SENTENCIA nº 20 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 27 de Octubre de 2016

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas n° 290/15, seguidas contra don MFM, como consecuencia de un presunto quebranto económico en los fondos públicos de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., por importe de CIENTO VEINTISÉIS MIL CIENTO SESENTA CON OCHO CÉNTIMOS (126.160,08 euros), originado por una serie de presuntas irregularidades en la gestión de los fondos de la Oficina Técnica de Motril (reintegros de caja de cuentas bancarias de clientes sin que la firma plasmada en los mismos corresponda a ninguno de los titulares de dicha cuenta; manipulación de cartillas de ahorro; contratación ficticia de depósitos y bonos; simulación de documentos mercantiles; y otras actividades de lo que comúnmente se viene denominando “banca paralela”), se procedió, con fecha de 12 de noviembre de 2015, al reparto del presente procedimiento por alcance con el número de orden B-296/15, que fue turnado al Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento.

Por providencia de fecha 16 de noviembre de 2015, se acordó la publicación mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Abogado del Estado y de don MFM, a fin de que se personara en el procedimiento en el plazo de nueve días. Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado, el 7 de diciembre de 2015; en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada, el 18 de diciembre de 2015; y en el Tablón de Anuncios de este Tribunal. Comparecieron el Abogado del Estado con fecha de 25 de noviembre de 2015, y el Ministerio Fiscal con fecha de 2 de diciembre de 2015.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de enero de 2016, se dio traslado de las actuaciones al Abogado del Estado para que dedujera, en su caso, la oportuna demanda, quien la interpuso mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2016.

Por decreto de fecha 29 de febrero de 2016, se admitió la demanda deducida por el Abogado del Estado; se dio traslado de la misma al demandado para que pudiera deducir contestación en un plazo de veinte días, conforme a los trámites del juicio ordinario; y se dio traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la cuantía del procedimiento por un plazo de cinco días.

Mediante auto de fecha 19 de julio de 2016, se fijó la cuantía del procedimiento en CIENTO VEINTISÉIS MIL CIENTO SESENTA CON OCHO CÉNTIMOS (126.160,08 euros), habiendo realizado alegaciones el Ministerio Fiscal de conformidad con la cuantía señalada por el Abogado del Estado, y sin que la parte demandada haya realizado ninguna clase de alegaciones en este trámite.

Después de varios intentos infructuosos de notificación al Sr. FM, con fecha de 13 de junio de 2016, se le notificó finalmente el meritado decreto de fecha 29 de febrero de 2016, por el que se admitió la demanda del Abogado del Estado, y se le daba traslado de la misma para que pudiera deducir contestación en un plazo de veinte días. Con fecha de 8 de julio de 2016, se presentó el escrito de contestación a la demanda.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de julio de 2016, se admitió la contestación a la demanda y se convocó a las partes a la Audiencia Previa regulada en los artículos 414 y ss. de la LEC, que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2016, a las 11:00.

En la fecha señalada se celebró la Audiencia Previa, en la que se rechazaron las alegaciones de falta de legitimación pasiva y de falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas. En cuanto a la primera, se inadmitió por tratarse de una cuestión relativa al fondo del asunto; mientras que la relativa a la incompetencia de jurisdicción fue rechazada por haber sido planteada extemporáneamente, sin perjuicio advertir a las partes que se resolvería sobre ambas cuestiones en la sentencia. En este acto el Ministerio Fiscal manifestó que se adhería a la demanda presentada por el Abogado del Estado. A continuación, se produjo la proposición de prueba, admitiéndose todos los medios probatorios propuestos. Al finalizar el acto se convocó a las partes para el acto del juicio, quedando fijado el día 6 de octubre, a las 10:00.

En la fecha indicada se celebró el juicio con la práctica de las pruebas documentales y periciales propuestas por las partes, finalizando con el trámite de informe y conclusiones.

2. HECHOS PROBADOS

Con fecha de 8 de febrero de 1999, se firmó el contrato de Agente de Entidad de Crédito entre la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos y DEUTSCHE BANK, S. A. E. Posteriormente, con fecha de 6 de abril de 2006, se firmó la novación del precitado contrato de fecha 8 de febrero de 1999, entre la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S. A. (en adelante, CORREOS) y DEUTSCHE BANK, S. A. E. (en adelante, el Banco).

El objeto del contrato de 2006 -al igual que el del año 1999- es la promoción por parte de CORREOS de los productos y servicios bancarios y financieros del Banco. A tal efecto, DEUTSCHE BANK otorga poderes a Correos para concluir y formalizar las correspondientes operaciones en nombre y por cuenta del Banco. En este sentido, Correos puede recibir de los clientes, y entregar a éstos, fondos en efectivo, cheques u otros instrumentos de pago, pero dichos fondos no pueden proceder de cuentas bancarias de Correos, ni siquiera transitoriamente.

“BANCORREOS” no es una entidad de crédito. “BANCORREOS” es la marca comercial específicamente diseñada por CORREOS, al amparo de la novación operada por el meritado contrato de 2006, con la finalidad de comercializar los productos de DEUTSCHE BANK.

D. MFM desempeñó sucesivamente los cargos de Director Adjunto y de Director en la Oficina Técnica de Correos de Motril, y durante el periodo en que ocurrieron los hechos enjuiciados.

El Sr. FM ha cometido una serie de irregularidades en la gestión de los fondos de la Oficina Técnica de Correos de Motril (reintegros de caja de cuentas bancarias de clientes sin que la firma plasmada en los mismos corresponda a ninguno de los titulares de dicha cuenta; manipulación de cartillas de ahorro; contratación ficticia de depósitos y bonos; simulación de documentos mercantiles; y otras actividades de lo que comúnmente se viene denominando “banca paralela”), que se han cuantificado en un importe total de 126.160,08 euros.

El meritado importe total de 126.160,08 euros, en que se han cifrado las irregularidades cometidas por don MFM, y que inicialmente fue reembolsado en la cuantía correspondiente a cada uno de sus clientes por el DEUTSCHE BANK en concepto de indemnización atendiendo las diferentes reclamaciones individuales, ha sido finalmente abonado por CORREOS al Banco, en cumplimiento de lo establecido en la Cláusula 7ª, apartado 2º, del meritado contrato del año 2006, que prevé la indemnización por daños causados a DEUTSCHE BANK o a terceros, que sean imputables a negligencia o mala fe de los empleados de CORREOS, o a la propia infraestructura del agente.

Antes de abordar si concurren en el presente caso los elementos de la responsabilidad contable en la conducta del demandado, es necesario resolver la alegación de incompetencia de jurisdicción formulada en la contestación a la demanda y en el trámite de la Audiencia Previa.

Ha de examinarse en primer lugar esta alegación, ya que su estimación haría improcedente cualquier pronunciamiento sobre cuestiones que afecten al fondo del asunto litigioso.

Para determinar si el Tribunal de Cuentas tiene jurisdicción para conocer de este proceso hay que atender exclusivamente al contenido de las pretensiones de tutela jurisdiccional que constituyen su objeto.

En el supuesto de autos las pretensiones que la Abogacía del Estado formula en su demanda son pretensiones de resarcimiento por hechos que se consideran por la parte actora constitutivos de alcance en los fondos públicos. Se trata, por tanto, de pretensiones sobre responsabilidad contable por alcance cuyo enjuiciamiento forma parte de la jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

Por lo demás, las razones en que la parte demandada apoya sus pretensiones para fundamentar la falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas no atienden a la naturaleza de las pretensiones que han de ser enjuiciadas, sino a la naturaleza no pública de los fondos que eran gestionados por el Sr. FM como Director de la Oficina Técnica de Correos de Motril; circunstancia esta que afecta a la existencia o inexistencia de responsabilidad contable, condicionando la estimación o desestimación de las pretensiones formuladas, pero no la jurisdicción del tribunal para conocer de dichas pretensiones.

En efecto, por la representación de don MFM se discute la jurisdicción de este tribunal alegando que en el supuesto de autos el presunto daño causado por la actuación del demandado no afectaría a caudales públicos, sino a fondos de naturaleza privada.

Ahora bien, para que el Tribunal de Cuentas tenga jurisdicción basta que las pretensiones que se ejerciten en la demanda se refieran a responsabilidades contables; así, al fundamentar sus pretensiones la parte actora en que los fondos que el demandado gestionaba o manejaba tenían el carácter de caudales públicos, dicha circunstancia condiciona la estimación o desestimación de la pretensión, y no la jurisdicción del Tribunal de Cuentas. Es más, planteada una pretensión de responsabilidad contable, el Tribunal de Cuentas es el único órgano jurisdiccional que tiene jurisdicción para pronunciarse acerca de si la pretensión ha de ser estimada o desestimada por concurrir o no en el caso todos los requisitos legalmente exigidos para que pueda apreciarse dicha clase de responsabilidad, requisitos entre los que se encuentra el carácter público de los fondos dañados y que el daño se haya producido por una actuación del demandado en la gestión o manejo de los fondos públicos dañados. Si se llegara a apreciar en el proceso que los fondos manejados o gestionados por el demandado, y a cuyo manejo o gestión se atribuye la producción del daño, no tienen naturaleza de fondos públicos, la consecuencia habría de ser la desestimación de fondo de la demanda, y no la apreciación de falta de jurisdicción del tribunal.

Por todo ello, debe ser desestimada la alegación de incompetencia de jurisdicción alegada por la parte demandada.

La demanda presentada por el Abogado del Estado contra don MFM, y a la que se ha adherido en su integridad el Ministerio Fiscal, considera que se ha ocasionado un alcance en los fondos públicos de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. como consecuencia de una serie de prácticas irregulares detalladas en el informe ZAI 6 INF 316/14, de 16 de julio, ampliado por otro informe posterior de fecha 7 de agosto de 2014. Por todo ello, solicita que los perjuicios ocasionados a los caudales públicos se cifren en un importe total de CIENTO VEINTISÉIS MIL CIENTO SESENTA CON OCHO CÉNTIMOS (126.160,08 euros); que se declare que el demandado es responsable contable directo; que se condene al demandado al pago de la precitada cantidad, así como al pago de los intereses de demora en la forma prevenida en el artículo 71, 4ª, e) LFTCu; que se contraiga la citada cantidad en la cuenta pertinente; e, igualmente, que se condene al demandado al pago de las costas procesales.

La contestación a la demanda evacuada por la representación de don MFM pide que se declare la incompetencia de jurisdicción por no ser públicos los caudales distraídos. Dicho carácter “no público” de los caudales o efectos en el supuesto de autos ha sido ampliamente razonado en el escrito de contestación a la demanda y en el acto de juicio.

Tal y como se ha constatado en el desarrollo de la audiencia previa y en el acto de juicio, la principal controversia jurídica en la presente litis reside en determinar si los fondos gestionados por el Sr. FM en el supuesto de autos, en su condición de Director de la Oficina Técnica de Correos de Motril durante el período de tiempo al que se refieren los hechos enjuiciados, tienen carácter público o, por el contrario, son de naturaleza privada -como sostiene la parte demandada-.

La representación del demandado sostiene que el Sr. FM, con su actuación, pudo haber causado daños a fondos de una entidad financiera privada, el DEUTSCHE BANK, pero en ningún caso a fondos públicos. El Abogado del Estado, por su parte, en sus conclusiones del acto del juicio, sin entrar en el carácter público o privado de los fondos que el demandado gestionaba en el marco de la actividad de “Bancorreos”, pone de manifiesto que, como consecuencia de la actuación del Sr. FM, y en virtud de los acuerdos entre CORREOS y DEUTSCHE BANK aquélla se vio obligada a indemnizar a ésta, por lo que, en último término, la actuación del demandado habría ocasionado un menoscabo a los fondos públicos de CORREOS por el importe de la indemnización pagada por ésta a la citada entidad financiera.

Dos son, por tanto, las cuestiones que se han de examinar a fin de determinar si la actuación del demandado a que se refiere la demanda puede considerarse generadora de responsabilidad contable. En primer lugar, la naturaleza pública o privada de los fondos que el Sr. FM manejaba en el ejercicio de las funciones que tenía encomendadas, como empleado de Correos, en relación con la actividad bancaria desarrollada bajo la marca Bancorreos. Se trata de determinar si las cantidades faltantes como consecuencia de las actuaciones irregulares a que se refiere el hecho probado quinto pueden ser consideradas alcance en los fondos públicos por afectar a dicha clase de fondos o, por el contrario, serían daños ocasionados en fondos privados y que, por tanto, con independencia de otras responsabilidades a que pudieran dar lugar, no generarían responsabilidad contable por alcance.

En segundo término, y con independencia de la calificación de los fondos irregularmente gestionados por el demandado, se debe determinar si, partiendo de que CORREOS ha tenido que soportar un perjuicio consistente en la indemnización que ha tenido que satisfacer a DEUTSCHE BANK, dicho perjuicio puede ser imputado, a título de responsabilidad contable, a la actuación del Sr. FM.

Respecto a la primera cuestión, a la vista de las alegaciones de las partes y, muy especialmente, de la prueba documental obrante en las actuaciones, se ha de concluir que los fondos que el demandado gestionaba en el marco de la actividad bancaria que se realizaba bajo la marca “Bancorreos” no eran fondos de CORREOS y, en consecuencia, no tenían la naturaleza de fondos públicos.

En este sentido, el contrato de Agente de Entidad de Crédito, de 6 de abril de 2006, celebrado entre la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S. A. (CORREOS) y el DEUTSCHE BANK, S. A. E. (el Banco) parte del contenido del artículo 22 del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito. De conformidad con este artículo, ya derogado, “se consideran agentes de entidades de crédito a las personas físicas o jurídicas a las que una entidad de crédito haya otorgado poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de la entidad mandante, en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito”.

De acuerdo con este precepto y con la Cláusula 1ª del citado contrato CORREOS es la persona jurídica que se constituía en Agente del DEUTSCHE BANK con el objeto de promocionar los productos y servicios bancarios y financieros del Banco. A tal efecto, el DEUTSCHE BANK otorgaba poderes a Correos para concluir y formalizar las correspondientes operaciones en nombre y por cuenta del Banco. En este sentido, Correos podía recibir de los clientes, y entregar a éstos, fondos en efectivo, cheques u otros instrumentos de pago, pero dichos fondos no podían proceder de cuentas bancarias de Correos, ni siquiera transitoriamente.

En relación con la finalidad de promoción comercial que constituye el objeto del contrato, en el Expositivo del Acuerdo de 6 de abril de 2006 se prevé que CORREOS pueda comercializar los productos del Banco bajo una marca específicamente diseñada para ello. Dicha previsión fue la que originó el nacimiento de la marca comercial “BANCORREOS”.

La Cláusula Primera, apartado cuarto, del contrato de 2006, en relación con el artículo 22.9 del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, no deja lugar a dudas sobre la separación entre los fondos públicos de CORREOS y los de la entidad financiera de la que CORREOS era Agente: Correos podrá recibir de los clientes, y entregar a éstos, fondos en efectivo, cheques u otros instrumentos de pago, pero dichos fondos no podrán proceder de cuentas bancarias de Correos, ni siquiera transitoriamente. Ambas partes habilitaron un sistema operativo que permitía aunar esta exigencia que está contenida en el artículo 22.9 del RD 1245/1995 con la realidad de que CORREOS es una entidad con múltiples oficinas. El funcionamiento de dicho sistema operativo está expuesto en el Anexo Nº 1 del citado contrato.

La regulación normativa mencionada no deja lugar a ningún tipo de posible confusión entre el patrimonio de ambas entidades: una cuestión es que CORREOS emplee la marca comercial “BANCORREOS” con la finalidad de promover la comercialización de los productos del Banco, de acuerdo con el objeto del meritado contrato de fecha 6 de abril de 2006; pero, en ningún caso, el Sr. FM gestionaba fondos de cuentas bancarias de la titularidad de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S. A.; esta circunstancia nunca se dio, ya que la normativa de referencia lo prohibía claramente; ni siquiera se admitía la utilización de las cuentas bancarias de la titularidad de CORREOS de manera transitoria.

En conclusión, de conformidad con los meritados preceptos convencionales y reglamentarios, debe concluirse que los fondos de referencia siempre fueron, desde un inicio, fondos de carácter privado; fondos provenientes de cuentas del DEUTSCHE BANK, que es una entidad de crédito de carácter privado. No cabe apreciar, por tanto, que las cantidades faltantes en las cuentas bancarias de los clientes de Bancorreos como consecuencia de las irregulares actuaciones del demandado constituyan un alcance en los fondos públicos, lo que excluye que dichas irregularidades puedan dar lugar a responsabilidad contable, sin perjuicio de otras clases de responsabilidades que de las mismas pudieran derivar.

En cuanto a la segunda de las cuestiones arriba señaladas, la Abogacía del Estado llama la atención acerca de que la cantidad total (126.160,08 euros) en que se cifran las irregularidades cometidas por el Sr. FM saliera del patrimonio de la Sociedad Estatal Correos, S. A. para indemnizar al DEUTSCHE BANK del reembolso que había realizado a los clientes de la Oficina Técnica de Correos de Motril en cumplimiento de la Cláusula 7ª, apartado 2º, del meritado contrato del año 2006, que prevé la indemnización por daños causados a DEUTSCHE BANK o a terceros, que sean imputables a negligencia o mala fe de los empleados de CORREOS, o a la propia infraestructura del agente. Ahora bien, aunque como consecuencia de estos hechos pudiera derivar alguna responsabilidad del Sr. FM frente a Correos, no se trataría en ningún caso de responsabilidad contable. La responsabilidad contable no cubre todos los daños causados a fondos públicos, sino únicamente daños causados a fondos públicos por actos de manejo o gestión de los fondos públicos dañados. En este caso se puede considerar, ciertamente, que los hechos a que se refiere la demanda han ocasionado un daño a los fondos de la sociedad pública, pero el daño se ha causado por una actuación ajena a la gestión de los fondos públicos de la misma. Desde esta perspectiva, el daño a CORREOS causado por la actuación del Sr. FM es de la misma naturaleza que el que se habría producido si CORREOS hubiese tenido que pagar una indemnización al perjudicado por el extravío de algún envío postal debido a una actuación negligente de un empleado de la empresa.

En relación con este perjuicio, CORREOS podría solicitar la tutela de la jurisdicción ordinaria para exigir al Sr. FM la correspondiente responsabilidad por los daños causados, pero, en ningún caso, procede exigir tal responsabilidad por la vía de la responsabilidad contable, ya que, conforme a lo razonado ut supra, en el supuesto de autos, la actuación de gestión o manejo del presunto responsable tuvo como objeto unos fondos de naturaleza privada; y no unos fondos de “carácter público”.

La distinción que se acaba de apuntar aparece claramente establecida, por lo demás, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de fecha 2 marzo 2012, que claramente excluye del concepto de responsabilidad contable los daños causados a fondos públicos, bien directamente, bien determinando la obligación de la Administración de indemnizar a terceros, cuando el causante del daño, aun estando vinculado al servicio de la Administración, no tenga a su cargo el manejo de bienes o caudales públicos:

“DECIMOCUARTO.- Sobre la figura del cuentadante hemos destacado en la precedente sentencia de esta Sala y Sección de 21 de julio de 2011 (RJ 2011, 6751) (cas. 1018/08) los criterios jurisprudenciales de incidencia en este caso…

- Como ha dicho este Tribunal Supremo, la responsabilidad contable no se identifica, de modo necesario, con la responsabilidad civil o la responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir, frente a la Administración, quienes, sin estar vinculados al servicio de la misma o estándolo pero no teniendo a su cargo el manejo de bienes o caudales públicos, causen daños a éstos, bien directamente, bien determinando la obligación de la Administración de indemnizar a terceros. En estos casos, no se estará ante supuesto alguno de responsabilidad contable, sino ante una situación de "responsabilidad civil frente a la Administración pública", para cuya determinación ésta, a falta de un precepto legal que la habilite, habrá de acudir a la Jurisdicción civil como cualquier otro sujeto de derecho (sentencia de 7 de junio de 1999 (RJ 1999, 6128))…".

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar la demanda presentada por el Abogado del Estado contra don MFM, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, por no ser de “carácter público” los fondos gestionados por el demandado durante el período de tiempo al que se refieren los hechos enjuiciados, ni ser posible calificar como responsabilidad contable la que pudiera corresponder al citado Sr. FM frente a CORREOS, por la indemnización que ésta tuvo que pagar a DEUTSCHE BANK.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, no se considera procedente su imposición a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda se formularon sobre la base de haber sido apreciada por el Delegado Instructor la presunta responsabilidad contable del demandado, lo que ha de considerarse suficiente para suscitar en la parte actora las dudas de hecho y de derecho a que se refiere el artículo 394.1 de la LEC y para descartar, en definitiva, que la demanda haya sido formulada temerariamente y sin fundamento alguno.

Por todo lo expuesto, VISTOS los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

LA CONSEJERA DE CUENTAS ACUERDA: