SENTENCIA nº 5 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 7 de Julio de 2014

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento mediante diligencia de reparto de 20 de marzo de 2013. El mismo trae causa de las Actuaciones Previas nº 174/12, instruidas por la Delegada Instructora del Tribunal de Cuentas.

Por Providencia de 9 de abril de 2013, se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal del Ayuntamiento de Linares de la Sierra y de DON JL. FC. C., a fin de que comparecieran en autos, personándose en debida forma.

Con fecha 10 de abril de 2013, compareció en las actuaciones el Ministerio Fiscal, y la representación del Ayuntamiento de Linares de la Sierra, mediante escrito de 26 de abril de 2013. No compareció, pese a haber sido notificado en legal forma, DON JL. FC. C..

Por Diligencia de Ordenación de 28 de mayo de 2013, se tuvieron por admitidos los escritos anteriormente referenciados y por comparecidas a las partes, poniéndose a disposición de la representación del Ayuntamiento de Linares de la Sierra, las actuaciones, para que, en el plazo de veinte días, dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

Mediante escrito de 15 de mayo de 2013, compareció la Procuradora de los Tribunales, Doña Silvia de la Fuente Bravo, en representación de DON JL. FC. C..

Por Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2013, habiendo transcurrido el plazo conferido al Ayuntamiento de Linares de la Sierra para la formulación de demanda, sin que la misma fuera deducida, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que, si procediese, formulara la oportuna demanda.

Mediante escrito de 4 de octubre de 2013, el Ministerio Fiscal interpuso demanda de reintegro por alcance contra DON JL. FC. C., solicitando que fuera condenado, como responsable contable, directo a reintegrar a los fondos públicos la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (19.298,27 €), más los intereses y costas del procedimiento. De dicha cantidad debería descontarse el importe de 7.000 €, consignados en concepto de pago de responsabilidades civiles, que habrían de ser reintegrados al Ayuntamiento de Linares de la Sierra.

Por Decreto de 15 de octubre de 2013, se admitió a trámite la demanda formulada y se dio traslado de la misma al demandado para que la contestara dentro del plazo legalmente establecido. En la misma resolución se acordó oír a las partes comparecidas, sobre la cuantía del procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 62.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y se acordó mantener el afianzamiento realizado en las Actuaciones Previas.

Con fecha 18 de noviembre de 2013 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas escrito de contestación a la demanda de la representante procesal de DON JL. FC. C., alegando que, existiendo una Sentencia Penal en la que se condenaba al SR. FC. C., la discrepancia, se planteaba respecto a la determinación del quantum de la responsabilidad contable por alcance, que, según sus alegaciones, debería quedar fijada en OCHO MIL SEISCIENTOS SEIS EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (8.606,70 €), cantidad que entendía que no se adeudaba, al haber sido ya consignada en las actuaciones penales la suma de 10.000 €.

Por Auto de 26 de noviembre de 2013, se fijó la cuantía del procedimiento en la cantidad de 19.298,27 €, ordenándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para el juicio ordinario.

Mediante Diligencia de Ordenación de 3 de diciembre de 2013, se acordó emplazar a las partes para la celebración de la audiencia prevista en los artículos 414 y ss. de la L.E.C., siendo notificada a las mismas.

El 11 de febrero de 2014 se celebró la citada audiencia, en la que comparecieron el Ministerio Fiscal, y la representación del demandado DON JL. FC. C..

En el acto de la audiencia previa, las partes se ratificaron en lo manifestado en sus respectivos escritos de demanda y contestación. El Letrado del demandado solicito prueba pericial, a la que se opuso el Ministerio Fiscal. Oídas las partes, se acordó, al amparo del artículo 337 de la L.E.C., no haber lugar a la pericial solicitada, por lo que el Letrado del demandado interesó, que dicha prueba fuera admitida como testifical-pericial, y no oponiéndose a ello el Ministerio Fiscal, se admitió como testigo-perito a la Arquitecta Municipal, Doña María Martínez de Tejada Pérez.

El Ministerio Fiscal solicitó la incorporación definitiva de la documental obrante en autos, del mismo modo que el Letrado del demandado, lo que fue admitido por este Consejero, fijándose, como fecha para la celebración del juicio ordinario, el día 13 de mayo de 2014, dándose las partes por notificadas.

Por Diligencia de Ordenación de 17 de febrero de 2014, se tuvo por unida a los autos la documental obrante en autos, acordándose, asimismo, citar para la práctica de la prueba testifical-pericial, el día 13 de mayo de 2014, en la Sala de Justicia de este Tribunal, a Doña María Martínez de Tejada Pérez.

El 13 de mayo de 2014 tuvo lugar la celebración del juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que la testigo perito no compareció. Ante la incomparecencia de la Sra. Martínez de Tejada Pérez, este Consejero preguntó al Letrado de la parte demandada las causas que habían motivado su no asistencia, quién manifestó que había sido debido a razones personales. Oídas las partes, se entendió que no concurrían causas que pudieran justificar su no comparecencia, por lo que se valoraría la imposición de la sanción correspondiente a la testigo-perito por su falta de cooperación con la Administración de Justicia.

A continuación, se dio la palabra a las partes para que emitieran sus conclusiones. El Ministerio Fiscal solicitó una Sentencia de conformidad con la demanda, toda vez que los hechos y las cantidades solicitadas se encontraban recogidos en la Sentencia Penal, respecto de los cuales el demandado había mostrado su conformidad y debían respetarse en esta jurisdicción contable. En relación con las cantidades precisó que los mismos derivaban de un informe pericial y entendía que no podía alterarse.

La representación del demandado solicitó una Sentencia de conformidad con lo solicitado en su escrito de contestación estimando que en esta jurisdicción era dónde debía determinarse la cuantía malversada. Manifestó que la cantidad consignada por su representado ascendía, a 10.000 euros y no a 7.000, como aparecía reflejado en la demanda. Alegó que la carga de la prueba correspondía a la parte demandante y que el Ministerio Fiscal no había probado los hechos que fijaba en su demanda. Solicitó, como diligencia final, si el Tribunal lo estimaba oportuno, la ratificación del informe pericial por la testigo-perito, que no había comparecido.

Finalmente, este Consejero preguntó a la representación del demandado si la vivienda construida se trataba de una casa de aperos, tal como le había parecido escuchar al Letrado, a lo que éste contestó que el título de la licencia así lo hacía constar, pero que la construcción no tenía este carácter, quedando el juicio visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Los hechos objeto de las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de la remisión de la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, en la que se condenó a DON JL. FC. C., entre otros, como autor de un delito de malversación de caudales públicos, según la cuantía total que se fijase en ejecución de sentencia por el Tribunal de Cuentas.

Dicha Sentencia, deriva de las Diligencias previas- Procedimiento abreviado n.° 21/2011-C, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 1 de Aracena, que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 3/2012 seguido ante la citada Audiencia.

Con fecha 21 de mayo de 2012 el Secretario de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva remitió al Tribunal de Cuentas el procedimiento abreviado 21/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aracena, en virtud de lo acordado en la ejecutoria penal 13/12 para fijación de la cantidad total malversada.

En la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva se declaran probados los siguientes hechos que se reproducen literalmente:

“Los acusados, JL. FC. C., ALCALDE de Linares de la Sierra, desde 2003 y su pareja sentimental desde hacía 17 años, AM. N. D. (ambos mayores de edad y sin antecedentes Penales), decidieron en 2008, llevar a cabo en calidad de promotores, una edificación para vivienda, en la finca, propiedad familiar de AM., sita en la Parcela 43 del Polígono 2 del término municipal de Linares de la Sierra.

La parcela donde proyectaban la edificación no cumplía los requisitos de superficie mínima y distancias a linderos, carecía de actividad agrícola o ganadera y además se encontraba situada en suelo no urbanizable de especial protección por estar enclavada dentro del "Parque Natural de la Sierra de Aracena y Picos de Aroche": por lo que concibieron, valiéndose de la cualidad de Alcalde del imputado, un procedimiento fraudulento que les permitiese llevarla a cabo, sin riesgo de sanción y sin coste económico.

En ejecución de dicho plan, el acusado, en nombre de su pareja, solicitó en el mes de Mayo del año 2008, licencia municipal para construir caseta de aperos de 20 m2 con altura máxima de 3,5 metros.

Dicha solicitud la entregó personalmente a la auxiliar administrativa municipal, Ángeles Yolanda Fernández Bráquez, a la que le dijo que era para la Parcela 26 del Polígono 2 (de mayor superficie y propiedad de Isabel Ramos Ramos), entregándole además la certificación catastral de dicha parcela y requiriéndole, que tramitase la autorización preceptiva de la Dirección del Parque Natural, dependiente de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.

Tramitado el Expediente de Licencia con n° 35/08, la autorización del Parque Natural, se concedió con fecha 6 de junio de 2008, con carácter condicionado, exclusivamente para la construcción de caseta de aperos para usos agrícolas y prohibiéndose expresamente que la misma contase con servicios higiénicos-sanitarios generadores de vertidos.

El día 12 de Junio el Arquitecto Municipal y la Secretaria Municipal, informan favorablemente, pero igualmente de forma condicionada, al respecto de lo establecido por el Parque Natural y en el mismo día el acusado concede la licencia a nombre de su pareja A. N., y se liquida la tasa, llegando a firmar personalmente la notificación de la licencia a su pareja y también la de liquidación de la tasa con el fin de agilizar los trámites y por ser el auténtico promotor e interesado. Inmediatamente los acusados empezaron las obras, sin intención de respetar la licencia ni el condicionado del Parque Natural y para la Construcción de una Vivienda de 45 m2 en dos plantas (una subterránea) que contara con salón con chimenea, cocina y baño, y con el fin de "segunda residencia" incompatible con la legislación protectora del Parque aprobada por el Decreto 210/2003 de 15 de Julio (PORN y PRUG) y también con las NNSS del Municipio (incumple lo relativo a superficie mínima y distancia a linderos).

En la ejecución de las obras y dado que sus ingresos económicos en 2008, no superaban los 28.000 € (caso del acusado) y 6.000 € (la acusada); aquel decidió prevalerse de su condición de Alcalde y con grave quebranto de sus deberes como servidor público, decidió costear con fondos públicos la construcción, valiéndose de su buena relación con constructores y proveedores municipales y del absoluto control que realizaba sobre las obras municipales y la contratación temporal de trabajadores.

Así concertó con el también acusado R. M. G. (mayor de edad y sin Antecedentes Penales), dueño de la Empresa "C. M. ", que trabajaba habitualmente para el Municipio, la realización de los cimientos de la casa, lo que aquel, realizó personalmente entre Junio 2008 y Marzo 2009 y para cobrar elaboró 3 facturas (el 30-06-08 por 167,40 € el 30-12-08 por 580 y el 30-03-09 por 522) que remitió al Ayuntamiento sin detallar y como si fuesen obras municipales, según las expresas indicaciones del Alcalde, y que recibidas en el Ayuntamiento, ordenó la Secretaria-Interventora, al Tesorero, y al personal administrativo su abono, como si fuesen obras para el Municipio y valiéndose de la confianza del personal y de los escasos medios y recursos del Ayuntamiento (que tenía contratada la contabilidad con una empresa externa), para poder controlar de forma real y eficaz a que correspondía realmente cada factura.

En la ejecución de las obras, los acusados se valieron de diversas personas que procedentes de las listas del "INEM" de Aracena, normalmente trabajaban para el municipio por indicación del Alcalde, en contratos temporales de corta duración (15 días o 1 mes) y así en concreto en distintas fases de la obra entre el verano de 2008 y su paralización en Noviembre de 2009, trabajaron en ella: A. G. N., J.A. B. A., JJ. R. S., R. D. M., R. D. R., R. B. B., A. G. L. y J. L.L., que hacía las labores de jefe de obra.

En algunos casos, estas personas fueron contratadas verbalmente por los acusados que les pagaban pequeñas cantidades en mano, pero en la mayoría de los casos, estaban contratadas por el Ayuntamiento y compatibilizaban su trabajo público, con el trabajo en la casa del Alcalde y su pareja, sin recibir más dinero por ello y conscientes de que sus contrataciones futuras para obras municipales, dependían exclusivamente de la voluntad del Alcalde.

En su trabajo diario; seguían las indicaciones del Alcalde, que diariamente se pasaba por las obras de su casa y además utilizaban los materiales que aquel les suministraba y varios vehículos municipales (un "dumper", un tractor y una furgoneta).

En relación con los materiales, el Alcalde y su pareja los adquirían o encargaban en diversas empresas de la zona "A. S. B." de Aracena, "G. " e "H. R. A. SL." de Valverde del Camino, que trabajaban para el Ayuntamiento y como si fuesen a emplearse en obras del municipio, por lo que las facturas se remitían al Ayuntamiento y como ya se ha reseñado, el Alcalde ordenaba su pago.

La empresa "G. " facturó al Ayuntamiento en 2009 por un pedido de 30 metros cúbicos de hormigón, del que una pequeña parte, se utilizó en las obras de la casa de los acusados, unos 6.500 €.

La empresa "H. R. A. SL." al menos facturó 857 € y 941 € el 20 de Abril y el 1 de Mayo de 2009, por unas vigas empleadas en la casa.

La empresa "A. S. B." suministró; fregaderos, azulejos, sanitarios, cenefas de bajo, cortinas, puertas...) por un importe aproximado de unos 9.000 €.

El día 16 de Abril de 2010, los acusados han consignado 7.000 € para el cumplimiento de la R. Civil.”

Con fecha 3 de febrero de 2010, la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Huelva, en adelante (UOPJ) remitió las Diligencias policiales nº 2010-1000439 0000001, a las Previas 76/2010 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aracena.

En las citadas Diligencias, realizadas en virtud de las manifestaciones de los vecinos de la localidad y de la finca en la que se paralizó la obra, de los trabajadores empleados en la misma y de las empresas que suministraron el material de construcción, se llegaron a las siguientes conclusiones (folios 264 a 265 del Tomo 1 del Anexo a las Diligencias Preliminares):

1 El Alcalde, DON JL. FC. y su pareja Dª AM. N., estuvieron controlando y dirigiendo los trabajos en la construcción investigada. 2 En la obra se emplearon operarios del Ayuntamiento en horario laboral y otros que se encontraban en situación de desempleo. 3 Asimismo se emplearon recursos materiales del Consistorio. 4 Se obtuvieron facturas y albaranes de empresas a nombre del Ayuntamiento sobre trabajos y materiales empleados en la obra paralizada.

Con fecha 22 de marzo de 2010, la UOPJ de Huelva emitió nuevo informe, tras las labores de investigación, en el que se extraen las siguientes conclusiones (folios 332 a 338 del tomo 1 del anexo a las Diligencias Preliminares):

* Con carácter previo al inicio de las obras particulares se adquirieron materiales a una empresa llamada A. S. B.. * Que al folio 335 del mencionado anexo se recogen las manifestaciones de R. M. G. (“C. M. ”) en las que en relación a lo facturado en el año 2008 y 2009, por el Sr. M. G. se hace constar la inexistencia de facturas a nombre de J., o su pareja, y la existencia de tres facturas a nombre del Ayuntamiento de Linares de la Sierra, por un importe total de 1.269,040 €, (Folios 393, 394 y 395 del tomo 1 del anexo a las Diligencias Preliminares ).

En el nuevo Informe, emitido el 6 de abril de 2010, y, como continuación de los anteriores, se manifiesta que los materiales para la construcción de la vivienda los suministró la empresa A. S. B., y que tras un análisis de las facturas y albaranes se observó que facturaba con tres CIFS diferentes, según el material suministrado.

* A21011903 A. S. B. S.A, para materiales de construcción, fontanería y electricidad. * B-B21238555 A. S. B. S.L para azulejos, pavimentos etc. * V21009403 G. para gravas, morteros etc.

Consta asimismo, informe relativo al análisis pormenorizado de materiales adquiridos por el Ayuntamiento de Linares de la Sierra a la empresa A. S. B., y la enorme facturación por parte de dicha empresa a la citada Corporación, especialmente en el año 2008 y hasta verano del 2009, existiendo indicios suficientes de que el SR. FC. C., pudo desviar los materiales objeto del informe para la construcción de su propia casa, por lo cual se interesó por el instructor de las diligencias, la conveniencia de realizar inventariado de la finca edificada e inspección de la propiedad (Folios 472 a 657 del tomo 2 del anexo a las Diligencias Preliminares).

Con fecha 7 de abril de 2010, la UOPJ de Huelva solicitó al Juzgado de Instrucción nº 1 de Aracena, autorización para realizar inventario de los materiales empleados en la construcción de la vivienda ubicada en el polígono 2 parcela 43 del término municipal de Linares de la Sierra paralizada y precintada, así como de los enseres integrados en la misma. Asimismo, solicitó en el caso de que dicha actuación fuera autorizada, fuese realizada en presencia de un operario cualificado de la empresa San Blas, en calidad de perito, a fin de poder determinar si los materiales que se encontraban en la misma, habían sido suministrados por su empresa (Folios 658 y 659 del tomo 2 del anexo a las Diligencias Preliminares).

Por Auto de 19 de abril de 2010 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aracena autorizó a la Policía Judicial la realización de la inspección de la casa ubicada en el polígono 2 parcela 43 del término municipal de Linares de la Sierra, al objeto de que se llevase a cabo un inventario de los materiales empleados en su construcción y de los enseres integrados en la misma. Dicha inspección abarcaba todo el perímetro de la finca, señalándose para su realización el día 22 de abril de 2010. Realizadas las actuaciones, se extendió acta por la Secretaria Judicial, que consta a los folios 846 a 857 del tomo 2 del anexo a las Diligencias Preliminares.

Con fecha 20 de abril de 2010 se libró oficio solicitando información a la empresa H. R. A. sobre las facturas por importes de 941,31 € y 857,56 € emitidas con fechas 20 y 31 de marzo de 2009 a nombre del Ayuntamiento, facturas que fueron pagadas por el Ayuntamiento, según se acredita en el extracto de cuenta.

Con fecha 29 de abril de 2010, la Policía Judicial envió oficio al responsable de A. S. B., a fin de que remitiese certificado de valoración de los materiales que habían sido relacionados en el acta de inspección realizada, adjuntando tabla de efectos relacionados con la construcción, fontanería y similar, que habían sido suministrados por dicha empresa, según las facturas emitidas. (Folios 859 a 871 del tomo 2 del anexo a las Diligencias Preliminares.).

Con fecha 3 de mayo de 2010, la UOPJ extendió diligencia de constancia de los materiales inventariados en la casa sita en el polígono 2 parcela 43. Posteriormente, por Diligencia de 4 de mayo de 2010 se cotejaron los elementos inventariados con las facturas emitidas por la empresa San Blas al Ayuntamiento de Linares de la Sierra, y, mediante Diligencia de 6 de mayo de 2010, se procedió a valorar los efectos inventariados (Folios 824 a 834 del tomo 2 del anexo a las Diligencias Preliminares).

Durante el año 2009 el Ayuntamiento de Linares de la Sierra realizó un pedido de VIGAS IPN-180, junto con otro concepto, a la empresa H. R. A. S.L, por un importe total de 941,31 €, según se acredita en los albaranes nº A88298 de 20 de marzo de 2009. Posteriormente se realizó, a la misma empresa, un pedido de VIGAS IPN-140, entre otros conceptos, por importe total de 857,56 €, albarán nº A88477 de 31 de marzo de 2009. (Folio 267 del tomo 1, del anexo a las Diligencias Preliminares).

Con fecha 19 de agosto de 2010 Dª María Martínez de Tejada, Arquitecta del Ayuntamiento de Linares de la Sierra, en virtud del requerimiento efectuado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 1 de Aracena, emitió un informe en el que hacía una estimación de la cuantía de los materiales usados en la construcción, en paredes, techos y suelos de la edificación sita en el polígono 2, parcela 43, para lo cual realizó una inspección de la misma desde el exterior y en base a las medidas aportadas por el promotor en la solicitud de la licencia de obras.

En relación con el hormigón utilizado, señalaba tres partidas con las siguientes cantidades:

Hormigón HA-25............................................... 19,272 m3

Hormigón HA-25............................................... 10,403 m3

Hormigón HM-20................................................. 0,147 m3

TOTAL.............................................................. 29,822 m3

Con fecha 15 de enero de 2009, la empresa G. remitió al Ayuntamiento de Linares de la Sierra, una factura por el suministro de 24 m3 de hormigón HA-25, por un importe total de 1.729,14 €, dicha factura comprende dos albaranes de fecha 9 de enero de 2009, números 810589 y 810592, el albarán nº 810604, de 12 de enero de 2009 y el nº 810654, de 14 de enero de 2009, cada uno de ellos por el suministro de 6 m3 de hormigón HA-25.

El 31 de enero de 2009 G. remitió al Ayuntamiento de Linares de la Sierra, factura por el suministro de 6 m3 de hormigón HA-25, por un importe total de 453,17 €, con albarán nº 810704, de 16 de enero de 2009.

El total de las dos facturas suponen el suministro de 30 m3 de hormigón por un importe total de 2.182,31 €.

En el informe de 7 de mayo de 2010 emitido por la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de Linares de la Sierra, se puso de manifiesto que el pago de las facturas a la empresa H. R. A., S.L. se realizaba por acuerdo del Alcalde, en la cuenta bancaria del Ayuntamiento correspondiente a facturas de suministros. Al llegar la notificación del adeudo en cuenta, se comprobaba si correspondía con las facturas adeudas, en cuyo caso se procedía a su formalización en la contabilidad, en caso contrario se ordenaba al Banco la devolución del recibo y el reintegro en la cuenta del Ayuntamiento, que nunca se hizo con la citada empresa.

Los pagos a la empresa R. M. se realizaban por acuerdo entre el Sr. Alcalde y el proveedor mediante cheque nominativo a favor del titular; el Sr. Alcalde ordenaba el pago que era firmado por los Claveros del Ayuntamiento (Folios 967-a 969 del tomo 3 del anexo a las Diligencias Preliminares).

DON JL. FC. C. consignó la cantidad de 10.000 €, a cuenta del importe final, cantidad que fue transferida al Ayuntamiento de Linares de la Sierra con fecha 21 de mayo de 2012 (Folios 126, 127 de la pieza principal.).

De acuerdo con lo establecido en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, compete a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la jurisdicción contable, el conocimiento y fallo, en primera instancia, de los procedimientos de reintegro por alcance, habiendo sido turnado el presente a este Departamento, mediante diligencia de reparto de 20 de marzo de 2013.

El Ministerio Fiscal formula demanda de responsabilidad contable por alcance contra DON JL. FC. C., que fuera Alcalde de Linares de la Sierra desde 2003, basándose en las siguientes consideraciones:

* En el año 2008 el Sr. FC. C. con su pareja sentimental decidieron llevar a cabo en calidad de promotores una edificación para vivienda en la finca propiedad familiar de ella. * En la ejecución de las obras, prevaliéndose de su condición de Alcalde y de su relación con constructoras y proveedores municipales, costeó con fondos públicos, la construcción de dicha vivienda, para lo cual valiéndose de la confianza y buena relación con los proveedores municipales y de la confianza del personal y de los escasos medios y recursos del Ayuntamiento para poder controlar de forma real y eficaz la contabilidad municipal, ordenó a la Secretaria Interventora y demás personal municipal que las facturas que eran remitidas al Ayuntamiento, referidas a la edificación mencionada, fueran pagadas como si correspondieran a obras municipales. * Cifra el alcance a los fondos públicos, a que debe ser condenado el demandado en la cantidad de 19.298,27 €, de la que habría que descontar la cifra de 7.000 €, consignada en concepto de pago de responsabilidades civiles, resultando dicho descubierto de la suma de las cantidades pagadas a las diversas empresas por la realización de los cimientos de la casa y por los materiales utilizados en la construcción, según el siguiente desglose:

“C. M. ” Tres facturas de 167,40 € de 30-06-08

580,00 € de 30-12-08

522,00 € de 30-03-09

“G. ” 30 m3 de hormigón 6.500,00 € año 2009

“H. R. A. SL.” Dos facturas de 857,56 € de 20-04-09

941,31 € de 01-05-09

“A. S. B.”

por distintos materiales inventariados 9.730,00 €

TOTAL......................................................... 19.298,27 €

Asimismo, solicita que el demandado sea condenado a los intereses y costas del procedimiento.

La representación de DON JL. FC. C., en su escrito de contestación a la demanda, manifestó su conformidad con los hechos de la misma, al existir una Sentencia Penal condenatoria, que vincula a esta Jurisdicción Contable, pero mostró su oposición a la cantidad reclamada en la misma, tanto en el principal objeto de reclamación, como en la cantidad a descontar por consignación previa, y en los intereses.

Considera que los perjuicios causados a los fondos públicos deben quedar fijados en la cifra de 8.606,70 €, con base en el informe pericial que la Arquitecta municipal elaboró a instancias de la Guardia Civil y en el propio informe que aporta con su escrito de contestación. También se opone a la cantidad a descontar alegando que lo abonado por su representado asciende a 10.000 €, y no 7.000 €, como establece la demanda, de acuerdo con lo consignado en el Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva de 8 de marzo de 2013. En relación a los intereses alega que al no estar determinada la cantidad a la que, por responsabilidad civil, se debe hacer frente, no pueden generarse intereses de tipo alguno.

Precisadas las pretensiones de las partes, y teniendo en cuenta que la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva ya se ha pronunciado sobre los hechos que son objeto de este procedimiento, debe realizarse una serie de consideraciones previas sobre la compatibilidad entre la jurisdicción contable y la penal.

Según el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 2/1982, la jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, mientras que los artículos 18 de la citada Ley y 49.3 de la Ley 7/1988, disponen la compatibilidad de la jurisdicción contable con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal, estableciendo, asimismo, que cuando los hechos fueren constitutivos de delito la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia, debiendo el Juez o Tribunal que entendiere de la causa abstenerse de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado de los antecedentes necesarios al Tribunal de Cuentas, al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

La doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal ha venido perfilando esa compatibilidad en múltiples resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 30 de septiembre de 1992, 26 de febrero de 1993, 6 de mayo de 1994, 29 de diciembre de 2006 o 17 de julio de 2012, considerando que, al no existir una identidad objetiva de ámbito competencial entre una y otra jurisdicción, un mismo hecho puede ser contemplado desde diferentes perspectivas, lo que determina la no vulneración del principio general de “non bis in idem”. La doctrina del Tribunal Constitucional, reflejada en la Sentencia de 21 de mayo de 1984 y ratificada en Sentencia de 27 de noviembre de 1985, ha establecido que sobre la existencia, o no, de los hechos o de su autoría no caben pronunciamientos contradictorios de las dos jurisdicciones, por lo que sí, declarada su existencia, merecen la doble conceptuación de infracción penal y supuesto de responsabilidad contable, ésta será determinada por el Tribunal de Cuentas, conforme a sus normas, pero si, atribuida esta doble condición, la jurisdicción penal declarara no ser el autor el que hubiere sido considerado, inicialmente, presunto responsable, esta declaración vincularía a la jurisdicción contable; por tanto, la prevalencia del orden penal lo es sólo respecto de la fijación de los hechos y la autoría de los mismos, pero no en lo referente a la apreciación de los hechos. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de febrero de 1998, Sala 2ª y de 27 de noviembre de 1995, Sala 3ª.

La compatibilidad de ambas jurisdicciones entraña, no obstante, en la práctica, el riesgo de que dos órganos jurisdiccionales distintos puedan afirmar la existencia de hechos diferentes o contradictorios, así como imputarlos a personas diferentes, lo cual supondría una vulneración del principio de seguridad jurídica, protegido, como ha quedado expuesto, por el artículo 9.3 de la Constitución Española, en cuanto el mismo, así como el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la C.E., que veda que los Jueces y Tribunales puedan revisar, fuera de los casos previstos por la Ley, el juicio efectuado en otro proceso concreto de forma contraria a la realidad de los hechos declarados probados.

Precisamente para evitarlo, nuestro Ordenamiento Jurídico ha optado por atribuir carácter vinculante a la declaración de hechos probados y de autoría de las sentencias penales firmes, ya que, como ha afirmado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de mayo de 1984 “a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron o que una misma persona fue su autor o no lo fue (...) unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen no sólo los principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el artículo 9.3”

En lo que se refiere a la responsabilidad civil derivada de los delitos, la Sala de Justicia ha mantenido la competencia exclusiva del Tribunal de Cuentas para conocer de ellos cuando reúnen los requisitos de la responsabilidad contable, manifestando entre otras en la sentencia de 30 de junio de 1994, que la jurisdicción contable es la única competente para decidir sobre la responsabilidad contable derivada de los delitos y que, si el órgano jurisdiccional penal fija una cuantía y el órgano de la jurisdicción contable otra, debe prevalecer esta última.

Procede, por tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y con absoluto respeto a los hechos declarados probados en la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Huelva y recogidos en el Hecho Probado Segundo de la presente resolución, declarar la existencia, o no, de responsabilidad contable en relación con los hechos objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance.

En el presente caso, la posible responsabilidad contable es la que se deriva del descubierto producido en los fondos del Ayuntamiento de Linares de la Sierra y de las acciones u omisiones realizadas por DON JL. FC. C., en el ejercicio de sus funciones como Alcalde de dicha Corporación.

El artículo. 177 apartado 1 de la vigente Ley General Presupuestaria 47/2003 de 26 de noviembre establece que constituye infracción contable: “haber incurrido en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos”, disponiendo su apartado 2 “que dichas infracciones darán lugar, en su caso, a la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados”.

El concepto jurídico de alcance y el de malversación contable se contemplan en los apartados primero y segundo del artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que disponen “A efectos de esta ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. A efectos contables se considera malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quién los tenga a su cargo, debiendo el declarado responsable contable indemnizar los daños o perjuicios causados.”

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha declarado, entre otras en la sentencia 3/1995, de 10 de marzo, “que en general puede entenderse por alcance el saldo negativo e injustificado de la cuenta (en sentido amplio) que debe rendir quien tiene a su cargo dichos caudales o efectos. Este concepto aparece además unido al de la obligación de dar o rendir cuentas; porque no rendir cuentas debiendo hacerlo por estar encargado de la custodia o manejo de los caudales públicos, no justificar el saldo negativo que estas arrojan, no efectuar los ingresos a que se está obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo o aplicarlos a usos propios o ajenos etc., son todos ellos supuestos de alcance y como tales generadores de responsabilidad contable, si se dan todos los requisitos que la Ley establece.”

La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha declarado la Sala de Justicia en reiteradas ocasiones, entre otras en las Sentencias de 3 de noviembre de 1997, 28 de enero y 25 de febrero de 2000, es constitutivo de alcance de fondos públicos, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, en relación con el artículo 72 de este mismo texto legal, con independencia de que la conducta observada por el responsable contable pueda calificarse de malversatoria por haberse apropiado de fondos públicos

El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 2004, en relación con la interpretación de dicho delito, manifiesta que hay que ser especialmente riguroso en el control de los fondos públicos, por parte de quien es depositario y gestor de los mismos. Y no es preciso que se demuestre que tales fondos han sido aplicados a usos propios, por ser en ocasiones, una prueba imposible, sino que basta con que no se aporte o se devuelva el dinero recibido, o no se produzca la justificación de su pago (Sentencias 1004/1994 y 236/1996).

A mayor abundamiento, comete delito de malversación de caudales públicos quien teniendo la responsabilidad de gestión de los fondos públicos que le han sido entregados por razón de sus funciones no ofrece ante dicha entidad pública la correspondiente justificación de su destino, con todas las formalidades legales que tales caudales exigen. (Sentencia TS, Sala Segunda, 1486/1998). El tipo penal queda así consumado, y el concreto alcance será determinado por el Tribunal de Cuentas.

En el alcance y en la malversación el menoscabo a los fondos públicos, como elemento objetivo calificador de la responsabilidad contable, es consustancial a la infracción misma, y la acción u omisión antijurídica y culpable se concreta ab initio en un daño a los caudales o efectos de que se trate, que ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, tal como requiere el artículo 59, apartado 1 párrafo 2 de la Ley de Funcionamiento.

En el presente caso, teniendo en consideración los hechos declarados como probados, recogidos en la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, y recogidos en el Hecho Probado segundo de la presente resolución, ha quedado acreditado que el demandado DON JAIME LUIS FERNANDEZ-CEBALLOS CARRANZA, prevaliéndose de su condición de Alcalde, de su buena relación con los constructores y proveedores municipales, del control que realizaba sobre las obras municipales y de los escasos medios y recursos del Ayuntamiento para poder controlar de forma real y eficaz a que correspondía realmente cada factura, con grave quebranto de sus deberes como regidor, decidió costear con fondos públicos la construcción de una vivienda en la finca, propiedad familiar de AM., su pareja sentimental, sita en la Parcela 43 del Polígono 2 del término municipal de Linares de la Sierra.

Así, concertó con el dueño de la Empresa "C. M. ", que trabajaba habitualmente para el Municipio, la realización de los cimientos de la casa, efectuándolo, personalmente, entre Junio 2008 y Marzo 2009, y las facturas emitidas por dichos trabajos, en diferentes fechas a lo largo del año 2008 y hasta marzo de 2009 fueron pagadas por el Ayuntamiento como si fuesen obras municipales, según las indicaciones y órdenes del demandado.

En relación con los materiales para la construcción de la vivienda, consta, igualmente, acreditado que el Alcalde y su pareja los adquirieron en diversas empresas que trabajaban para el Ayuntamiento, como si fuesen a emplearse en obras del municipio, que las facturas se remitían al Ayuntamiento, y que, como ya se ha reseñado, el Alcalde ordenaba su pago. La empresa "G. " facturó al Ayuntamiento en 2009 por un pedido de 30 metros cúbicos de hormigón, del que una pequeña parte, se utilizó en las obras de la casa de los acusados, unos 6.500 €. La empresa "H. R. A. SL." facturó 857 € y 941 € el 20 de Abril y el 1 de Mayo de 2009, por unas vigas empleadas en la casa, y la empresa "A. S. B." suministró; fregaderos, azulejos, sanitarios, cenefas de bajo, cortinas, puertas...) por un importe aproximado de unos 9.000 €.

Los citados hechos constituyen un supuesto de malversación contable, definido en el artículo 72.2 de la citada Ley de Funcionamiento, derivado del consentimiento para que materiales financiados con fondos públicos se aplicaran a usos propios por parte de quien los tenía a su cargo, al haber ordenado el demandado que las empresas que realizaron los cimientos de su casa y que suministraron los materiales empleados en la misma, facturaran dichos trabajos y suministros, como si fueran obras municipales, a cargo del erario municipal, cuando iban a ser destinados a una vivienda privada, con el consiguiente perjuicio a los fondos del Ayuntamiento.

Respecto al importe en que debe cuantificarse la malversación, la parte demandante cifra el descubierto en los fondos municipales, en la cantidad de 19.298,27 €, de la que según su apreciación habría que descontar la cifra de 7.000 €, consignada en concepto de pago de responsabilidades civiles. El Ministerio Fiscal cuantifica dicho perjuicio en el pago por los materiales suministrados y trabajos realizados por los siguientes conceptos:

1 A la empresa G. 6.500 € por un pedido de 30 m3 de hormigón 2 A la empresa H. R. A. un total de 1.798,87 € 3 A la empresa A. S. B. por 9.370 € 4 A la empresa C. M. por un total de 1.269,40 €

La parte demandada impugna dichas cantidades argumentando la falta de acreditación de las mismas; en relación con el hormigonado utilizado para la construcción de la vivienda, la demanda fija el suministro de 30 m3 en un importe de 6.500 €, en tanto que la demandada alega que dicha cuantía es errónea, toda vez que de las facturas obrantes en autos, de las diligencias practicadas por la Guardia Civil y del Informe Pericial obrante en las actuaciones penales, el hormigón facturado por el suministro de 30 m3 ascendía a la suma de 2.182, 31 €.

Respecto a los materiales de construcción suministrados por A. S. B. S.A. considera, con base en la documental anteriormente alegada, que deben minorarse y excluirse las siguientes partidas: las nºs 1, 3, 4 y 37 (Malla de Torsión), por importe de 122,72 €, las nºs 5 y 19 (Brezo), por importe de 116, 64 €, la nº 17 (Piedra Musgo) por importe de 589,91 €, la nº 20 (Ladrillo macizo Santa Cruz), por importe de 37,36 €, la nº 25 (teja árabe curva), por importe de 263,90 €, la nº 26 (Peldaño Rodamanto), por importe de 63,34€, la nº 27 (carretilla), por importe de 34,42 €, la nº 38 (pavimento 606 Inca), por importe de 373,30 €, la nº 49 (fregadero resina redondo), por importe de 232,33 €, las nºs 2, 14 y 15 (hincos tubulares), por importe de 569,98 € y la nº 23 (Rollizo-vigas 18 5 Mt), por importe de 1.241,32 €) al haber quedado acreditado que parte de dicho material fue utilizado en otras obras municipales y/o estar almacenado en dependencias municipales, por lo que considera que en concepto de esta partida sólo podrían reclamarse 5.874, 35 €.

En relación con los cimientos realizados por C. M. entiende excesiva la cuantía que se determina en la demanda, toda vez que, dada la obra, el tiempo empleado fue mucho menor, por lo que sólo podría reclamarse la cantidad de 550 €.

Finalmente, en relación con los suministros de Hierros Román, considera que no todas las partidas suministradas fueron utilizadas en la construcción de la vivienda, encontrándose muchas de ellas en las dependencias del Ayuntamiento o en otras obras municipales.

Fijadas las posiciones de ambas partes en la cuantificación de las partidas que integran la pretensión de responsabilidad contable, es preciso analizar las pruebas practicadas en el presente procedimiento y obrantes en el mismo, fundamentalmente en la abundante documental existente en las actuaciones penales, con respeto de los hechos declarados probados en la Sentencia penal firme, respecto de los cuales queda vinculada esta jurisdicción contable y que no han sido objeto de controversia por las partes intervinientes.

Cabe recordar, en este sentido, el carácter vinculante de la declaración de hechos probados y autoría de las sentencias penales firmes, como manifiesta el Ministerio Fiscal, si bien, al establecerse la competencia exclusiva de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas para decidir sobre la responsabilidad contable derivada de los delitos, es este órgano jurisdiccional el que debe determinar la cuantía en que se fije la responsabilidad derivada de la malversación de caudales públicos.

En primer lugar, procede examinar la primera partida que se cuantifica en la demanda, que corresponde a las facturas abonadas a la empresa G. .

Consta acreditado, como hecho probado en la sentencia penal, y respecto del cual no existe discrepancia por ninguna de las partes, que la citada empresa suministró al Ayuntamiento de Linares de la Sierra, un pedido de 30 m3 de hormigón, en el año 2009, que fueron utilizados en la vivienda propiedad de la pareja del demandado y por el que facturó la cantidad de 6.500 €.

La parte demandada alega que dicha cuantía es errónea, toda vez que de las facturas obrantes en autos, de las diligencias practicadas por la Guardia Civil y del Informe Pericial obrante en las actuaciones penales, el suministro de 30 m3 de hormigón importó la suma de 2.182, 31 €.

Es hecho probado, que con fecha 15 de enero de 2009, G. remitió al Ayuntamiento de Linares de la Sierra, una factura por el suministro de 24 m3 de hormigón HA-25, por un importe total de 1.729,14 €, que comprende dos albaranes de fecha 9 de enero de 2009, números 810589 y 810592, el albarán nº 810604 de 12 de enero de 2009 y el nº 810654 de 14 de enero de 2009, cada uno de ellos por el suministro de 6 m3 de hormigón HA-25.

Asimismo, el 31 de enero de 2009 G. remitió al Ayuntamiento de Linares de la Sierra, factura por el suministro de 6 m3 de hormigón HA-25, por un importe total de 453,17 €, con respaldo del albarán 810704, de fecha 16 de enero de 2009. El total de las facturas suponen el suministro de 30 m3 de hormigón, por un importe total de 2.182,31 €.

De ello se deduce, que los 30 m3 de hormigón suministrados en el año 2009 y pagados por el Ayuntamiento de Linares de la Sierra, que fueron utilizados en la vivienda, objeto de las presentes actuaciones, comportan un total de 2.182,31€, cifra en que se debe cuantificar el alcance, correspondiente a dicha partida de la demanda.

Obran en las actuaciones otras facturas remitidas al Ayuntamiento por la citada empresa, pero son de fechas comprendidas entre el 30 de abril de 2009 y el 31 de julio del mismo año, y, por tanto, posteriores a la realización de los cimientos de edificación de la vivienda, que, como reconoce la sentencia penal y en la que se basa la demanda, se llevaron a cabo entre junio de 2008 y marzo de 2009, no guardando, en consecuencia, relación con los hechos de la misma, ni pudiendo ser tenidas en cuenta dichas cuantías en las presentes actuaciones.

En relación con la partida correspondiente a la facturación por suministros de la empresa H. R. A., el Ministerio Fiscal, la cuantifica en la demanda en la cantidad de 1.798,87€, con base en los hechos probados de la sentencia penal, y en las Diligencias Policiales nº 2010-1000439 0000001, obrantes en las Previas nº 76/2010.

La empresa H. R. A., durante el año 2009, suministró al Ayuntamiento de Linares de la Sierra un pedido de VIGAS IPN-180, junto con otro concepto, por un importe total de 941,31 €, según los albaranes nº A88298, de 20 de marzo de 2009 y de VIGAS IPN-140, entre otros conceptos, por un importe total de 857,56 €, según el albarán nº A88477, de 31 de marzo de 2009.

La representación del demandado afirma, en su escrito de contestación, que no todas las vigas suministradas fueron utilizadas en la construcción de la vivienda, estando muchas de ellas en las dependencias municipales, por lo que mostraba su disconformidad con la cuantía que se había señalado en la demanda.

En el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud del cual, corresponde al actor la carga de probar “la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo “ la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. En el presente caso, consta acreditado, que la empresa H. R. A. suministró un pedido de vigas, en marzo de 2009, que fueron empleadas en la vivienda, por un importe total de 1.798,87 €, debiendo el demandado acreditar que las mismas no fueron utilizadas en su totalidad en la construcción de la vivienda, por hallarse en los almacenes del Ayuntamiento o por haber sido empleadas en otras obras municipales.

El demandado no ha aportado a lo largo de este procedimiento de reintegro medio de prueba alguno que permita desvirtuar la cuantificación de esta partida que integra la demanda, ni ningún elemento probatorio que permita a este Consejero verificar que, realmente, parte de ese pedido de vigas no fueron utilizados en la vivienda y, en cambio, sí fueron destinadas a otras obras del Municipio, indicando las mismas, o relacionando qué materiales de los suministrados en dichas fecha estaban en los almacenes municipales. Al no resultar acreditados dichos extremos, procede la confirmación de esta partida de la demanda, tratándose siempre de alegaciones de parte las manifestadas por el demandado.

La tercera partida en que se cuantifica la demanda viene referida a los materiales facturados por la empresa A. S. B. por importe de 9.370 €.

Consta como hecho probado en la sentencia penal que la citada empresa suministró materiales pagados por el Ayuntamiento y que fueron utilizados en la vivienda por un importe aproximado de 9.000 €.

En la abundante documental obrante en las actuaciones penales, en concreto en el informe de la Policía Judicial de 6 de abril de 2010, se acredita que los materiales para la construcción de la misma los suministraba A. S. B., y que, tras un análisis de las facturas y albaranes, se observó que dicha empresa facturaba con tres CIFS diferentes, según el material suministrado. Asimismo, consta como efectuado un análisis pormenorizado de los materiales adquiridos por el Ayuntamiento de Linares de la Sierra a la citada empresa, en el que se observó que en el año 2008 y hasta el verano del 2009, coincidiendo con la construcción de la vivienda, existía una enorme facturación por parte de la misma a la Corporación, existiendo indicios suficientes para colegir que el Alcalde desviaba dichos materiales para la construcción de su propia vivienda.

Con fecha 22 de abril de 2010, previa autorización por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Aracena, la Policía Judicial realizó la inspección de la finca propiedad del Alcalde y de su pareja sentimental, que se llevó a cabo en presencia de un operario cualificado de la empresa A. S. B., en calidad de perito, a fin de que determinara si los materiales que se encontraban en la citada vivienda habían sido suministrados por la empresa, extendiéndose acta por el Secretario con la relación de los mismos. En dicha acta se acredita que los materiales que estaban en la finca habrían sido vendidos por la citada empresa, así como la valoración efectuada de los relacionados.

La Policía Judicial extendió, con fecha 3 de mayo de 2010, Diligencia de Constancia de los elementos inventariados en la vivienda y del cotejo con las facturas emitidas al Ayuntamiento de Linares. (Folios 824 a 834 del anexo 2 de las Diligencias penales). La valoración de los materiales suministrados por A. S. B. ascendieron a un total de 9.730 €, quedando pendiente de valorar ciertos elementos que ofrecían dudas por la nomenclatura en albarán y valoración.

La defensa del demandado manifestó, en su escrito de contestación a la demanda, con base en el informe pericial de 9 de abril de 2012, que adjuntaba, su disconformidad con la cuantificación de la demanda en relación con dicha partida, alegando que debían minorarse y excluirse varias de ellas, al quedar acreditado que parte de dicho material había sido utilizado para obras municipales y/o almacenado en dependencias municipales, y que sólo podrían reclamarse la cantidad de 5.874, 35 €.

El informe pericial aportado por la parte demandada, y emitido por la Arquitecta del Ayuntamiento de Linares de la Sierra fue requerido, para que manifestara si los elementos que aparecían en las fotografías realizadas por la Guardia Civil, y obrantes a los folios 886 a 942 de las actuaciones penales, se encontraban colocados en diversas obras del Municipio o habían sido depositados en el almacén municipal.

La propia perito manifiesta en su informe que el mismo fue realizado valorando la documentación que le fue aportada y realizando una visita de inspección a la vivienda y a las obras y centros de almacenaje del Ayuntamiento, reflejando, asimismo, que en el emitido por ella el 19 de agosto de 2010, y obrante en las actuaciones penales, la estimación de la cuantía de los materiales se realizó mediante la vista externa de la construcción, sin acceder al interior de la misma y sin tener conocimiento del material empleado.

Analizadas las pruebas aportadas, este Consejero considera que dicho informe, al margen de su consideración y valoración conforme a derecho, no desvirtúa la cuantificación efectuada en las actuaciones de investigación efectuadas por la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil, que constan en las actuaciones penales, en las que, tras un estudio minucioso y detallado, resultaba acreditado que la cuantificación de los materiales suministrados, utilizados en la construcción de la vivienda y pagados con fondos municipales, se realizó, previa inspección de la finca desde el exterior e interior junto con un operario cualificado, en calidad de perito, de la propia empresa suministradora, que determinó que todos los materiales empleados en aquélla habían sido suministrados por su empresa, y se valoraron los mismos, previo cotejo de las facturas aportadas El informe pericial, que se aporta con el escrito de contestación, de fecha 9 de abril de 2012, según refiere la propia perito se efectuó valorando la documentación aportada y realizando una visita de inspección a la vivienda y a las obras y centros de almacenaje del Ayuntamiento, pero en él no se acredita debidamente que los materiales que fueron suministrados en la época a que se refieren los hechos y pagados con cargo a los fondos públicos, fueran destinados a otros usos diferentes a la vivienda. A modo de ejemplo, en las página 97 y 98 de la pieza principal, cuando se refiere a Hincos tubulares, el informe determina que ese tipo de hincos se encuentran en las obras del campo de fútbol (20 unidades), polígonos industriales (4 unidades ) o aparcamientos (27 unidades ), todas ellas realizadas en el año 2011, existiendo almacenadas 3 unidades de tubos de extremos curvos y 17 de tubo recto, pero no se determina de modo concluyente, que dichos tubos fueran los que se suministraron en el mes de marzo de 2009, y que fueron empleados en esa obra, ni se adjuntan los documentos que lo acrediten, así como tampoco que los que constan en los almacenes del Ayuntamiento fueran los suministrados ese día y pagados en esa factura.

En este sentido, consta acreditado que el demandado ordenó que las facturas emitidas por los trabajos y suministros se remitieran al Ayuntamiento sin detallar, como si fuesen obras municipales, a fin de pagarlas con fondos públicos, por lo que resultaba complicado controlar de forma real y eficaz a qué suministro correspondía realmente cada factura. Teniendo ello en cuenta, el trabajo desarrollado en la investigación de las actuaciones penales, ofrece a este Juzgador un mayor rigor que el informe pericial aportado de contrario, que, como se ha dicho anteriormente, fue realizado valorando la documentación que le fue aportada a la perito y sin cotejo con las facturas y materiales existentes en el interior de la vivienda.

Por todo ello, procede confirmar la cuantía establecida en la demanda en relación con dicha partida, al no resultar desvirtuada con la prueba aportada de contrario, debiendo quedar fijada la misma correspondiente a los materiales suministrados por A. S. B., en la cantidad de 9.730,00 €.

Finalmente, procede analizar la última partida cuantificada en la demanda, y relativa a los pagos realizados a la empresa C. M. por un importe total de 1.269,40 €.

Consta probado que el demandado SR. FC. C. concertó con el dueño de la empresa C. M. , Don R. M. G., la realización de los cimientos de la casa, que realizó personalmente entre Junio de 2008 y Marzo de 2009, y para cobrar elaboró tres facturas en diversas fechas, 30 de junio de 2008, 30 de diciembre de 2008 y 30 de marzo de 2009, con los siguientes importes, 167,40 €, 580 € y 522 €, en concepto de “horas”, facturas que fueron pagadas por el Ayuntamiento, conforme se acredita en el extracto de cuenta y en el hecho, de que revisada la contabilidad de este empresario, referida a los años 2008 y 2009, no encontró factura alguna emitida a nombre del Alcalde o de su pareja sentimental.

La parte demandada considera excesiva la cuantía que determina la demanda, toda vez que dada la obra, el tiempo empleado habría sido mucho menor, esto es, unas 22 horas, por lo que sólo podría reclamarse la cantidad de 550 €, remitiéndose la prueba a practicar en el momento procesal oportuno.

Teniendo en cuenta el principio de carga de la prueba aplicable al proceso contable, no constando en autos que la parte demandada hay practicado prueba alguna que permita acreditar las alegaciones que realiza, es decir que en el trabajo de cimentación se emplearon menos horas de las facturadas, y que el resto de las mismas fueron realizadas en otros trabajos del Municipio, debe darse por buena la cuantía que por esta partida se fija en la demanda y que asciende a la cantidad 1.269,40 €.

Por todo lo expuesto, el importe del alcance debe quedar fijado en 14.980,58 €, desglosado en las siguientes partidas:

1. Pagos a C. M. , por un total de 1.269,40 €

2. Pagos a H. S. A., S.L. por un total de 1.798,87 €

3. Pagos a A. S. B. por un importe de 9.730,00 €

4. Pagos a G. por un importe de 2.182,31 €

La parte demandada se opone, asimismo, a la cantidad a descontar de la cuantía de la demanda, alegando que lo abonado por su representado asciende a la cantidad de 10.000 €, y no a 7.000 €, como se establece en aquella, tal como aparece consignado en el Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva de 8 de marzo de 2013.

Consta acreditado en autos que, en el momento de dictarse la Sentencia Penal, el 16 de abril de 2012, la cantidad consignada por DON JL. FC. C. era de 7.000 €, pero que, con posterioridad, se aumentó esta cifra hasta llegar al importe de 10.000 €, a cuenta del importe final, según consta en el Auto de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, de 8 de marzo de 2013, en el cual se afirma que la cantidad de 10.000 €, fue transferida al Ayuntamiento de Linares de la Sierra con fecha 21 de mayo de 2012.

Por lo expuesto, ha quedado acreditado en autos la existencia de un menoscabo efectivo e individualizado en los fondos públicos, tal y como exige el artículo 59.1 de la ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas por un importe de 14.980,58 €, si bien, al constar que el demandado consignó en las actuaciones penales la cantidad de 10.000 €, dicha cifra debe ser minorada de la totalidad del alcance, por lo que el principal de la obligación reparatoria exigible al SR. FC. C., por el perjuicio ocasionado a los fondos municipales, debe quedar fijado en la cantidad de 4.980,58 €.

La demanda del Ministerio Fiscal contiene, también, la petición de que se condene al demandado al pago de los intereses de demora, según lo establecido en el artículo 71.4 e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. La representación del demandado alega que, al no estar determinado la cantidad que por responsabilidad civil debe afrontar su mandante, no pueden generarse intereses de tipo alguno, conforme al principio in illiquidis non fit mora.

El citado artículo de la Ley de Funcionamiento ordena, para el caso de responsabilidades directas, calcular los intereses conforme a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día en que se consideren producidos los daños y perjuicios, y el artículo 59.1, de la misma norma, reconoce el derecho a las partes legitimadas de pretender el reintegro de los perjuicios originados a los caudales públicos con los intereses legales desde el día en que se entiende producido el alcance o irrogados los perjuicios, por tanto, es la legislación propia del Tribunal de Cuentas, en concordancia con la legislación presupuestaría, la que regula la cuestión de los intereses de demora en el ámbito del enjuiciamiento contable y entiende que la obligación de reparar los daños causados se concreta en el deber de restituir el importe en que se cifre la responsabilidad contable (daño emergente) y, asimismo, en la ganancia que ha dejado de obtener el acreedor (lucro cesante).

La Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas ha venido elaborando una doctrina reiterada sobre los intereses derivados de la condena al principal del alcance que se pone de manifiesto en diversas resoluciones, como en el Auto de 13 de noviembre de 2003, en el que se afirma «La regulación que del contenido de la responsabilidad contable se hace tanto en las leyes del Tribunal de Cuentas, como en la Ley General Presupuestaria, supone trasladar a dicho ámbito específico la teoría general de las obligaciones regulada en el Título Primero del Libro Cuarto del Código Civil, en concreto en los artículos 1101, 1106 y 1108, en donde se regula la indemnización de daños y perjuicios y su contenido».

Siguiendo con esta exposición, en el ámbito del derecho privado, y dentro del concepto de intereses, se diferencian dos figuras: a) el interés ordinario, que responde a la voluntad de regular la productividad del dinero, y debe catalogarse dentro de los denominados frutos civiles (arts. 353, 354, y 475 del Código Civil); y b) el interés moratorio, que se enmarca dentro de la indemnización de daños y perjuicios causados por la defectuosa o imperfecta ejecución de la obligación principal, conforme al art 1108 del Código Civil. Pero en el ámbito del Derecho Público es el llamado interés de demora el que cumple la finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios. La doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, (entre otras, Sentencias 76/1990, 206/1993, 69/1996, 23/1997 y 141/1997), ha venido a enfatizar el carácter indemnizatorio del interés de demora, afirmando que la tutela judicial efectiva requiere que el fallo reconduzca al restablecimiento pleno del derecho del interesado hasta la «restitutio in integrum» como compensación específica con arreglo a un determinado daño sufrido, así como, también, el lucro cesante que hubiera podido obtener en circunstancias normales de la cantidad líquida que se le adeuda.

Este reintegro de los daños causados en su totalidad, impuesto por la normativa del Tribunal de Cuentas y apoyado doctrinal y jurisprudencialmente, exige que los intereses sean calculados desde el día en que se entiende producido el alcance hasta el total resarcimiento del mismo, aplicando el tipo legalmente establecido, sin perjuicio todo ello de tener en cuenta, los reintegros efectuados y las fechas en que fueron realizadas.

Establecido lo anterior, y habiéndose declarado la existencia de una malversación en los fondos públicos del Ayuntamiento de Linares de la Sierra, por importe de 4.980,58 €, para declarar la existencia de responsabilidad contable es precisa la concurrencia de una serie de requisitos especificados en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, en desarrollo de los artículos 38.1), 2 b) y 15.1) de la Ley Orgánica del tribunal de Cuentas.

En primer lugar, y como requisito objetivo, sólo es predicable la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Dicha cualidad es, sin duda, aplicable al que fue Alcalde del Ayuntamiento de Linares de la Sierra, Sr. FC. C., el cual ostentaba, entre otras, las atribuciones de disponer de gastos dentro de los límites de su competencia, ordenar pagos y rendir cuentas, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, y artículo 41 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Consta acreditado en autos que el demandado, en su condición de Alcalde y prevaliéndose de dicha condición,ordenó a la Secretaria-Interventora, al Tesorero, y al personal administrativo del Ayuntamiento de Linares de la Sierra que las facturas por trabajos y suministros, que, posteriormente, resultaron ser utilizados en la construcción de su vivienda, fueran abonadas como si se trataran de obras municipales, resultando probado su pago con cargo a los fondos públicos. Al ostentar dicha condición de cuentadante, era el gestor de los caudales o efectos públicos y estaba obligado a rendir cuentas de su gestión y a demostrar que los materiales y trabajos utilizados en la vivienda no habían sido costeados con fondos municipales, cosa que no ha conseguido.

La existencia de una infracción de la normativa presupuestaria o contable en la conducta del demandado es, también, apreciable dado que la sentencia penal ha declarado probado que la conducta desplegada por DON JL. FC. C., constituye una conducta antijurídica desde la perspectiva de la normativa reguladora de la gestión de los ingresos y pagos en la Administración Local y, como ya se ha dicho, una malversación contable, de acuerdo con el concepto de la misma establecido en el artículo 72.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Como requisito subjetivo, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño a los caudales o efectos públicos sea contable y genere una responsabilidad, que pueda ser así calificada, es necesario, como ha venido declarando reiteradamente la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, (por todas, Sentencia 2/07 de 14 de marzo), “que el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas para evitarlo, o al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que lleva a no evitar dicho daño, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento. Igualmente si el resultado dañoso fue conscientemente querido, con el propósito cierto de producirlo, estaríamos ante una actuación dolosa.”

Examinados los hechos que han dado origen a las presentes actuaciones no cabe sino calificar la actuación del demandado como de dolosa, al ser plenamente consciente de que con su comportamiento producía un perjuicio a los fondos públicos. En este sentido ha quedado acreditado y probado en la sentencia penal que el demandado en la ejecución de las obras y dado que sus ingresos económicos en 2008 no superaban los 28.000 €, y 6.000 € los de su pareja sentimental, decidió prevalerse de su condición de Alcalde, y con grave quebranto de sus deberes como servidor público, decidió costear con fondos públicos la construcción de una vivienda privada, aprovechándose de la buena relación que mantenía con los constructores y proveedores municipales, del control absoluto que realizaba sobre las obras municipales, y de los escasos medios y recursos que tenía el Ayuntamiento, para controlar de forma real y eficaz a qué correspondía realmente cada factura, ordenando que las facturas emitidas por dichos trabajos y suministros se enviaran al Ayuntamiento sin detallar y como si fuesen obras municipales, a fin de que se pagaran a cargo de los fondos públicos.

En este sentido, no cabe duda de que el demandado, además de ser el encargado de la gestión de los caudales públicos, ha sido el ejecutor material de los hechos determinantes del menoscabo, que dan lugar al alcance, resultando la conducta imputable al mismo subsumible en el concepto de dolo.

Finalmente, debe existir una relación de causalidad entre la acción u omisión y el menoscabo causado a los fondos públicos.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia, entre otras, de 17 de diciembre de 1998, afirma que “la conexión de causalidad (entre la conducta enjuiciada y el menoscabo producido) supone un enlace, al menos suficiente, entre ciertos actos comisivos u omisivos y un resultado determinado.”

En el presente caso, y como ha quedado acreditado, la causa del perjuicio en los fondos del Ayuntamiento de Linares de la Sierra deriva de la actuación del demandado, por lo que, en consecuencia, concurre el nexo causal, sin que quepa apreciar causa alguna que pueda considerarse interruptiva del mismo.

Por todo lo expuesto, procede estimar, parcialmente, la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, fijando la cuantía del alcance, según los Fundamentos de Derecho anteriores en CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.980,58 €), una vez descontada de la cantidad del alcance la consignada en actuaciones penales, que asciende a un total de 10.000 €, y, en consecuencia, condenar a DON JL. FC. C. al reintegro de dicha cantidad.

Asimismo, y de conformidad con el artículo 71.4ª, letra e) de la Ley 7/1988, ya citada, procede, igualmente, condenar al responsable contable al abono de los intereses ordinarios, los cuales deberán ser calculados, aplicando los criterios previstos en los artículos 59.1 y 71.4º e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en fase de ejecución de sentencia, con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes en la fecha del 31 de diciembre de cada año en el que se causaron los perjuicios, teniendo en cuenta los reintegros efectuados por el demandado en las actuaciones penales y las fechas de los mismos.

Por lo que se refiere a las costas, al haberse estimado parcialmente la demanda, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, no siendo aplicable tal consideración respecto del Ministerio Fiscal demandante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.4 de la citada Ley.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente

V FALLO

Estimar, parcialmente, la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra DON JL. FC. C..

Cifrar en CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.980,58 €), los daños y perjuicios causados en los caudales públicos del Ayuntamiento de Linares de la Sierra, una vez descontadas las cantidades consignadas en las actuaciones penales que ascienden a la cifra de DIEZ MIL EUROS (10.000 €).

Declarar responsable contable directo del alcance a DON JL. FC. C., condenándole al pago de la suma de 4.980,58 €, importe en que se ha cifrado el alcance.

Condenar a DON JL. FC. C. al pago de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde las fechas en que se entienden producidos los daños y perjuicios, según lo establecido en el fundamento de Derecho Decimotercero de la presente resolución.

A tenor del artículo 394 párrafo 2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al ser parcial la estimación, procede que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la precisión de que tal consideración no resulta aplicable al Ministerio Fiscal demandante.

El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta municipal.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra la misma recurso de apelación, ante este Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, y para su traslado a la Sala de Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y procediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma. Asimismo remítase certificación de dicha resolución al representante legal del Ayuntamiento de Linares de la Sierra.

Así lo acuerda por esta Sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.