracteres de la pericia que viene regulada, en la actualidad en los arts. 335 y ss. de la LEC.”

Este Consejero, siguiendo dicha línea doctrinal, valora el Informe de Fiscalización que dio origen a este proceso, atendiendo al soporte y rigor del mismo, tomando en consideración los criterios de la sana crítica, en su sentido jurídico-procesal, y los resultados de la restante actividad probatoria desarrollada en el proceso, como se deriva de la norma exigible sobre valoración de la prueba. El resultado de dicha valoración permitirá adoptar una decisión en línea con el contenido del Informe o diferente del mismo, sin que, en este último caso, ello comprometa en modo alguno la corrección técnica de dicho documento, pues, como es evidente, la naturaleza de los Informes de Fiscalización y de las sentencias jurisdiccionales es distinta, como lo son también sus objetivos y la función institucional a la que sirven, así como los procedimientos de los que derivan.

La primera irregularidad mencionada en la demanda, con base en el referido Informe de Fiscalización del Consejo de Cuentas, es la relativa a los pagos realizados en concepto de gratificaciones, que la demandante fija en un importe de 47.361,82 €.

Sostiene la parte actora que los pagos realizados al Alcalde, Teniente de Alcalde y Presidente de la Comisión carecen de cobertura legal, toda vez que no hay constancia en el Ayuntamiento de que los miembros de la Corporación hayan ejercido el cargo con dedicación exclusiva, y siendo dichos pagos de carácter periódico, debe ser considerado como una retribución, que no encuentra amparo legal, toda vez que no consta la dedicación parcial o total a funciones propias del cargo, pues ni siquiera han sido dados de alta en Seguridad Social y, tampoco, pueden incluirse dichos pagos como gratificaciones reguladas en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, por lo que los acuerdos del Pleno en que se acuerda su percepción son ilegales, lo que ha producido un perjuicio a los fondos públicos constitutivo de alcance.

La representación del demandado Sr. L. R. sostiene que los pagos se realizaron al Alcalde, Teniente de Alcalde y a los Presidentes de las Comisiones, por su dedicación especial a la actividad municipal, que sí puede ser gratificada, máxime cuando se aprobó por el Pleno municipal, sin protesta alguna. Basa sus alegaciones en la sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de 28 de febrero de 2012.

En relación con la ilegalidad alegada por la parte actora en relación con los acuerdos del Pleno y Alcaldía que acordaron el pago de las referidas retribuciones, es preciso señalar que la demandante mezcla dos planos de diversa significación jurídica, el de la condición de Alcalde como ordenador de pagos y el de la condición de él mismo como miembro del Pleno. Teniendo en cuenta que lo que se trata es de un procedimiento de reintegro, sólo la condición de cuentadante es la que debe ser atendida para decidir si es en él en el que se ha producido la vulneración legal causante de la responsabilidad por alcance, al margen de que en el otro plano distinto, el de miembro del Pleno, pueda ser corresponsable de una vulneración legal, respecto de la que la exigencia de responsabilidad no tiene ya relación con el procedimiento de reintegro por alcance.

Por ello, el análisis de la presente irregularidad debe bascular sobre la responsabilidad contable en que haya podido incurrir el demandado en su condición de Alcalde y ordenador de pagos, según la demandante sin cobertura legal, y que ha producido un perjuicio a los fondos municipales por importe de 47.361,82 €.

En relación con las retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales el artículo 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, (LRBRL) en su apartado 1 determina, “Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos, cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo anterior. En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de cualquier otra retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes. 2. Los miembros de las Corporaciones locales podrán percibir indemnizaciones en la cuantía y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporación. 3. Las Corporaciones locales consignarán en sus Presupuestos las retribuciones o indemnizaciones a que se hace referencia en los dos números anteriores, dentro de los límites que con carácter general se establecen.”

El artículo 13.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF) determina, asimismo, que los miembros de las Corporaciones Locales tendrán derecho a percibir, con cargo al Presupuesto de la entidad local, las retribuciones e indemnizaciones que correspondan, en los términos que se determinan en los párrafos siguientes, determinándose en éstos, que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 75.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de la Ley de Bases de Régimen Local, tendrán derecho a percibir retribuciones y a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, los que desarrollen sus responsabilidades corporativas en régimen de dedicación exclusiva, siendo incompatible su percepción con la de cualquier otra retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes. El reconocimiento de la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación exigirá la dedicación preferente del mismo a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la Corporación. En el caso de que tales ocupaciones sean remuneradas, se requerirá una declaración formal de compatibilidad por parte del Pleno de la entidad local.

El apartado 5 y 6 del citado precepto determina que todos los miembros de la Corporación, incluidos los que desempeñen cargos en régimen de dedicación exclusiva, tendrán derecho a recibir indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos, y previa justificación documental, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en este sentido aprueba el Pleno corporativo. Y, que sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de que formen parte, en la cuantía que señale el Pleno de la misma.

La Ley 30/1984 (art.23), de Medidas para la Reforma de la Función Pública establece que las gratificaciones se percibirán "por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo". Asimismo, el citado artículo 23 reconoce a los funcionarios el derecho a percibir las indemnizaciones correspondientes por razón de servicio.En relación con los conceptos que se incluyen dentro de las "indemnizaciones por razón de servicio", el artículo 1 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo señala las comisiones de servicio, los desplazamientos dentro del término municipal por razón de servicio, los traslados de residencia y las asistencias por concurrencia a órganos colegiados.

La retribución de los miembros de las Corporaciones Locales por su dedicación al Ayuntamiento ha sido objeto de diversas reformas legislativas, y ha tenido su reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con resoluciones discordantes en la interpretación del artículo 75 de la (LRBRL), en relación con el artículo 13 del (ROF), en las que hay que diferenciar dos períodos temporales: el primero, hasta la Sentencia de 30 de abril de 1990; y el segundo, que se deriva de la interpretación jurisprudencial, a partir de la Sentencia de 18 de enero de 2000, confirmada por la de 10 de julio del mismo año.

Antes del año 2000, los miembros de las Corporaciones Locales, que no tuvieran reconocida dedicación exclusiva, tenían derecho a percibir unas asignaciones, denominadas “asistencias”, por su concurrencia efectiva a los órganos colegiados de que formaran parte, y en la cuantía que el Pleno señalara (art. 13.6, inciso 1º del ROF). Al no contemplarse la retribución en los supuestos de dedicación no plena -que concurría en los Alcaldes que tenían solamente dedicación parcial, o en los Concejales que ostentaban delegaciones- se vino desnaturalizando el contenido de las asistencias, abonándose bajo esta rúbrica verdaderos sueldos, periódicos en su devengo y fijos en su cuantía. De ahí que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1990, declarase que las asignaciones no podían encubrir un sueldo o salario, sino que debían corresponderse con las asistencias debidamente documentadas en las actas de las reuniones. Así, los ediles de las Corporaciones Locales que no tuvieran dedicación exclusiva, solamente, podían recibir ingresos por asistencias documentadas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1991 vino a confirmar que las indemnizaciones a los miembros de la Corporación debían efectuarse en función del trabajo que cada uno de ellos prestase en la Corporación, inadmitiendo que dichas indemnizaciones tuvieran carácter de fijas en su cuantía y periódicas en su vencimiento, es decir, deviniendo auténticos sueldos.

A partir de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de enero de 2000, se flexibilizó la interpretación del concepto indemnización establecido en el artículo 13.5 del ROF (gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando fueran efectivos y previa justificación documental, que se limitaba a gastos tales como desplazamientos, alojamientos y manutención, y demás susceptibles de encuadrarse en este concepto). Para ello, partió de la definición de indemnización desde el punto de vista gramatical, fijado en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como resarcimiento de un daño o perjuicio, no existiendo inconveniente para admitir una valoración global de los perjuicios que se pudieran producir, pero siempre que existiera consignación presupuestaria de dichas compensaciones económicas.

Dicha Sentencia, también, afirmó que, por el principio de jerarquía normativa, las disposiciones del artículo 75 de la LRBRL prevalecían sobre el artículo 13 del ROF. Además, el artículo 75 de la LRBRL se refería, sin ninguna limitación, al concepto indemnización, mientras que el ROF se refería a indemnizaciones por gastos. Ello implicaba, en su sentido gramatical, usual o jurídico, resarcir un daño o perjuicio, y éste podía surgir, tanto por un gasto realizado, como por una ganancia dejada de obtener a consecuencia del trabajo o dedicación que impidiera la obtención de otro ingreso durante el tiempo que tal trabajo o dedicación al cargo fuera exigido, como por la pérdida o dedicación de un tiempo a una actividad, cuando se podría haber dedicado a otra. De todo ello se infiere que la indemnización por gasto realizado, a que se refiere el artículo 13 del ROF, no agota, ni con mucho, el concepto genérico y sin concreción alguna de indemnización al que se refiere la LRBRL.

La reforma del art. 75 de la LRBRL operada a partir de la entrada en vigor de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social vino a aclarar las indemnizaciones a percibir por los cargos locales, incluyéndose la dedicación parcial retribuida, y con alta en la Seguridad Social, para los cargos con responsabilidades que lo requiriesen, limitando las indemnizaciones al resarcimiento de los gastos ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que, en desarrollo de las mismas, aprobara el Pleno Corporativo.

Expuesto lo anterior, y aplicado todo ello al supuesto que nos ocupa, a partir de la reforma del art. 75 de la LRBRL, los miembros de la Corporación que, de acuerdo con la anterior redacción de dicho precepto, pudieran haber recibido indemnizaciones -entre otras, las de lucro cesante- ya no podían percibir tales retribuciones por tal denominación, pues su régimen, si ocupaban responsabilidades distintas a las meras asistencias o desplazamientos, y cuando no tuvieran dedicación exclusiva, pasó a convertirse en el que se denominó jurídicamente de dedicación parcial a las tareas municipales, debiendo entenderse como tales, por contraposición a la dedicación exclusiva, aquéllas que, por su dedicación horaria, no absorbían todo el tiempo de una jornada de trabajo y, por tanto, permitían el desarrollo de otras actividades. Además, la dedicación parcial no es uniforme, sino que admite distintos grados e intensidades, pero exige siempre la continuidad diaria y una intensidad mínima de dedicación. De esta forma, si la dedicación parcial limita en su franja superior con la dedicación exclusiva, por la inferior, lo hace con la dedicación discontinua, esto es, ocasional, que sólo da derecho a percibir asistencia.

Constituye hecho probado que el Pleno del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, en sesión extraordinaria de 28 de julio de 2003, adoptó el Acuerdo por el que el Alcalde-Presidente, el Teniente de Alcalde y el Presidente de la Comisión debían percibir una cuantía mensual, de acuerdo con los cargos que desempeñasen, en concepto de "Gratificaciones” por importe de 300,51 €, 180,31 € y 120,21 €, respectivamente, y, asimismo, fijó la cuantía que debían percibir por las asistencia a las sesiones de órganos colegiados, a los Plenos y a las Comisiones, en cuantías de 24.02 € y 12,02 €, respectivamente. Mediante Resolución de la Alcaldía de 19 de octubre de 2006, se aprobó el pago al Alcalde, al Teniente de Alcalde y a los Concejales de las gratificaciones correspondientes a los años 2003 a 2005.

Consta, igualmente, acreditado que por resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro de 14 de junio de 2007 se ordenó, en ejecución del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del Pleno celebrada el 28 de julio de 2003, el pago con cargo a la partida presupuestaria 1.111.110100, de las retribuciones por sueldo y presidencia en cuantía de 17.189,69 € y con cargo a la partida 1.111.2232.30 de las retribuciones por asistencias en cuantía de 2.488,12 €, de aquellas gratificaciones, que no habían sido abonadas en los años 2003 a 2005.

En los Acuerdos Plenarios de los años 2003 y 2006 se aprobó el pago y las cuantías a abonar, en concepto de gratificaciones, pero, a pesar de la denominación empleada y aunque se haya prescindido de su correcta denominación jurídica, los pagos realizados eran retribuciones por sueldo y presidencia y por asistencias a sesiones, con una finalidad indemnizatoria de retribuir a los cargos municipales por su mayor dedicación a las tareas municipales. La normativa exigía como necesario para su percepción, no solo que fueran fijadas por el Pleno de la Corporación, circunstancia ésta que ha quedado acreditada en autos, sino que se acreditase que los perceptores de las mismas habían ejercido sus cargos con dedicación parcial o exclusiva. En relación con este extremo, en certificación expedida por el secretario del Ayuntamiento el 25 de septiembre de 2012, obrante al folio 229 del Anexo II de la pieza de Actuaciones Previas se señala que no hay constancia en el Ayuntamiento de documentación relativa al ejercicio de cargos con dedicación parcial o exclusiva durante el período de 2003-2007, pero del acervo probatorio resulta evidente la dedicación a las tareas corporativas de los perceptores, por sus cargos de Alcalde, Teniente de Alcalde y Concejales, que implican una dedicación superior, que justifica las mayores retribuciones, respecto a los restantes miembros, y así se reconoció por Acuerdo del Pleno de la Corporación.

La Sala de Justicia de este Tribunal ha declarado que, siendo nuestra jurisdicción esencialmente reparadora, si no se acredita un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena, pues produciría para la Corporación un enriquecimiento injusto, derivado de unas prestaciones efectuadas cuyos pagos serían, además, reintegrados. A los efectos de determinar si existió quebranto en los caudales municipales –fuera en concepto de lucro cesante, fuera en el de dedicación parcial- hay que señalar, en primer lugar, que ambos tienen el mismo efecto económico, cual es retribuir a aquellos concejales con mayor dedicación a las tareas municipales, aunque se haya prescindido de su correcta denominación jurídica. Obligar al reintegro de las cantidades percibidas supondría, un enriquecimiento injusto, habida cuenta de que en autos consta prueba suficiente de dedicación a las tareas corporativas de los perceptores, por sus cargos de Alcalde, Teniente de Alcalde y Concejales, que implican una dedicación superior que justifica las mayores retribuciones respecto a los restantes miembros, y así se reconoció por Acuerdo del Pleno de la Corporación. De esta forma queda acreditada la inexistencia de perjuicio por el pago efectivo de las remuneraciones, independientemente de la indebida denominación de las cantidades percibidas.

En este sentido, y respecto de la indebida calificación jurídica, la Sala de Justicia de este Tribunal declaró en la Sentencia 9/2010, de 17 de mayo, que para la exigencia de responsabilidad contable no es suficiente la existencia de irregularidades o errores de denominación en los conceptos retributivos, sino que es necesario que exista efectivo menoscabo en los caudales municipales; y que dicha responsabilidad contable no existe cuando los pagos realizados correspondieron a prestaciones efectivamente desarrolladas.

En el supuesto contemplado en la Sentencia 12/2011, de 27 de julio, en la que la cuestión controvertida era la asignación de un complemento de productividad a dos funcionarios, establecida por el Pleno Municipal de forma objetiva, fijando un montante de productividad anual sin consideración alguna a los criterios que definían dicho complemento, la Sala analizó la normativa administrativa al efecto y, tras reconocer que se había desnaturalizado el concepto de productividad, al considerarla como fija, recordó que la jurisprudencia contencioso-administrativa ya había admitido el derecho a tal percepción como remuneración fija, incluso en supuestos en los que no existía inmediata correlación con los servicios prestados, y por ello, al entender que tal retribución no era indebida.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el presente caso la finalidad de las retribuciones abonadas al Alcalde, Teniente de Alcalde o Concejales, era retribuir su mayor dedicación a las tareas municipales, y la asistencia a los Plenos y Comisiones, aunque se haya prescindido de su correcta denominación jurídica, tratándose de retribuciones debidas, y no haber quedado acreditado que hubieran dado lugar a la existencia de un efectivo menoscabo en los caudales municipales, la pretensión de la demanda debe ser desestimada en relación con esta supuesta irregularidad.

La segunda irregularidad a que se refiere la demanda es la relativa a las provisiones de fondos para pagos a justificar y anticipos de caja fija. Mantiene la parte actora, con base en el citado Informe de Fiscalización, que la cuenta 558 relativa a provisiones de fondos para pagos a justificar y anticipos de caja fija mantiene un saldo deudor a 31 de diciembre de 2006 por importe de 12.937,66 €, procedente de ejercicios anteriores, sin que haya tenido lugar la justificación, o en su caso, el reintegro de los mismos.

La representación del Sr. L. R. alega en su escrito de contestación a la demanda que no existe dato alguno, aunque se le ha requerido al Ayuntamiento que permita conocer las características de las operaciones concretas de libramientos de fondos, entre otras, las fechas del libramiento, el perceptor del mismo, las finalidades, etc., por lo que no pudiéndose determinar, ni siquiera, si el citado saldo es un reflejo fiel del Patrimonio del Ayuntamiento, no puede hablarse de alcance y menos que sea imputable a su representado.

En el ámbito de esta jurisdicción contable, lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además, ese daño sea efectivo y evaluable económicamente. Siendo el contenido de dicha jurisdicción el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, resulta de aplicación el principio civil del reparto de la carga de la prueba. En este sentido, el citado artículo 217 de la Ley 1/2000 establece que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos objeto de la demanda.

El principio del onus probandi establecido en el precepto citado, según ha venido reiterando el Tribunal Supremo, parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo que supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quién correspondía la carga de la misma.

La falta de individualización en la demanda de las operaciones que configuran el saldo de la cuenta de provisión de fondos para pagos a justificar y anticipos de caja fija, que hayan servido al actor para cuantificar la cuantía del perjuicio reclamado por cada ejercicio, impide valorar a este órgano jurisdiccional si se ha podido producir un daño efectivo objeto de resarcimiento. Ello se acredita en la certificación expedida por el Secretario accidental del Ayuntamiento, de fecha 25 de septiembre de 2012, que obra en autos, y en la que se indica que, examinada la documentación relativa a la gestión económico-financiera, presupuestaria y contable del período de 2003-2007, no hay constancia en el Ayuntamiento de la documentación relativa a las operaciones que configuran el saldo de la cuenta de provisión de fondos para pagos a justificar y anticipos de caja fija a 31 de diciembre de 2006.

En el presente caso no se detecta la existencia de ningún tipo de saldo deudor injustificado, y es que el Letrado del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro no ha probado, en modo alguno, la existencia de ese saldo deudor, cuya existencia manifiesta a 31 de diciembre de 2006, no habiendo facilitado información alguna que permita conocer las características de las operaciones concretas de libramientos de fondos cuyo saldo deudor alega, extremos, éstos, necesarios para su declaración, por lo que no cabe otra cosa, en consecuencia con lo anteriormente expuesto, que desestimar la demanda formulada por la representación de dicha Corporación Municipal en este concepto.

La tercera irregularidad mencionada en la demanda es la relativa al pago de la certificación de obra a una persona sin relación con el expediente de contratación, y sin que, realmente, se haya ejecutado obra suficiente que justifique el pago.

Sostiene la parte actora que en la operación nº 490 de ejercicios cerrados, de 4 de enero de 2006, que se corresponde con el pago de la certificación de obra nº 1 de “construcción de vestuarios de campo fútbol” por importe de 14.988,08 €, no consta en la documentación obrante, factura, no identificándose al adjudicatario y ejecutor de la obra, y que en la transferencia se designa como beneficiaria a Doña C. G. D., quien no consta sea contratista adjudicataria del contrato. Continua alegando que el pago se ha realizado cuando la obra no había sido ejecutada, como consta en el informe del Técnico Municipal, por lo que se ha producido un perjuicio en los fondos municipales constitutivo de alcance del que debe ser responsable el Alcalde Presidente, como ordenador del pago que ha dado lugar al ilícito contable.

El representante legal del demandado insiste en la labor de descrédito del Ayuntamiento y en el desinterés de aclarar el pago, ya que resulta acreditado en autos que Don E. G. S. fue el contratista que ejecutó las obras correspondientes a la certificación nº 1 del contrato de obra correspondiente al arreglo de vestuarios del campo de fútbol, y que el pago se hizo a la hija del contratista, siguiendo sus indicaciones, en una cuenta en la que aquél aparecía como autorizado, por lo que no existe deuda por tal concepto en el Ayuntamiento, que diera lugar a un perjuicio en los fondos municipales.

Consta como hecho probado, no discutido por las partes, que el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, mediante resolución de la Alcaldía de 27 de diciembre de 2005, acordó aprobar la certificación nº 1 del segundo desglosado de la obra “construcción campo de fútbol”, por importe de 14.988,08 €, obra que correspondía a la construcción de los vestuarios, y el pago con cargo a la partida presupuestaria correspondiente, a la empresa “C. C. E. e H., S.L.”.

Según consta en el extracto bancario obrante al folio 295 de la pieza de Actuaciones Previas, la transferencia bancaria se ordenó por la citada Corporación a favor de Doña C. G. D., según las indicaciones de su padre, constructor y adjudicatario de la obra. Al folio 426 de la pieza de Actuaciones Previas consta escrito de Don E. G. S., de la empresa C., en el que manifiesta que el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro realizó una transferencia a la cuenta abierta en C. D. con el nº XXXX-XXXX-XX-XXXXXXXXXX, por importe de14.988,08 €, como pago de la certificación de obra aprobada por Resolución de la Alcaldía de 27 de febrero de 2005, por las obras realizadas en los vestuarios del campo de fútbol, y acompaña el documento de C. D. de la transferencia en la que figura como titular su hija y él como autorizado en la misma. En la prueba testifical practicada quedó acreditado que la empresa constructora del Sr. G. S. fue la adjudicataria para la realización de las obras de los vestuarios del campo de fútbol en Fuentes de Oñoro, que realizó aquellas a las que se había comprometido, correspondiendo la certificación a la obra ejecutada, pese a lo mantenido por el Arquitecto municipal, y que ordenó que la transferencia se realizase a nombre de su hija, con el fin de cubrir los gastos que tenía por residir en Salamanca, dónde estaba estudiando.

Como ya ha quedado expuesto en fundamentos precedentes, es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde probar, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, entre otros requisitos, que se ha ocasionado un daño económico, real, efectivo e individualizado en los fondos públicos, estableciendo la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable.

A la vista de lo anterior, no puede considerarse probada por la parte actora la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación por el pago de la certificación de obra objeto de la presente irregularidad. Por el contrario, lo que está acreditado en autos es que los trabajos correspondientes a la construcción de los vestuarios se realizaron por la empresa constructora de Don E. G. S., abonándose los realmente realizados mediante transferencia bancaria, y según sus indicaciones a una cuenta en la que figuraba su hija como titular y él como autorizado.

En consecuencia, no existe razón alguna para afirmar que los pagos efectuados hayan ocasionado un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación, como, asimismo, hizo constar la Delegada Instructora en el acta de la liquidación provisional de las Actuaciones Previas origen del presente proceso, y estimó el Ministerio Fiscal, no adhiriéndose en esta irregularidad a la demanda, dado que ha quedado acreditada la ejecución de los trabajos, la correspondencia entre los mismos y la cantidad abonada por ellos, así como la existencia del acuerdo de la Corporación que justifica el abono de dicha cantidad.

Por lo tanto, a la vista de lo anteriormente expuesto, no concurren en el presente caso los requisitos legalmente establecidos para la declaración de responsabilidades contables por alcance, al no haberse probado por la parte actora la existencia de un menoscabo en los fondos públicos de la Corporación por los hechos referidos.

La misma argumentación, anteriormente expuesta, cabe señalar respecto de las irregularidades mencionadas en la demanda relativa a los contratos de obras para la construcción de una residencia de mayores y en el contrato para la construcción de un campo de fútbol.

En relación con la construcción de la residencia de mayores, la parte demandante alega la existencia de un reconocimiento de deuda y unas obligaciones asumidas por la Administración de forma irregular, que figura como deuda contable y supone un grave menoscabo, en cuanto que, al menos, va a afectar al equilibrio presupuestario con el daño real que ello puede suponer para el servicio público.

La parte demandada alega que no existe alcance, al no haber existido daño real a los fondos del Ayuntamiento, toda vez que, conforme consta en el acta de liquidación provisional, no se ha realizado pago alguno.

Constituyen hechos probados, que no han sido discutidos por ninguna de las partes, que el Alcalde del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro firmó un contrato de provisión de obra con la constructora “F. I. d. O., S.L.” para la construcción de una residencia de ancianos en el término municipal de Fuentes de Oñoro, parcela conocida como finca “L. P.”, en el que quedó fijado un precio de 7.040.868 € así como el calendario de entrega de obra y de pagos. Asimismo, consta acreditado en la documental obrante en autos que se entregó a la citada constructora un pagaré por importe de 586.035,91 €, que fue revocado al no haberse ejecutado las obras, encontrarse éstas paradas y al comprobarse que la factura que dicha empresa había presentado no se correspondía con las ejecutadas, resolviéndose el contrato suscrito por incumplimiento.

Posteriormente, con fecha 5 de marzo de 2007, Don J. M. C. G., Administrador único de la empresa “C. y E., S.L.”, remitió un burofax al Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, donde se manifestaba que las obras ejecutadas en la Residencia de Mayores, que habían sido contratadas con la empresa “F. I. d. O., S.L.”, habían sido ejecutadas exclusivamente por dicha empresa “C. y E., S.L.”, y que dicha constructora le debía la cantidad total de 361.881,85 €, por lo que solicitaba al Ayuntamiento que procediera al pago de las mismas, en justa contraprestación al trabajo ejecutado.

En la certificación emitida por el Secretario del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, el 25 de septiembre de 2012, obrante al folio 344 de la pieza de Actuaciones Previas, se acredita que no consta en los archivos obrantes a su cargo que en el período de 2003 a 2007 se hubiera realizado pago alguno al contratista adjudicatario o la entidad subcontratista “C. y E., S.L.” con cargo a los fondos municipales.

Como ya ha quedado expuesto en fundamentos precedentes, es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde la carga de la prueba, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, acreditando, entre otros requisitos, que se ha ocasionado un daño económico, real, efectivo e individualizado en los fondos públicos, así como la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. A la vista de lo anterior, no puede considerarse probada por la parte actora la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación por las irregularidades en el contrato para la construcción de la residencia de mayores, sino por el contrario, lo que está acreditado en autos es que dicho contrato se firmó, y se entregó un pagaré que fue revocado, habiéndose resuelto el contrato por incumplimiento del contratista, y que requerido de pago el Ayuntamiento por la subcontratista de la constructora por los trabajos realizados, no consta que el Ayuntamiento hubiera realizado pago alguno.

Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable, y así lo ha reconocido la Sala de Justicia de este Tribunal en su doctrina, por todas en sentencia 19/2010 de 17 de mayo, cuando señala “no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo”.

Por ello, la demanda debe ser, asimismo, desestimada en relación con dicha irregularidad.

En relación con el contrato para la construcción de un campo de fútbol, mantiene la parte demandante que el Ayuntamiento realizó pagos por importe de 110.091,44 € a las empresas “T., S.L.” y “E., S.A.” cuando la obra ejecutada no respondía al importe desembolsado, según el informe del técnico municipal obrante en autos.

La parte demandada alega la existencia de una sentencia judicial en la que se determina que los pagos realizados por el Ayuntamiento se corresponden con prestaciones efectivamente realizadas a favor de dicha Corporación, no existiendo supuesto alguno de alcance ni de responsabilidad contable.

Consta acreditado en autos que el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, en representación de la citada Corporación, firmó un contrato administrativo para las obras de construcción del campo de futbol 1º desglosado, y adjudicó la realización de las mismas a la empresa “T., S.L.” por el precio de 251.878,08 €, aprobándose posteriormente el 2º desglosado del proyecto de la obra por importe de 338.209,13 €. Dicha obra estaba financiada, en parte, por la Cámara Municipal de Almeida (Portugal) y cuando se recibió de dicha entidad la cantidad de 11.091,44 €, se acordó aprobar el pago a la empresa “T., S.L.”, la cual comunicó al Ayuntamiento que había realizado una cesión de crédito con la mercantil “E., S.A.” por importe de 156.145,41 €, por lo que, a la vista de las facturas presentadas por esta última empresa, el Ayuntamiento acordó proceder al pago a cuenta, del importe de 90.000,28 €, realizando la Corporación dichos pagos mediante transferencias bancarias de 1 de junio de 2005 y de 4 de enero de 2007 respectivamente.

Asimismo, en la documentación obrante en autos, consta acreditado que el representante de “E., S.A.”, con fecha 27 de junio de 2008, presentó al Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro reclamación administrativa previa a la vía judicial en reclamación de cantidad, por falta de pago del importe reclamado de 111.720,18 € de principal e intereses y 30.000 € en concepto de gastos de financiación, dictándose, con fecha 24 de mayo de 2011 sentencia por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Salamanca, que estimó parcialmente el recurso presentado, condenando al Ayuntamiento a que abonase la cantidad de 285.742,32 € más los intereses. Interpuesto recurso de apelación por el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro fue desestimado mediante sentencia dictada por el TSJ de Castilla-León con sede en Valladolid de 23 de febrero de 2012.

De lo anteriormente expuesto se deduce que ha existido un pronunciamiento judicial por impago de cantidades, en cuyo fallo se condena al Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro al pago de los importes debidos, de lo que se deduce que los reclamados por los contratistas se estimaron conformes a derecho y, por tanto, debidos por la Corporación. Dichos pagos, al considerarse debidos, se realizaron en virtud de título válido, por lo que no han producido un descubierto o saldo injustificado imputable a quien ordenó su pago, por lo que no cabe apreciar, que concurra en el presente caso, respecto a esta partida especificada en la demanda, la existencia de un daño real, efectivo y económicamente evaluable respecto a caudales o efectos públicos, tal como exige para que haya responsabilidad contable por alcance el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Finalmente, procede analizar la irregularidad incluida en la demanda consistente en la falta de aportación de determinados apuntes contables. Mantiene la parte actora que respecto a determinadas operaciones no existe documentación que justifique el pago. Dichas operaciones son las siguientes:

1 Operación nº 299, de fecha 4 de septiembre de 2006, por importe de 1.922,87 €, según concepto de "G. G., S.L. F., Pago factura 8717. 2 Operación nº 328, de 21 de noviembre de 2006, por importe de 601,95 €, según concepto "B. S. Liquidación de intereses". 3 Operación nº 506, de 19 de enero de 2006 por 3.213,57 €, según concepto "R. B., S.L.". Se encuentra sin justificar el pago a tal empresa. 4 Operación nº 617, de 6 de julio de 2006, por importe de 27.470,99 €, según concepto "I. S.A., pago a cuenta de energía eléctrica. 5 Operación nº 158, de 19 de enero de 2006, por importe de 1.529,00 €, según concepto "Combustible Colegios". 6 Operación nº 500, de 13 de enero de 2006, por importe de 1.202 €, según concepto "Ambulancia Agosto".

Por su parte, la demandada alega en su escrito de contestación, que si bien es cierto que no aparecen las facturas correspondientes a las operaciones anteriormente referenciadas, no es menos cierto que dichas facturas tenían que estar en poder del Ayuntamiento en el que quedaron en su día, y que todos los pagos se realizaron mediante transferencia, siendo evidente la existencia de los mismos, toda vez que respondían a servicios como la luz o la calefacción de los colegios, que es indudable que se tienen que pagar. Considera que el Ayuntamiento sólo pretende imputar a los demandados la existencia de un alcance, obedeciendo la demanda, exclusivamente, a cuestiones políticas.

En relación con dicha irregularidad, debe analizarse si los fondos librados por el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, por importe total de 35.940,38 €, se consideran justificados o, por el contrario, constituyen pagos indebidos, que han producido un perjuicio a los fondos públicos.

El Informe de Fiscalización realizado puso de manifestó la existencia de seis operaciones contables, en las que no constaba justificación alguna. La eficacia probatoria cualificada de los informes de fiscalización, del que se desprende la falta de justificación de los pagos realizados, debe ponerse en conexión con las reglas de la carga de la prueba aplicables a los procesos de reintegro por alcance, que son las del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los términos aportados por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en Sentencias como la 10/2006, de 9 de mayo, la 13/06, de 24 de julio, o la 21/06, de 29 de diciembre, respecto de las cuales, incumbía al demandado, en el presente proceso, haber desplegado una actividad probatoria suficiente y adecuada para desvirtuar las conclusiones adversas derivadas del aludido informe.

La repetida Sala de Justicia, en Sentencias como la 4/95, de 3 de marzo y la 13/06, de 24 de julio, ha venido exigiendo que la justificación de los pagos realizados con caudales públicos se ajuste a los requisitos de fondo, forma y plazo establecidos en las normas de aplicación, no pudiendo quedar la forma de justificar estos pagos a la libre voluntad del gestor que los realiza. Así, se mantiene en la Sentencia 16/04, de 29 de julio, que “la justificación, en ningún caso, puede quedar al libre arbitrio del que gestiona o maneja los caudales o efectos públicos, sino que ha de acomodarse a lo legal o reglamentariamente dispuesto, de suerte que los documentos que sirvan de soporte a los pagos realizados reúnan una serie de requisitos formales, pero además es imprescindible que quede acreditado que el destino dado a los fondos públicos es el legalmente adecuado y, únicamente en tal caso, puede entenderse cumplida debidamente la obligación personalísima de rendir cuentas”.

En Sentencias como la 12/2000, de 3 de julio, la 12/05, de 18 de julio, la 2/05, de 1 de abril y la 18/03, de 26 de diciembre, la Sala ha recordado que los incumplimientos documentales en la obligación de justificar los pagos, al margen del reproche jurídico que puedan merecer y de las consecuencias del mismo en otros ámbitos administrativos o jurisdiccionales, no pueden generar, por sí mismos, responsabilidad contable por alcance, si, a pesar de tales deficiencias formales, puede considerarse probado que, materialmente, no se ha producido menoscabo alguno en los fondos públicos.

De acuerdo con dicha línea doctrinal, una salida de fondos públicos no puede considerarse justificada si no se puede identificar el destino concreto que se dio a los mismos y la finalidad pública específica que se atendió con ellos. En el presente caso, de la documentación obrante en autos a los folios 82 a 101 del anexo I de las Actuaciones Previas y 284 a 288 del Anexo II de las citadas actuaciones, queda acreditado que los pagos se realizaron mediante transferencias bancarias, constando consignados en el diario de operaciones y en el Libro de Mayor de Cuentas, los apuntes contables correspondientes.

En concreto, a los folios 285 y 286 en relación con el pago de fecha 4 de septiembre de 2006, por importe de 1.922,87 €, a G. G., S.L. F., se acredita que dicho pago se realizó desde la cuenta del Ayuntamiento mediante transferencia bancaria, por la factura 8717, de 28 de agosto de 2006, por el importe señalado y que correspondía según, el diario de operaciones del presupuesto de gastos de 2006, a la operación 727 nº de expediente XXXXXXXXXXXXXX, pago realizado por festejos populares.

Respecto a la operación por importe de 601,95 €, correspondiente a la liquidación de intereses, consta al folio 83, antes citado, copia certificada del extracto bancario, nº de cuenta XXXX-XXXX-XX-XXXXXXXXXX, cuyo titular es el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, en cuyos movimientos bancarios aparece el pago de 601,95 € en concepto de liquidación de intereses.

En relación con el pago realizado a R. B., S.L., correspondiente a la operación nº 506, de 19 de enero de 2006 por 3.213,57 €, a los referidos folios 84 a 89 y 287 se acredita que dicho pago corresponde a la póliza de seguros nº XXXXXXXX, que desde el 20 de noviembre de 2001, el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro tenía con R. A. de S..L. para los edificios propiedad del Ayuntamiento, con una vigencia anual renovable, y que, en concreto, el pago realizado mediante transferencia bancaria el 19 de enero de 2006, concepto seguro de edificios, se corresponde con la póliza del ejercicio 2006, tal y como se acredita en el diario de operaciones del presupuesto de gastos del Ayuntamiento, operación XXX, expediente XXXXXXXXXX, bajo la denominación de Pavimentaciones, y en la certificación emitida por el Secretario de la citada Corporación de 25 de septiembre de 2012.

Respecto al pago a cuenta de energía eléctrica realizado el 6 de julio de 2006 a I. S.A, por importe de 27.470,99, y el realizado el 19 de enero de 2006, a G. O. S.L por importe de 1.529,00 €, a cuenta de facturas por Combustible Colegios consta acreditado en autos a los folios 90 a 98 y 288 que se realizaron por transferencia bancaria y que correspondían a pago acreedores por obligaciones reconocidas en el presupuesto de gastos corrientes, que aparecen consignados en los asientos correspondientes del libro diario de operaciones municipales, asiento nº 1629 por pago a cuenta de energía eléctrica, y en el libro mayor de cuentas del ejercicio 2006. Del mismo modo, los pagos realizados a G. O. S.L se identifican con los realizados a acreedores por obligaciones reconocidas, presupuestos de gastos cerrados, correspondientes al suministro de combustible a colegios, consignados en el libro diario general de operaciones, asientos nº 503, 504 y 505 por importes respectivos de 1.042,51 €, 1.529 € y 428,49 €.

Finalmente, el correspondiente al pago realizado el 13 de enero de 2006, por importe de 1.202 €, por A. A., consta acreditado a los folios 99 a 101, como efectuado a M. V. D., referido a las ambulancias de agosto de 2005 y que dicho pago estaba consignado en el Mayor de conceptos de presupuestos de gastos de 2006, en el capítulo presupuestario de festejos populares.

En relación con estos pagos ha quedado suficientemente acreditada su justificación, pues se realizaron por transferencia bancaria, correspondían al pago de acreedores por obligaciones reconocidas en el presupuesto de gastos corrientes, aparecen consignados en los asientos correspondientes del libro diario de operaciones municipales, y ha sido verificada la descripción del motivo del gasto, así como la necesidad de anudarlo a una actividad que redundase en beneficio o utilidad pública, por lo que respecto de esta partida de la demanda no se considera que se haya producido un daño en los fondos públicos constitutivo de alcance, debiendo ser, en consecuencia, desestimada.

Por todo lo expuesto en los apartados de esta Resolución que anteceden, no cabe otra cosa que desestimar la demanda formulada por el Letrado del Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro, contra Don J. L. R., a la que se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal, ya que había sido desestimada contra Doña M. V. D. A., al haberse estimado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la representación de la misma.

Respecto a las costas procesales, al haberse desestimado la demanda, procedería su imposición a la parte demandante, si bien, este Consejero, teniendo en cuenta que el Ayuntamiento de Fuentes de Oñoro se basó para interponer su demanda en los pronunciamientos contenidos en el Informe de Fiscalización, aprobado por el Consejo de Cuentas de Castilla y León, estima que existen elementos de juicio que pueden ser valorados como de la suficiente entidad para justificar la consideración de circunstancias excepcionales que justifican apartarse del criterio del vencimiento, no procediendo, en consecuencia, hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de esta instancia.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS acuerda el siguiente