SENTENCIA nº 4 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 7 de Julio de 2014

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento mediante Diligencia de Reparto de 19 de septiembre de 2012, y notificado por Diligencia de Notificación de 20 de septiembre de 2012. El mismo trae causa de las Actuaciones Previas nº 313/11, instruidas por la Delegada Instructora del Tribunal de Cuentas.

Por Providencia de 10 de octubre de 2012, se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” y de DOÑA MS. C. G. y DOÑA M. P. P., a fin de que comparecieran en autos, personándose en debida forma.

Con fecha 18 de octubre de 2012, compareció en las actuaciones el Ministerio Fiscal, las Procuradoras de los Tribunales, DOÑA María Rocío Martín Echagüe, en nombre y representación de DOÑA M. P. P. y DOÑA Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de DOÑA MS. C. G., mediante escritos de 23 y 29 de octubre de 2012, respectivamente, y el Letrado de la Xunta de Galicia, en representación y defensa de la ”Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, mediante escrito de 31 de octubre de 2012.

Por Diligencia de Ordenación de 6 de febrero de 2013, se tuvieron por admitidos los escritos anteriormente referenciados y por comparecidas y personadas a DOÑA M. P. P. y a DOÑA MS. C. G., en sus respectivas representaciones procesales, requiriendo a la Xunta de Galicia para que, en el plazo de diez días, compareciera ante este Tribunal al efecto de subsanación de la omisión de la aportación del poder notarial de la representación procesal en favor del Procurador de los Tribunales, DON Argimiro Vázquez Guillén, poniendo en conocimiento de la Xunta de Galicia que las actuaciones se encontraban en la Secretaria del Departamento 3º de Enjuiciamiento de este Tribunal para que, en su caso, dedujera la oportuna demanda.

Mediante escrito recibido en el Registro del Tribunal de Cuentas, el 12 de febrero de 2013, se procedió a la subsanación de la omisión en la aportación del poder notarial de la representación procesal en favor del Procurador de los Tribunales, DON Argimiro Vázquez Guillén, otorgado por la Xunta de Galicia.

Por Diligencia de Ordenación de 21 de marzo de 2013, se acordó tener por comparecida y personada a la Xunta de Galicia.

Mediante Diligencia de Ordenación, también, de 21 de marzo de 2013, habiendo transcurrido el plazo de 20 días, otorgado a la Xunta de Galicia, en representación y defensa de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, sin que hubiera deducido pretensión alguna de exigencia de responsabilidad contable, se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio fiscal, para que, dentro del plazo de veinte días, formulara, en su caso, demanda.

Por escrito de 22 de abril de 2013, el Ministerio Fiscal interpuso demanda de reintegro por alcance, por importe de NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (9.999,96 €), en la que diferenciaba contra DOÑA MS. C. G. un importe de NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (9.416,63 €) y contra DOÑA M. P. P. un importe de QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (583,33 €), solicitando, asimismo, la condena de las codemandadas al pago de los correspondientes intereses legales desde la fecha en la que se consideren producidos los perjuicios hasta la consignación del principal, que, a fecha de la liquidación provisional eran, para DOÑA MS. C. G., la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.492,82 €) y para DOÑA M. P. P. la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (151,13 €), e, igualmente, la contracción de la cantidad en la que se cifre la responsabilidad contable en la cuenta que proceda y la condena de las codemandadas al pago de las costas procesales.

Por Decreto de 7 de mayo de 2013, se admitió a trámite la demanda formulada y se dio traslado de la misma a las codemandadas para que la contestaran dentro del plazo legalmente establecido. En la misma resolución se acordó oír a las partes comparecidas, sobre la cuantía del procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 62.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Con fecha de 7 de junio de 2013 tuvieron entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas sendos escritos de contestación a la demanda de las Procuradoras de los Tribunales, DOÑA Rocío Martín Echagüe, en representación de DOÑA M. P. P., y de DOÑA Belén Aroca Flórez, en representación de DOÑA MS. C. G., solicitando su desestimación.

Por Auto de 11 de junio de 2013, se fijó la cuantía del procedimiento en la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (9.999,96 €), ordenándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para el juicio ordinario.

Por Providencia, de 31 de julio de 2013, si bien la Xunta de Galicia, en defensa y representación de la “Fundación Pública Urgencias Sanitaria de Galicia 061” no había formulado, en su día, demanda, dado el interés de dicha Fundación en el resultado del presente procedimiento, se acordó remitir a la representación procesal de la Xunta de Galicia, en representación de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” certificación de cuantas resoluciones se dictaran en lo sucesivo a los efectos de su conocimiento y en aras a la garantía de sus legítimos intereses en los términos contemplados en los artículos 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Mediante Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2013, se acordó emplazar a las partes para la celebración de la audiencia prevista en los artículos 414 y ss. de la L.E.C., siendo notificada a las mismas.

El 22 de octubre de 2013 se celebró la citada audiencia, en la que comparecieron el Ministerio Fiscal, y las representaciones de las codemandadas DOÑA MS. C. G. y DOÑA M. P. P..

La representación de la Sra. C. G., en relación con la falta de legitimación pasiva, alegada en su escrito de contestación a la demanda, se remitió a sus escritos, manifestando que su representada actuaba por delegación del Patronato y que el acuerdo de pago fue corroborado, de forma tácita, por el citado Patronato del 061, ya que los Estatutos de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” le conferían esa facultad. En lo referente a la prescripción, afirmó que tuvo conocimiento del inicio de las actuaciones en el año 2012, por lo que habían transcurrido más de cinco años desde que tuvieron lugar los hechos, en el año 2006.

El Ministerio Fiscal se opuso a la admisión de ambas excepciones, ya que, en cuanto a la falta de legitimación pasiva, la demandada era cuentadante y realizó el pago de las cantidades objeto de la demanda, por lo que ostentaba la repetida legitimación. En lo que concierne a la prescripción, el Ministerio Público hizo constar que se produjo un primer pago en febrero del año 2006 y que, de conformidad con la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la prescripción se ha visto interrumpida por el Informe de Fiscalización del Consejo de Cuentas de Galicia, así como por las Diligencias Pre-procesales iniciadas por el Fiscal y las subsiguientes Diligencias Preliminares abiertas en el Tribunal de Cuentas.

En el trámite de proposición de pruebas, el Ministerio Fiscal solicitó documental, consistente en la incorporación a las actuaciones de todo lo ya aportado.

La representación de la Sra. C. G. solicitó testifical, a realizarse por la vía de exhorto, comprometiéndose a facilitar los domicilios de los tres testigos propuestos, Sr. P. H., Sra. C. M. y Sr. I. V., así como la lista de preguntas a efectuar a los mismos.

El representante de la Sra. P.P. solicitó documental, ya aportada con su escrito de contestación a la demanda, y testifical de DOÑA M. P. P., comprometiéndose a su citación para que compareciera a la vista del juicio ordinario.

Se declaró la pertinencia de todas las pruebas propuestas y, para la testifical a realizar por vía de exhorto, se requirió a la proponente de la misma para que, en el plazo de tres días, presentara la lista de preguntas que deseara efectuar, fijándose la fecha del 21 de enero de 2014, a las 10:00 horas, para la celebración del juicio ordinario, convocándose a las partes.

Por Providencia de 8 de noviembre de 2013, se acordó, una vez presentada la lista de preguntas por el proponente de la prueba testifical, Letrado de DOÑA MS. C. G. a formular a los testigos DON JA. I. V., DON J. P. H. y DOÑA M. C. M., de conformidad con lo previsto en el artículo 368.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, inadmitir las preguntas 8 y 9 del listado de preguntas a formular al testigo DON JA. I. V. y las preguntas 7 y 9 del listado de preguntas a formular al testigo DON J. P. H., por estimar que no resultaban conducentes a la averiguación de hechos y circunstancias controvertidas que guardaran relación con el objeto del juicio, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Mediante Diligencia de Ordenación de 8 de noviembre de 2013, se acordó que, para la práctica de la testifical propuesta por la representación de la SRA. C. G., admitida en el acto de la audiencia previa, mediante la fórmula prevista en el artículo 169.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y una vez presentadas las listas de preguntas, librar exhorto, junto con copia de los oportunos antecedentes de los diferentes interrogatorios, a la Oficina Judicial del Juzgado Decano de Santiago de Compostela (A Coruña) a fin de que, por vía de auxilio judicial se practicara la señalada prueba testifical a DON JA. I. V., a DON J. P. H. y a DOÑA M. C. M., para contestar a las preguntas formuladas por la representación de la SRA. C. G., haciéndose constar que, para la realización de estas testificales, debería citarse, por el Juzgado Decano de Santiago de Compostela, a todas las partes y, una vez concluida su práctica, remitir las respuestas, a este Consejero de Cuentas, con el objeto de ser examinadas, con suficiente antelación y, en todo caso, antes del día 20 de diciembre de 2013, en atención a que el día 21 de enero de 2014 estaba fijada la celebración del juicio ordinario.

Por Providencia, de 11 de noviembre de 2013, se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, previo, en su caso, a la declaración de nulidad de la prueba testifical de la SRA. P.P., por vulneración de lo dispuesto en los artículos 360 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conceder un trámite de alegaciones, por plazo común de cinco días, a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para alegaciones.

Mediante escrito de 22 de noviembre de 2013, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación de 8 de noviembre de 2013.

Por Diligencia de Ordenación, de 19 de diciembre de 2013, se acordó no acceder a lo solicitado por el Letrado de la Xunta de Galicia, en orden a la práctica del interrogatorio del Director de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, Sr. I. V., en la forma prevista en el artículo 315 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por estimar improcedente la aplicación del citado precepto a la testifical del indicado Director.

Mediante Auto, de 19 de diciembre de 2013, se acordó la declaración de nulidad de pleno derecho de la prueba testifical de DOÑA M. P. P. y, consecuentemente, la improcedencia de su práctica en la vista del juicio oral convocado para el día 21 de enero de 2014.

Por Decreto, de 23 de diciembre de 2013, se desestimó el recurso de reposición, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Diligencia de Ordenación de 8 de noviembre de 2013.

Con fecha 27 de diciembre de 2013 tuvo entrada, en el Registro General de este Tribunal, exhorto cumplimentado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago de Compostela (A Coruña).

Mediante Diligencia de Ordenación, de 7 de enero de 2014, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes de la lista de preguntas y respuestas dadas a éstas por los testigos, a fin de que, las demás partes y el Ministerio Fiscal pudieran, en el plazo de cinco días, plantear nuevas preguntas que se reputaran conducentes para determinar los hechos, en atención a lo acordado por Decreto de 23 de diciembre de 2013.

Por escrito, de 13 de enero de 2014, el Ministerio Fiscal manifestó que no iba a formular nuevas preguntas para el acto del juicio previsto para el día 21 de enero de 2014.

Mediante escrito, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal, el día 15 de enero de 2014, DOÑA Belén Aroca Flórez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA MS. C. G. formuló recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación de 7 de enero de 2014, solicitando la suspensión de la vista prevista para el día 21 de enero de 2014.

Por Diligencia de Ordenación, de 15 de enero de 2014, se acordó admitir el citado recurso de reposición, dando traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas para que, en el plazo de cinco días, formularan, en su caso, impugnación del mismo.

Mediante Diligencia de Ordenación, de 16 de enero de 2014, se acordó no acceder a la petición de suspensión de la vista del juicio oral, solicitada por la representación procesal de DOÑA MS. C. G., por no concurrir ninguna de las causas tasadas contempladas en el artículo 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El día 21 de febrero de 2014 tuvo lugar la celebración del juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este el Consejero de Cuentas, tras oír a la representación procesal de DOÑA MS. C. G., en relación con la específica situación de indefensión material que le hubiera podido producir la práctica, mediante auxilio judicial, de la declaración testifical del Sr. P., así como al Ministerio Fiscal y la representación procesal de DOÑA M. P. P., acordó, in voce, desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación de la SRA. C. G. contra la Diligencia de Ordenación de 7 de enero de 2014, quien formuló protesta.

Posteriormente, se oyó a las partes a fin de que informaran sobre la existencia de algún hecho nuevo o prueba que quisieran proponer. No existiendo tales hechos, se procedió a dar traslado a las partes para que realizaran sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal se remitió a lo ya manifestado en la audiencia previa respecto a la falta de legitimación pasiva y prescripción, y en lo relativo al fondo del asunto sostuvo que el pago del complemento asistencial suponía un alcance, al no ser un concepto debido. El informe de la Cámara de Cuentas de Galicia estableció que la relación jurídica estaba en suspenso, al encontrarse el médico en excedencia, ya que el complemento estaba ligado a la práctica de unas actividades asistenciales. En consecuencia, el pago realizado no tenía justificación y resultaba imputable a las demandadas, al generarse todos los caracteres de la responsabilidad contable. Solicitó, finalmente, una sentencia estimatoria de la demanda.

El Letrado de la SRA. P.P., haciendo referencia a lo previsto en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en los Estatutos de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, sostuvo que el pago de una nómina efectuado por su representada obedeció a una simple sustitución, ya que el sistema de dichos pagos se encontraba instaurado, por lo que solicitó, insistiendo en la falta de legitimación pasiva de su representada, una sentencia desestimatoria para la misma.

La Letrada de la SRA. C. G. insistió en la nulidad de la liquidación provisional practicada, alegando indefensión por una supuesta incongruencia omisiva, así como por falta de documentación, reiterando la existencia de prescripción, pues su representada no tuvo conocimiento de las actuaciones hasta el 28 de marzo de 2012. Las funciones desempeñadas por la SRA. C. G. eran auxiliares de las que corresponden al Patronato pues se aplicó un sistema retributivo que había sido aprobado por dicho Patronato (obrante al Folio 108 de las Actuaciones Previas) para los puestos de libre designación. El Coordinador docente era un puesto de libre designación y el complemento asistencial trataba de equiparar las retribuciones con los coordinadores de área, abonando la retribución básica de sus puestos de origen, de acuerdo con el Convenio Colectivo. Manifestó que no se produjo quebranto patrimonial al Patronato, no existiendo culpa, dolo o negligencia grave, así como ninguno de los requisitos de la responsabilidad contable, por lo que solicitó la desestimación de la demanda.

Este Consejero de Cuentas puso de manifiesto que valoraría la posibilidad de completar la prueba testifical de Don J. P. H. como diligencia final.

Se declaró concluida la vista, quedando visto el procedimiento para sentencia.

Por Auto de 23 de enero de 2014, se acordó la práctica, como Diligencia Final, de la prueba testifical de DON J. P. H..

Mediante Diligencia de Ordenación, de 24 de enero de 2014, se acordó fijar la fecha del día 8 de abril de 2014 para la práctica, en audiencia pública, como Diligencia Final, de la prueba testifical de DON J. P. H. y convocar al Ministerio Fiscal y a las representaciones procesales de DOÑA MS. C. G. y DOÑA M. P. P..

El día señalado se procedió a la práctica de la prueba testifical de DON J. P. H., acordada como Diligencia Final por Auto de 23 de enero de 2014.

Se dio la palabra a la Letrada de la SRA. C. G., proponente de la prueba testifical, quien formuló las correspondientes preguntas al testigo Don J. P. H.. A continuación, se dio, igualmente, la palabra al Letrado de la demandada SRA. P.P., quien declinó hacer preguntas, por lo que se concedió la palabra al Ministerio Fiscal demandante, a fin de que formulara las preguntas que estimará oportunas al citado testigo.

Celebrada la práctica de la testifical, este Consejero de Cuentas se dirigió a las partes, haciendo referencia a lo dispuesto en el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que informaran oralmente sobre el resultado de la citada prueba. Las partes dieron su conformidad para realizar su informe en el acto. El Ministerio Fiscal se reafirmó en las conclusiones de la vista anterior, insistiendo en las mismas, una vez oído lo manifestado por el testigo, afirmando que el Dr. I. V. se encontraba en excedencia, por lo que había que acudir al contrato firmado en su día. Afirmó que el gestor correspondiente tenía responsabilidad y debió haberse atenido a los términos del contrato, al menos con la diligencia que se establece en el artículo 1104 del Código Civil. El pago, en consecuencia, no está justificado, concurriendo daño a los fondos públicos y relación de causalidad entre el pago realizado y el daño producido, interesando la estimación la demanda formulada en su día.

La Letrada de la SRA. C. G., a la vista de la prueba practicada, dio por reproducidas sus conclusiones, manifestando que en el año 2005, se aprobó el pacto de empresa colectivo, que podría entenderse equivalente a un convenio colectivo, y que obligaba a la empresa y a los trabajadores, surgiendo un complemento asistencial para equiparar médicos coordinadores y asistenciales, exponiendo, seguidamente, que los casos de libre designación tenían una retribución básica más los pluses correspondientes y que si no se hubiera pagado el plus asistencial al Dr. I. V., éste habría sido el único médico coordinador docente que no hubiera cobrado dicho complemento, con lo que se habría dado lugar a un agravio comparativo. Argumentó que, si se le hubiera cesado, el nuevo médico que hubiera ocupado su puesto sí habría cobrado el complemento, por lo que entiende que no se dio dolo o culpa grave en la actuación de su representada, considerando que, al contrario, venía obligada por un pacto de empresa. Solicitó una sentencia en la que se estime su falta de responsabilidad, desestimando, por tanto, la demanda del Ministerio Fiscal.

Este Consejero se dirigió, posteriormente, a la Letrada de la SRA. C. G., interesándose para que precisara la situación de excedencia del Coordinador docente, manifestándose por dicha Letrada que, aunque el mismo estuviera en situación de excedencia, le correspondería percibir las retribuciones básicas de su puesto de origen, insistiendo en el agravio comparativo que se hubiera producido si se le hubiera retribuido de otra forma.

Finalmente, se dio la palabra al representante de la SRA. P.P., que se remitió a las conclusiones formuladas en su día, declarándose, seguidamente, concluida la vista, quedando visto el procedimiento para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

El presente procedimiento de reintegro por alcance tiene su origen en el escrito de demanda, interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Con fecha 1 de enero de 2001, la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061” contrató a DON JA. I. V., como Médico Adjunto.

Con fecha, de 21 de marzo de 2001, fue suscrito contrato de trabajo entre DOÑA Carmen Rial Lobatón, en calidad de representante legal de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061” y DON JA. I. V., con ocasión del pase del indicado trabajador a desempeñar las funciones de Coordinador de Formación

El 20 de noviembre de 2002 fue suscrito por DOÑA Carmen Rial Lobatón, en calidad de representante legal de “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061 y el trabajador, DON JA. I. V. un contrato de trabajo, estableciéndose las retribuciones a abonar al mismo en su condición de Coordinador Docente.

Con fecha de fecha 15 de enero de 2007, fue firmado por DON MS. C. G., en calidad de representante legal de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061” y DON JA. I. V., contrato como MÉDICO ASISTENCIAL, con efectos 15 de enero de 2007, pasando a prestar sus servicios en la base medicalizada de Pontevedra.

Por Resolución de 8 de abril de 2005, de la Dirección General de Relaciones Laborales, se dispuso el registro, el depósito y la publicación en el Diario Oficial de Galicia del Convenio colectivo para el personal laboral que, con vínculo laboral, indefinido o temporal, presta servicios en las fundaciones constituidas por la Comunidad Autónoma de Galicia, o sociedades públicas autonómicas que desarrollen actividad sanitaria, tanto hospitalaria como extrahospitalaria, o cualquier otra análoga o complementaria, de aplicación a las fundaciones y sociedades públicas siguientes: Fundación Instituto Gallego de Oftalmología, Fundación Púbica Hospital Comarcal do Salnés, Fundación Pública Hospital de Barbanza, Fundación Hospital de Verín, Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061, Fundación Pública Hospital Virxe da Xunqueira, Instituto Gallego de Medicina Técnica, S.A. y Fundación Escuela Gallega de Administración Sanitaria.

En la reunión del Patronato de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061, de fecha 28 de diciembre de 2005 se aprobó la creación del complemento asistencial, con efectos de 1 de enero de 2006 y la valoración de su abono retroactivo a partir del año anterior.

La actividad asistencial, llevada a cabo por el Coordinador docente durante el año 2005, fue: intervención en un dispositivo de riesgo previsible el día 15 de junio y siete guardias, los días 2 y 5 de julio, 20 y 30 de agosto, 2 y 7 de septiembre y 18 de noviembre, cada una de las cuales le fueron pagadas a razón de 303,12 euros.

La demandada DOÑA MS. C. G., Directora de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, autorizo el abono al Dr. I. V., como Coordinador Docente, en la nómina de febrero de 2006, en concepto de complemento asistencial, correspondiente a los meses de julio a diciembre de 2005, de 3.000 euros y desde enero a diciembre salvo el mes de agosto de 2006 la cantidad de 6.416,63 euros.

Por el concepto de complemento asistencial, correspondiente al mes de agosto de 2006, fue abonada al Dr. I. V., como Coordinador Docente, la cantidad de 583,33 euros, autorizada por DOÑA M. P. P., Directora de Gestión y Servicios Generales de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061”.

Las cantidades abonadas, por la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, por autorización de las codemandadas, en concepto de complemento asistencial al Dr. I. V., en su condición de Coordinador Docente fueron:

* 3.000 euros (TRES MIL euros), en la nómina de febrero de 2006, correspondiente a los meses de julio a diciembre de 2005. * SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (6.999,96 euros), desde enero a diciembre de 2006, a razón de una cantidad mensual de 583,33 euros.

El importe total abonado al Dr. I. V., al de Coordinador Docente, asciende a la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS Y NOVENTA CON SEIS CÉNTIMOS (9.999,96 euros).

El abono del complemento asistencial, en la cuantía total señalada en el hecho probado precedente, al Dr. I. V., que se encontraba excedente en su plaza de propiedad de Médico Asistencial, fue realizada por el desempeño del cargo, de libre designación, de Coordinador Docente.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, compete a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la jurisdicción contable, el conocimiento y fallo, en primera instancia, de los procedimientos de reintegro por alcance, habiendo sido turnado el presente a este Departamento, mediante Diligencia de Reparto de 19 de septiembre de 2012.

El Ministerio Fiscal formuló, con fecha 22 de abril de 2013, demanda de reintegro por alcance en el presente procedimiento, contra DOÑA MS. C. G. y DOÑA M. P. P., como responsables contables directas del perjuicio causado a los fondos públicos de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, cifrando el importe de la demanda en NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (9.999,96 €).

La demanda se circunscribe al abono, por la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, al Coordinador Docente, Dr. I. V., en la nómina de febrero de 2006, en concepto de complemento asistencial, correspondiente a los meses de julio a diciembre de 2005, la cantidad de 3.000 euros y, desde enero a diciembre de 2006, por el mismo concepto, mensualmente la cantidad de 583,33 euros, ascendiendo la cantidad de este año a 6.999,96 euros y el importe total a 9.999,96 euros, habiendo sido autorizado el citado abono por la Directora de la Fundación, DOÑA MS. C. G., salvo el pago de la cantidad de 583,33 euros, correspondiente al mes de agosto de 2006, que fue autorizado por la Directora de Gestión y Servicios Generales de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, DOÑA M. P. P..

La representación de DOÑA MS. C. G. alega, en su escrito de contestación a la demanda, en primer lugar, diversas excepciones, a saber, prescripción de la acción ejercitada, afirmando que no tuvo conocimiento de las presentes actuaciones hasta el pasado 28 de mayo 2012, fecha en la que le fue notificada la Providencia de 19 de mayo de 2012, que la citaba para comparecer a la práctica de la liquidación provisional y le ponía de manifiesto el expediente, al objeto de que pudiera formular alegaciones. Igualmente, de la documentación que integra el referido expediente, la fecha en la que, presumiblemente, se puso en conocimiento de la entidad fiscalizada, esto es la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, la existencia del presente procedimiento fue el día 8 de marzo de 2012, por lo que, atendiendo a las fechas en las que se produjeron las actuaciones objeto de valoración (año 2006), entiende la demandada que cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de las mismas estaría prescrita. Alega, asimismo, la demandada, SRA. C. G. que, si bien ya había sido nombrada Directora en el mes de octubre, prestó sus servicios para la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” a través de un contrato laboral de alta dirección que suscribió en fecha 15 de diciembre de 2005, ejerciendo sus funciones por delegación del Patronato de la Fundación o, en su caso, de su Presidente, según las competencias que a cada uno de ellos les habían sido atribuidas estatutariamente. En atención, a lo señalado, la demandada considera que resulta evidente que las funciones desempeñadas por la misma en materia de política de personal han de ser entendidas como auxiliares respecto de la principal, que corresponde al verdadero titular de esa competencia, esto es, el Patronato que, en consecuencia, no puede desentenderse de sus responsabilidades en esa materia. Así, la delegación de facultades realizada –afirma la demandada- no exime de responsabilidad al titular de la competencia por los actos u omisiones de quien ejercita las facultades delegadas, máxime cuando las actuaciones que son objeto de inspección tuvieron el refrendo del mismo, a través de los correspondientes acuerdos, ya sean éstos expresos o tácitos.

El escrito de contestación a la demanda, presentada por la representación de la SRA. C. G., en lo atinente a la falta de legitimación pasiva, se manifiesta en los términos siguientes “… los restantes coordinadores, esto es el coordinador de calidad y el coordinador de atención al usuario, venían percibiendo, además del complemento de responsabilidad inherente al puesto de coordinador, cuantos complementos variables integraban la retribución de su puesto de origen, siendo éste en el caso que nos ocupa el de médico coordinador. … de la narración del Ministerio Fiscal se deduce confusión sobre ello, que se ha de distinguir el puesto de libre designación de coordinador, sea este "docente", de calidad" o “de atención al usuario" de la plaza de médico coordinador. Así, el personal de la Fundación 061 se dividía en médicos asistenciales (realizaban salidas) y médicos coordinadores (se ocupan de la asistencia telefónica) y, de entre ellos, se elegían a los coordinadores de las diferentes áreas (docente, atención al usuario, calidad). Aquellos que eran designados coordinadores, en atención a la mayor responsabilidad del puesto, veían su retribución básica, entendiendo por tal la propia de su puesto, incrementada con el correspondiente complemento. En el caso que nos ocupa, lo que procedía, en atención a lo convenido como sistema retributivo y al objeto de evitar discriminaciones, tanto respecto de los restantes coordinadores como de los médicos asistenciales, es reconocer al coordinador docente, aI igual que el resto de sus compañeros, médicos asistenciales, el complemento asistencial, tal y como en su momento se había hecho con los complementos de sus compañeros coordinadores, de calidad y atención al usuarios, (sic) quienes tras el nombramiento como coordinador percibían como retribución la resultante de adicionar a la de su puesto de origen, incluidos todos sus complementos, la reconocida por mayor responsabilidad.”.

Por lo que entiende la parte demandada que, respecto del abono del complemento asistencial, éste se llevó a cabo en aplicación del régimen retributivo que estaba vigente en la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” y que imponía que el mismo tuviera que ser satisfecho al Coordinador Docente, por cuanto formaba parte de la retribución básica de la plaza de su propiedad.

A lo anterior, se añade por la demandada, el hecho de que, en aquel momento, y hasta que no se produce la estatutarización del personal de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, en el año 2007, los trabajadores de la citada Fundación, y, en concreto, el Coordinador Docente, era personal laboral, lo que suponía que su relación se rigiera por los principios y normas del derecho laboral, que implican que los acuerdos alcanzados entre la empresa y los representantes de los trabajadores deban equiparase a los convenios colectivos, desplegando eficacia personal general y jurídicamente normativa, lo que implicaba que el acuerdo sobre el sistema retributivo que se había alcanzado, por la representación de los trabajadores con anterioridad a que la demandada fuera designada como Directora de la Fundación, generaba a favor del trabajador unos derechos, cuales eran el de cobrar la retribución de su plaza de propiedad, que obligaban a la demandada a satisfacerle el complemento objeto de controversia.

La representación de la demandada, DOÑA M. P. P., formula escrito de contestación a la demanda, afirmando que el complemento asistencial al que se alude en el escrito de demanda del Ministerio Fiscal, y que constituye el objeto del presente procedimiento, se negoció por parte de la dirección de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061" con los representantes de sus trabajadores, siendo aprobado dicho complemento asistencial por el Patronato de la Fundación en las sesiones ordinarias de fechas 16 y 28 de junio de 2005, decidiendo la dirección de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061" abonar el complemento asistencial en el segundo semestre del año 2005, tras la citada aprobación y previa verificación del resultado del ejercicio de dicho año, que resultaba positivo. La aplicación del complemento asistencial, afirma la representación de la SRA. P.P., se efectuó a favor del Coordinador Docente, en consideración al sistema retributivo de las plazas de libre designación, en vigor desde la fecha de constitución de la propia “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061".

La demandada, DOÑA M. P. P., desempeñó en el mes de agosto de 2006 el puesto de Directora de Gestión y Recursos Humanos de la Fundación, con categoría administrativa de Subdirectora General, y bajo la dependencia de la Directora General de la Fundación, ordenando el pago del complemento asistencial correspondiente al mes de agosto de 2006 (583,33 euros) a favor de DON JA. I. V., por sustitución de la Directora General de la Fundación.

Antes de entrar a examinar el fondo de la controversia, es preciso analizar las excepciones que ha invocado la parte codemandada, DOÑA MS. C. G. y que se refieren, en primer lugar, a la prescripción extintiva de la acción, al manifestar que se ha cumplido el plazo para tal prescripción, señalado en la Disposición Adicional Tercera 2 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La Sentencia núm. 20/2009, de 29 de septiembre, de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas pone de relieve el régimen distinto de tratamiento de la prescripción respecto de la jurisdicción civil. El Tribunal de Cuentas ha declarado que la institución, en su marco de enjuiciamiento, no se rige por lo dispuesto en el Código Civil o en la normativa societaria, sino que se rige por la propia regulación de plazos especiales prevista en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Respecto a esta cuestión, hay que comenzar recordando que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 distingue tres supuestos: el caso general (Disposición Adicional Tercera.1), que se corresponde con un plazo de prescripción de cinco años. La primera especialidad (Disposición Adicional Tercera.2) surge cuando las responsabilidades contables se detectan en el curso de un procedimiento fiscalizador; en este supuesto, el plazo de prescripción es de tres años y el cómputo empieza a correr desde la fecha en que se aprueba el Informe de Fiscalización. La segunda especialidad (Disposición Adicional Tercera.3), surge cuando los hechos fueren constitutivos de delito, en cuyo caso la prescripción de las responsabilidades contables se rige por las mismas normas que las responsabilidades civiles derivadas del delito.

De acuerdo con el criterio manifestado, tanto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 2004, como por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencias 5/2005, de 13 de abril, y 18/2008, de 3 de diciembre), conforme a una interpretación sistemática de los párrafos primero, segundo y tercero de la reiterada Disposición Adicional Tercera, resulta que, acontecido un hecho generador de responsabilidad contable, se inicia un cómputo de un plazo de cinco años para el ejercicio de la acción correspondiente, pero dicho plazo se interrumpe ante la realización de cualquiera de las actuaciones previstas en el número Tres de la misma norma, reiniciándose, de nuevo, el plazo, en su totalidad, si se paralizaran dichas actuaciones o finalizaran sin declaración de responsabilidad.

Por otra parte, a efectos de determinar el “dies a quo” para interrumpir el plazo de prescripción, es necesario acudir a la repetida Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, donde se prevén como causas interruptivas del plazo de prescripción el inicio de “cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional, o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”. Este precepto establece, por tanto, que para que la interrupción de la prescripción se produzca, debe haberse iniciado cualquier procedimiento que tuviere por finalidad el examen de los hechos determinantes de responsabilidad contable, no limitándose sólo a incluir en dicha enumeración los procedimientos fiscalizadores, disciplinarios o jurisdiccionales.

La Sentencia de la Sala de Justicia de esta Tribunal núm. 29/2009, de 15 de diciembre de 2009, precisa que la doctrina de dicha Sala se ha ido consolidando en el sentido de considerar como acto interruptivo de dicho instituto jurídico la iniciación del procedimiento fiscalizador, sin necesidad de exigir el requisito de la notificación formal, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera 3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -criterio que se reitera en la Sentencia núm. 16/2010, de 8 de septiembre de 2010-, diferenciándose esta regulación contable de la establecida en materia administrativa, tributaria y sancionadora. Con cita de la Sentencia núm. 6/2005, de 13 de abril, incide en que la responsabilidad contable tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos y, por tanto, un marcado carácter patrimonial y no sancionador. Y en interpretación de la Disposición Adicional Tercera 3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas señala que el precepto contempla como requisito para la interrupción de la prescripción el inicio de un procedimiento de examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos responsables contables, concluyendo en que el régimen de la prescripción se asemeja –sin identificarse– al régimen de la prescripción en el ámbito civil y no al régimen de la misma en materia tributaria o sancionadora.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª, Sec. 1ª), núm. 657/2010, de 3 de noviembre de 2010 dice: “Opera, además, a favor de esta decisión la procedencia de interpretar la prescripción con criterio restrictivo (SSTS 2 de noviembre de 2005, RC nº 605/1999, 25 de mayo de 2010; RC nº 1020/2005), que debe ser aplicado, según la jurisprudencia, para interpretar la voluntad del acreedor de conservación o abandono de su derecho (SSTS de 15 de julio de 2005, RC nº 673/1999, 26 de abril de 2008; RC nº 113/2001) ...”. El Fundamento sexto de la resolución citada, amén de referirse al tratamiento restrictivo de la prescripción y a los plazos de 3 y 5 años de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril incide en que para la interrupción de la prescripción no se exige otro requisito que el relativo al inicio del proceso fiscalizador, no siendo necesario el presupuesto del conocimiento formal. Se distingue entre el fundamento objetivo de la prescripción (seguridad jurídica) y el subjetivo (abandono del derecho por parte del titular) para concluir, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, que para apreciar el instituto de la prescripción han de concurrir el tiempo y el animus.

Los criterios apuntados están consolidados en las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de julio y 3 de diciembre de 2010, 30 de junio de 2011 y 2 de marzo de 2012 (por las que se desestima el recurso de casación deducido contra la Sentencia, de la Sala de Justicia, núm. 18/2010, de 8 de septiembre), que, en interpretación de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, concluye: «1º La LFTC prevé dos plazos de prescripción, uno general de cinco años y otro de tres aplicable a aquellos supuestos en que existe responsabilidad contable bien por ser detectada en un procedimiento fiscalizador previamente iniciado o declarada por sentencia firme. 2º Cada uno de esos plazos tiene sus respectivos dies a quo, fecha de comisión de los hechos para el primero y fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o de firmeza de la sentencia en el segundo. 3º La interrupción del plazo de prescripción se produce por el inicio de cualquier actuación o procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, no exigiendo el precepto legal el conocimiento por los interesados del hecho interruptivo de la prescripción, que nada tiene que ver con la intervención que, en su caso, les corresponda en los citados procedimientos en orden a ejercer su derecho de defensa y los efectos que pudieran derivarse de su inobservancia»; y añade, sobre la inexigencia del conocimiento formal por los interesados de la iniciación de alguno de los procedimientos referidos, que ello es consecuencia de la naturaleza reparadora y no propiamente sancionadora de la responsabilidad contable.

En el presente caso, la responsabilidad contable por alcance que se imputa en la demanda, a DOÑA MS. C. G., se refiere a la autorización del pago del complemento asistencial a lo largo de los meses de julio a diciembre de 2005 y de enero a diciembre de 2006, con la excepción del abonado en el mes de agosto de 2006, que fue autorizado por la, también, demandada, DOÑA M. P. P..

Es doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, plasmada, entre otras en Sentencias núms. 18/2011, de 19 de diciembre y 10/2012, de 9 de mayo, que el único requisito de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a efectos de entenderse interrumpido válidamente el plazo de prescripción, es el relativo a la iniciación de algún procedimiento, independientemente de su naturaleza, siempre que su finalidad fuera el examen de los hechos determinantes de responsabilidad contable. Por su parte, el Tribunal Supremo (Sala 3ª), en Sentencia de 18 de septiembre de 1987, ha manifestado que la prescripción, como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, antes bien, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que, en cuanto se manifieste el animus conservandi deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el tempus praescriptionis. Igualmente, el Tribunal supremo, en Sentencia, de 22 de febrero de 1991, sostiene que no puede olvidarse, en cuanto al transcurso del plazo de prescripción que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible, a menos de subvertir sus esencias. Esta interpretación restrictiva exige que para acoger la prescripción debe de tomarse en consideración, no sólo el transcurso del tiempo, sino también el animus del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo. Dicha doctrina es plenamente trasladable al supuesto de hecho planteado en el presente procedimiento, pues, como seguidamente se relata, el Ministerio Fiscal ha dejado de manifiesto el citado animus conservandi al acordar, mediante Decreto de 21 de abril de 2019, el inicio de las diligencias Pre-procesales nº 29/09, “… con la finalidad de completar la información existente sobre los indicios de responsabilidad contable derivados del Informe de Fiscalización selectiva Fundación de Urgencias Sanitarias de Galicia 061, ejercicio 2006, del Consejo de Cuentas en relación con: 8. Pago improcedente de un complemento asistencia a un coordinador docente excedente”.

Conforme a la doctrina expuesta, este Consejero entiende que han de entenderse comprendidas en la mención prevista en la repetida Disposición Adicional tercera, apartado segundo, referido al “inicio de cualquier procedimiento … o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de responsabilidad contable …” las Diligencias Pre-procesales nº 29/09, iniciadas por el Ministerio Fiscal, por Decreto de 21 de abril de 2009, pues, efectivamente, las mismas estaban dirigidas a la averiguación de ciertos datos, entre otros, referidos al pago improcedente de un complemento asistencia a un Coordinador Docente excedente (punto 8 del Decreto de 21 de abril de 2009), momento, pues, en que debe entenderse interrumpido el plazo citado de 3 años. En la tramitación de las mencionadas Diligencias Pre-procesales por el Ministerio Fiscal, mediante Oficio de 29 de julio de 2009, se solicitó al Consello de Contas información relativa al Apartado VI.1.4., del Informe de Fiscalización Selectiva de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061” relativo a la estructura salarial de los trabajadores de la citada Fundación, con lo cual no cabe duda de la específica interrupción respecto de este punto concreto.

En el presente caso, el dies a quo del cómputo del plazo general de prescripción de 5 años, contemplado en la Disposición Adicional Tercera.1 se vio interrumpido con ocasión de la actuación fiscalizadora, llevada a cabo por el Consello de Contas, que concluiría con la aprobación del Informe de Fiscalización selectiva de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, con fecha 9 de julio de 2008, iniciándose, a partir de esta fecha, el plazo de 3 años, previsto en la Disposición Adicional Tercera.2, que, como se ha hecho constar, se interrumpió por el inicio de las Diligencias Pre-procesales, con fecha 21 de abril de 2009, que motivaron la posterior apertura de Diligencias Preliminares, núm. 161-11-0, del ramo CC.AA. (“Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061), con fecha 21 de julio de 2011, dando lugar a las Actuaciones Previas nº 313/11, y, posteriormente, al presente Procedimiento de Reintegro 166/12.

En atención a lo expuesto, debe ser desestimada la excepción de prescripción alegada por la demandada DOÑA MS. C. G..

Igualmente, este Consejero de Cuentas debe pronunciarse, con carácter previo, sobre la excepción procesal invocada por la misma parte demandada, SRA. C. G., relativa a la falta de legitimación pasiva, y planteada en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. La falta de legitimación pasiva es una excepción que, sin perjuicio de que haya sido alegada por la parte, es necesario declararla en la sentencia, porque afecta a la válida constitución de la relación jurídico procesal en la medida en que sólo se podrá condenar a los que hayan realizado actuaciones irregulares en el uso y control de los fondos públicos menoscabados.

Hay una distinción entre responsabilidad contable y patrimonial, ya que puede predicarse la exigencia de responsabilidad patrimonial respecto de todas las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas, mientras que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable comprende, de acuerdo con la interpretación sistemática, que ha venido realizando la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de los artículos 15 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, no a cualquier autoridad o funcionario, sino solamente a los cuentadantes, es decir, a “quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen, utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, siempre que hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución (artículo 42.1 de la precitada Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo).

El concepto de cuentadante delimita a quién se puede considerar sujeto de responsabilidad contable. En efecto, para ser declarado responsable contable, se requiere, conforma lo dispuesto en los artículos 2.b) y 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que se trate de una persona que tenga la condición de cuentadante por tener a su cargo el manejo en sentido amplio (que incluye la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización) de fondos o caudales públicos. Por su parte, el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece que “… se consideran legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes, y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso”, por tanto, la legitimación pasiva se atribuye a quienes puedan ser responsables contables y, en consecuencia, se les pueda exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la Hacienda Pública.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia, núm. 23/2009, de 30 de septiembre de 2009 establece que: “… la legitimación “ad causam” entronca, no con la capacidad de obrar, sino con la capacidad jurídica (…) se trata de una institución de derecho sustantivo. Por eso, como ocurre en el presente caso, en la mayoría de los supuestos examinados por la jurisprudencia, la legitimación “ad causam”, como componente sustantivo de la institución jurídico-procesal de la legitimación, viene a identificarse con la efectiva titularidad activa o pasiva de la relación jurídica concreta deducida en el litigio, y viene a ser cuestión íntimamente ligada al fondo de la litis (por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1963, 16 de mayo de 1990, 23 de enero y 22 de febrero de 2001, …).”. En este sentido, también, se ha pronunciado la Sala de Justicia, en las Sentencias de 14 de noviembre de 2005 y de 23 de julio de 2007, al señalar que “… la legitimación “ad causam” pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que, es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto”.

Por tanto, la legitimación pasiva ad causam existe cuando la parte llamada al proceso como demandada está en una posición o condición en relación con el objeto del proceso que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la pretensión de la parte demandante es o no ajustada a derecho lo cual constituye una cuestión de fondo del asunto.

Como ha venido reiterando la Sala de Justicia (entre otras, Sentencias, núms. 6/2005, de 13 de abril, 21/2005, de 14 de noviembre y 11/2010, de 7 de junio) el concepto de cuentadante se determina por el dato objetivo de la obligación de rendir cuentas, que deriva de la gestión, recaudación o manejo de recursos públicos, con independencia de la relación que, a efectos administrativos, exista con quien maneja esos fondos públicos, y de la categoría profesional que tenga.

Por lo demás, debe recordarse que la repetida Sala de Justicia (por todas, Sentencias núms. 15/1998, de 25 de septiembre y 22/2010, de 18 de noviembre) admite que hay cargos que, por su naturaleza, tienen una innegable relevancia objetiva para la gestión patrimonial de la entidad de que se trate y que la condición de gestor no sólo concurre cuando hay manejo material de unos fondos, sino que se da igualmente por el hecho de tener capacidad de decisión sobre su uso, lo que permite reconocer la legitimación pasiva en el ámbito de la responsabilidad contable.

La actividad desplegada en el ejercicio de su cargo por DOÑA MS. C. G. se encuadra, desde luego, en el amplio concepto de gestión de fondos públicos incorporado en el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, admitido por la Sala de Justicia en Sentencias como la 18/2004, de 13 de septiembre, y que abarca actividades tan variadas como recaudar, intervenir, administrar, custodiar, manejar o utilizar bienes, caudales o efectos públicos.

De acuerdo con lo argumentado hasta el momento, resulta evidente que concurre en la SRA. C. G. la condición de gestora de fondos públicos respecto de los afectados por este proceso, y ello al margen de los posibles incumplimientos de sus funciones que, en su caso, pudieran reprocharse a otros órganos o gestores de la “Fundación Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, ya que, como mantiene la Sala de Justicia en Sentencias como la 12/2006, de 24 de julio, “el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias”.

Lo fundamental a tener en cuenta para decidir sobre la legitimación “ad causam” de DOÑA MS. C. G. es que, en su calidad de Directora de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” fueron abonadas todas las cantidades reclamadas en el presente procedimiento con la salvedad de la cantidad de 583,33 euros, correspondiente al mes de agosto de 2006, que fue autorizada por la codemandada, DOÑA M. P. P., en su condición de Directora de Gestión y Servicios Generales de citada Fundación.

La autorización, por la demandada DOÑA MS. C. G., del abono al Coordinador Docente, en la nómina de febrero de 2006, en concepto de complemento asistencial correspondiente a los meses de julio a diciembre de 2005 por importe de 3.000 euros y desde enero a diciembre de 2006, por el mismo concepto, mensualmente, de la cantidad de 583,33 euros, ascendiendo el total de este año a 6.999,96 euros, con la salvedad, antes indicada de la cantidad de 583,33 euros autorizada por DOÑA M. P. P., correspondiente al mes de agosto de 2006, implica gestión de los fondos públicos en el sentido amplio en que dicha gestión se define en el ya citado artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y tal y como se interpreta dicho precepto por la, también mencionada, doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, que se refleja en Sentencias como la núm. 18/2004, de 13 de septiembre.

Dado que la intervención de la SRA. C. G. en los hechos enjuiciados ha constituido gestión de fondos públicos y le ha situado en posición jurídica de cuentadante, resulta evidente la legitimación pasiva de dicha demandada en el presente proceso, a la luz del artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y ello, sin perjuicio de la cuestión de fondo de las posibles responsabilidades contables imputables a los mismos, que se examinará más adelante.

Descartadas las excepciones procesales, interpuestas por la demandada DOÑA MS. C. G., en los términos expresados en los fundamentos precedentes, quinto y sexto de la presente resolución, procede, seguidamente, que este Consejero de Cuentas se pronuncie sobre el fondo del asunto que, tras las alegaciones del Ministerio Fiscal, en su demanda, y de las partes codemandadas, en sus respectivos escritos de contestación de la demanda, y una vez concretado el objeto del debate procesal, tras la celebración de la audiencia previa, en lo que se refiere, a determinar, si bien el pago del complemento asistencial constituye un pago indebido, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, en atención a que el pago de tal complemento al Coordinador Docente, que se encontraba excedente en su plaza de propiedad de médico asistencial por el desempeño del cargo ocupado, resultó improcedente, por ser un complemento asociado al puesto desempeñado y a las especiales características que, como Coordinador docente no desempeñaba, o bien, tal y como afirman las partes codemandadas que el aludido pago del complemento asistencial no puede entenderse como causa generadora de responsabilidad contable, imputable a las codemandadas, puesto que, afirman éstas, hasta el momento en que se produjo la estaturización del personal de la “Fundación Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, en el año 2007, los trabajadores de la citada Fundación y, en concreto el Coordinador Docente, eran personal laboral, lo que suponía que su rigiera se regía por los principios y normas del derecho laboral, que implicaban que los Acuerdos alcanzados entre la Empresa y los representantes de los trabajadores debieran equipararse a los convenios colectivos, desplegando eficacia personal general y jurídicamente normativa, lo que suponía que el Acuerdo sobre el sistema retributivo, que se había alcanzado con anterioridad generase a favor del trabajador unos derechos, consistentes en cobrar la retribución de su plaza de propiedad, que lo habría obligado a las demandadas a satisfacerle el complemento objeto de controversia.

Necesariamente el pronunciamiento judicial de este Consejero de Cuentas, sobre la estimación, o no, del objeto del proceso o pretensión procesal, formulada por el Ministerio Fiscal, debe hacerse en atención al resultado que arroja la práctica de la prueba, básicamente la de índole documental, consistente en la incluida en el Informe de Fiscalización Selectiva de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, elaborado por el Consello de Contas de Galicia, las Diligencias Preliminares 161/11, Actuaciones Previas 313/11 y documentos acompañados con los escritos de alegaciones, propuesta por el Ministerio Fiscal y por las partes codemandadas, que no ha sido objeto de impugnación, y la prueba testifical, prestada por los testigos DON JA. I. V., DON J. P. H. y DOÑA M. C. M., llevada a cabo, por medio de auxilio judicial, así como, posteriormente, la testifical del Sr. P. H., acordada como Diligencia Final, por Auto 23 de enero de 2014, y que fue practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad y concentración, en la sede de este Tribunal de Cuentas.

En relación con la prueba practicada en el presente procedimiento, resulta necesario reiterar que es doctrina consolidada de la Sala de Justicia que, en el ámbito de la jurisdicción contable, es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor ‘la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda’, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo ‘la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior’ (cfr.: Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, num. 2/2005, de 1 de abril).

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia núm. 1/2007, de 16 de enero, ha venido manifestando que la aplicación del principio de la carga de la prueba a los procesos de la Jurisdicción Contable implica que “corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y corresponde al demandado la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el párrafo tercero del citado artículo 217 de la LEC”. Participa de esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2000 (RJ 2000/9915), cuando afirma ‘Otra cosa es que la prosperabilidad de una acción requiera que no concurra en aquel contra quien se dirija, o de quién pueda servir de apoyo a su posición procesal, la naturaleza de tercero del artículo 34 L.H. pero tal hecho, negativo para el actor (condición genérica), y positivo para el demandado, constituye un hecho impeditivo (excepción en sentido amplio), la carga de cuya alegación y prueba incumbe a quien debe invocarlo, es decir, aquél a quien beneficia el efecto del supuesto de hecho de la norma.

En el caso de autos corresponde, por consiguiente, al Ministerio Fiscal la carga de la prueba de que se dan los requisitos de la responsabilidad contable sobre los que fundamentar la obligación de indemnizar imputable a las codemandadas, que, en síntesis son los siguientes: que se ha producido, por acción u omisión, imputable a las codemandadas un perjuicio en los fondos públicos de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, que es consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o negligente de aquéllas, debiendo concurrir una relación de causalidad entre la conducta de las demandadas y los daños y perjuicios ocasionados en los fondos públicos, de lo que deriva, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (cfr.: Sentencia de la Sala de Justicia, núm. 14/2000, de 2 de octubre).

Por lo que respecta a las codemandadas, les corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente un alcance, al ser legales los pagos realizados por las mismas y estar justificado el pago del complemento asistencial al Dr. I. V., o bien, que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

La teoría de la carga de la prueba es la de las consecuencias de la falta de prueba, y tendrá aplicación únicamente cuando haya permanecido incierta una afirmación sobre los hechos. La sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 1998 (RJ 1998/6197) hace suya tal frase cuando indica “El concepto de la doctrina de la carga de la prueba es la distribución de las consecuencias de la falta de la prueba de uno o varios hechos determinados; el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de pruebas, según frase célebre procedente de la doctrina alemana”.

En definitiva, como insiste la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 31 de enero de 2001 (RJ 2001/537), al interpretar el derogado artículo 1214 del Código Civil regulador del “onus probandi”, “…esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana ‘el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba’, para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cuál de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba.”.

Ahora bien, el principio del “onus probandi” establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 16 de marzo de 2006 (RJ 2006/5430), “… parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos. La parte que reclama un derecho basado en un hecho, es decir, el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación se pretende, sufre la carga de la prueba del mismo. Desde otro punto de vista, la parte demandante sufre la carga de los elementos constitutivos de la relación jurídica y la demandada, la de los impeditivos y extintivos”, lo que supone, según las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1987 (RJ 1987/4040), 19 de noviembre de 1988 (RJ 1988/8611) y 25 de octubre de 2000 (RJ 2000/8051), que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”; por ello, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de prueba fueran soportados por aquél a quien le correspondía la carga de probar.

Las presuntas irregularidades objeto del procedimiento de reintegro se han puesto de manifiesto en el Informe de Fiscalización elaborado por el Consello de Contas de Galicia, por lo es preciso recordar como cuestión previa, cuál es el valor jurídico de los Informes de Fiscalización en el proceso contable.

Sobre la eficacia probatoria de los Informes de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas en los juicios de responsabilidad contable, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, viene manteniendo en su doctrina, por todas, las Sentencias (Sentencias, entre otras, núms. 9/2004 de 4 de marzo, 32/2004, de 29 de diciembre, 14/2013, de 11 de octubre y 16/2003, de 23 de diciembre los siguientes criterios: “a) los Informes de Fiscalización constituyen un medio de prueba muy cualificado; b) las conclusiones de estos informes, no obstante, no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales; c) a estos informes se les ha de conceder especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, y ello por razón de su autoría, de su destinatario, de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos; d) puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional se aparte del contenido reflejado en el Informe de Fiscalización, lo que, precisamente por el valor técnico del aquél, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada; e) el juez contable, mediante la valoración conjunta de los restantes medios de prueba aportados al proceso, puede entender que se desvirtúa la presunción de veracidad de las conclusiones que en el informe se plasmen y f) el órgano de la Jurisdicción Contable puede valorar estos informes según los criterios de la sana crítica.”.

Este juzgador, siguiendo dicha línea doctrinal, valora el Informe de Fiscalización que dio origen a este proceso, atendiendo al soporte y rigor del mismo, tomando en consideración los criterios de la sana crítica, en su sentido jurídico-procesal, y los resultados de la restante actividad probatoria desarrollada en el proceso, como es la norma exigible sobre valoración de la prueba. El resultado de dicha valoración permitirá adoptar una decisión en línea con el contenido del Informe o diferente del mismo, sin que, en este último caso, ello comprometa en modo alguno la corrección técnica de dicho documento, pues, como es evidente, la naturaleza de los Informes de Fiscalización y de las sentencias jurisdiccionales es distinta, como lo son también sus objetivos y la función institucional a la que sirven, así como los procedimientos de los que derivan.

En este sentido, es preciso reiterar que las irregularidades que sirvieron de base para fundamentar la demanda fueron detectadas en el referido Informe de Fiscalización Selectiva de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, singularmente en sus páginas 22 a 27. Sin perjuicio de lo afirmado anteriormente, en relación con el valor jurídico de los informes de fiscalización en el proceso contable, este Consejero de Cuentas, en orden a determinar si concurren los elementos de responsabilidad contable en las presentes actuaciones, ha valorado la abundante prueba documental aportada por ambas partes y la prueba testifical prestada por los testigos, DON JA. I. V., DON J. P. H. y DOÑA M. C. M., llevada a cabo, por medio de auxilio judicial y, posteriormente, la testifical del Sr. P. H. ante este Tribunal, acordada como Diligencia Final, por Auto 23 de enero de 2014.

Procede, seguidamente, que por este Consejero de Cuentas se lleve a cabo la valoración de los medios de prueba, propuestos y practicados, en orden a la aseveración sostenida por el Ministerio Fiscal, acerca de la improcedencia del abono del complemento asistencial al Coordinador Docente, cuya plaza en propiedad era de médico asistencial, encontrándose excedente en la misma por el desempeño del cargo ocupado, por importe de 9.999,96 euros, por tratarse de un complemento asociado al puesto desempeñado y a las especiales características de la actividad que como Coordinador Docente no desarrollaba y, consecuentemente, la declaración de la existencia de un alcance en los fondos públicos de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, y si la misma es imputable a las codemandadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2,apartado b), 15, apartado 1, y 38, apartado 1, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. A tales efectos debe repararse en lo siguiente:

*Escrito del Director de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, de fecha 16 de marzo de 2012 (obrante a los Folios 12 y 13 de la pieza de Actuaciones Previas 313/11. Tomo I), donde se recogen las consideraciones siguientes:

"La Dirección de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061” aplica el complemento asistencial a la figura del coordinador docente en base a dos conceptos:

A la estructura retributiva de las plazas de libre designación: Coordinador de Calidad y Coordinador Docente, se establecía en base a los conceptos retributivos de la plaza base del trabajador; tal y como se pone de manifiesto en los acuerdos laborales de los mismos, y que era percibido de esta manera por el coordinador de calidad.

A la homogeneización de las retribuciones correspondientes a las jefaturas de servicio de personal facultativo, de esa forma se regulariza la retribución de esos puestos a la espera de la creación de las categorías estatutarias".

*Contrato de trabajo, de fecha 1 de enero de 2001, firmado entre DOÑA Carmen Rial Lobatón, en nombre de la "Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” y DON JA. I. V., como Médico Adjunto, cuya Cláusula Adicional Séptima –Anexo al contrato de trabajo- (obrante a los folios 209 a 211 de la pieza de Actuaciones Previas 311/11. Tomo II) señalaba:

“Por motivos de organización y coordinación interna para dar una mejor respuesta a las exigencia de la demanda, el trabajador, realizará funciones de Coordinador de Formación. En base a éstas funciones se establece una retribución variable de 1.560.600 ptas. brutas anuales, en concepto de incentivos en función de cumplimiento de objetivos fijados por la Empresa, que serán regularizados anualmente, El pago de dicha retribución variable puede hacerse con perioricidad trimestral en liquidaciones parciales, teniendo en consideración de pagos a cuenta hasta su liquidación definitiva. La realización de funciones de Coordinador de Formación, tendría un periodo de prueba de 6 meses y una duración indeterminada, pudiendo ser rescindido unilateralmente por las partes con un preaviso a la otra parte de 15 días naturales. En el momento en que se deje de realización las funciones como Coordinador de Formación, el trabajador seguirá desempañando sus funciones como Médico de base medicalizada, respetando sus condiciones de trabajo y salariales y percibiendo, como médico asistencial una retribución adicional máxima del 20% de su salario bruto anual en concepto de incentivo, en función del grado de concreción de los objetivos fijados por la empresa anualmente.”.

*Contrato de trabajo, de 21 de marzo de 2001, suscrito entre DOÑA Carmen Rial Lobatón, en calidad de representante legal de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” y DON JA. I. V. (obrante al Folio 212 de la pieza de Actuaciones Previas 313/11, Tomo II), con ocasión del pase del indicado trabajador a desempeñar las funciones de Coordinador de Formación (Cláusula Primera), elevándose las cantidades a percibir en concepto de plus de exclusividad y plus voluntario, retrotrayéndose los efectos del acuerdo a la fecha del contrato, inicial y, declarándose la vigencia de éste en todo lo no establecido en el nuevo contrato.

* Contrato, de fecha 20 de noviembre de 2002 suscrito por DOÑA Carmen Rial Lobatón, en calidad de representante legal de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061 y el trabajador, DON JA. I. V. (obrante a los folios 152 y 153 de la pieza de Actuaciones Previas. 313/11.Tomo I y 213-214 de Actuaciones Previas 313/11. Tomo II) en el que se establecen las retribuciones a abonar al mismo en su condición de Coordinador Docente, prescribiendo su Cláusula segunda que: “El abono del PLUS ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD se realizará con carácter retroactivo desde el 1 de junio de 2002, y su percepción durará mientras sigue vigente el Acuerdo mediante el cual el trabajador ocupa el puesto de Coordinador Docente. Dicho Acuerdo tiene una duración indeterminada y puede ser rescindido unilateralmente por las partes con un preaviso de 15 días naturales. En el caso de que el trabajador cambie de puesto de trabajo y por lo tanto abandone las funciones y responsabilidades que son inherentes al puesto de Coordinador Docente dejará de percibir el COMPLEMENTO DE PUESTO y el PLUS DE ESPECIAL RESPONSABILIDAD que se citan en el artículo 1º de este Acuerdo, pasando su retribución a ser la de MÉDICO ASISTENCIAL dentro del Grupo 1 FACULTATIVO ESPECIALISTA, manteniendo su complemento personal.”.

* Contrato, de fecha 15 de enero de 2007, firmado por DON MS. C. G., en calidad de representante legal de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” y DON JA. I. V., acordando pasar, con efectos 15 de enero de 2007, el citado trabajador a prestar sus servicios como MÉDICO ASISTENCIAL para la “Fundación Pública Sanitarias de Galicia 061” en la base medicalizada de Pontevedra (Cláusula tercera) –obrante al folio 215 de la pieza de Actuaciones Previas 313/11. Tomo II).

* Informe del Director de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, el complemento asistencial se propuso, en su momento, con base al artículo 29.1.3 del Convenio colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por fundaciones públicas sanitarias o empresas públicas (Resolución de 8 de abril de 2005, de la Dirección General de Relaciones Laborales –D.O.G.A., núm. 89, de 10 de mayo de 2005-), el cual se refiere a "actividades o cometidos específicos o singulares dentro de los genéricos de la categoría profesional" (obrante al Folio 94 de la pieza de Actuaciones Previas. Tomo I y Folio 22 de las Diligencias Preliminares 161/11). Este precepto regula los diferentes complementos retributivos en los siguientes términos:

“Artículo 29.- Salario de convenio.

1.3. Complementos retributivos: retribuyen el desarrollo y ejecución del trabajo con base en las condiciones, características y parámetros que, a continuación, se explicitan:

Realización de funciones de responsabilidad y coordinación y actividades especiales: este complemento se percibirá cuando se asignen funciones que impliquen responsabilidad, jefatura o coordinación de una unidad o unidades funcionales, así como cuando se ejecuten actividades o cometidos específicos o singulares dentro de los genéricos de la categoría profesional de que se trate''.

* Informe remitido, por la Directora de Gestión y Servicios Generales de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” a la Instructora de Actuaciones Previas, de fecha 20 de abril de 2012 (obrante a los folios 197 y 198 de la pieza de Actuaciones Previas 313/11. Tomo II):

El sistema retributivo de las plazas de libre designación desde la constitución de la Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061 hasta la estatutarización del personal en el año 2007 se realizaba de acuerdo a los siguientes criterios:

1 Inclusión de los conceptos salariales inherentes a la plaza base propiedad del trabajador

* Salario base

* Prorrata paga extra

* Complemento de convenio

* Actividad única

* Complemento personal

* Complemento variable.

2 Retribución de la mayor responsabilidad del puesto en base a los siguientes complementos:

* Complemento de puesto

* Plus de responsabilidad

Una vez que el trabajador cesa en el puesto y por lo tanto en el desempeño de las funciones y responsabilidades del mismo deja de percibir estas cantidades.

Es por lo que, en el mes de febrero de 2006 se procedió a la regularización del complemento asistencial aprobado, con carácter retroactivo a 1 de julio de 2005 para los médicos y enfermeros de la FPUSG-061, incluyéndose en nómina, desde esa fecha, el concepto retributivo: complemento asistencial.

En tal regularización se incluye el importe correspondiente al Coordinador Docente, por ser inherente a su plaza base como médico asistencial de base doble del 061. Regularizándose a razón de 500,00 € mensuales entre julio del año 2005 y enero del 2006 y a 583,33 € entre febrero del 2005 y diciembre del mismo año.

El citado trabajador, además de las funciones inherentes a su puesto como Coordinador Docente, estaba permanentemente localizado para la realización de las funciones de carácter asistencial: guardias en las bases terrestres y aéreas de soporte vital avanzado, así como, dispositivos de riesgo previsible.

De tal forma realiza la siguiente actividad asistencial en determinados meses del periodo objeto del presente informe, una guardia equivale a 24 horas:

*

Julio 2005: Dispositivo de riesgo previsible. Cobrado en nómina de julio y realizado el 15 de junio con motivo de la visita del Presidente del Gobierno a Coruña.

*

Agosto 2005: Se efectúa el pago de dos guardias físicas realizadas los días 2 y 5 de julio en la Base de Sanxenxo.

*

Septiembre 2005: Efectuado el pago de dos guardias físicas realizadas los días 20 y 30 de agosto en la Base de Sanxenxo.

*

Octubre 2005: Se realiza el pago de dos guardias físicas realizadas los días 2 y 7 de septiembre en la Base de Sanxenxo.

*

Diciembre de 2005: Cobrada la Guardia Física realizada el día 18 de noviembre en la Base Medicalizada de Pontevedra.

No se procedió a la firma de un acuerdo con los trabajadores que recogiese el complemento asistencial por considerarlo una retribución básica del puesto a partir del momento de su aprobación".

*Documento núm. 9 -obrante a los Folios 217 y 218 de Actuaciones Previas 313/11. Tomo II- que acompaña al Informe la Directora de Gestión y Servicios Generales de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061, de 20 de abril de 2012 en el que consta Ficha de Haberes del trabajador correspondiente al periodo julio/diciembre de 2005, recogiendo las cuantías abonadas por los conceptos citados anteriormente.

* Escrito, de 7 de mayo de 2012, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal 8 de mayo de 2012 –obrante a los folios 219 a 222 de la pieza de Actuaciones Previas 313/11. Tomo I), de la Directora de Gestión y Servicios Generales de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, en cumplimiento del requerimiento efectuado por esta Delegada Instructora en relación a la identificación del Acuerdo adoptado por órgano competente por el que se reconoce al trabajador el derecho a la percepción del complemento asistencial, reiterándose en las manifestaciones realizadas en anterior Informe de 20 de abril de 2012 en el siguiente sentido:

"La Dirección de la Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061 aplica el complemento asistencial a la figura del coordinador docente en base al sistema retributivo de las plazas de libre designación imperante desde la constitución de la FPUSG-061 hasta la estatutarización del personal en el año 2007.

El sistema retributivo se aplicaba de acuerdo a los siguientes criterios:

1. Inclusión de los conceptos salariales inherentes a la plaza base propiedad del trabajador. Salario base, prorrata paga extra, complemento de convenio, actividad única, complemento personal y complemento variable.

2. Retribución de la mayor responsabilidad del puesto en base a los siguientes complementos: complemento de puesto y plus de responsabilidad.

Esto se pone de manifiesto en los acuerdos laborales existentes, como por ejemplo en el del coordinador de calidad.

Asimismo, el Presidente del Comité de Empresa, desde la constitución de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061” hasta el año 2003 y representante de los trabajadores hasta la actualidad ratifica que el sistema retributivo aplicado en la citada “Fundación es el descrito anteriormente".

* En la reunión del Patronato de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061, de fecha 28 de diciembre de 2005, fue aprobada la creación del complemento asistencial, con efectos de 1 de enero de 2006 y la valoración de su abono retroactivo a partir del año anterior, quedando constancia de que dicho complemento sólo afectaba al área asistencial y que se justificaba por las características de ésta, como eran: la peligrosidad, la penosidad y la nocturnidad, afirmándose por el Director de la División de Recursos Humanos y Desenvolvimiento profesional que con ello se equiparaban a los médicos asistenciales con los médicos Coordinadores.–obrante a los folios 94 a 127 de la pieza de Actuaciones Previas 313/11. Tomo I).

En atención al resultado de la prueba documental aportada, en los términos que han quedado expuestos, puede describirse el modus operandi de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, en cuanto al abono del complemento asistencial, en los términos siguientes:

En los puestos designados por el procedimiento de libre designación las retribuciones que se reconocían eran las inherentes al puesto base del trabajador, así como el complemento de puesto y el plus de responsabilidad asignado al puesto desempeñado. En el presente supuesto, el puesto base de la persona que ocupaba el puesto de Coordinador Docente era el de Médico Asistencial. Según manifiesta el Director de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, el complemento asistencial (complemento asistencial aprobado, con carácter retroactivo a 1 de julio de 2005 para los médicos y enfermeros de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”), era considerado como una retribución básica del puesto de médico asistencial, por lo que en base a las consideraciones realizadas en cuanto a las retribuciones de los puestos de libre designación se le asignó dicho complemento al trabajador en el año 2006, procediendo a efectuarse su abono con efectos desde el 1 de julio de 2005.

Sin embargo, este Consejero de Cuentas considera que, a la vista de la documentación incorporada en el presente procedimiento de reintegro, así como de la prueba testifical practicada, apreciada ésta conforme a las reglas de la sana crítica (cfr.: artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) en los términos perfilados por la doctrina legal (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo –Sala 1ª- 12 de diciembre de 1986 (RJ 1986/7436), 4 de febrero de 1987 (RJ 1987/680), 22 de marzo de 1988 (RJ 1988/2472), 19 de diciembre de 1989 (RJ 1989/8845) y 7 de julio de 2005 (RJ 2004/48591)-, el complemento asistencial, tal y como el mismo se describe en el artículo 29.1.3 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por fundaciones públicas sanitarias o empresas públicas, es un complemento que retribuye las características propias del puesto de trabajo que se desempeña (expresamente el precepto citado se refiere a "cuando se ejecuten actividades o cometidos específicos o singulares dentro de los genéricos de la categoría profesional de que se trate”) y, por tanto, su reconocimiento debe estar ligado al desempeño efectivo del puesto que lo tiene asignado. Asimismo, debe ser objeto de consideración que el nuevo puesto desempeñado por el trabajador en libre designación tiene asignadas las correspondientes retribuciones dirigidas a remunerar las características propias del puesto por la mayor responsabilidad que su contenido conlleva, en base a los siguientes complementos (Informe de 20 de abril de 2012):

- Complemento de puesto

- Plus de responsabilidad

Este Consejero de Cuentas no puede sino concluir que el complemento asistencial debe ser considerado como un complemento que retribuye las características propias del puesto de trabajo que se desempeña y, en consecuencia, su reconocimiento está inexorablemente ligado al desempeño efectivo del puesto que tiene asignado y desarrolla, así como a las características de la actividad que dicho puesto conlleva, por lo que no procede su abono a un trabajador que no lo desempeña, aunque constituya su puesto base.

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que en los supuestos en que se realizó una actividad asistencial se abonaron los cantidades procedentes por dichos servicios.

Una vez acreditada la existencia de un alcance en los fondos públicos de la “Fundación Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, y habiendo quedado oportunamente cuantificado el mismo, procede resolver si cabe atribuir responsabilidad contable a las codemandadas, DOÑA MS. C. G. y DOÑA M. P. P..

Los requisitos de la responsabilidad contable se recogen en los artículos 38, apartado 1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982, de 12 de mayo, y en el artículo 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencias, entre otras, de 22 de febrero de 2006 y de 1 de diciembre de 2008 ha venido sistematizando los requisitos exigibles para declarar la responsabilidad contable.

Para poder apreciar la existencia de responsabilidad contable es necesario, en primer lugar, que se haya ocasionado un daño económico real y efectivo en los fondos públicos, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Así, el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que “Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal, al señalar que si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable, como se deduce de los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril (Sentencias núms. 21/1999, de 26 de noviembre, 14/2000, de 2 de octubre y 2/2004). La Sala también ha declarado que siendo esta jurisdicción esencialmente reparadora, si no se acredita ese daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena, pues tal pronunciamiento produciría para la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” un enriquecimiento injusto (Sentencias, núms. 6/2000, de 30 de junio y 14/2004, de 14 de julio).

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aun siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama el reintegro.

Pues bien, una vez examinados los ilícitos puestos de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de demanda, cabe concluir que debe declararse la existencia de un daño para los caudales públicos de la ”Fundación Pública Urgencias Sanitarias 061” por importe de 9.999,96 € de principal, menoscabo que reúne todos los requisitos exigidos por el antes mencionado artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, por ser real y efectivo, económicamente evaluable, y estar referido a concretos caudales públicos.

El abono del complemento asistencial, en la cuantía y en los términos que ha quedado expuesto con anterioridad, objeto del presente procedimiento, fue ejecutado previa autorización de las codemandadas –en el período comprendido entre julio a diciembre de 2005 y enero a diciembre de 2006 (con excepción del mes de agosto de 2006) por DOÑA M. P. P., Directora General de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” y por DOÑA MS. C. G., Directora de Gestión y Recursos Humanos de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, en el mes de agosto de 2006; en atención a lo dispuesto en el artículo 16 h) de los Estatutos de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” (ANEXO del Decreto 276/2001, de 27 de septiembre, de adaptación de las fundaciones sanitarias a la disposición adicional séptima de la Ley 5/2000, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y de régimen presupuestario y administrativo (D.O.G., núm. 208, de 26 de octubre de 2001) que prescribe, entre las funciones de la Dirección General de la Fundación, como superior órgano unipersonal de gestión de la Fundación (artículo 15), ”Ordenar los pagos y la gestión de tesorería de acuerdo con los criterios aprobados por el patronato.”.

Para que exista responsabilidad contable, se exige, asimismo, que se haya producido una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate. A estos efectos resulta procedente señalar que el artículo 122 del Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia dispone que:

“1. Las autoridades, los funcionarios y los empleados de la Comunidad Autónoma en cualquiera de sus servicios, organismos autónomos, entes públicos o sociedades públicas que, por dolo, culpa o negligencia adopten resoluciones, ejecuten acciones o incurran en omisiones con infracción de las disposiciones de esta Ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda de la Comunidad por los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquéllos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder.

2. Estarán sujetos a la obligación de indemnizar a la Hacienda de la Comunidad, además de las autoridades, de los funcionarios y de los empleados a los que se hace referencia en el número I anterior, los Interventores, Tesoreros y ordenadores de pagos que, con dolo, culpa, negligencia o ignorancia inexcusable, no salvasen su actuación en el correspondiente expediente mediante observación escrita acerca de la improcedencia o ilegalidad del acto o resolución.”.

Ello dejando a salvo lo dispuesto en el art. 76.3 de la presente Ley.

“3. La responsabilidad de quien participe en la resolución o en el acto será mancomunada, excepto cuando concurra dolo, en el que será solidaria.”.

Por otra parte, el artículo 22 c) del Decreto 276/2001, de 27 de septiembre, de adaptación de las fundaciones sanitarias a la disposición adicional séptima de la Ley 5/2000, de 28 de diciembre, como ya ha quedado indicado anteriormente, atribuye al director o gerente de la fundación, entre otras, “Dirigir, gestionar e inspeccionar la organización y actividades de la fundación que conduzcan a la consecución y mantenimiento de sus fines, de acuerdo con las directrices que el patronato establezca.”.

En cuanto a la legislación específica sobre responsabilidad contable, según el artículo 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados.”, siendo preciso para que surja dicha obligación de resarcimiento de los caudales menoscabados, conforme al artículo 49.1 LFTCu, que dicho menoscabo “se produzca culpablemente, (...) con dolo, culpa o negligencia graves (...) - y que sea el resultado de una o varias infracciones de la legislación presupuestaria o de contabilidad aplicable a la gestión de tales caudales públicos - (...) consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público (...)".

Según el artículo 38.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, la responsabilidad contable puede ser directa o subsidiaria. Son responsables directos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 del citado texto legal, tanto los autores materiales como los morales y, en general, todos cuantos hubiesen participado en la ejecución de los hechos causantes del menoscabo, incluso en el caso de que dicha participación haya tenido lugar con posterioridad a la producción del daño para ocultarlo o para impedir su persecución.

Apreciada la existencia de responsabilidad contable, su declaración se traduce en la obligación de resarcir los daños causados - artículo 38.1 LOTCu, deber que se extiende al resarcimiento de todos los perjuicios producidos cuando de responsabilidad directa se trata, conforme a lo dispuesto en el artículo 38.3 LOTCu, y que comprende, también, la procedencia del pago de intereses, porque así lo establece el artículo 71.4a e) LFTCu.

Del conjunto de los preceptos citados se infiere que, como categoría jurídica general, la responsabilidad contable se traduce en la obligación de resarcir los menoscabos que se produzcan en los caudales públicos durante su gestión en las condiciones antes expresadas, obligación de resarcimiento que comprende también el pago de los intereses legales, por lo que puede considerarse que la misma es una especie de responsabilidad civil en la que también pueden incurrir incluso quienes no tengan la condición de funcionario, como tiene declarado este Tribunal en su Sentencia 20/1993, de 20 de mayo, de la Sala de Justicia.

El artículo 74.1 LFTCu define el alcance como “(...) el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.”

Según consta acreditado en autos, la persona que ocupaba el puesto de Coordinador Docente fue reflejada en el contrato inicial que firmó con la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061” y en sus sucesivas modificaciones. Dentro de las condiciones salariales se encontraba prevista una remuneración específica variable, como consecuencia de su desempeño del puesto de coordinación, cuyo abono debía cesar cuando la persona contratada dejara de ejercer tal coordinación y pasara a su puesto de médico asistencial, en cuyo caso le correspondía otro complemento variable distinto. De ello resulta que sus retribuciones no eran las correspondientes a su plaza asistencial, sino a la de coordinación.

El complemento asistencial, introducido en 2006, no le resultaba de aplicación porque no desempeñaba un puesto asistencial, sino una coordinación.

A esta conclusión se llega, en primer lugar, por la regulación que de las retribuciones realiza el Convenio Colectivo, en la que se distingue el salario base de los complementos y, dentro de éstos, el correspondiente a la realización de funciones de responsabilidad y coordinación y actividades especiales, en base al cual se estableció el complemento asistencial, complemento que responde a las actividades especiales mencionadas, las cuales el texto del Convenio diferencia claramente de las que, por implicar responsabilidad o coordinación, dan lugar a la existencia de un complemento diferente.

A ello debe ser añadido que, como resulta de las actas de las reuniones mantenidas por la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” con los representantes de los trabajadores y de las Actas de las reuniones del Patronato de la Fundación, el origen de la introducción del complemento asistencial fue, reconociendo las especiales características del trabajo en el área asistencial, acercar las retribuciones de los médicos asistenciales a las de los médicos coordinadores, lo que implicaba, de un lado, que el complemento asistencial sólo resultaba aplicable a los facultativos en el área asistencial y, de otro, que no se contemplaba el cobro simultáneo de ambos complementos.

Los argumentos que han sido expuestos por las codemandadas durante la tramitación de la causa en el sentido de que en la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” el complemento asistencial formaba parte de los conceptos salariales inherentes a la plaza base propiedad del trabajador no pueden ser compartidos por este Consejero de Cuentas, toda vez que el concepto de plaza base no es equiparable al de salario base, que sí existe en el Convenio aplicable, y porque un complemento no puede formar parte de las retribuciones básicas.

Por último, es de destacar que la actividad asistencial del Coordinador Docente durante el último semestre de 2005 consistió en ocho servicios puntuales, que le fueron remunerados además del resto de sus emolumentos ordinarios, lo que hace injustificable el que se le abonara, también, tres mil euros en reconocimiento de las especiales características de una actividad asistencial, que no realizaba.

De todo ello tuvieron que ser conscientes las codemandadas. DOÑA MS. C. G. y DOÑA M. P. P., en atención a las funciones que tenían le son atribuidas, de conformidad con lo prescrito en el artículo 16 del Decreto 276/2001, de 27 de septiembre, de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales, en los puestos que desempeñaban en la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, Directora de la misma y Directora de Gestión y Servicios Generales, respectivamente.

Al margen de lo anterior, debe concurrir en la conducta de las demandadas que la acción u omisión esté marcada por una nota de subjetividad, es decir, se requiere que exista dolo, culpa o negligencia grave y una relación de causa-efecto entre la acción u omisión y el daño producido.

Para dilucidar esta cuestión, es necesario traer a colación los conceptos de dolo y negligencia grave que ha venido acuñando la Sala de Justicia de este Tribunal a través de diversas resoluciones (entre otras, Sentencias de 26 de marzo de 1993 y 28 de enero de 2000), según las cuales, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño en los caudales públicos constituya una infracción contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, resulta necesario que el gestor de los fondos haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podría provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo o manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, ya por desear directamente la producción de ese resultado dañoso –en cuyo caso nos encontraríamos en presencia de dolo-, ya, al menos, por puro descuido o falta de diligencia, no obstante dicha previsibilidad del resultado –en el cual nos hallaríamos en presencia de negligencia grave- entendiendo que aquella diligencia obliga a tomar medidas para evitar el resultado dañoso. De esta manera, se concluye que es gravemente negligente quien no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el resultado dañoso, a pesar de que éste fuera claramente previsible, aceptándolo en cierto modo, pero sin que, en ningún caso, pueda vislumbrarse una voluntad directamente dirigida a producirlo, pues con ello se entraría en el ámbito de la conducta dolosa.

Por lo que se refiere al requisito del dolo o negligencia grave en las conductas enjuiciadas, son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. Así, como se recoge entre otras en la Sentencia de la citada Sala de Justicia, núm. 3/2008, de 31 de marzo, “El Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 julio, nos define de forma descriptiva la culpa como «la desviación de un modelo ideal de conducta»; modelo representado, unas veces por la «fides» o «bona fides», y otra por la «diligentia» de un «pater familias» cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de «previsibilidad», o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (Sentencia de 9 de abril de 1963). La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto “ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve” (Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), si bien para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”. Todo ello sin llegar a fórmulas completamente objetivas, ya que como la Sala de Justicia ha señalado, el legislador ha exigido el elemento subjetivo de lo injusto como requisito necesario de la responsabilidad contable en la forma de dolo o culpa grave. Así, la Sala de Justicia, en numerosas resoluciones, por todas la Sentencia, núm. 3/2008, de 31 de marzo, ha precisado que, en el ámbito contable, ha de exigirse al gestor de fondos públicos «una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable».

Ante la ausencia de una normativa específica que regule la naturaleza y alcance de la negligencia en relación con la responsabilidad contable, la ponderación de la diligencia exigible al gestor de fondos públicos ha de hacerse caso por caso, y conforme recoge la Sentencia de la Sala de Justicia 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “ (...) sin desconocer la evolución jurisprudencial que ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño (vid. entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 1998 y de esta Sala de Justicia de 1 de diciembre de 2005), lo cierto es que, como dice la Sentencia de la Sala antes citada, «se hace preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar».

Por ello es necesario, tal y como manifiesta la Sentencia de 26 de marzo de 1993 antes citada, que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».”

Sobre las bases expuestas, lo cierto es que en el presente caso, la conducta de las codemandadas, como gestoras de los fondos públicos de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”, supone que no desplegaron la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos, por lo que debe ser calificada de gravemente negligente, ya que con esta omisión incumplieron sus funciones esenciales de gestión y control, dando lugar a que se produjera un daño para dichos fondos, al posibilitar que se abonase la cantidad de 9.999,86 euros, correspondiente al pago del complemento asistencial al Dr. I. V., encontrándose el mismo en situación de excedencia, por ocupar el puesto de libre designación de Coordinador Docente. A juicio de este Consejero de Cuentas, tal y como ya ha quedado expresado, con anterioridad, dicho pago resulta improcedente, puesto que el complemento asistencial debe ser considerado como un complemento que retribuye las características propias del puesto de trabajo que se desempeña y, por tanto, su reconocimiento está inexorablemente ligado al desempeño efectivo del puesto que lo tiene asignado y desarrolla, así como a las características de la actividad que dicho puesto conlleva, por lo que no procede su abono a un trabajador que no lo desempeña, aunque constituya su puesto base.

Finalmente, también se exige para que pueda apreciarse responsabilidad contable, que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño efectivamente producido. El apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al señalar en la Sentencia, núm. 3/1996, de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “… el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc... son todos supuestos de alcance”.

Finalmente, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mantiene el criterio, por todas, en Sentencia de 29 de diciembre de 2006, de que “La existencia de un alcance contable no implica necesariamente que la causa del mismo haya sido la apropiación o sustracción de los fondos públicos por parte de la persona que los tenía a su cargo, sino que surge también cuando el que maneja los fondos públicos no es capaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión o empleo dado a los mismos.”.

Basta, por lo tanto, la existencia de una cuenta que arroje un saldo negativo injustificado, bien por ausencia de numerario o por falta de los correspondientes soportes documentales, para que los encargados del manejo de los caudales públicos puedan ser considerados responsables contables, si fueren incapaces de explicar, con la suficiente actividad probatoria, la inversión, empleo o destino dado a los mismos, con independencia de que se hayan apropiado, o no, de ellos.

En el alcance, el menoscabo a los fondos públicos, como elemento objetivo calificador de la responsabilidad contable, es consustancial a la infracción misma, y la acción u omisión antijurídica y culpable se concreta “ab initio” en un daño a los caudales o efectos de que se trate, que ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, tal como requiere el artículo 59, apartado 1 párrafo 2 de la Ley de Funcionamiento.

En el presente caso ha quedado acreditado que la actuación realizada por las codemandadas a lo largo del período en que desempeñaron sus funciones en la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” fue la causa que provocó el perjuicio a los fondos públicos.

Por todo lo expuesto, debe declararse la existencia de un alcance en los fondos de la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061” cifrado en 9.999,96 €, y responsables directas contables del mismo a las codemandadas, DOÑA M. P. P. y DOÑA MS. C. G., al haber dado ocasión con su actuación, que debe calificarse de dolosa, a que se produjera un alcance en los fondos públicos.

La responsabilidad contable exigida a las codemandadas es directa, en los términos que se han descrito a lo largo de la presente resolución, ajustándose a los perfiles exigidos por el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, ya que fueron ejecutoras de los hechos, por lo que han de quedar obligadas a la indemnización de los daños y perjuicios causados, a tenor de lo que dispone el artículo 38.1 de la Ley 2/1982 de 12 de mayo, así como el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de este Tribunal.

Con independencia de la anterior consideración, por todo lo anteriormente expuesto, no procede otra cosa que estimar íntegramente la pretensión formulada, por el Ministerio Fiscal, contra las codemandadas, DOÑA MS. C. G. y DOÑA M. P. P., cifrando la cuantía de la responsabilidad contable en la suma de NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (9.999,96 €), por cuanto que, a juicio de este órgano jurisdiccional, en la actuación de las demandadas se dan los requisitos exigidos por la doctrina de la Sala de Justicia para exigir la responsabilidad contable por alcance derivada de lo establecido en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Asimismo, de conformidad con el artículo 71.4ª, letra e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, procede, igualmente, condenar a las declaradas responsables contables al abono de los intereses ordinarios, los cuales fueron cuantificados en la demanda del Ministerio Fiscal, desde la fecha en que se consideraron producidos los perjuicios hasta la consignación del principal en la fase de Actuaciones Previas, tras el levantamiento del Acta de Liquidación Provisional, y que se concretan en DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.492,82 €) para DOÑA MS. C. G. y CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (151,13 €) para DOÑA M. P. P..

Por lo que se refiere a las costas, al haberse estimado íntegramente la demanda, formulada por el Ministerio Público, de acuerdo con lo establecido en el art. 394. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición de las mismas a las codemandadas, DOÑA M. P. P. y DOÑA MS. C. G..

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente

IV FALLO

Estimar la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra DOÑA MS. C. G. y DOÑA M. P. P..

Cifrar en NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (9.999,96 €) los daños y perjuicios causados en los caudales públicos a la “Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061”

Declarar responsable contable directa del alcance a DOÑA MS. C. G., condenándola al pago de la suma de NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS EUROS con SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (9.416,63 €).

Condenar a DOÑA MS. C. G. al pago de DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.492, 82 €) en concepto de intereses.

Declarar responsable contable directa del alcance a DOÑA M. P. P., condenándola al pago de la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS con TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (583.33 €).

Condenar a DOÑA M. P. P. al pago de CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (151,13 €) en concepto de intereses.

Condenar, a DOÑA MS. C. G. y a DOÑA M. P. P., al abono de las costas causadas en esta instancia.

El importe del alcance deberá contraerse en la cuenta correspondiente.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra la misma recurso de apelación, ante este Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, y para su traslado a la Sala de Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y procediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma.

Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.