SENTENCIA nº 9 de 2020 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 06-07-2020
| Fecha | 06 Julio 2020 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
9/2020
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 9 del año 2020
Fecha de Resolución
06/07/2020
Ponente/s
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Situación actual
No firme
Asunto:
Recurso de apelación, rollo nº 50/19, interpuesto contra la Sentencia nº 3/2019, de 25 de febrero, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-18, Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas
destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- C.) Andalucía.
Resumen doctrina:
Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y entrando ya en el análisis del recurso de apelación
interpuesto, lo primero que aborda la Sala es la resolución de las cuestiones procesales planteadas, cuales son la
falta de legitimación pasiva de la Sociedad y la prescripción de las responsabilidades contables.
En cuanto a la falta de legitimación pasiva es un hecho probado que se ingresaron en una cuenta de la Sociedad
unas ayudas públicas de forma injustificada, ya que se hizo sin expediente ni procedimiento alguno y sin acto
administrativo d e reconocimiento de la obligación y ello lleva a afirmar que la citada sociedad está legitimada
pasivamente, de acuerdo con lo establecido en el precitado artículo 49.1 de la LFTCu.
La segunda cuestión procesal que se plantea es la prescripción de la responsabilidad contable de dicha sociedad. A
estos ef ectos, y sin perjuicio de la tramitación posterior en esta sede contable de las Diligencias Preliminares y
Actuaciones Previas correspondientes, la Sala considera que la Sociedad tuvo conocimiento de facto, a través de
diversas actuaciones de las irregularidades detectadas en los pagos ordenados, no habiéndose producido en modo
alguno la prescripción alegada.
En cuanto a los motivos de fondo en los que se basa la apelación, comenzando por error en los fundamentos
fácticos de la sentencia impugnada, la Sala señala que la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia debe
ser respetada en tanto no se ha demostrado que incurriera en error de hecho, que sus valoraciones fueran ilógicas
u opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de las sana crítica, como viene exigiendo la jurisprudencia
del Tribunal Supremo.
En relación con la falta de concurrencia de los presupuestos para la exigencia de resp onsabilidad contable
sentencia la Sala que al aceptar el pago d e una ayuda prescindiendo por completo del procedimiento y garantías
legalmente establecidos supone, bien una conducta dolosa, si se hizo con plena conciencia de la ilegalidad de la
actuación administrativa, bien una conducta gravemente negligente, ya que, ante una actuación administrativa tan
grave y manifiestamente irregular, no se puede considerar excusable la ignorancia de que se estaba actuando
ilegalmente.
Síntesis:
La Sala desestima el recurso interpuesto con imposición de costas al recurrente.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-225/15-18, Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a
empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- C.) Andalucía, como consecuencia del
recurso interpuesto contra la Sentencia nº 3/2019, de 25 de febrero, dictada en primera
instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón.
Ha sido apelante, la C., S.A., (en adelante, C., S.A.), representada por el Procurador D. Álvaro
García de la Noceda de las Alas-Pumariño, a cuyo recurso se adhirió Don F. J. G. B.,
representado y defendido por el Letrado D. Pedro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Felipe García Ortiz, quien,
previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los
siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-225/15-18,
Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a empresas para la financiación
de Planes de Viabilidad- C.), Andalucía, se dictó la Sentencia nº 3/2019, de 25 de febrero, cuyo
fallo es del siguiente tenor literal:
“ESTIMO la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el
Ministerio Fiscal, y en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe en que se cifra el menoscabo causado en los fondos públicos
de la Junta de Andalucía el de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS
EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (276.222,24 €).
SEGUNDO.- Declaro responsables contables directos solidarios del menoscabo causado a los
fondos públicos a que se refiere el punto anterior a DON F. J. G. B. y a la C., S.A. (C., S.A.).
TERCERO.- Condeno a DON F. J. G. B. y a la C., S.A. (C., S.A.) al reintegro de las cantidades por
las que se les ha declarado responsables contables.
CUARTO.- Condeno a DON F. J. G. B. y a la C., S.A. (C., S.A.) al pago de los intereses, calculados
según lo razonado en el fundamento jurídico décimo de esta resolución.
QUINTO.- Conforme al artículo 394 de la LEC, condeno a DON F. J. G. B. y a la C., S.A. (C., S.A.)
al pago de las costas.
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SEXTO.- Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en l a cuenta que
corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.”
SEGUNDO.- La citada Sentencia contiene la relación de hechos probados, numerados del
primero al cuarto, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los
fundamentos jurídicos enumerados en los correspondientes apartados, del primero al
undécimo, para concluir en el referido fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda
interpuesta por la representación de la Junta de Andalucía, a la que se había adherido el
Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por
D. Álvaro García de la Noceda de las Alas-Pumariño, en nombre y representación de C., S.A.,
mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 25 de marzo de 2019,
solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte una nueva por la que se
declare la ausencia de responsabilidad contable de dicha sociedad.
CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación de 28 junio de 2019, del Director Técnico del
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento y Secretario de este procedimiento,
se acordó admitir a trámite el recurso de apelación referenciado en el apartado anterior, unirlo
a los autos de su razón, y dar traslado de copia del mismo, a las demás partes, a fin de que, en
el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, si lo estimaran conveniente.
QUINTO.- Mediante Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento, de fecha 25 de septiembre de 2019, se acordó dar traslado a las
partes de los escritos de oposición al recurso de apelación del representante procesal de la
Junta de Andalucía y del Ministerio Fiscal, de fechas 17 y 22 de julio de 2019, respectivamente,
y, habiéndose adherido a la apelación la representación de Don F. J. G. B. por escrito de 13
septiembre de 2019, se concedió un plazo de diez días a la representación de C., S.A. y al
Ministerio Fiscal, al solo efecto de que pudieran oponerse a la adhesión formulada, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 85.4 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA).
Mediante escrito de 8 de o ctubre de 2019, el Ministerio Fiscal se opuso a la adhesión. Por el
contrario, el representante de C., S.A., por escrito de 14 de octubre de 2019, manifestó su
conformidad con la adhesión al recurso de apelación.
SEXTO.- Por Diligencia de Ordenación de 31 de octubre de 2019, recibidos los escritos del
Ministerio Fiscal y del representante de C., S.A., se acordó unir éstos a lo s autos, elevar las
actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes, a fin de que comparecieran ante la misma, en
el plazo de treinta días, con la indicación de que la incomparecencia podría dar lugar, en su
caso, a que se declarase desierto el recurso y, en consecuencia, firme la resolución recurrida,
con la salvedad contemplada en el artículo 128 de la LJCA.
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Por escritos respectivos de 4 y 8 de noviembre, y 17 de diciembre de 2019, se personaron ante
esta Sala el Ministerio Fiscal, y las representaciones procesales de la Junta de Andalucía y de
C., S.A.
SÉPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, mediante Diligencia de Ordenación de
la Secretaria de la misma de 12 de diciembre de 2019, se acordó abrir el correspondiente rollo,
asignándole el nº 50/19, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de
Cuentas Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.
OCTAVO.- Por Diligencia de la Secretaria de esta Sala de 22 de enero de 2020, se pasaron los
autos al Consejero Ponente Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la
pertinente resolución. La remisión de estos autos se realizó el 10 de febrero de 2020,
conforme consta en la Diligencia de la Secretaria de la Sala expedida en dicha fecha.
NOVENO.- Por Providencia de 23 de junio de 2020, esta Sala acordó señalar para deliberación,
votación y fallo del recurso interpuesto, el día 29 de junio de 2020, fecha en la que tuvo lugar
el citado trámite.
DÉCIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales
establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación,
rollo nº 50/19, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en
los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCu), y 52.1 b) y 54.1 b) de la
Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento (LFTCu).
SEGUNDO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su
fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se
expone.
TERCERO.- La representación procesal de la sociedad C., S.A., en su escrito de recurso, solicita
que se dicte resolución por medio de la cual se acuerde estimar el recurso de apelación
interpuesto, revocando la Sentencia de instancia y dicte una nueva en la que se declare la
ausencia de responsabilidad de su representada. Fundamenta la apelación deducida en las
siguientes alegaciones:
1º).- Los “Hechos probados” sobre los que se asienta la Sentencia recurrida y su fallo,
representan una versión parcial y, en cierta medida, tergiversada, de la realidad. Señala que ni
C., S.A. fue beneficiaria de los fondos públicos recibidos, ni la ayuda otorgada se concedió al
margen de la apariencia de legalidad, ni la aportación de los fondos fue sin ninguna finalidad,
causa o motivo. Alega que las ayudas públicas se otorgaron, no para subvencionar a C., S.A., ni
para resolver un problema económico de dicha empresa, sino para complementar los salarios
de los trabajadores de dicha entidad y de otras en su misma situación, derivado de un
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compromiso asumido por los representantes públicos para evitar un g rave conflicto social y
medioambiental, originado por los términos contractuales que regulaban los contratos de
gestión de servicios públicos de que eran titulares C., S.A., y otras entidades.
Tras describir los hechos, reiterando lo ya señalado en el escrito de contestación a la demanda,
el apelante señala que se o btienen dos conclusiones: a) el compromiso de la Junta de
Andalucía tenía una justificación, que era resolver un grave problema social, ambiental y de
salud pública que requería una intervención urgente y, b) dicho compromiso no lo fue con las
empresas concesionarias, sino con los trabajadores.
Asimismo, alega que, pese al retraso administrativo en el cumplimiento de sus compromisos,
su representada cubrió la integridad de los importes que habían sido comprometidos por
Administración. La Junta de Andalucía llevó a cabo dos transferencias a C., S.A., en
cumplimiento del compromiso asumido por la Administración en el marco de una negociación
colectiva, que se instrumentó mediante dos pagos realizados por sendas compañías de seguros
que tenían suscritas las correspondientes pólizas con la Administración, sin que cubrieran los
importes comprometidos. Por último, señala que su representada no volvió a recibir cantidad
alguna.
2º).- Falta de legitimación pasiva, ad processum, y, subsidiariamente, ad causam, de C., S.A.
Señala que el importe abonado por la Junta y que es reclamado en este procedimiento, estaba
y fue destinado a los trabajadores, por lo que su representada no puede ser considerada
beneficiaria, siendo una mera intermediaria de pago.
3º).- Prescripción de la responsabilidad contable que se imputa, sin que tenga efecto
interruptivo la providencia notificada a su representada, por la que se le em plazaba al acto de
liquidación provisional.
4º).- Falta de concurrencia de los presupuestos para la exigencia de responsabilidad contable a
C., S.A. Para ser considerada responsable directa no basta con haber sido intermediaria en los
pagos referidos, sino que debe probarse el comportamiento doloso, gravemente culpable o
negligente de su representada. Afirma que C., S.A., basándose en la confianza legítima que
genera la actuación de la Administración, entendió que existía un título jurídico válido, en
virtud de las decisiones adoptadas por el Director General de Trabajo, para percibir unos
fondos públicos que destinó íntegramente a la finalidad para la que fueron entregados.
CUARTO.- El Letrado representante de la Junta de Andalucía se opone al recurso interpuesto
alegando lo siguiente:
1º) En relación con la falta de legitimación pasiva de C., S.A., considera que ésta responde
contablemente por su consideración de beneficiaria de la subvención. La reclamación de
mejoras salariales no se contraían a los trabajadores de dicha empresa, sino a todo el personal
dedicado a la recogida de basuras de la provincia de Granada, por lo que era un conflicto
laboral entre empresa y trabajadores o patronal y sindicatos, que no puede ser asumida por la
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Administración. Señala, además, que si la subida salarial suponía una alteración del equilibrio
financiero del contrato entre C., S.A. y el municipio, las reclamaciones deberían haberlas
dirigido a la administración contratante, siendo la subvención una aportación de fondos para
fines de intereses públicos y no para intereses particulares, como sería que la citada empresa
no viera disminuidos sus beneficios. En cualquier caso, la Junta de Andalucía no era parte de
los contratos de servicios firmados por C., S.A. con los municipios, ni disponía de partidas
presupuestarias que autorizaran el gasto que aquí se discute, ni el apelante ha dirigido ninguna
reclamación contra la Junta de Andalucía reclamando el pago de la cantidad presuntamente
debida. Concluye el Letrado señalando que la Dirección General de Trabajo efectuó dos pagos
por importe total de 276.222,24 euros a C., S.A. y no a los trabajadores, para cumplir
obligaciones que solo eran de dicha empresa y que derivaban de su relación laboral con sus
trabajadores, por lo que el único responsable contable es C., S.A. y no los trabajadores.
2º) Inexistencia de prescripción. Citando doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas,
el representante legal de la Junta de Andalucía señala que el procedimiento de fiscalización de
la Cámara de Cuentas y las diligencias previas 174/2011 fueron mecanismos interruptores de
la prescripción. Además, una vez incoadas las citadas diligencias previas, en el seno de las
mismas, fue llamado a declarar por la policía judicial, co n fecha de 13 de enero de 2012, un
representante de C., S.A. Si a ello se añade la evidente notoriedad que tuvo la investigación del
llamado “asunto de los ERE”, hace inverosímil que la apelante no tuviera conocimiento de la
investigación que afectaba, entre otras, a la ayuda que había recibido dicha empresa del
Director General de Trabajo.
3º) En cuanto a la falta de concurrencia de los presupuestos para la exigencia de
responsabilidad contable, el Letrado de la Junta de Andalucía, en primer lugar, reitera lo
señalado anteriormente respecto a la legitimación pasiva. En cuanto a la inexistencia de dolo o
negligencia grave, desvirtúa las alegaciones del recurrente basados en los principios de buena
fe y confianza legítima, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se ha
pronunciado en supuestos idénticos a los que aquí se discute. Señala que no existe nada que
se parezca a un expediente administrativo, ni hay solicitud de la beneficiaria, infringiéndose las
normas de régimen presupuestario y contable, por lo que no hay ninguna apariencia de
legalidad en los actos de otorgamiento de la subvención. Por ello, alega, que C., S.A., no puede
escudarse en la confianza de que el Director General de Trabajo actuaba correctamente, pues
la falta de justificación de la percepción de las ayudas públicas, era evidente.
Concluye el Letrado solicitando que sea desestimado el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de C., S.A.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de 22 de julio de 2019, se opone al recurso
interpuesto por el representante legal de C., S.A., argumentando lo siguiente:
1º) En cuanto a la falta de legitimación pasiva, apoya lo señalado en la Sentencia recurrida y,
por tanto, que al haberse percibido las ayudas sin ningún tipo de procedimiento, los fondos
ingresados en la cuenta de C., S.A. deberían haberse devuelto a las arcas públicas. Por
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consiguiente, tal y como dispone el artículo 55.2 de la LFTCu se le ha de considerar legitimado
pasivamente, como responsable directo.
2º) En cuanto a la existencia de prescripción, señala el Ministerio Fiscal, que tal y como
establecen los hechos probados de la Sentencia recurrida, no ha habido prescripción al
haberse producido una serie de actuaciones que interrumpieron el plazo de la misma,
conforme a la Disposición Adicional Tercera, apartado 3 de la LFTCu.
3º) En cuanto a la falta de concurrencia de los presupuestos para la exigencia de
responsabilidad contable, alega el Fiscal que, de las actuaciones practicadas, ha quedado
probado que los pagos se hicieron sin que existiese causa alguna para ello, ni cobertura legal,
por lo que fue una salida injustificada de dinero público que ha originado un menoscabo a los
caudales públicos. Por lo que se refiere a la no existencia de dolo o negligencia grave alegada
por la representación del recurrente, señala que, como dice la Sentencia apelada, cualquier
persona que sea mínimamente diligente en su actuación con la Administración sabe que ésta
no puede actuar ni adoptar compromisos al margen de todo procedimiento, como es el caso,
ni comprometer caudales públicos mediante subvenciones o ayudas sociolaborales sin que
quede acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para su otorgamiento y, por ello,
debe considerarse la existencia de negligencia grave en la actuación de C., S.A.
Por todo lo anterior, el Ministerio Fiscal entiende que deben rechazarse todos los motivos
alegados en el recurso.
SEXTO.- Don P edro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán, en nombre y representación de Don
F. J. G. B., mediante escrito de 13 septiembre de 2019, se adhirió al recurso de apelación
interpuesto por el representante legal de C., S.A. y solicitó la imposición de costas de la
primera instancia a la Junta de Andalucía. Esta adhesión contó con la oposición del Ministerio
Fiscal y la conformidad de C., S.A.
SÉPTIMO.- Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y entrando ya en el
análisis del recurso de apelación interpuesto, lo primero que se va abordar es la resolución de
las cuestiones procesales planteadas por la representación de C., S.A.: la falta de legitimación
pasiva de dicha sociedad y la prescripción de las responsabilidades contables.
En cuanto a la falta de legitimación pasiva de C., S.A., el representante de esta sociedad señala
en su escrito que aunque su representada percibió las cantidades a las que se refiere la
Sentencia apelada, no era la beneficiaria de las ayudas o fondos públicos, sino determinados
trabajadores de la misma, siendo por tanto un mero intermediario de pago.
Desde la perspectiva de la responsabilidad co ntable, el pago con fondos públicos, en concepto
de ayuda o en cualquier otro concepto, con absoluto desprecio a las exigencias más
elementales derivadas de la normativa reguladora de la aplicación y justificación del gasto
público, constituye un hecho dañoso para los fondos públicos que debe ser calificado como
alcance o malversación, en el sentido de los artículos 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria
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(LGP) y 72 de la LFTCu. La responsabilidad contable en estos casos alcanza, con carácter
general, a los gestores de fondos públicos que hayan ordenado o realizado los pagos, o hayan
realizado cualquier otra actuación que suponga ejecutar, forzar o inducir a ejecutar, o
cooperar en la comisión de los hechos, o incluso participar con posterioridad para ocultar los
hechos o impedir su persecución (art. 42.1 de la LOTCu).
Tratándose de pagos realizados en concepto de subvenciones o ayudas públicas, tienen la
condición de gestores de fondos públicos, con deber de rendir cuentas de su correcto empleo,
no solamente las autoridades, funcionarios o empleados públicos que conceden o pagan la
ayuda, o intervienen de manera relevante en la concesión o pago de la misma, sino también
los perceptores de los fondos públicos, en los términos que resultan de los artículos 177.1.e)
de la LGP y 34.3 y 49.1 de la LFTCu. Asimismo, cabe citar la Ley 38/2003, de 17 de noviembre,
General de Subvenciones y el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, vigente hasta el Decreto
de 282/2010, que exigen una acreditación de la finalidad pública de las ayudas que se
concedan o las razones de interés social o económico. En los casos de ayudas concedidas y
pagadas de manera injustificada, de espaldas a la normativa vigente y prescindiendo de
manera absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, la responsabilidad contable
puede alcanzar, tanto a quienes con su conducta provocan o hacen posible la salida de los
fondos públicos, como a quienes perciben dichos fondos, ya que en estos casos la única
finalidad a la que legalmente podrían ser aplicados los mismos es su devolución a las arcas
públicas, de m anera que cualquier otro destino que les fuera dado por su perceptor sería
contrario a la ley, con la consiguiente responsabilidad contable del perceptor de la ayuda por
falta de justificación de la inversión de los fondos recibidos.
Conviene advertir, en cualquier caso, que a efectos de apreciar la responsabilidad contable de
quienes hayan podido contribuir con su conducta a ocasionar el daño o a dificultar su
reparación, deberá concurrir también el necesario elemento subjetivo de dolo o negligencia
grave.
El citado artículo 4 9.1 de la LFTCU, no utiliza el término técnico-jurídico “beneficiarios” sino la
palabra “perceptores” para referirse a quienes pueden incurrir en responsabilidad contable
como consecuencia de una subvención u otra ayuda pública. Ello supone que, de acuerdo con
dicho precepto, lo relevante para incurrir en tal responsabilidad no es tener la condición de
beneficiario formal de una ayuda pública, sino ser el perceptor material de los fondos, pues es
el ingreso de los mismos lo que justifica que se pueda reclamar el reintegro a quien los ha
recibido, en caso de que no tuviera derecho a su cobro o los hubiera aplicado indebidamente o
no pudiera acreditar el destino jurídicamente correcto dado a los mismos.
En el caso objeto de esta apelación, es un hecho probado, que se ingresó en una cuenta de C.,
S.A. unas ayudas públicas de forma injustificada, ya que se hizo sin expediente ni
procedimiento alguno y sin acto administrativo de reconocimiento de la obligación; además, el
pago se llevó a cabo de forma anómala, a través de compañías aseguradoras y mediadoras,
circunstancias que no podían ser desconocidas por la empresa perceptora, como afirma la
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Sentencia recurrida. Ello lleva a afirmar que la citada sociedad está legitimada pasivamente, de
acuerdo con lo establecido en el precitado artículo 49.1 de la LFTCu.
La segunda cuestión procesal que se plantea en el escrito de apelación es la prescripción de la
responsabilidad contable de C., S.A.
La Disposición Adicional Tercera (en adelante, D.A. 3ª) de la LFTCu, establece que las
responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha
en que se hubieren cometido los hechos. Dicha prescripción se interrumpe, según el párrafo 3º
de la citada Disposición Adicional, “desde que se hubiere iniciado cualquier actuación
fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, o de otra naturaleza que tuviera por
finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”. Asimismo, el
Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala Te rcera Nº 437/2016, de 25 de febrero (Recurso de
Casación Nº 2161/2013), establece que un acto de los previstos en la Disposición Adicional
Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas tiene eficacia interruptiva del
plazo de prescripción de la responsabilidad contable aunque no haya sido comunicado
formalmente al interesado, pero siempre que hayan quedado acreditados hechos o
circunstancias que permitan considerar que dicho interesado pudo tener conocimiento
material del mencionado acto interruptivo. El régimen de la prescripción de la responsabilidad
contable se asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, y no a la prescripción
en materia tributaria o sancionadora.
Partiendo de estas consideraciones, y con independencia de que la precitada D.A. 3ª de la
LFTCu no exija el conocimiento formal de la iniciación de los procedimientos anteriormente
reseñados, hay que tener en cuenta que:
1) El 3 de febrero de 2007, en concepto de pagos debidos, se realizaron dos
transferencias por orden de P. L. a favor de C., S.A. y de FCC, de 100.000 euros cada
una y el 15 de noviembre de 2007 se realizaron otras dos transferencias de
176.222,24 euros a cada una de las citadas entidades, por orden de F. V. M.P.S.,
(entidad sucesora de P. L.), según se describe en los apartados segundo y tercero
de los Hechos Probados de la resolución recurrida. Por ello, deben fijarse estas
fechas como dies a quo, a partir de las cuales comenzaron a correr los plazos de
prescripción de las responsabilidades contables, a lo cual no se ha opuesto la
recurrente.
2) La prescripción se interrumpió por la iniciación de las Diligencias Previas 174/11 en
el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, seguidas respecto a los mismos hechos
que aquí se enjuician. En el seno de estas diligencias previas, se practicaron las
diligencias policiales 130/2012, en la que constan las declaraciones de Don F. J. G.
B., el 11 de marzo de 2011 y del Director de Recursos Humanos de C., S.A., en
representación de dicha entidad, el 13 de enero de 2012, según figura en el
Informe de Seguimiento nº 12 de la U.C.O. Por tanto, el procedimiento penal era
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conocido tanto por Don F. J. G. B., como por C., S.A., a través de su representante,
por lo que el plazo de prescripción de cinco años fue interrumpido.
3) Asimismo, el 12 de septiembre de 2011 se inició un procedimiento de fiscalización
de la Cámara de Cuentas de Andalucía sobre las ayudas socio-laborales a
trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en
crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, ejercicios 2001 -
2010, cuyo resultado fue plasmado en el Informe aprobado por el Pleno de dicha
Cámara el 18 de octubre de 2012 y publicado en el Boletín Oficial de la Junta de
Andalucía el 17 de diciembre del mismo año, constando C., S.A. en el folio 64 de
dicho Informe dentro de la relación de empresas perceptoras de las ayudas
fiscalizadas.
Por lo tanto, y sin perjuicio de la tramitación posterior en esta sede contable de las Diligencias
Preliminares y Actuaciones Previas correspondientes, C., S.A. tuvo conocimiento de facto, a
través de las diversas actuaciones reseñadas de las irregularidades detectadas en los pagos
ordenados, poniéndose de manifiesto que no se ha producido, en modo alguno, la
prescripción que alega la representación de C., S.A. en su escrito de recurso.
OCTAVO.- Una vez examinadas las cuestiones procesales planteadas en el recurso formulado
por la representación procesal de C., S.A., procede analizar los motivos de fondo en los que se
basa la apelación.
1) Error en los fundamentos fácticos de la Sentencia. Alega el recurrente, sin aportar
documentación adicional, que los fundamentos sobre los que se asienta la Sentencia recurrida
y su fallo, representan una versión parcial y tergiversada de la realidad. Señala que la
sentencia de instancia recoge de forma reiterada tres afirmaciones como soporte de su fallo:
a) C., S.A. recibió, como beneficiaria, una ayuda o subvención financiada con fondos públicos;
b) tal ayuda fue concedida al margen de cualquier procedimiento y c) la subvención recibida lo
fue sin causa alguna y sin justificación adecuada. Según la representación procesal de C., S.A.,
los fondos públicos se otorgaron a esta sociedad y a otras, en virtud de un compromiso
asumido por los representantes públicos autonómicos utilizando los procedimientos que tenía
implementada la administración en ese momento, para complementar los salarios de sus
trabajadores y evitar un grave conflicto social y medioambiental, originado por los términos
contractuales que regulaban los contratos de gestión de servicios públicos de que eran
titulares dichas entidades. Por tanto, señala que el compromiso de la Junta de Andalucía era
con los trabajadores y tenía una justificación y causa que era resolver un conflicto laboral.
La parte apelante alega una serie de motivos en su escrito de interposición en los que,
realmente, invoca un error en la valoración de la prueba por part e de la Consejera en primera
instancia.
Para resolver esta cuestión, se debe hacer referencia a la reiterada doctrina de esta Sala de
Justicia en relación con la naturaleza jurídica del recurso de apelación, pudiendo citarse, por
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todas, las Sentencias nº 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98, en las que se razona que el recurso de
apelación, como recurso ordinario, permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e
interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano
juzgador de instancia y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo
decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque
siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones
de las partes. Sin embargo, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es
competencia del juez de instancia, sin perjuicio de que sobre la base de la naturaleza del
recurso de apelación, que permite un novum iudicium, pueda la Sala valorar las pruebas
practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevaba a cabo por el juez a quo. No
obstante, frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no
pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos
declarados probados con medios que acrediten la inexistencia de los mismos y la veracidad de
los alegados en contrario.
Igualmente, esta Sala ha razonado en Sentencia nº 16/08, de 1 de diciembre, Fundamento de
Derecho 3º, con cita de otra de 17 de junio de 2005, que “en ningún caso puede olvidarse que
el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad
de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la
misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado
de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una
cuestión directamente relacionada con la inmediación del Juzgador de primera instancia”.
Asimismo, la jurisprudencia viene estableciendo que a las partes litigantes les queda vetada la
posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo
propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el
parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses.
Y, finalmente, también debe destacarse que en la jurisdicción contable rige igualmente la
doctrina jurídico-procesal de la “valoración o apreciación conjunta de la prueba”,
reiteradamente admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como exponente de esta
doctrina puede citarse la sentencia de la Sala nº 16/2005, de 26 de octubre, FD 7º, que
atribuye al órgano jurisdiccional la apreciación judicial de las pruebas adoptadas por cada
parte, así como la valoración en co njunto de su resultado (entre otras, sentencias de la Sala 1ª
del Tribunal Supremo, de 20 de octubre y de 31 de diciembre de 1997); en tal ponderación
considerará también la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las
partes en el litigio.
Pues bien, en el supuesto de autos la Consejera de primera instancia, en la Sentencia recurrida,
enumera una serie de hechos probados, previa valoración o apreciación conjunta de “la
prueba documental obrante en autos, tanto la constituida por la pieza de actuaciones previas y
diligencias preliminares, como la aportada por la actora en el acto de aud iencia previa”
(Fundamento Jurídico Cuarto). La valoración probatoria de la Juzgadora de instancia debe ser
respetada en tanto no se ha demostrado que incurriera en error de hecho, que sus
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valoraciones fueran ilógicas u opuestas a las máximas de las exper iencias o a las reglas de las
sana crítica, como viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo
prevalecer su valoración objetiva e imparcial de los hechos, al contar con mayor objetividad
que la que realiza el apelante en defensa de sus intereses particulares.
2) Falta de concurrencia de los presupuestos para la exigencia de responsabilidad
contable a C., S.A. Alega la representación legal de C., S.A., que para ser considerada
responsable directa no basta con haber sido intermediaria en los pagos referidos, sino que
debe probarse el comportamiento doloso, gravemente culpable o negligente de su
representada. En este sentido, señala que:
a) C., S.A., no solicitó las ayudas, sino que se fue un compromiso de la Administración con
los trabajadores para evitar un conflicto social, por lo que no puede ser responsable.
b) No hubo concurrencia competitiva porque se trataba de un supuesto excepcional, y la
Ley General de Subvenciones en su artículo 22.2 permite la adjudicación directa en
casos donde se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario,
como es en este caso por la gravedad social y ambiental de una huelga de recogida de
residuos urbanos.
c) El conflicto se origina en relación con la prestación de un servicio público, como es la
recogida de residuos urbanos, en la que los trabajadores solicitan un incremento
salarial no previsto en el contrato de gestión de servicios públicos y esta es la razón
por la que interviene la Junta de Andalucía asumiendo determinados compromisos.
d) No corresponde a su representada el deber de verificar o comprobar el cumplimiento
de los requisitos procedimentales para el otorgamiento de las ayudas, sino a la
administración actuante.
e) Su representante entendió, basándose en la confianza legítima que gene ra la
actuación de la administración, que existía un título jurídico válido ya que la
percepción de los fondos se produjo a través de una decisión adoptada por el Director
General competente, utilizando un instrumento financiero como era el pago a través
de sendas compañías de seguro, que era el modo habitual en el que la administración
autonómica hacía frente a determinados problemas laborales en ese momento
temporal.
Además de lo ya señalado en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta resolución, en relación
con la falta de legitimación pasiva alegada por el recurrente, cabe añadir que a efectos de
apreciar la responsabilidad contable de quienes hayan podido contribuir con su conducta a
ocasionar el daño o a dificultar su reparación, deberá concurrir también el necesario elemento
subjetivo de dolo o negligencia grave. La responsabilidad contable de C., S.A. es consecuencia
de haber participado en esta operación ilegal ace ptando el pago de ciertas cantidades sin
tener constancia de ninguna resolución administrativa que se las otorgara y que indicara las
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finalidades que deberían darse a los fondos recibidos. El recurrente, en definitiva, cobró el
dinero público sin solicitarlo y sin haber demostrado que concurrieran las exigencias jurídicas
requeridas para su percepción, sabiendo que se le pagaba a través de unas compañías de
seguros y no de la propia Administración, y sin haber recibido las comunicaciones propias de
un expediente común o especial de concesión de ayudas tramitado conforme a derecho. Por
tanto, C., S.A., en términos del artículo 42 de la LOTCu, cooperó para que se produjera una
salida de fondos públicos mediante una auténtica “vía de hecho”, esto es sin justificación y
prescindiendo de los procedimientos legalmente establecidos. Asimismo, no ha quedado
justificado que el otorgamiento de las ayudas obedecieran a razones de interés público, social,
económico o humanitario, ni existe una tramitación jurídicamente h omologada que dé
cobertura formal a la salida de estos fondos públicos, a la vista de la ausencia palmaria de
documentación jurídicamente relevante para justificar la forma en la que se dispuso de los
mismos.
Tampoco ha quedado acreditado que las cantidades recibidas se hayan aplicado a los fines de
utilidad pública e interés social que justifican este tipo de ayudas. El hecho de que se pueda
probar en qué se gastaron determinadas cantidades no implica que automáticamente ese
destino deba considerarse el adecuado para obtener la finalidad prevista para unas ayudas de
perfil especializado. Lo único que puede justificar un correcto empleo de los fondos recibidos
no es la mera identificación del destino que se les dio, sino la relación directa entre los bienes y
servicios financiados con los mismos y el concreto objetivo de interés público y utilidad social
perseguido con este tipo de subvenciones o ayudas.
Señala el recurrente que no hubo concurrencia competitiva porque se trataba de un supuesto
excepcional del artículo 22.2 de la Ley General de Subvenciones. Suponiendo que la finalidad
de la ayuda fuese el aumento salarial de los trabajadores del sector para solucionar un grave
conflicto laboral, no cabe considerar justificada la concesión de ayudas públicas para dicha
finalidad a no ser que concurran circunstancias especiales que pongan de manifiesto que, en el
caso concreto, existen razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras
debidamente acreditadas que justifiquen que dichos pagos s e realicen con fondos públicos. A
esto hay que añadir que no se puede admitir que la huelga de recogida de residuos urbanos,
exigiendo una subida salarial de los trabajadores de la empresa, sea un hecho que ponga de
manifiesto, por sí solo, la existencia de razones de interés público, social, económico o
humanitario que justifiquen la concesión de ayudas públicas excepcionales. Si así se
considerase, habría que llegar a la conclusión de que los fondos públicos garantizan el
funcionamiento de cualquier actividad empresarial, lo que no resulta admisible. Por tanto, la
ayuda concedida a C., S.A., constituyó un acto de disposición de fondos públicos carente de la
más mínima justificación en cuanto a su finalidad e interés público.
La representación legal de C., S.A. alega que su representado no puede haber incurrido en
responsabilidad contable, pues actuó de acuerdo con el principio jurídico de “confianza
legítima” en la legalidad de la actuación administrativa. En este sentido cabe afirmar que el
aludido principio no puede amparar a una sociedad mercantil en la recepción de un dinero que
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se les entrega a través de una vía de hecho, como ya se ha señalado, sin la más elemental
apariencia de legalidad. A ello hay que unir que la subvención se concedió sin una previa
petición en sentido estricto, por lo que no se le puede considerar tercero de buena fe
protegido por el principio de confianza legítima.
Como afirma la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de
Sevilla, Sec. 4ª, de 20 de abril de 2017, en un caso referido también a una ayuda concedida a
una empresa por la Dirección General de Trabajo, “un operador económico mínimamente
diligente debe conocer que la Administración no actúa ni adopta compromisos al margen de
todo procedimiento, ni recibe escritos de los interesados o documentos sin constancia
administrativa, como tampoco puede comprometer subvenciones o ayudas sin seguir un cauce
formal predeterminado, sin concretar el objetivo y las obligaciones a cumplir por los
beneficiarios”. Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (entre otras la STS 825/2017,
11 de Mayo de 2 017) viene manteniendo que el origen ilícito o gravemente irregular de la
actuación administrativa, y la absoluta indefinición de los compromisos o actuaciones que
debería desarrollar la beneficiaria de la subvención, es por completo incompatible con el
nacimiento de una expectativa legítima digna de pr otección…, en otros términos, no puede
decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario
a norma imperativa» (FD segundo de la citada Sentencia).
La actuación de C., S.A., al aceptar el pago de una ayuda prescindiendo por completo del
procedimiento y garantías legalmente establecidos supone, bien una conducta dolosa, si se
hizo con plena conciencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, bien una conducta
gravemente negligente, ya que, ante una actuación administrativa tan grave y
manifiestamente irregular, no se puede considerar excusable la ignorancia de que se estaba
actuando ilegalmente. Y precisamente por ello no cabe entender que la demandada actuó de
buena fe y con transparencia en la plena confianza que le habían generado los acto s propios
de la Junta de Andalucía al concederle la ayuda. La confianza legítima únicamente merece
protección cuando se basa, como mínimo, en una apariencia de legalidad que, en este caso, no
existe en absoluto. La actuación de la Dirección General de Trabajo, en relación con la ayuda a
que se refiere este procedimiento, fue tan manifiestamente ilegal que no puedo generar en C.,
S.A. una confianza legítima merecedora de protección, quien, si no fue consciente de la
ilegalidad de la actuación administrativa, lo habría sido si hubiese desplegado la mínima
diligencia exigible.
Por todo lo anterior, entiende esta Sala que concurre el necesario elemento de negligencia
grave en la conducta de C., S.A.
NOVENO.- A la vista de lo expuesto y razonado, debe desestimarse el recurso de apelación
formulado por el Procurador D. Álvaro García de la Noceda de las Alas-Pumariño, en nombre y
representación de C., S.A co ntra la Sentencia Nº 3/2019, de 25 de febrero, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B -225/15-18, Comunidades Autónomas (Consejería
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de Empleo – Ayudas destinadas a Empresas para la financiación de Planes de Viabilidad – C.),
Andalucía, debiendo quedar confirmada la Sentencia .
DÉCIMO.- Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, procede su imposición a
C., S.A., al haber sido rechazadas todas las pretensiones formuladas en el recurso de apelación
interpuesto por su representación procesal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la
Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de
aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la LFTCu, sin que esta Sala aprecie la
concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En cuanto a la adhesión a la apelación se tiene por desierta, toda vez que el adherente no ha
comparecido ante la Sala y, por otro lado, la oposición a la misma del Ministerio Fiscal indicó
que era una mera reproducción de motivos ya alegados en el recurso de apelación sin que al
efecto se pidiera condena en costas, por lo que atendiendo a estas consideraciones no se
realiza un pronunciamiento expreso de condena en costas al adherente.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III. FALLO
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales
D. Álvaro García de la Noceda de las Alas-Pumariño, en nombre y representación de C., S.A
contra la Sentencia Nº 3/2019, de 25 de febrero, dictada en el procedimiento de reintegro por
alcance nº B-225/15-18, Comunidades Autónomas (Consejería de Empleo – Ayudas destinadas
a Empresas para la financiación de Planes de Viabilidad – C.), Andalucía, quedando confirmada
la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Imponer las costas de esta segunda instancia a C., S.A.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
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