SENTENCIA nº 4 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 7 de Junio de 2016

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

La representación procesal de DON J. M. M. G. fundamentó su recurso de apelación en error en la valoración de la prueba por los siguientes motivos:

1 Incorrección de lo relatado en el hecho probado cuarto de la Sentencia impugnada, relativo a los informes emitidos por Don R. CH. M., Doña C. C. R. y por el Servicio de Intervención.

Del factum de la Sentencia no se deduce ninguna responsabilidad del apelante sino tan solo irregularidades en el proceso de contratación, las cuales en ningún caso pueden generar responsabilidad contable por alcance de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sala Tercera de 18 de enero de 2012), así como de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (Sentencia, por todas, 8/2013, de 6 de marzo).

1 El apelante, en su condición de Alcalde-Presidente, autorizó los pagos de las obras con el visto bueno de la Intervención y la Tesorería, basándose para ello en certificaciones de obra legalmente emitidas y sostenidas en facturas emitidas por el contratista. No se trató, por tanto, de pagos indebidos. Ni fueron impugnados ni acompañados de advertencia de ilegalidad alguna formulada por los servicios técnicos municipales. Por lo tanto, el recurrente no ordenó pagos con fondos públicos sin justificación en la obra objeto de las presentes actuaciones, máxime teniendo en cuenta que el último de los pagos fue el actor quien lo efectuó. 2 Se produjo una actualización de los precios del proyecto, habida cuenta de que el mismo data del año 2005 y que la obra se efectuó en el año 2010, con el consiguiente incremento de los precios de los materiales a emplear, sobre todo teniendo en cuenta que el pago de las obras se hizo en base a lo estipulado en los pliegos por los que se rigió la licitación por la cual se adjudicaron las obras. Esta actualización aparece en un folio aislado pero que fue unido a la documentación remitida por el Ayuntamiento al proceso, a petición del apelante, y a la documentación enviada al Principado de Asturias para la aprobación de la subvención. Dicho documento fue tenido en cuenta en los pliegos por los que se rigió la tramitación, en el pago de la subvención y en la ejecución de la obra, por lo que no debe ser excluido ante la evidente necesidad de actualizar los precios del proyecto de obra si la misma se aborda cinco años más tarde de su aprobación. 3 En cuanto al IVA a aplicar, al tiempo del proyecto era un 16% pero cuando se ejecutó la obra había subido al 18%, porcentaje que aparece en las certificaciones de obra y en las facturas del contratista. 4 Pese a que la subvención se había concedido por un total de 60.000 euros, solo se cubrió con ella una parte de la obra, la correspondiente a la primera certificación, al haberse efectuado el pago de la segunda por el Sr. F. en el año 2012. Además, no figura la devolución por el Ayuntamiento al contratista del 2% de la garantía ofrecida en la adjudicación provisional de la obra. 5 Tan pronto finalizó la obra, en la que no hubo acto de recepción formal de la misma sino simplemente un acta de fin de obra firmada por el Alcalde, el Director Facultativo de la obra y el contratista, se destinó al servicio público y se utilizó sin problema ni objeción de los vecinos, al menos al inicio. 6 Al finalizarse la obra de pavimentación y saneamiento de Las Escolinas, no ha quedado probado que existieran defectos visibles en la pavimentación, ni siquiera aparecieron después del acto de fin de obra, por lo que la conducta del apelante no puede considerarse negligente.

Los informes periciales de H. y de la Sra. B. L. consideran que la pavimentación no presentaba mal aspecto ni se apreciaban en ella fisuras ni segregación de los componentes. El informe de la Sra. B. L. nunca dice que las diferencias entre la obra certificada y no ejecutada fueran apreciables a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos. Lo que se desprende de dicho informe, en el que se basa la Sentencia impugnada, es que se aprecian en la obra irregularidades que sólo podría detectar un experto técnico y no un Alcalde lego en la materia. Por esta razón, no puede apreciarse negligencia en el recurrente porque sus deberes como Presidente de la Corporación no incluían tener conocimientos técnicos especializados, máxime cuando contaba con personal experto que le asistía y que no le advirtió de ninguna irregularidad.

En todo caso, el informe pericial de H. debió haberse tenido en cuenta en la Sentencia apelada.

El apelante acudió al acto de finalización de la obra como Alcalde, no como experto técnico, asistido por quienes sí tenían conocimientos profesionales especializados, el Técnico Municipal y el contratista, que no le advirtieron de ningún defecto que, además, no resultaba perceptible a simple vista. De hecho el informe pericial del juzgado penal que sirve de fundamento a la Sentencia apelada no dice que los defectos de la obra fueran apreciables a simple vista.

1 Si los defectos de la obra hubieran sido apreciables a simple vista no habría hecho falta que se emitieran varios informes periciales sobre el particular. Entre esos informes está el aportado por el actor, cuya eficacia probatoria se discute por razones técnicas. 2 Hallándose la obra en período de garantía, pues todavía no había sido recepcionada ni abonada la segunda certificación, cuando ya se había hecho el informe por los técnicos municipales y se habían constatado las deficiencias que según el mismo se habían producido, en lugar de acudir al contratista y exigirle responsabilidades, el actor acudió al Tribunal de Cuentas y a la Jurisdicción Penal. A mayor abundamiento no consta que se haya devuelto al contratista el 2% de garantía que prestó con la adjudicación provisional de la obra, esto es 1992,2 euros. Esta pasividad resulta imputable al actor y no puede perjudicar al apelante. 3 En un caso similar, la Sentencia del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento 2/2015 establece la existencia de un alcance pero exime de responsabilidad contable al Alcalde por entender que su conducta ni supuso vulneración de la normativa contable o presupuestaria ni incurrió en negligencia grave. 4 La conducta del recurrente enjuiciada no incurrió en negligencia grave, de acuerdo con la interpretación de este requisito de la responsabilidad contable dada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Cuentas, ya que su actuación como gestor de fondos públicos desplegó la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos puesto que no incumplió las funciones esenciales de gestión y control de la marcha del Ayuntamiento.

La obra objeto del procedimiento, a pesar de las irregularidades administrativas detectadas, no fue impugnada en vía contencioso-administrativa y además tenía un breve período de ejecución para poder ser financiada con la subvención del Principado de Asturias, plazo que hubo de ser prorrogado por causa de temporal y falta de permisos administrativos.

1 Según el informe pericial de la Sra. B. L. se realizaron algunas obras que no fueron objeto de certificación expresa: escaleras de acceso a vivienda, reposición de muretes, reposición de cuneta en conexión a colector, rejillas y pavimento en calle.

Con fundamento en los motivos que acaban de exponerse, el apelante solicita la estimación del recurso y consecuente revocación de la Sentencia impugnada, declarando la inexistencia de responsabilidad contable del recurrente y condenando al actor al pago de las costas de ambas instancias.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso con base en los siguientes argumentos:

1 Corrección fáctica y jurídica de la Sentencia apelada. 2 El recurso se limita a reproducir los argumentos expuestos en la primera instancia y que ya fueron oportunamente examinados y resueltos, técnica impugnatoria criticada en la Jurisprudencia de la Sala de Justicia (por todas, Sentencia 13/2014, de 4 de noviembre). Lo que contempla el recurso no es una crítica a la Sentencia de primera instancia sino una reiteración de los argumentos desestimados en la misma. 3 La posible reducción de la cuantía del alcance que parece reclamar el recurrente como consecuencia de la elevación de los precios aplicados, de la subida del IVA y de la ausencia de devolución de la fianza al contratista, no puede prosperar frente a la acertada valoración que la Sentencia apelada hace de los informes periciales aportados a los autos y frente a la claridad y corrección del criterio de cuantificación que se expone en la misma. 4 El recurso no hace referencia a los motivos por los que la Sentencia recurrida apreció negligencia grave en la actuación del recurrente: se pagaron unidades de obra no ejecutadas (lo que el Alcalde no comprobó cuando visitó las obras), no se adoptaron las precauciones necesarias pese a conocer el recurrente que se habían producido cambios y modificaciones en las obras, y se aplicó una actualización de precios con incrementos dispares en unidades de obra no existentes en el proyecto. 5 Aunque el pago de la segunda certificación de obra no lo efectuó el recurrente, sí fue ordenado por el mismo. 6 No cabe fundamentar una pretensión absolutoria en el presente proceso sobre la base de una Sentencia dictada en otro distinto, pues cada procedimiento jurisdiccional tiene su propio material probatorio y su normativa de aplicación al caso enjuiciado.

Con base en los aludidos motivos, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada.

La representación procesal del Ayuntamiento de Cangas del Narcea fundamentó su oposición al recurso en los argumentos siguientes:

1 Entre las funciones del recurso de apelación no se encuentra efectuar una nueva revisión de los hechos ni una interpretación de los fundamentos de derecho. 2 Para que la valoración de la prueba de instancia pueda ser revisada, esta debe incurrir en error de hecho, en valoraciones ilógicas u opuestas a las máximas de la experiencia o en valoraciones opuestas a las reglas de la sana crítica. El recurrente alega error en la valoración de la prueba pero no lo sustenta en la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada. 3 La Sentencia impugnada se ajusta a Derecho en su contenido fáctico y jurídico y el apelante no concreta qué parte de la misma incurre en el error en la valoración de la prueba que se esgrime en el recurso. 4 Sí existieron, frente a lo alegado por el recurrente, informes desfavorables respecto a la actuación enjuiciada. 5 No resulta de aplicación a las certificaciones de obra del presente procedimiento la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. 6 El fundamento de derecho noveno, de la Sentencia impugnada, resuelve la cuestión de la actualización de los precios del proyecto y la relativa a la modificación del IVA. 7 La Sentencia recurrida fija con claridad la cuantía del alcance a reclamar y las razones por las que se considera al apelante responsable contable de dicho alcance. En particular, la Sentencia de primera instancia identifica los motivos por los que cabe apreciar negligencia grave en la conducta del recurrente. 8 La Sentencia recurrida argumenta correctamente sobre la aplicación de las reglas de la carga de la prueba y examina todos los informes técnicos obrantes en autos, concluyendo que no ha quedado acreditado que las irregularidades en las obras que dieron lugar al alcance no fueran perceptibles a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos especializados. 9 Ha quedado probado que hubo partidas no ejecutadas y que el recurrente visitó personalmente las obras. 10 Entre la Sentencia del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento alegada por el recurrente y la ahora impugnada no existe la identidad fáctica y jurídica que se esgrime en el recurso. 11 El recurrente ordenó, en su condición de Alcalde, el pago de las dos certificaciones de obra objeto de la controversia, sin perjuicio de que la segunda se abonara materialmente en un momento posterior. 12 La falta de reclamación de la garantía a la empresa contratista resulta jurídicamente irrelevante para el presente proceso.

Con base en los motivos que se acaban de exponer, la representación procesal del Ayuntamiento de Cangas del Narcea solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia apelada y la condena en costas al recurrente.

Entrando ya a valorar los motivos del recurso, alega el apelante en primer lugar error en el hecho probado cuarto de la Sentencia impugnada y que las deficiencias en la ejecución del contrato de obra puestas de relieve en dicha sentencia constituyen irregularidades en el procedimiento de contratación pero no generan responsabilidad contable.

Lo cierto es que el aludido hecho probado cuarto de la Sentencia recurrida recoge una información completamente veraz, según se desprende de la documentación obrante en autos, sobre el encargo, emisión y contenido de los informes técnicos emitidos por Don R. CH. M. y Doña C. C. R., por el Servicio de Intervención y nuevamente por Doña C. C. R.

Por lo que respecta a la responsabilidad contable derivada de las deficiencias, en la ejecución del contrato, apreciadas por la Sentencia de primera instancia, tales deficiencias no constituyen simples irregularidades en el procedimiento de contratación sino que suponen una actuación en la gestión de los fondos públicos contraria a Derecho, gravemente negligente y generadora de un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado en los concretos caudales públicos de los que se dispuso al pagar las certificaciones de obra.

Esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 10/05, de 14 de julio) tiene dicho que la mera infracción de la normativa reguladora de los procedimientos de contratación del Sector Público no genera por sí sola responsabilidad contable, sino que para poder reclamar este tipo de responsabilidad es necesario que se cumplan todos los requisitos legales que la caracterizan y, en particular, el del daño real y efectivo en los fondos públicos.

En el presente caso, al haberse pagado unas certificaciones de obra que no se ajustaban a lo realmente ejecutado, se ha producido una salida de fondos públicos injustificada, que ha generado un menoscabo en las arcas municipales y que, además, ha sido consecuencia de una actuación ilegal y gravemente negligente desarrollada por un gestor de fondos públicos, tal y como se indica en los fundamentos de Derecho octavo y noveno de la Sentencia de primera instancia, que esta Sala comparte y da por reproducidos.

Alega también el apelante que, en su condición de Alcalde-Presidente, autorizó los pagos de las obras con el visto bueno de la Intervención y la Tesorería, basándose para ello en certificaciones de obra legalmente emitidas y sostenidas en facturas del contratista. No se trató, por tanto, a juicio del apelante, de pagos indebidos ya que ni fueron impugnados ni acompañados de advertencia de ilegalidad alguna formulada por los servicios técnicos municipales. Por lo tanto, el recurrente entiende que no ordenó pagos sin justificación, máxime teniendo en cuenta que el último de los pagos fue el actor quien lo efectuó.

Esta alegación del apelante tampoco puede ser estimada. Debe recordarse, en este sentido, que la condena por responsabilidad contable que se le impone se basa en haberse considerado probado que las deficiencias de ejecución del contrato que dieron lugar a pagos excesivos eran apreciables a simple vista, sin necesidad de poseer conocimientos técnicos especializados.

Por eso resulta de aplicación al presente caso la doctrina establecida por esta Sala de Justicia en su Sentencia 1/2016, de 3 de febrero, relativa al mismo Ayuntamiento y al mismo recurrente, en cuyo fundamento de derecho noveno se dice: ”Frente a esta conclusión no cabe oponer, como solicita el apelante, que su actuación siempre hubiera estado fundamentada en la documentación preceptiva para la adopción de las decisiones que se le reprochan y en la fiscalización sin reparos practicada en cada caso por el Interventor municipal. Sobre este particular debe recordarse por una parte que, como se indicó en líneas anteriores, esta Sala tiene consolidada una clara doctrina en el sentido de que la falta de cumplimiento por otros de sus obligaciones no justifica que dejen de atenderse las propias. Por otro lado, el acta de recepción de la obra que sirvió de soporte al pago injustificado de las cantidades era irregular, porque hizo posible la recepción de una obra cuya ejecución no estaba completada, circunstancia que pudo y debió haberse percibido y advertido por el recurrente antes de su firma. La mera apariencia formal de suficiencia en la documentación soporte de una decisión no puede prevalecer sobre la incorrección jurídico-material de la misma, máxime en un caso como el presente en el que dicha irregularidad material pudo y debió haberse evitado por el gestor enjuiciado.”

Este criterio, como se ha dicho, resulta plenamente aplicable al presente caso, resultando irrelevante lo alegado por el recurrente en el sentido de que lo que firmó no fue un acta de recepción de la obra sino un acta de fin de obra. El hecho es que ha quedado probado que visitó las obras y firmó un documento que sirvió de base para que el procedimiento presupuestario de gasto y de pago que dio lugar al abono de las cantidades excesivas se iniciara y concluyera, nuevamente con la firma del demandado, con una salida injustificada de fondos públicos.

Tampoco afecta a la decisión de esta Sala de desestimar esta alegación lo esgrimido por el apelante en el sentido de que el último de los pagos no lo efectuó él sino el actor. Esta cuestión ya fue acertadamente desestimada en el fundamento de derecho noveno de la Sentencia apelada cuando afirma que “En relación con el pago de la 2ª certificación, resulta acreditado en autos, al folio 89 de la pieza de actuaciones previas, la existencia de una resolución de la Alcaldía de 14 de febrero de 2011, firmada por el demandado, en su condición de Alcalde-Presidente, y que él mismo reconoció en el interrogatorio practicado a instancia del Ministerio Fiscal, que fue él quien ordenó el pago de las dos certificaciones, siendo por tanto el responsable de la salida de fondos municipales”. Esta solución desestimatoria aportada por la Sentencia recurrida, que esta Sala de Justicia comparte, coincide además con el criterio establecido por esta misma Sala, respecto a idéntica alegación del recurrente, en la antes aludida Sentencia 1/2016, de 3 de febrero.

Otro de los motivos del recurso se refiere a que se produjo una actualización de los precios del proyecto, habida cuenta de que el mismo data del año 2005 y que la obra se efectuó en el año 2010, con el consiguiente incremento de los precios de los materiales a emplear, sobre todo teniendo en cuenta que el pago de las obras se hizo en base a lo estipulado en los pliegos por los que se rigió la licitación por la cual se adjudicaron las obras.

Esta Sala no estima atendible esta alegación del recurrente, pues cualquier elevación del precio a satisfacer por una Administración Pública en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales requiere una justificación formal y material suficientes, no pudiendo darse por válidas y eficaces justificaciones documentales desprovistas de las formalidades mínimas exigibles, como lo son la fecha y la firma, que en el presente caso no aparecen.

En este sentido debe recordarse la doctrina uniforme y reiteradamente mantenida por esta Sala de Justicia, desde su Sentencia de 30 de septiembre de 1992, respecto a que : “ No se puede hacer abstracción de que todos los pagos procedentes del ente público, independientemente de su destino y de la persona que los ordena, han de estar suficientemente respaldados por una justificación…y que dicha justificación no debe quedar al libre arbitrio del que gestiona o maneja los caudales o efectos públicos … sino que ha de acomodarse en tiempo y forma a lo legal y reglamentariamente establecido, de tal suerte que los documentos que sirven de soporte a los pagos deben correr unidos a su cuenta de referencia… y han de observarse para que puedan ser estimados como tales, una serie de requisitos formales todos ellos inexcusables, que despejen cualquier género de duda sobre la adecuada tramitación de los mismos”.

Por ello esta Sala comparte los argumentos que aparecen en el fundamento de derecho noveno de la Sentencia impugnada, frente a los que el recurrente no aporta ningún criterio de relevancia jurídica suficiente para su desvirtuación, y que ponen de relieve que los precios alegados por el recurrente suponen una mera declaración de intenciones sin justificación formal suficiente y sin unión, como adenda, al proyecto, y que no haberlos formalizado implica una actuación irregular por parte del demandado y del director de la Obra.

También plantea el recurrente, dentro de esta misma línea argumental, que el IVA a aplicar al tiempo del proyecto era un 16% pero cuando se ejecutó la obra había subido al 18%, porcentaje que aparece en las certificaciones de obra y en las facturas del contratista.

Sin embargo, del informe técnico elaborado por la Sra. B. L. se desprende que las abultadas diferencias entre los precios pagados y los del proyecto técnico aprobado no tienen la conexión directa con la subida del IVA que el apelante pretende hacer valer. Entre tales precios, como dice la Sentencia impugnada, con base en el aludido informe, no existe ninguna proporcionalidad, apreciándose incrementos tan dispares como el 55% o el 7% para algunas unidades.

Manifiesta por otra parte el recurrente que, pese a que la subvención se había concedido por un total de 60.000 euros, solo se cubrió con ella una parte de la obra, la correspondiente a la primera certificación, al haberse efectuado el pago de la segunda por el Sr. F. en el año 2012. Además, esgrime el apelante que no figura la devolución por el Ayuntamiento al contratista del 2% de la garantía ofrecida en la adjudicación provisional de la obra.

Por lo que respecta a la aplicación de la subvención al pago de la primera certificación de obra y no al abono de la segunda, en nada afecta al carácter público de los fondos con los que ambos pagos se hicieron, ni al hecho de que tales fondos hayan experimentado un menoscabo como consecuencia de haberse satisfecho con ellos prestaciones no ejecutadas. Por lo demás, si la aludida subvención, como sostiene el recurrente, sólo financió una parte de las obras, tal circunstancia no tiene relación con los hechos que fundamentan la responsabilidad contable del Sr. M. G., ya que no contradicen que el mismo firmara un documento considerando finalizada la obra y que ordenara el pago de dos certificaciones que no se correspondían con las prestaciones efectivamente ejecutadas, y ello a pesar de que las irregularidades de ejecución pudieran y debieran haberse advertido por el Alcalde al visitar los trabajos.

En cuanto a la alegada cuestión del tratamiento dado a la garantía ofrecida en la adjudicación provisional de la obra, ya dice la Sentencia de instancia con acierto que no afecta a la responsabilidad contable por alcance reclamada al recurrente, pues no desvirtúa el hecho de que el mismo realizó con fondos públicos pagos que no debieron efectuarse. Ello debe entenderse sin perjuicio de las eventuales responsabilidades jurídicas que, en su caso, pudieran resultar exigibles a otros gestores municipales y de que, en caso de haberse podido acreditar el ingreso en las arcas públicas municipales de alguna cantidad procedente del patrimonio del contratista en concepto de compensación por los pagos excesivos recibidos por el mismo, circunstancia no probada en el proceso, dicha cifra se hubiera restado de la cantidad reclamada por alcance.

Este mismo criterio se recoge en el fundamento jurídico séptimo de la Sentencia de esta Sala de Justicia 1/2016, de 3 de febrero, que como antes se dijo se refiere a este mismo Ayuntamiento y a este mismo recurrente, y que al resolver una alegación idéntica manifestó que la falta de devolución de la fianza a la empresa contratista no podía tener los efectos exoneratorios de responsabilidad contable que perseguía el recurrente, pues en nada interfería al hecho de que el Sr. M. G., en su condición de Alcalde, se hiciera responsable con su firma de la terminación de unas obras y del pago por las mismas de unas sumas lesivas para las arcas municipales, por incluir partidas certificadas pero no ejecutadas. Añadía el citado fundamento de derecho de dicha Sentencia de esta Sala, que tampoco podía olvidarse que la garantía estaba conectada a todos los posibles incumplimientos del contrato y no sólo a los que habían provocado la responsabilidad contable del recurrente, argumento igualmente aplicable al presente recurso.

También argumenta el recurrente que, cuando finalizaron los trabajos, no se hizo un acta de recepción formal de los mismos sino simplemente un acta de fin de obra, firmada por el propio Alcalde, por el director facultativo y por el contratista. Añade el recurrente que la obra ejecutada se destinó al servicio público y se utilizó sin problema ni objeción de los vecinos, al menos al inicio.

Como ya se ha dicho, la naturaleza jurídica (como acta de recepción de la obra o como acta de finalización de la misma) del documento firmado por el recurrente, el director facultativo y el contratista, resulta jurídicamente irrelevante a los efectos de la responsabilidad contable, pues lo importante es que se trató de un documento en el que se plasmaba un reconocimiento de la ejecución de los trabajos objeto del contrato y que sirvió de soporte a la adopción de las resoluciones de autorización de los correspondientes gastos excesivos.

Tanto el aludido documento como las decisiones de autorización de dichos gastos llevan la firma del recurrente y, según tiene dicho esta Sala en sentencias como la 10/2000, de 3 de julio, “resulta imposible aceptar que las firmas exigidas para la validez de…cualquier documento orientado a garantizar que unos fondos públicos se han manejado con arreglo a Derecho, constituyan un requisito superfluo sin significación jurídica. Muy al contrario, la firma de las personas que en virtud de su cargo deben participar en cada operación realizada sobre bienes o derechos de titularidad pública, tiene una innegable relevancia a los efectos de garantizar el sometimiento de la actividad económico-financiera del Sector Público al principio de legalidad, sujeción supervisada por el Tribunal de Cuentas”. Por ello debe exigirse responsabilidad contable, como sucede en el presente caso, a quienes amparan con su firma documentos que provocan una salida injustificada de fondos públicos.

Por otra parte, en el presente proceso no se pone en duda que las obras, tal y como fueron ejecutadas, pudieran destinarse al servicio público y utilizarse. No es la consecución de la finalidad pública de las obras lo que se discute al recurrente, sino el hecho de que se pagaran a un precio justo, ya que consta acreditado que se abonaron por ellas cantidades excesivas al haberse satisfecho trabajos certificados pero no ejecutados.

La mera posibilidad de utilizar las obras por el público no prueba que estuvieran correctamente acabadas y en consecuencia adecuadamente retribuidas. Lo que sí ha quedado probado, en cambio, al margen de la viabilidad práctica de utilizar las obras, es que se certificaron y pagaron en ellas trabajos no ejecutados. La posibilidad de utilizar unas construcciones no es incompatible con el hecho de que su acabado no se ajuste a lo pactado y haya dado lugar a pagos superiores a los exigibles a la vista del estado real de los trabajos efectivamente realizados.

A continuación sostiene el recurrente que al finalizarse la obra de pavimentación y saneamiento de Las Escolinas, no ha quedado probado que existieran defectos visibles en la pavimentación, y que ni siquiera aparecieron después del acto de fin de obra, por lo que considera el apelante que su conducta no puede considerarse negligente. En apoyo de esta tesis, el impugnante argumenta que ni del informe de H. ni del de la Sra. B. L. se desprende que las diferencias entre la obra certificada y la ejecutada fueran apreciables a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos. Por el contrario, considera que del último de los informes que se acaban de mencionar lo que se extrae es que se apreciaban en la obra irregularidades que sólo podría haber detectado un experto técnico y no un Alcalde lego en la materia.

Por ello, entiende el recurrente que careciendo de formación técnica especializada, no habiendo sido advertido de ninguna irregularidad por los profesionales expertos y no resultando las deficiencias perceptibles a simple vista, su actuación no puede calificarse de gravemente negligente.

La Sentencia impugnada, por su parte, en sus fundamentos de derecho séptimo y noveno considera acreditado que las deficiencias de ejecución eran apreciables a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos, tesis que comparten el Ministerio Fiscal y la representación procesal del Ayuntamiento, que estima que incluso en las fotografías realizadas se aprecia el mal acabado de las obras.

Lo cierto es que consta en autos un informe técnico de la ingeniera de la Corporación, Doña C. C. R., de 27 de mayo de 2014, en el que se trata en particular la cuestión de si hubo obras abonadas y no efectuadas cuya falta de ejecución pudiera apreciarse a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos. El mencionado informe afirma expresamente que “las deficiencias en la pavimentación, especialmente, se pueden apreciar a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos”. A continuación, el mencionado informe añade que:” Lo más relevante de la obra, en una inspección visual de una persona sin conocimientos técnicos, es el pésimo acabado de los pavimentos”. Finalmente, insiste el aludido informe que: “Se observan muchas deficiencias en la pavimentación, grietas, acabados, remates, etc.”

El apelante critica la eficacia probatoria de este informe alegando que carece de rigor técnico, pero lo cierto es que el mismo fue elaborado por una experta técnica que, por su formación académica y profesional de ingeniera, acredita una competencia profesional suficiente. Por lo demás, el Informe viene acompañado de diversas fotografías, se basa en una inspección directa de las obras, en información suministrada por los vecinos que fueron testigos de su ejecución y en una comparación de los trabajos ejecutados con los previstos en el proyecto. No se aprecian, por tanto, motivos que aconsejen desconocer la eficacia probatoria de este documento.

Por otro lado, considera el recurrente que de ninguno de los otros informes técnicos obrantes en autos se desprende que las deficiencias de ejecución fueran perceptibles a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos. Frente a esta alegación debe recordarse que la finalidad de tales informes no incluía pronunciarse sobre esta cuestión específica, sino que consistía en aportar conclusiones sobre las deficiencias de ejecución de la obra y su impacto económico para las arcas del Ayuntamiento. En tales informes no se hace constar una referencia ni a favor ni en contra de la perceptibilidad a simple vista de las irregularidades de la obra.

El recurrente entiende, además, que la descripción de las irregularidades que aparece en los diversos informes obrantes en autos y, en particular, en el Informe pericial de la Sra. B. L., permite concluir la imposibilidad de su detección sin conocimientos técnicos especializados. Es verdad que algunos ejemplos citados por el apelante pueden considerarse inapreciables sin una formación profesional especializada (número de alcantarillas proyectado y ejecutado o espesura del hormigón), pero no es menos cierto que el Ayuntamiento aporta otros ejemplos cuya detectabilidad sin necesidad de dicha formación profesional especializada resulta evidente (ausencia de bordillo, canaleta, vierte-aguas, esto es, carácter incompleto del camino).

Lo cierto es que el Informe de 9 de octubre de 2014, de Doña A. B. L. (cuya eficacia probatoria cualificada deriva de las razones que se exponen en la Sentencia de primera instancia que esta Sala comparte), aunque no se pronuncia sobre la perceptibilidad de las deficiencias a simple vista, pues dicha cuestión no formaba parte de su finalidad, recoge algunas que deberían haberse apreciado, sin necesidad de una formación especializada, antes de aceptar las obras. Así sucede con la ejecución del remate del pavimento, observándose tramos rematados y tramos sin rematar en la misma calle lo que, según el Informe: “evidencia una falta de cuidado y coherencia en la terminación del pavimento”. También se dice en esta pericial que aunque el acabado del pavimento es aceptable “se observan algunos detalles mal resueltos” y se añade que la resolución de los remates del pavimento es irregular y estéticamente poco afortunada.

Lo que se debe valorar en el presente procedimiento de reintegro por alcance no es si todas las irregularidades de ejecución de la obra eran o no perceptibles a simple vista, sino si existieron algunas que fueran apreciables sin conocimientos técnicos especializados y que, por su relevancia, debieran haber inducido al Alcalde a no aceptar que la obra estuviera terminada y a no ordenar el pago de la misma mientras no se subsanaran las deficiencias. En el presente caso ha quedado probado que el estado de las obras en el momento de su recepción presentaba defectos suficientes para, aplicando un canon de diligencia razonable, haber optado por impulsar su subsanación en lugar de su aceptación y pago.

Por otra parte, la función del Alcalde antes de firmar el acta de conclusión de las obras y las resoluciones de gasto y pago de las mismas era comprobar, no sólo que estuvieran suficientemente ejecutadas como para poderse destinar al fin público que las motivó, sino también que estuvieran suficientemente ejecutadas como para justificar el precio que se iba a pagar por ellas. Si las obras presentaban visibles defectos de ejecución que evidenciaban que la suma a satisfacer por ellas iba a resultar excesiva, no se debieron dar por concluidas ni se debieron abonar por mucho que tales defectos no impidieran aparentemente su posible utilización por los vecinos.

Finalmente, alega la representación procesal del Sr. M. G. que si los defectos de la obra hubieran sido apreciables a simple vista no habría hecho falta que se emitieran varios informes periciales sobre el particular. Este planteamiento no puede prosperar ante esta Sala, pues los aludidos informes coinciden en que existieron deficiencias en la ejecución del contrato y coinciden en general en la identificación de las mismas, sin perjuicio de que puedan discrepar del impacto económico que tales irregularidades pudieran haber provocado en las arcas municipales como consecuencia del pago de certificaciones no coincidentes con trabajos efectivamente realizados.

Por lo tanto, obra en autos el Informe de Doña C. C. R., de 27 de mayo de 2014, que concluye expresamente que existieron deficiencias de ejecución perceptibles a simple vista sin necesidad de conocimientos técnicos especializados, y también el Informe de Doña A. B. L., de 9 de octubre de 2014, que recoge algunas irregularidades de ejecución que, por su descripción, deben considerarse igualmente detectables sin una formación técnica especializada.

Frente a estos documentos, el recurrente no aporta ningún medio de prueba que los desvirtúe sino un conjunto de alegaciones que, según se ha expuesto, no pueden ser atendidas.

En otro orden de cosas, alega el apelante que hallándose la obra en período de garantía, pues todavía no había sido recepcionada, ni se había abonado la segunda certificación pero ya se había hecho el informe por los técnicos municipales y se habían constatado las deficiencias que, según el mismo, se habían producido, en lugar de acudir al contratista y exigirle responsabilidades, el actor acudió al Tribunal de Cuentas y a la Jurisdicción Penal. Esta pasividad resulta imputable al actor y no puede perjudicar al apelante, según el mismo.

Esta Sala de Justicia ya ha tenido ocasión de exponer su criterio sobre una alegación idéntica de este mismo recurrente en la tantas veces citada Sentencia 1/2016, de 3 de febrero, en cuyo fundamento de derecho octavo se dice: ”Nuevamente se encuentra esta Sala de Justicia ante un argumento que no tiene relación con los motivos en los que se fundamenta la condena del apelante como responsable contable, que se concretan en no haber advertido unos incumplimientos contractuales cuya apreciación estaba a su alcance y en haber adoptado, como consecuencia de ello, las resoluciones que hicieron posible el abono a la empresa contratista, con cargo a los fondos públicos, de cantidades a las que no tenía derecho. La alegada pasividad del actor, en caso de haberse producido, no tendría relevancia jurídica suficiente para atenuar la ilegalidad, grave negligencia y lesividad para los fondos públicos que caracterizaron la conducta del recurrente como gestor de los mismos. Tampoco interrumpiría la relación de causalidad entre la actuación del apelante y el menoscabo en el erario municipal que esta ocasionó. Todo lo anterior sin perjuicio…de las consecuencias que pudieran derivarse de una hipotética – y no acreditada en este procedimiento – negligencia o desidia de los actuales responsables municipales en el ejercicio de las facultades reconocidas en el contrato en relación con el período de garantía de la obra, cuestión que no ha sido objeto del presente proceso de responsabilidad contable.”

Con base en el criterio que se acaba de exponer, que esta Sala asume nuevamente, debe desestimarse esta alegación del impugnante.

Por otro lado, considera el recurrente que en un caso similar, la Sentencia del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento 2/2015, de 27 de febrero, estableció la existencia de un alcance pero eximió de responsabilidad contable al Alcalde por entender que su conducta ni había supuesto vulneración de la normativa contable o presupuestaria ni había incurrido en negligencia grave.

Esta alegación ya fue planteada en la primera instancia y desestimada por el Consejero de Cuentas en el fundamento de derecho décimo de la Sentencia apelada, en el que se dice acertadamente que “no es argumento suficiente, dado que este procedimiento obedece a un desglose sobre diversas obras efectuadas por el Ayuntamiento de Cangas del Narcea, y al tratarse de obras diferentes en cada procedimiento se tienen que valorar los hechos conforme a las pruebas practicadas, para que por cada uno de los Consejeros, a que por turno corresponda, puedan dictar una resolución conforme a derecho”.

Por otra parte, esta Sala de Justicia ya se manifestó sobre esta misma alegación en su Sentencia 1/2016, de 3 de febrero, en aquel caso respecto a una posible contradicción, alegada por este mismo recurrente, entre el contenido de la ya citada Sentencia de 27 de febrero de 2015, del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, y el de la Sentencia de 27 de mayo de 2015, del Departamento Segundo de dicha Sección.

La resolución de esta alegación debe hacerse aplicando a la misma el criterio que ya fijó esta Sala en sus tantas veces mencionada Sentencia 1/2016, de 3 de febrero, y que consiste en determinar si las Sentencias presuntamente contradictorias contienen fundamentos jurídicos incompatibles.

En el presente caso, no cabe apreciar que los razonamientos jurídicos de la Sentencia del Departamento Primero alegada por el recurrente resulten contradictorios con los incorporados a la Resolución que ha sido apelada en este proceso.

La Sentencia 2/2015, a la que se refiere el recurrente, llega a una conclusión absolutoria de responsabilidad contable porque estima que el demandado no pudo haber detectado las deficiencias de ejecución de la obra porque para haberlo podido hacer hubiera precisado unos conocimientos técnicos especializados que no le eran exigibles. En la Sentencia impugnada en el presente proceso se sigue ese mismo criterio, ya que en sus fundamentos de derecho séptimo y noveno se insiste en que se condena porque se consideran injustificados determinados pagos al haberse abonado por trabajos sin ejecutar que el demandado podía haber advertido a simple vista, sin necesidad de una previa formación técnica especializada. La Sentencia de primera instancia 2/2015, alegada por el apelante, entendía que no había quedado probado que hubieran existido vicios en la ejecución de la obra que el demandado hubiera debido percibir a simple vista, mientras que en la Sentencia a la que se refiere la presente apelación sí se considera probada tal circunstancia. No debe olvidarse que las obras a las que se refiere cada una de las dos Sentencias que el apelante considera incompatibles eran diferentes y, por tanto, distintos los trabajos cuya ejecución se discutía.

También argumenta el apelante que su conducta no incurrió en negligencia grave, de acuerdo con la interpretación de este requisito de la responsabilidad contable dada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Cuentas, ya que su actuación como gestor de fondos públicos desplegó, en su opinión, la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos, puesto que no incumplió las funciones esenciales de gestión y control de la marcha del Ayuntamiento que le incumbían.

Frente a este punto de vista, esta Sala de Justicia coincide con lo argumentado en la Sentencia recurrida, que considera en su fundamento de derecho octavo que “ la actuación del demandado ha de calificarse de gravemente negligente, al haber omitido el cuidado exigible al gestor de fondos públicos, ordenando el pago de unidades de obra que no fueron ejecutadas, por no comprobar o no haberlo hecho adecuadamente cuando visitó las obras, lo que dio lugar a que se pagaran con fondos públicos cantidades que no debieron ser satisfechas, no habiendo adoptado las precauciones necesarias, a pesar de ser conocedor de las modificaciones y cambios que se realizaron, conforme al proyecto y a la aplicación de la actualización en los precios, que suponían incrementos dispares para determinadas unidades que no habían sido consignados en el proyecto.”

En efecto, la participación del recurrente en los hechos, firmando el acta a la conclusión de las obras y firmando las resoluciones que autorizaban los gastos sin advertir que no había concordancia entre las certificaciones y las obras efectivamente ejecutadas, pese a que tal diferencia era perceptible sin necesidad de conocimientos técnicos especializados, no se ajustó al canon de diligencia exigible para la gestión de los fondos públicos, ni agotó las cautelas necesarias para prevenir o evitar los daños en el erario público, lo que constituye negligencia grave de acuerdo con la doctrina de esta Sala de Justicia expuesta en resoluciones como las Sentencias 11/04 de 6 de abril, 16/04 de 29 de julio, 2/03 de 26 de febrero y 4/2006 de 29 de marzo.

La confianza en el criterio de los expertos técnicos a falta de una formación profesional propia en materia de obras ,que alega el recurrente, no puede excluir la grave negligencia de su conducta pues dicho efecto solo cabría en el caso de que las diferencias entre lo certificado y lo ejecutado no fueran advertibles a simple vista sino previa posesión de conocimientos especializados, lo que no se ha producido en el presente caso, en el que la perceptibilidad de las irregularidades ha quedado probado que no precisaba de una formación técnica especializada. Este criterio también se recoge en la Sentencia de esta Sala 1/2016 de 3 de febrero y resulta igualmente de aplicación al presente caso.

Tampoco suaviza la gravedad de la negligencia apreciada en la conducta del apelante que

la obra objeto del procedimiento, a pesar de las irregularidades administrativas detectadas, no hubiera sido impugnada en vía contencioso-administrativa, ni que tuviera un breve período de ejecución para poder ser financiada con la subvención del Principado de Asturias, plazo que hubo de ser prorrogado por causa de temporal y falta de permisos administrativos.

Como ya se dijo en líneas anteriores, la posible pasividad de las correspondientes autoridades municipales en el ejercicio de sus funciones de adoptar las medidas jurídicas necesarias para reparar los daños causados en las arcas municipales por la infracción de la normativa reguladora del contrato, en caso de haberse producido, ni enerva el derecho de los legitimados activos a plantear acciones penales y contables, ni afecta al hecho probado de que la actuación del Sr. M. G. diera lugar a una salida injustificada de fondos públicos.

Además, la Jurisdicción Contable, sin necesidad de un previo pronunciamiento de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa sobre ninguna actuación concreta del procedimiento contractual, puede en el presente caso, a la vista de la prueba practicada, llegar a la conclusión de que la cantidad pagada al contratista fue superior a la que hubiera debido cobrar teniendo en cuenta las prestaciones realmente ejecutadas por el mismo.

Por otra parte, la brevedad del período de ejecución exigible para poder financiar la obra con cargo a la subvención del Principado de Asturias tampoco puede operar como atenuante de la negligencia grave apreciada en la actuación del recurrente. Dicha premura lo que hubiera exigido es una especial frecuencia en las visitas a la obra y una especial intensidad en la inspección de los trabajos, pero no puede justificar que no se hayan apreciado defectos de ejecución visibles ni que se hayan abonado cantidades por trabajos no ejecutados correctamente, sin una previa evaluación – a simple vista y no profesional- del grado de cumplimiento de las prestaciones.

Manifiesta, finalmente, el impugnante que según el informe pericial de la Sra. B. L. se realizaron algunas obras que no fueron objeto de certificación expresa: escaleras de acceso a vivienda, reposición de muretes, reposición de cuneta en conexión a colector, rejillas y pavimento en calle.

Para dar adecuada respuesta a esta alegación deben recordarse las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, aplicables a los procedimientos de reintegro por alcance en el sentido establecido por esta Sala en Sentencias como la 10/2006, de 9 de mayo.

La aplicación al presente caso de dichas reglas obliga a considerar que, habiendo acreditado la parte actora que se produjo una diferencia entre la cantidad que se pagó con arreglo a las certificaciones de obra expedidas y la que se debería haber pagado atendiendo a los trabajos efectivamente ejecutados, incumbía al recurrente haber probado que una parte de esa diferencia se debió a obras efectivamente ejecutadas pero que no habían sido objeto de certificación expresa.

Sin embargo, lo único que acredita el apelante es que, según el informe pericial de la Sra. B. L., se realizaron algunas obras que no fueron objeto de certificación expresa. No aporta en cambio el recurrente prueba alguna que permita considerar demostrado que alguna suma concreta, del exceso abonado por el Ayuntamiento al contratista, se hubiera pagado como contraprestación por trabajos realizados y no certificados. Por el contrario, lo que se desprende del informe de la Sra. B. L. es que el exceso de pago fue consecuencia de un sobreprecio detectado en diversas partidas perfectamente identificadas.

La cuantificación del alcance que deriva del aludido informe técnico, y que se comparte razonadamente en la Sentencia recurrida, no deja margen que permita aceptar que una parte del exceso de precio pagado por el Ayuntamiento al contratista pudiera encontrar justificación en la obligación de compensar a este último por trabajos hechos por el mismo que no se hubieran certificado de forma expresa.

Por lo demás, si lo que expone el recurrente es la existencia de una posible deuda del Ayuntamiento a favor del contratista por unos trabajos realizados por este y no abonados al mismo, se trata de una cuestión que obviamente no tiene relación alguna con el objeto de este proceso, que consiste únicamente en determinar si el recurrente debe indemnizar al Ayuntamiento por haber hecho posible el desembolso, por el mismo, de cantidades superiores a las jurídicamente exigibles por el contratista.

De acuerdo con lo expuesto y razonado, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON J. M. M. G. contra la Sentencia de 23 de julio de 2015, dictada por el Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro por alcance Nº C-266/13, debiendo quedar confirmada la Resolución recurrida.

En cuanto a las costas, no deben imponerse al recurrente, de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/1988, de 5 de abril, pues a pesar de haberse desestimado íntegramente su pretensión impugnatoria, esta Sala aprecia la concurrencia de circunstancias que justifican la no imposición, ya que el proceso ha tenido una cualificada complejidad jurídica derivada de la necesidad de valorar diversos informes técnicos y de ponderar la influencia, sobre la negligencia grave imputable al demandado, tanto de la actuación de otras personas intervinientes en la gestión enjuiciada, como de la naturaleza y perceptibilidad de las deficiencias apreciadas en la ejecución del contrato.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación