SENTENCIA nº 9 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 18 de Mayo de 2016

Por diligencia de reparto de 13 de enero de 2015 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las actuaciones previas nº 130/14, instruidas por Delegada Instructora del Tribunal de Cuentas, en el que se acordó el anuncio por edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal del Concejo de Aretxabaleta y de D. M. A. F..

Mediante diligencia de ordenación de 18 de febrero de 2015 se tuvo por personados en el presente procedimiento al Ministerio Fiscal, al representante legal del Concejo de Aretxabaleta y al de D. M. A. F.. Asimismo se acordó dar traslado de las actuaciones al representante legal del Concejo de Aretxabaleta para que, en su caso, interpusiera la oportuna demanda.

Con fecha 24 de marzo de 2015, el representante legal del Concejo de Aretxabaleta interpuso demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra D. M. A. F., solicitando que fuera condenado, como responsable contable directo, al reintegro de los perjuicios causados a los caudales públicos, así como al abono de los intereses de demora y al pago de las costas procesales, y contra la Diputación Foral de Álava y D. I. R. L., solicitando que fueran condenados como responsables subsidiarios.

Mediante diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2015, se acordó conceder al representante legal del Concejo de Aretxabaleta un plazo de diez días para que fijara con claridad y precisión el importe de la pretensión, la cantidad reclamada a cada una de las personas contra la que se dirigía la demanda y en qué concepto.

Con fecha 9 de abril de 2015, el representante legal del Concejo de Aretxabaleta presentó escrito de subsanación de la demanda.

Por decreto de 16 de abril de 2015 se acordó admitir a trámite la demanda presentada y oír a las partes a fin de determinar la cuantía del procedimiento.

Mediante auto de 13 de julio de 2015 se fijó la cuantía del procedimiento en 786.753,57 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 para el juicio declarativo ordinario.

Por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2015 se acordó admitir los escritos de contestación a la demanda presentados por las representaciones legales de D. M. A. F., de la Diputación Foral de Álava y de D. I. R. L., y citar a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el día 28 de octubre de 2015.

Con fecha 28 de octubre de 2015, se celebró la audiencia previa correspondiente al presente proceso, en la que la parte actora y los demandados se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación y solicitaron la práctica de la prueba documental, testifical, pericial y de interrogatorio de parte recogida en el acta de la citada audiencia previa, que fue admitida por la Consejera de Cuentas, con excepción de la documental números quinto y séptimo propuesta por la parte demandante y la documental 3.a propuesta por la representación de D. I. R. L.. Finalmente se convocó a las partes a la celebración del juicio correspondiente para el día 17 de febrero de 2016.

Con fecha 17 de febrero de 2016, una vez practicada la prueba documental propuesta por las partes y la de interrogatorio de la parte demandante en la forma prevista en el artículo 315 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se celebró el juicio anteriormente citado, al que comparecieron la parte actora y los demandados. Una vez practicada la prueba testifical y la pericial y habiendo renunciado la parte proponente al interrogatorio de los codemandados, las partes intervinientes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación y presentaron sus conclusiones. Seguidamente, la Consejera declaró el pleito concluso y visto para sentencia, si bien manifestó que con anterioridad resolvería sobre las diligencias finales solicitadas por la representación del demandante y por la de D. M. A. F. mediante resolución al efecto.

Mediante auto de 25 de febrero de 2016 se acordó admitir la diligencia final solicitada por la representación procesal del Concejo de Aretxabaleta y oficiar a la entidad financiera Kutxabank para que remitiera el extracto de la cuenta corriente de titularidad de la Junta Administrativa de Aretxabaleta correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de enero y el 31 de diciembre de 2013, así como admitir la diligencia final solicitada por la representación de D. M. A. F. y exhortar al Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria para que expidiera y remitiera a este Tribunal, en relación con las diligencias previas 5208/2010, testimonio del Anexo Documental I formado por la documentación aportada por el Sr. M. A. F., conforme a la diligencia de constancia de 21 de octubre de 2011 y la diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2011, dictadas por el Secretario de ese Juzgado.

Una vez recibida en este Tribunal la documentación solicitada a la entidad financiera Kutxabank y al Juzgado de Instrucción número 4 de Vitoria-Gasteiz y practicadas, en consecuencia, las diligencias finales admitidas mediante auto de 25 de febrero de 2016, mediante diligencia de ordenación de 29 de marzo de 2016 se acordó unir la documentación recibida a las actuaciones y dar traslado de la misma a las partes para que realizaran las alegaciones oportunas en el plazo de cinco días, de conformidad con el artículo 436.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Mediante escrito recibido con fecha 1 de abril de 2016, la representación del Concejo de Aretxabaleta formuló sus alegaciones en relación con las diligencias finales practicadas. De igual modo, mediante sendos escritos de fecha 5 de abril de 2016, tanto la representación de D. I. R. L. como el Ministerio Fiscal presentaron sus alegaciones.

Con fecha 29 de abril de 2016 se recibió de la entidad financiera Kutxabank el extracto de la cuenta corriente de titularidad de la Junta Administrativa de Aretxabaleta en formato Excel, que había sido solicitado por este Departamento para un mejor manejo de los datos.

2. HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como de las documentales aportadas por las partes, del interrogatorio de la parte demandante, de la testifical y pericial practicadas en el acto del juicio y de las diligencias finales acordadas por esta Consejera.

D. M. A. F. ocupó el cargo de Regidor-Presidente del Concejo de Aretxabaleta en el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 1997 y el 8 de enero de 2014.

D. I. R. L. fue vocal de la Junta Administrativa de Aretxabaleta desde el día 21 de diciembre de 1997 hasta el 8 de enero de 2014 y ocupó el cargo de Fiel de Fechos del Concejo de Aretxabaleta desde al menos el 29 de septiembre de 2002 al 8 de enero de 2014.

La Junta Administrativa de Aretxabaleta es titular de una cuenta corriente con IBAN ESXXXX en la entidad financiera Kutxabank (antes Caja Vital). D. M. A. F. fue la persona autorizada en dicha cuenta desde el 26 de diciembre de 1997 hasta el 9 de enero de 2014. Asimismo, la citada entidad emitió las siguientes dos tarjetas a nombre de D. M. A. F. (folios 45 y 46 de la pieza separa de prueba I):

- Tarjeta XXXXA con fecha de apertura 31/07/2003 y fecha de cancelación 07/01/2008.

- Tarjeta XXXXB con fecha de apertura 07/01/2008 y fecha de cancelación 28/05/2009.

De acuerdo con el extracto de la cuenta corriente facilitada por la entidad financiera (folios 47 a 74 de la pieza separa de prueba I y folios 474 a 476 de la pieza del procedimiento de reintegro por alcance), durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013 se realizaron retiradas de efectivo en cajeros automáticos por importe de 176.847 euros, incluyendo las comisiones cobradas por las disposiciones realizadas en cajeros de otras entidades.

En el mismo periodo, los reintegros realizados en las oficinas de la entidad financiera sin que en el extracto bancario conste el concepto al que obedecían supusieron la retirada de un total de 301.508,19 euros. Asimismo, en el citado periodo las facturas de teléfono correspondientes a los números 6XX XXX XXX y 9XX XXX XXX cargadas a la cuenta de la Junta Administrativa de Aretxabaleta supusieron un gasto de 18.170,24 euros.

Mediante escritura pública otorgada ante Notario el 23 de septiembre de 2004, el Concejo de Aretxabaleta, representado por D. M. A. F., entonces Presidente de la Junta Administrativa, vendió y transmitió a la sociedad “Arabaideas, S.L.” un solar sito en el paraje de El Batán, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, finca nº 20.429 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Vitoria-Gasteiz al tomo 4.191, libro 481, folio 11, por un precio de 1.512.000 euros. La venta de dicha finca mediante subasta con objeto de la construcción de un centro cívico fue acordada en la reunión del Concejo Abierto de Aretxabaleta de 11 de enero de 2004, siendo adjudicatario de la subasta la sociedad citada, al haber presentado la propuesta más elevada (folios 44 y siguientes de la pieza de diligencias preliminares).

El importe de la venta fue ingresado por la parte compradora en la cuenta de la Junta Administrativa de Aretxabaleta en tres pagos realizados con fechas 14 de mayo de 2004 (2.800 €), 2 de junio de 2004 (57.680 €) y 23 de septiembre de 2004 (1.451.520 €) (folios 14 y 15 de la pieza de diligencias preliminares).

El Concejo de Aretxabaleta no remitió a la Diputación Foral de Álava sus cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1998 a 2013 en cumplimiento de la normativa vigente. Ante esta situación, la Diputación procedió a formular anualmente los requerimientos oportunos y a retener al Concejo el 50% de la cantidad correspondiente a cada ejercicio por el fondo foral de financiación de las entidades locales de Álava, tal y como permite el artículo 15.3 de la Norma Foral 19/1997, de 30 de junio (folios 193 y 263 a 326 de la pieza de procedimiento de reintegro por alcance y folios 24 a 26 de la parte I del anexo I a las pieza separadas de prueba).

En la madrugada del día 26 de noviembre de 2008 se produjo un incendio en el centro social de Arextabaleta que requirió la intervención del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento de Vitoria. Los bomberos acudieron al lugar a las 05:26 horas y sofocaron las llamas y refrigeraron después, señalando su informe que se quemaron varias estanterías de un almacén (folios 29 y siguientes de la pieza separada de prueba II).

Como consecuencia del escrito de denuncia presentado con fecha 19 de abril de 2010 por D. G. L. C. ante la Fiscalía en relación con los hechos objeto del presente procedimiento, la Fiscalía Provincial de Álava acordó la incoación de las diligencias de investigación nº 41/2010. Dichas diligencias fueron remitidas posteriormente al Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria, que acordó incoar las diligencias previas nº 5208/2010 mediante auto de 2 de diciembre de 2010. Tras practicar las actuaciones correspondientes, mediante auto firme de 11 de abril de 2012, el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria acordó el sobreseimiento libre de las diligencias previas, procediéndose al archivo definitivo de las actuaciones, y a la devolución a D. M. A. F. de la documentación aportada (folio 482 y siguientes de la pieza de procedimiento de reintegro por alcance).

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 13 de enero de 2015, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Las normas procesales aplicables al presente litigio son las correspondientes de dicha Ley de Funcionamiento y, por remisión de ésta, las que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe para el juicio declarativo ordinario.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el representante legal del Concejo de Aretxabaleta se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los caudales públicos cifrado en 786.753,57 euros de principal más los intereses, producido como consecuencia del irregular manejo de la cuenta corriente de la que es titular la Junta Administrativa de Aretxabaleta durante el periodo transcurrido entre los años 2004 y 2014, consistente en las disposiciones de efectivo en cajeros automáticos, los reintegros de dinero en metálico en las oficinas de la entidad financiera, los cargos en cuenta correspondientes a conceptos no justificados y los recibos de teléfonos pagados también con cargo a dicha cuenta de manera injustificada por tratarse de números particulares, y que se condene a D. M. A. F., como responsable contable directo del alcance, al pago de dicha cantidad así como al abono de los intereses de demora y de las costas procesales, y a la Diputación Foral de Álava y a D. I. R. L., como responsables contables subsidiarios y solidarios por dicho alcance.

Fundamenta sus pretensiones la parte demandante en los hechos que ya han sido relatados en la relación de hechos probados de la presente sentencia y, en particular, en el hecho de que durante el mandato de D. M. A. F. y D. I. R. L., entre los años 2004 y 2014, la Junta Administrativa de Aretxabaleta obtuvo ingresos por importe de 2.479.319,86 euros (fundamentalmente procedentes de la venta de una parcela de titularidad municipal por importe de 1.512.000 euros) y acumuló gastos por importe de 2.479.285,556 euros, cálculos realizados por la parte actora excluyendo la operaciones de inversión en bonos y otros productos financieros. Subraya esta parte que Aretxabaleta es una entidad local de 288 habitantes que no presta ni costea ningún servicio al margen de sus propias fiestas, actividades culturales y vecinales y el simple mantenimiento de su patrimonio, precisando que el Concejo no costea los servicios básicos de basura, alumbrado público y abastecimiento y distribución de agua, sino que estos son íntegramente prestados y pagados por el Ayuntamiento de Vitoria, sin que conste tampoco que en el referido periodo se realizara ninguna adquisición patrimonial ni gastos extraordinarios debidos a accidentes, inundaciones o similares.

Entiende esta parte que, de acuerdo con el informe pericial aportado a la causa, el importe máximo invertido por el Concejo durante el periodo citado en obras y trabajos en beneficio de la entidad local ascendería a 56.268,94 euros y que, de acuerdo con las declaraciones notariales de dos vecinos empadronados en el Concejo, los únicos gastos de cierta entidad que debía afrontar el Concejo eran los de las fiestas patronales que se celebraban el 24 de junio y los de la financiación de parte de los gastos de viajes en las excursiones organizadas para personas mayores.

En primer lugar, por lo que respecta a los movimientos concretos registrados en el extracto de la cuenta bancaria, la parte actora considera que el dinero en efectivo extraído de cajeros automáticos y el retirado de las oficinas de la entidad financiera carece de la más mínima explicación y justificación y lo cuantifica de la siguiente manera:

A) Extracción en cajeros automáticos:

B) Reintegros en metálico en las entidades:

En consecuencia, y como responsable directo de estas extracciones en metálico realizadas en cajero automático y en oficina por el Sr. M. A. F., la representación del Concejo de Aretxabaleta reclama al mismo un importe total 466.638,19€ de principal, de acuerdo con la relación de estos movimientos en la cuenta que constan tanto en el extracto bancario como en el anexo V del escrito de demanda.

En segundo lugar, la parte demandante considera que en el extracto bancario existen otros movimientos con la indicación de los supuestos conceptos a que los mismos se destinaron y que carecen, sin embargo, de justificación. Estos movimientos que el demandante considera sin justificación se reflejan en la siguiente tabla:

El importe total que suman todos estos movimientos asciende a la cantidad de 312.841,83 euros y esta parte especifica que el responsable directo de los mismos es el Sr. M. A. F..

En tercer y último lugar, en la demanda se incluye como gasto no justificado el de los teléfonos particulares del Sr. M. A. F. y el de su madre, ya que a la vista del extracto bancario, entre el 2 de febrero de 2004 y el 1 de enero de 2014, el Sr. M. A. F. (número de teléfono 6XX XXX XXX) cargó cincuenta recibos a la cuenta del Concejo de Aretxabaleta, consumiendo un importe total de 7.103,49 € por tal línea telefónica, a los que habrían de sumarse otros 170,06 euros en el teléfono de su madre (9XX XXX XXX) totalmente injustificables según el criterio de la parte actora que reitera que Arextabaleta es un pueblo que apenas tiene ni costea actividad de servicios públicos y aloja a 288 vecinos. Por ello considera que también en este caso existe un saldo deudor no justificado por importe de 7.273,55 euros en concepto de facturas de telefonía.

En cuanto al hecho del incendio producido en la madrugada del 26 de noviembre de 2008 en el centro social del Aretxabaleta, la representación del Concejo manifiesta que de la declaración notarial del vecino de la localidad D. J. A. D. I. resulta que el incendio se produjo en la primera planta del edificio y únicamente sufrió daños uno de los espacios en el que se encontraba la fotocopiadora y el material de oficina pero no los archivos ni legajos del Concejo, de modo que no es posible aducir la destrucción de documentación contable, máxime cuando el Sr. M. A. F. presentó documentos en su comparecencia en las diligencias de investigación de la Fiscalía de Álava. Asimismo reitera que en la ficha de intervención de los bomberos consta que los daños se produjeron en un almacén de artículos de oficina, donde se quemaron varias estanterías, de modo que queda claro que no se quemaron los archivos de la entidad local.

A mayor abundamiento, la parte actora recuerda el hecho de que, a pesar de que varios vecinos de Aretxabaleta reclamaron reiteradamente al Sr. M. A. F. la presentación de las cuentas de la entidad, su petición nunca fue atendida por el Presidente del Concejo, quien tampoco cumplió con su obligación legal de presentar las cuentas anuales a la Diputación Foral de Álava. La Diputación, a pesar de esta situación, no intervino en la actividad de la Presidencia y la Junta Administrativa de Aretxabaleta aunque sí formuló los requerimientos pertinentes para la presentación de las cuentas y procedió a retener anualmente el 50% de la cantidad correspondiente a cada ejercicio del fondo foral de financiación de las entidades locales de Álava.

Considera la parte demandante que estos hechos determinan la existencia de un alcance producido por las actuaciones del Sr. M. A. F. respecto de las cuentas públicas del Concejo de Aretxabaleta.

En este sentido, la parte actora recuerda que la jurisdicción contable atiende a las pretensiones de responsabilidad que se deduzcan contra quienes, teniendo a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos e interviniendo dolo, culpa o negligencia graves, originan menoscabo en los mismos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad aplicable a las entidades del sector público.

En primer lugar, manifiesta el demandante que el Presidente-Regidor del Concejo de Aretxabaleta tenía y tiene como atribución propia conforme a la Norma Foral 11/1995, de 20 de marzo de Concejos del Territorio Histórico de Álava la de "aplicar el presupuesto de la entidad, ordenando los pagos con cargo al mismo, y rendir cuentas de su gestión" (artículo 14.d) previéndose igualmente que le corresponden, además de otras previstas en la propia Norma foral "cuantas atribuciones, dentro de su ámbito le otorga la Ley de Régimen Local al alcalde del Ayuntamiento" (artículo 14.k).

Añade la parte actora que la Hacienda del Concejo viene igualmente regulada en la mencionada Norma Foral 11/1995 (artículo 35) remitiendo, en lo no previsto, a la Norma Foral 41/1989 de 18 de julio del Territorio Histórico de Álava y en términos similares al Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo de Haciendas Locales, en cuyo artículo 185 se apela a las competencias del Presidente de la entidad, a su condición de ordenador de pagos (artículo 186) y, como no puede ser de otro modo, a su responsabilidad personal (artículo 188).

Es por ello que, a juicio de esta parte, el Presidente-Regidor Sr. M. A. F. se hallaba sujeto a estas obligaciones legales de carácter económico-financiero y contable y fue en el ejercicio de su cargo en el que se apropió presuntamente de los recursos económicos de la entidad pública local que tuvo bajo su responsabilidad entre los años 2004 y 2014 a que se refieren estas actuaciones. La relación de causalidad entre el cargo y los hechos no presenta duda alguna, al igual que la concurrencia de los requisitos de efectividad, evaluabilidad económica e individualización de su responsabilidad que puede concretarse en dinero contante y sonante como se ha podido comprobar tanto en la instrucción como en los antecedentes del escrito de demanda.

El dolo, culpa o negligencia también concurren en este supuesto de presunta apropiación con reintegros en ventanilla y utilización de tarjeta de cajero automático, sin ningún control previo ni posterior y sin la más mínima explicación. Lo mismo reseña la parte actora respecto de muchos de los abonos o reintegros realizados supuestamente con una motivación que tampoco se justifica según lo ya expuesto.

En segundo lugar, la parte actora imputa a D. I. R. L. una responsabilidad cuanto menos subsidiaria. Según lo acreditado tanto en la instrucción como en los hechos y documentos acompañados a la demanda, el Sr. I. R. L. ostentó la condición de vocal y Fiel de Fechos de la Junta Administrativa de Aretxabaleta. Su posición, por lo tanto, era la equivalente al interventor de fondos de la Administración Municipal y su estatuto se halla igualmente regulado en la mencionada Norma Foral 11/1995, de 20 de marzo. A tal efecto, resulta ilustrativa la previsión del artículo 40 de la mencionada Norma Foral cuando, entre otras, establece con claridad que "Los libros de cuentas y las libretas de ahorro deberán ser custodiadas por el Fiel de Fechos o, en su caso, el Depositario. Las libretas de ahorro deberán de figurar a nombre de la entidad, sin que pueda disponerse de sus fondos sin la firma conjunta de al menos del Regidor-Presidente y del Fiel de Fechos o, en su caso, del Depositario".

Añade el demandante que la Norma Foral 11/1995 entronca igualmente con la Norma Foral de Haciendas Locales y el Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo de Haciendas Locales que establece las obligaciones y responsabilidades de la intervención (artículos 213 y 214), todas ellas incumplidas en el presente supuesto. Resulta evidente el concurso (por acción u omisión) del Sr. I. R. L. para que el Presidente-Regidor hubiera dispuesto, unilateralmente, por su cuenta y riesgo, de los fondos de la entidad durante, al menos, diez años ininterrumpidamente, máxime cuando en 2004 se recibe un ingreso rotundamente extraordinario de 1.512.000 € por la venta del ya referido terreno.

En tercer lugar, la representación del Concejo de Aretxabaleta interesa la condena como responsable subsidiario de la Diputación Foral de Álava. Argumenta esta parte que las tres diputaciones forales del País Vasco disfrutan, como es sabido, y ya desde la disposición adicional primera de la Constitución Española de 1978, de un régimen especial que también se reconoce y respeta en lo concerniente a su Hacienda Foral (Ley 12/2002 de 23 de mayo del Concierto Económico) como también a la Hacienda Local, que es la que ahora interesa.

Concretamente, la disposición adicional segunda de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen Local preveía ya en su versión vigente hasta la Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local que "los territorios históricos continuarían conservando su régimen especial en materia municipal en lo que afecta al régimen económico-financiero en los términos de la Ley del Concierto Económico", y en lo que respecta a los concejos alaveses, supone, con arreglo a lo previsto en el artículo 40 de la Norma Foral 11/1995, la obligación anual de remitir las cuentas a la Diputación Foral de Álava antes del día uno de mayo del año siguiente al que correspondan (obligación extendida a todas las entidades locales en virtud de la Norma Foral 3/2004 de 9 de febrero). Nos hallamos, por lo tanto, en el ámbito de la tutela económico financiera. Este nivel de dependencia y control de los concejos respecto de la Diputación Foral de Álava se regula de modo más claro y explícito en la Ley 27/2013 de 27 de diciembre de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local.

Por otra parte, la disposición adicional segunda de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local prevé que "Igualmente, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria cuarta de la Ley 27/2013 de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, las entidades de ámbito inferior al municipio comunicarán a las instituciones forales sus cuentas y serán estas instituciones forales quienes acuerden su disolución si así procede en aplicación de la mencionada disposición".

Manifiesta el demandante que no nos encontramos ante una cuestión nueva y que por ello no se deba tener en cuenta en supuestos anteriores como éste, puesto que este tipo de tutela ya se reguló en la citada Norma Foral 11/1995. Tal y como se relata en los hechos de la demanda, el día 11 de septiembre de 2009 el miembro de las Juntas Generales de Álava y actual Diputado General, Sr. A. G., dirigió una pregunta a la Diputación Foral sobre la presentación por la Junta Administrativa de Aretxbaleta de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2001 a 2008, que fue contestada en el sentido de que dichas cuentas no habían sido presentadas. Ante dicha situación se formularon anualmente los requerimientos pertinentes y se procedió, también anualmente, a retener al Concejo de Aretxabaleta el 50% de la cantidad correspondiente a cada Ejercicio por el Fondo Foral de Financiación de Entidades Locales de Álava, tal y como permite el artículo 15.3 de la Norma Foral 19/1997 de 30 de junio, reguladora del Fondo Foral de Financiación de Entidades Locales de Álava.

Resulta evidente para la parte demandante que la Diputación Foral de Álava se sintió en la obligación legal de requerir al Concejo de Aretxabaleta para la presentación de cuentas e incluso, que la Norma Foral 19/1997 le habilitaba para retener el equivalente al cincuenta por ciento de los fondos provenientes del Fondo Foral de Financiación de las Entidades Locales. Sin embargo, el incumplimiento de una clara obligación de presentar cuentas (lo que a partir de 2013 puede ser causa de disolución de la Entidad) exigía una actuación determinada y determinante de la Diputación Foral que, con toda seguridad, hubiese evitado, ya en todo o en parte, lo sucedido, por lo que su responsabilidad subsidiaria no puede quedar fuera de este proceso a criterio de esta parte.

Por todo ello, la representación del Concejo de Aretxabaleta solicita que sea declarada la existencia de un alcance en los fondos públicos del Concejo de 786.753,57 euros de principal más los intereses y que se condene a D. M. A. F. como responsable contable de dicho alcance, al reintegro de los perjuicios causados a los caudales públicos, así como al abono de los intereses de demora y al pago de las costas procesales, y a la Diputación Foral de Álava y a D. I. R. L., como responsables subsidiarios.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se adhirió parcialmente a la demanda y manifestó en el acto del juicio que interesaba una sentencia estimatoria. No obstante, consideró que la excepción de prescripción planteada por los demandados Sres. M. A. F. y I. R. L. debía ser estimada parcialmente pues la interrupción de la prescripción se produjo con la presentación del escrito de denuncia de D. G. L. C. ante la Fiscalía con fecha 19 de abril de 2010. De este modo y de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Fiscal considera prescritos los hechos anteriores al 19 de abril de 2005.

Por otra parte, el Ministerio Público considera que la excepción de falta de legimitación pasiva debe ser desestimada en lo que se refiere a D. I. R. L. y admitida en lo relativo a la Diputación Foral de Álava pues razona que no se ha acreditado que esta institución tuviera la tutela financiera sobre el Concejo.

Respecto al fondo del asunto, entiende acreditados los hechos expresados en la demanda e interesa que D. M. A. F. sea condenado como responsable contable directo del alcance y D. I. R. L. como responsable subsidiario.

La representación legal del demandado D. M. A. F. solicita por su parte la desestimación íntegra de la demanda, la absolución de su representado y la condena en costas a la parte actora, si bien en primer lugar planteó una excepción de prescripción.

Considera esta parte que debe estimarse la prescripción de todas aquellas actuaciones previas a la fecha de inicio de procedimiento de liquidación provisional, tornando como fecha, bien la de entrada de la denuncia, o la que conste en la que el denunciante tomó conocimiento del inicio de diligencias. En ambos casos, considera que es evidente que, quedarían prescritos, todas las reclamaciones correspondientes al periodo 2004-marzo de 2009. A pesar de que la parte demandante pretende usar como interrupción de la prescripción la denuncia presentada ante el juzgado de lo penal, la representación del Sr. M. A. F. entiende que, de la lectura concreta de dicha denuncia, no se puede deducir de forma clara el inicio de una función fiscalizadora, que según la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas interrumpiría el plazo prescriptivo por lo que dicha denuncia no interrumpe el cómputo de la prescripción.

En cualquier caso, la parte demandada alega que si se considerara que dicha denuncia penal interrumpe el periodo prescriptivo, esta se interpuso el 19 de abril de 2010, y su representado fue citado el 7 junio 2010, fecha que habría que tomar como momento en el que toma conciencia de un supuesta fiscalización de su actividad en la junta, por lo que el periodo comprendido entre enero de 2004 y junio de 2005 debería quedar fuera de este procedimiento, por haber prescrito.

En cuanto a la indicación de las numeR.s operaciones que se realizaron a modo de reintegro y por medio de cajero, la representación del Sr. M. A. F. manifiesta que todas esas disposiciones de dinero se hicieron para pagar cuestiones relacionadas con el funcionamiento de la junta administrativa, si bien, y a pesar de lo que manifiesta la otra parte, la documentación acreditativa, fue destruida en el incendio ocurrido en el centro social de Aretxabaleta el 26 de noviembre de 2008. En todo caso, tal y como se reconoció en su día, esta parte manifiesta que no existió una llevanza de contabilidad estricta, fundamentalmente porque todos quienes conformaron la junta administrativa, carecían de los conocimientos de la preparación necesaria, a lo que se añade la falta de apoyo externo a este tipo de entidades, que se encuentran gestionando un patrimonio económico que nunca antes habían tenido.

Respecto a la cuantía de obras, fijadas en el informe pericial aportado por el demandante en un valor de 56.268,94 euros, cuando en el extracto de la cuenta solo constan pagos por 26.217,95 euros, y cuando no existen reclamaciones de terceros al respecto, esta parte considera que el informe viene a corroborar que los reintegros y las disposiciones de efectivo en cajero automático se usaron para el pago de cantidades como éstas.

La parte demandada también contradice la manifestación del demandante de que los únicos gastos de entidad eran las fiestas patronales y gastos de viajes, ya que además, se realizaban cursos de todo tipo a los vecinos que eran sufragados por la junta. Muchos de esos pagos se efectuaron en metálico no conservándose justificante. Respecto a las fiestas patronales, la mayoría de los pagos que se indican se realizaron a la empresa Araba Espectáculos, pero existen otras partidas, que se pagaban directamente en la cuenta de una persona vinculada a dicha entidad.

En particular, existe una partida denominada pagos a J. P. S. P., quien tiene vinculación directa con Araba Espectáculos, tal y como se puede comprobar en sus perfiles de redes sociales, siendo administrador de Koxkor Taldea S.L, empresa de espectáculos. Consta asimismo que Araba Espectáculos tiene registrada la marca Koxkor Taldea. Los pagos realizados al Sr. J. P. S. P. están relacionados con las fiestas patronales, pagos que exigía que fueran realizados en su cuenta personal, mediante transferencia. Por tanto, el total reclamado de 67.597,13 euros corresponde a gastos de fiestas patronales por diversos conceptos, grupos musicales, carpas, etc.

En esos años, manifiesta el demandado, es cierto que las fiestas se llevaban buena parte del gasto, hecho conocido igualmente por los denunciantes, y aceptado, porque nunca hubo reproche o crítica. En las fiestas se organizaban por ejemplo comidas populares dentro de carpas o actuaciones de artistas conocidos, lo que evidentemente suponía un desembolso, que por otra parte, el Concejo se podía permitir, debido a la entrada de ingresos que años atrás se había producido. Entiende esta parte que se puede criticar esta política de gasto, y tal vez sugerir la aplicación del mismo en otros conceptos, pero no se puede achacar al Sr. M. A. F. que se apropiara de ese dinero.

Por lo que respecta a los pagos a Ur-Zaleak por importe de 35.200 euros, se trataba de una subvención para actividades de la asociación de vecinos de la junta administrativa, que deberá constar en sus cuentas anuales, considerando el Letrado del Sr. M. A. F. que el hecho que la presidenta de dicha asociación sea familiar de su representado no debe ser tenido en cuenta, en todo caso habrá que analizar o fiscalizar la actividad de dicha asociación y comprobar si había algo extraño.

En cuanto a los pagos realizados a Viajes Artaza S.L. por importe de 97.715,06 euros, responden a viajes para los vecinos de la junta a diversos destinos, que eran sufragados por el Concejo.

En el caso de los reintegros y retiradas de efectivo en cajeros, correspondientes a pagos de diversos conceptos, que se realizaban por diversas personas vinculadas a la Junta para el pago de monitores, de señora de la limpieza, etc, esta parte manifiesta su imposibilidad de justificarlos ante la falta de registro documental.

Por último, respecto a las facturas de teléfono cargadas a la cuenta de la Junta, la parte demandada manifiesta que el teléfono móvil que poseía el presidente se usaba para asuntos relacionados con la Junta Administrativa, por ello se cargaba en la cuenta su coste. Sin embargo manifiesta desconocer por qué se giraba en esta cuenta el otro teléfono fijo.

Concluye la representación del Sr. M. A. F. afirmando que la forma de actuar del Concejo de Aretxabaleta durante los años 204-2014 puede resultar chocante, sin embargo, en la dimensión de entidades de este tipo, ya sean concejos, o asociaciones, donde no existe personal administrativo, y todo depende de los vecinos voluntarios que se encargan de la gestión, el desconocimiento y la falta de preparación lleva a situaciones en las que la única forma de llevar las cuentas es mediante la propia libreta de ahorro de la entidad bancaria. En este caso, considera que no se puede hablar de enriquecimiento ni apropiación por parte de su representado, sino que solo se podría hablar de una poco estricta llevanza de las cuentas del Concejo, de la que son responsables tanto el Presidente como los vocales de la Junta Administrativa, como encargados solidarios de la realización de las funciones que por ley tienen encomendadas.

En cualquier caso, esta parte reitera que todos y cada uno de los gastos realizados, incluidos los reintegros de los que no consta justificante o concepto, fueron destinados a asuntos del Concejo de Aretxabaleta, si bien, por un lado, la destrucción de parte de la documentación en el incendio hace imposible aportar en este procedimiento cierta documentación, y por otro, intentar solicitar la colaboración de proveedores, se hace complicado cuando han transcurrido varios años y dichas entidades no guardan documentación más allá de los plazos establecidos legalmente.

La representación de D. I. R. L., demandado como responsable subsidiario, solicita también la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante y plantea asimismo dos excepciones.

En primer lugar, alega la absoluta falta de legitimación pasiva fundada en el hecho de que el Sr. I. R. L. no fue nombrado formalmente como Fiel de Fechos y lo que hacía era sustituir a D. G. L. C., que había abandonado dicho puesto. Sin embargo en ningún momento el Sr. L. P. dimitió formalmente como fiel de fechos ni se nombró a su representado como tal. Aún en el supuesto de que se considerase al Sr. I. R. L. como Fiel de Fechos a todos los efectos legales, esta parte afirma que el demandado no tiene el carácter que se señala en la demanda porque no tuvo en ningún momento intervención en los fondos del Concejo sino que la cuenta bancaria siempre fue manejada por el Presidente, D. M. A. F..

En segundo lugar, esta parte alega también prescripción de la responsabilidad contable al considerar que todos los hechos producidos dentro del periodo comprendido entre los ejercicios 2005 a 2009 habrían prescrito en virtud de lo previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En cuanto al fondo del asunto, la representación del Sr. I. R. L. reitera que su cliente nunca tuvo firma sobre las cuentas de la entidad, ni dispuso de cantidad alguna, ni realizó cobros o pagos, ni conoció las cuestiones económicas a las que se refiere la demanda debido a que no tenía a su cargo ninguna responsabilidad de este tipo. A estos efectos, precisa que los Concejos son unas entidades de mínima regulación legal y llevadas por personas que no tienen conocimientos jurídicos o administrativos de tipo alguno, ni reciben sueldo ni cantidad económica alguna. Su representado se limitaba a tratar de organizar actividades en el pueblo y conseguir el buen desarrollo de actos culturales, deportivos y sociales, así como a hacer las correspondientes reivindicaciones a favor del pueblo, ante el Ayuntamiento, tratando de desempeñar los servicios de la mejor forma posible. En particular, su actuación se limitó a levantar las actas del Concejo, actas que figuran en el libro de Actas del Concejo y cuya copia fue aportada al Juzgado en las diligencias penales. También hacía certificaciones relativas a acuerdos que figuraban en dichas actas, así como recuentos y resultados de las elecciones y finalmente su labor tanto ante instituciones como medios de comunicación fue la oposición y negociación por el Plan General de Ordenación, sin que se ocupase de ninguna cuenta ni dispusiese directa o indirectamente de cantidad económica alguna.

Por otra parte, la parte demandada considera que toda la demanda se basa en sospechas sin prueba real de ningún tipo y lo cierto es que el Sr. I. R. L. nada sabe de las cifras de ingresos y gastos que se señalan en la demanda y poco puede aclarar porque esa no era su función y nunca se ocupó de una cuestión que solo puede explicar el Presidente. De hecho aunque quisiera dar detalles no los puede dar porque no los tiene, nunca tuvo firma en la cuenta, nunca tuvo poder, nunca sacó dinero y nunca realizó transferencias ni tampoco gastos.

La realidad es que, a juicio de esta parte, poco se ha aportado desde que se presentó la denuncia penal que finalmente dio lugar a que se dictara el auto de archivo del Juzgado de Instrucción n° 4 de Vitoria, recogido en el anexo I de la demanda. En este auto de sobreseimiento libre y de archivo definitivo no provisional, el Juzgado insiste en que tan solo existen sospechas y no pruebas reales de ningún tipo. Se señala en el punto segundo de dicho auto de sobreseimiento que no consta auditoría de cuentas alguna y que la Diputación se negó a realizarla, concluyendo que de la documentación obrante en autos no puede afirmarse que por parte de los imputados se cometiera una infracción penal ya que las meras sospechas o intuiciones del denunciante al respecto no se ven avaladas por indicios o datos racionales y claros.

En definitiva, esta parte entiende que todo son meras sospechas y no comprende porque no se contrató un auditor externo para aclarar que fue lo que ingresó y gastó el Presidente. En cambio, el demandado sí acredita que en el pueblo existía una agrupación deportiva, actividades sociales, ludoteca, apoyo escolar, fiestas patronales, actividades culturales, asociaciones de vecinos, viajes culturales, clases de euskera, obras, etc.

En cuanto al incendio producido en la sede social el día 26 de noviembre de 2008, esta parte considera que la prueba practicada y la documentación obrante en autos no acreditan ni

que se quemase ni que no se quemase documentación pero además considera necesario reiterar nuevamente que esa documentación ni era gestionada ni controlada por su representado, estando todo bajo el poder y gestión del presidente. Tampoco la falta de presentación de cuentas era responsabilidad del Fiel de Fechos sino del Presidente.

De todo lo anterior deduce la absoluta falta de responsabilidad subsidiaria del Sr. I. R. L. respecto de los hechos que se le imputan en la demanda. Aún en el caso de que a base de interpretaciones legales se demostrase algún tipo de negligencia o ignorancia atribuible al Fiel de Fechos y de que afectase indirectamente a contenidos económicos, considera que se deberían aplicar los principios generales del derecho y el contenido del artículo 7.2 del Código Civil, artículo que señala que la ley no ampara el abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo y que, todo acto u omisión que por la intención del autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realizase sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño a tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales u administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Ello se alega por el representante del Sr. I. R. L. porque las disposiciones legales que se citan en contra de su mandante se interpretan de tal forma y con tal contundencia que solo pueden calificarse como de abuso del derecho. Se le quiere hacer responsable de unas serie de posibles irregularidades económicas cuando se ha demostrado que él no se ha llevado nada, no ha dispuesto de ningún dinero de la Junta y no ha pagado nada con dicho dinero; tampoco ha obtenido ni el más mínimo beneficio económico ni ha podido cometer irregularidades o incurrir en mala gestión porque él no era el encargado de la gestión económica, carecía de poder económico para realizar cobros y pagos y ni siquiera tenía firma sino que todo recaía en el Presidente y por ello ni directa ni indirectamente se puede implicar a su representado.

En particular, el representante del demandado como responsable subsidiario considera que el demandante hace una interpretación legal de la Norma Foral aplicable en estos casos, enormemente subjetiva y ajena incluso a la realidad de dicha norma, para tratar de implicar de la forma que sea a su representado. Tal como se puede comprobar en el artículo 10 de la norma foral que regula los órganos de gobierno y administración, entre ellos no aparece el Fiel de fechos, señalándose simplemente en el punto tercero de dicho artículo que todos los Concejos contarán necesariamente con un Fiel de fechos.

El artículo 17 regula las competencias del Fiel de Fechos de lo que, en opinión de esta parte, se deduce que el Fiel de fechos es un simple secretario sin poder de disposición ni de ejecución de ningún tipo sobre los bienes de la Junta. En cuanto al artículo 40, citado por el demandante, este señala que los Libros de Cuentas y las Libretas de Ahorro deberán ser custodiadas por el Fiel de Fechos o, en su caso, el Depositario. Y añade que las Libretas de Ahorro deberán de figurar a nombre de la Entidad, sin que pueda disponerse de sus fondos sin la firma conjunta de al menos del Regidor-Presidente y del Fiel de Fechos o en su caso, del Depositario. Sin embargo, lo cierto es que esta disposición no se cumplió sino que lo que ocurrió es que, de acuerdo con la posibilidad prevista en este artículo, los libros de cuentas y las libretas de ahorro las tenía el el depositario que en este caso no era el Fiel de Fechos sino el Presidente que era el único que custodiaba la documentación referente a facturas, albaranes, etc, la contabilidad, la libreta y el único con firma en la libreta.

La representación legal de la Diputación Foral de Álava, demandada como responsable contable subsidiaria, solicita en primer lugar la inadmisión de la demanda alegando tanto un defecto de capacidad en el demandante como la excepción de falta de legitimación pasiva en su representado.

En cuanto al defecto de capacidad atribuido al demandante, esta parte alega la inexistencia del preceptivo acuerdo del órgano competente del Concejo para ejercer la acción de responsabilidad contable contra la Diputación Foral de Álava y de los trámites previos al citado acuerdo. En particular, considera que se había incumplido lo previsto en el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril que aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local que dispone: "Los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales deberán adoptarse previo dictamen del Secretario, o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado". Idéntica redacción es la del art. 9 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio y la del art. 221 del Reglamento Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, todas ellas aplicables.

Por ello, esta parte concluye que la demanda formulada en nombre del Concejo de Aretxabaleta contra la Diputación debía ser inadmitida, por no quedar acreditada la voluntad del órgano competente de accionar y de ejercer la acción de responsabilidad contable subsidiaria contra la Diputación en relación con el objeto de este proceso - la referida cuenta bancaria-, mediante el oportuno acuerdo favorable de la Asamblea Vecinal o Concejo Abierto, precedido del dictamen jurídico previo al que refiere la normativa, antes citada, sino todo lo contrario, ya que, de los acuerdos del Concejo Abierto, se desprende la voluntad de éste de no accionar contra Diputación.

En segundo lugar, se alega la falta de legitimación pasiva de la Diputación Foral de Álava para ser demandada en el presente procedimiento de acuerdo con los siguientes argumentos:

1. La acción de responsabilidad contable de reintegro por alcance no puede dirigirse contra la Diputación Foral de Álava, órgano foral de una Administración Pública. A estos efectos cita los artículos 55 y 71 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como los artículos 38 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1982.

   En ese contexto normativo, puede concluirse que la acción de responsabilidad contable tiende al resarcimiento del daño que a los caudales públicos han provocado las conductas de las personas con acceso a ellos, en una suerte de retorno del patrimonio privado (enriquecido) a los caudales públicos dañados.

   En este sentido, la sentencia de la Sala de justicia del Tribunal de Cuentas, de 6 de febrero de 2013, en su fundamento de derecho quinto, vino a reconocer: "La obligación de indemnizar (...), se extiende a todas las personas que hayan tenido a su cargo el manejo y custodia de fondos públicos y resulten obligados a su justificación. Los preceptos reguladores de la responsabilidad contable se refieren a las personas -«quienes», «el que», «todos», «cuantos», «que deban rendir las personas»-encargadas de la recaudación, custodia, manejo o utilización de los caudales o efectos públicos, o a su justificación, por ejemplo, en los artículos 15.1, 38.1, 42.1 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982 y en los artículos 49.1 y 72 de la Ley 7/1988, de la de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas".

   Así las cosas, y bajo la premisa de que lo que se enjuicia es la conducta de un gestor, a juicio de esta parte, la Diputación Foral de Álava (órgano foral, según el art. 15 de la Norma Foral, de 7 de marzo de 1983, sobre Organización Institucional del Territorio Histórico de Álava, que ostenta la representación legal del Territorio Histórico), carente de personalidad jurídica propia, a diferencia la Administración Pública territorial en la que se integra, objetivamente no es un sujeto pasivo idóneo a quien dirigir la pretensión de este proceso. Y es que la Diputación no es un sujeto idóneo para accionar, incluso por omisión, en contra de la ley (contable), sin perjuicio de que esa idoneidad pueda concurrir -objetivamente- en sus empleados. Por lo razonado, la representante de la Diputación considera que esta no puede ser llamada a este proceso contable, en la condición que lo ha sido, como tampoco puede serlo la Administración territorial en la que se incardina aquélla, porque extender el ámbito subjetivo de la acción de la responsabilidad contable a las Administraciones Públicas conduciría a concluir su responsabilidad -si quiera a título de culpa in vigilando- sobre las conductas de todos sus empleados.

2. No concurren en la Diputación Foral de Álava los requisitos precisos para proceder a su enjuiciamiento contable porque ni es gestora de los fondos del Concejo ni cuentadante de este último.

   El art. 55.2 de la Ley 7/1998, de 5 de abril, dispone: "Se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso". La legitimación pasiva así regulada (de carácter circular por remitido al concepto de responsable contable) debe conectarse y completarse con la pretensión objeto del proceso, que es la recogida en el art. 49 del mismo texto legal.

   De la conjunción de ambos preceptos se desprende que el presunto responsable -directo o subsidiario- ha de reunir objetivamente dos condiciones: (i) ser gestor de los fondos dañados; y (ii) estar obligado a rendir cuentas de dicha gestión.

   Ambas condiciones deben concurrir también en los supuestos de responsabilidad contable subsidiaria, recogidos en el art. 38.2, porque, si bien el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad viene dado por la conducta de cada sujeto interviniente y de su incidencia en el perjuicio causado, en ambos supuestos se enjuicia una responsabilidad contable (art. 38 de la Ley 7/1988).

   Pues bien, considera esta parte que en la Diputación Foral de Álava no concurre ninguna de las condiciones citadas porque:

   1. Los fondos presuntamente menoscabados son recursos propios del Concejo y no existe ninguna relación jurídica en virtud de cual Diputación los gestione en modo alguno.

   2. La Diputación no es cuentadante del Concejo de Aretxabaleta, ni con carácter general, ni en relación con los fondos presuntamente dañados.

   3. La tutela financiera y la obligación del Concejo de depositar sus cuentas aprobadas en la Diputación no convierten a esta en gestor ni cuentandante, ni le otorga ninguna competencia contable o de otro tipo sobre los fondos propios del Concejo.

   Al margen de estas cuestiones previas, la representación de la Diputación Foral de Álava solicita la desestimación de la demanda y la condena en costas de la parte actora. Fundamenta esta pretensión en que en la demanda ni se alega, ni se acredita la existencia de una obligación de la Diputación respecto a los fondos del Concejo que derive de forma expresa de Ley o Reglamento; la demora en su cumplimiento; ni su relación causal -directa o indirecta- con el presunto daño, que potencialmente pueda generar una responsabilidad contable subsidiaria.

   Afirma esta parte que la actora ni menciona ni concreta cuáles son las obligaciones atribuidas de modo expreso a la Diputación, por qué Leyes o reglamentos han sido dispuestas, en qué demora ha incurrido en su cumplimiento, cuál es la relación causal entre esa demora y el daño aducido; ni en qué medida esa demora ha contribuido al daño. Todo ello conduce a esta parte a concluir que la demanda, de forma manifiesta, carece de mínimos hechos y argumentos de derecho que puedan sostener, si quiera potencialmente, la exigencia a la Diputación de una responsabilidad contable frente al Concejo, y en cuanto a esta pretensión debía, por tanto, de ser archivada.

   La simple mención que se hace, con carácter genérico, a la obligación de tutela financiera no puede ligarse con ninguna obligación contable de la Diputación en relación con el objeto del proceso, que tampoco puede deducirse de la obligación del Concejo de depositar copia de sus cuentas aprobadas.

   A mayor abundamiento, añade esta parte que el incumplimiento, en su caso, por el Concejo de su obligación de remisión de las cuentas (que en este caso ni siquiera fueron formuladas), ni implica que aquel incurriera en causa de disolución, conforme a la normativa aducida por el actor, por cuanto ésta no regía cuando se produjeron los hechos -anteriores a la entrada en vigor de la Ley 27/2013- , ni puede suponer responsabilidad contable alguna de la Diputación.

   Además, como colofón de lo razonado, señala que la única potestad de la Diputación en relación con dicho incumplimiento, regulada en el art. 15.2 de la Norma Foral 19/1997, de 30 de junio, Reguladora del Fondo Foral de Financiación de las Entidades Locales de Álava, que consiste en la retención del 50% de los importes de asignación que corresponden a aquella entidad local que no remita a la Diputación "copia de la liquidación aprobada de sus presupuestos", fue ejercida puntualmente, en sentido positivo, esto es, requiriendo al Concejo para la remisión de las cuentas aprobadas y reteniendo la asignación.

   En conclusión, considera la representación de la Diputación que la demanda formulada contra ella, en la que ni siquiera se manifiesta el presupuesto de hecho vinculado a la pretensión y se basa tan sólo en la afirmación de que la falta de remisión del Concejo de las cuentas -no aprobadas- a la Diputación, depositaria, exigía una "actuación clara y determinante", sin definir siquiera cual y su carácter contable, incide negativamente en la defensa de esta parte, e implica que la demanda formulada carezca del mínimo respaldo jurídico exigido para su tramitación, con lo cual debe procederse a su archivo en cuanto a la pretensión ejercida contra esta parte, y en cualquier caso a la desestimación de las pretensiones seguidas contra Diputación Foral de Álava.

   Por último, esta parte señala que en la demanda se solicita la condena de la Diputación en calidad de responsable subsidiario y con carácter solidario junto con D. I. R. (Fiel de Fechos de los años 2005 a 2013). Esto es, el actor pretende que la Diputación asuma la posible responsabilidad que derive de la conducta y actuaciones de otro presunto responsable contable subsidiario. A este respecto, la representación de la demandada señala que la relación procesal pasiva así construida vulnera el art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con el art. 38.4 del mismo texto legal que configura el carácter mancomunado de la responsabilidad contable subsidiaria, y, en consecuencia con ello, cada presunto responsable subsidiario sólo puede ser condenado por sus actos u omisiones.

Una vez expuestos los argumentos de la demanda y de las contestaciones así como las alegaciones del Ministerio Fiscal, y antes de entrar en el fondo del asunto procede examinar las excepciones y cuestiones previas planteadas por las partes.

En primer lugar, por la Diputación Foral de Álava se alega la existencia de un defecto de capacidad en el demandante por no haber acreditado la existencia del preceptivo acuerdo del órgano competente del Concejo para ejercer la acción de responsabilidad contable contra la Diputación, previa emisión de un dictamen por parte del Secretario, de la Asesoría Jurídica, o en su caso, de un Letrado. No obstante, siendo este un defecto de capacidad subsanable, consta en autos que con fecha 23 de septiembre de 2015, la representación del Concejo de Aretxabaleta aportó certificación del acuerdo adoptado por el Concejo Abierto de Aretxabaleta relativo al ejercicio de acciones en el presente procedimiento tanto frente a los responsables directos como frente a los subsidiarios, así como el informe jurídico previo al citado acuerdo.

Mediante diligencia de ordenación de 28 de septiembre de 2015 se dio traslado de esta documentación a las partes y en la audiencia previa celebrada el 28 de octubre de 2015, esta Consejera consideró que, habiendo presentado el demandante con posterioridad a la demanda, la certificación del acuerdo pertinente y el informe jurídico previo, se consideraba que dicho defecto de capacidad se había subsanado conforme a lo previsto en el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que ninguna de las partes formulara alegaciones a esta decisión.

En segundo lugar, tanto la Diputación Foral de Álava como la representación de D. I. R. L. plantean la excepción de falta de legitimación pasiva. En el caso del órgano foral esta alegación se fundamenta principalmente en dos argumentos:

1- La acción de responsabilidad contable de reintegro por alcance no puede dirigirse contra la Diputación Foral de Álava, órgano foral de una Administración Pública. Entiende esta parte que la Diputación carece de personalidad jurídica propia, a diferencia la Administración Pública territorial en la que se integra, y objetivamente no es un sujeto pasivo idóneo a quien dirigir la pretensión de este proceso. Y es que la Diputación no es un sujeto idóneo para accionar, incluso por omisión, en contra de la ley (contable), sin perjuicio de que esa idoneidad pueda concurrir -objetivamente- en sus empleados. Por lo razonado, la representante de la Diputación considera que esta no puede ser llamada a este proceso contable, en la condición que lo ha sido, como tampoco puede serlo la Administración territorial en la que se incardina aquélla, porque extender el ámbito subjetivo de la acción de la responsabilidad contable a las Administraciones Públicas conduciría a concluir su responsabilidad -si quiera a título de culpa in vigilando- sobre las conductas de todos sus empleados.

2- No concurren en la Diputación Foral de Álava los requisitos precisos para proceder a su enjuiciamiento contable porque ni es gestora de los fondos del Concejo ni cuentadante de este último. Argumenta la demandada que los fondos presuntamente menoscabados son recursos propios del Concejo y no existe ninguna relación jurídica en virtud de cual la Diputación los gestione en modo alguno, que la Diputación no es cuentadante del Concejo de Aretxabaleta, ni con carácter general, ni en relación con los fondos presuntamente dañados y, por último, que la tutela financiera y la obligación del Concejo de depositar sus cuentas aprobadas en la Diputación no convierten a esta en gestor ni cuentandante, ni le otorga alguna competencia contable o de otro tipo sobre los fondos propios del Concejo.

La legitimación pasiva en los procedimientos de reintegro por alcance se regula en el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que reconoce dicha condición procesal, entre otros, a los presuntos responsables contables directos o subsidiarios. Por otra parte, pueden incurrir en este tipo de responsabilidad jurídica, de acuerdo con el artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.

Por otra parte, es claro el concepto amplio de “cuenta” y de “cuentadante” que a los efectos de la responsabilidad contable se recoge en sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas como la nº 6/2010, de 2 de marzo, y que desde luego abarca la función del interventor y del tesorero.

Esa misma Sala de Justicia tiene dicho, además, que la legitimación pasiva “no sólo concurre en quienes reciben materialmente fondos públicos o quedan encargados de su custodia, o de quienes disponen de ellos para satisfacer necesidades públicas o cumplir objetivos de interés general, sino también de quienes participan de modo relevante en la gestión económico-financiera pública, y en concreto en la gestión del dinero público o de los efectos públicos desde que aquél o estos ingresan en el patrimonio del ente gestor hasta que, finalmente, se consume el proceso por cumplimiento de la finalidad a la que el dinero o los efectos se encontraban destinados.”

Considera esta Consejera que, al margen de la consideración o no de la Diputación Foral de Álava como un sujeto con personalidad jurídica propia, lo cierto es que la demanda se dirige contra esta institución y no contra quienes en su caso y como responsables de la misma hubieran realizado los actos determinantes de la existencia de una responsabilidad contable subsidiaria. Sin embargo, la institución como tal no puede por su propia naturaleza incurrir en responsabilidad contable porque son las personas concretas que ocupan sus órganos rectores los responsables de sus actos y quienes podrían incurrir en responsabilidad contable por su actuación, no pudiendo hacerse responsable a la institución de los actos de sus responsables ya que son estos y no aquella los que podrían actuar con dolo, culpa o negligencia.

Por otra parte, el concepto de cuentadante, por amplio que sea, no puede comprender a la Diputación pues de la legislación vigente y de la relación de hechos probados se deduce que el Concejo de Aretxabaleta dispone de sus propios fondos sobre los que la Diputación no tiene disponibilidad alguna ni tampoco facultad de control por lo que no está obligada a rendir cuentas de la gestión de los mismos.

Por todos los motivos expuestos, se estima la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la Diputación Foral de Álava, que queda exenta de la responsabilidad contable que se le reclama.

Como ya se ha mencionado, la representación de D. I. R. L. también plantea una excepción de falta de legitimación pasiva al considerar que su representado no fue nombrado formalmente como Fiel de Fechos. Además alega que, aun en el supuesto de que se le considerase como tal a todos los efectos legales, en ningún momento tuvo intervención en los fondos del Concejo sino que la cuenta bancaria siempre fue manejada por el Presidente, D. M. A. F..

En este caso, la parte demandada plantea una alegación que en realidad no afecta a su condición de legitimada pasiva, sino más bien a su pretensión de ser absuelta de la responsabilidad contable que se le reclama. Lo que alega la representación del demandado es un argumento sobre el fondo del asunto y no sobre la cualidad jurídica de la que deriva su legitimación pasiva, que es un presupuesto de naturaleza procesal.

Como se analizará posteriormente con más detenimiento, de las actas del Concejo de Aretxabaleta que constan en las actuaciones y de la propia declaración del Sr. I. R. L. ante la Fiscalía Provincial de Álava, se deduce que el demandado sí ocupó el cargo de Fiel de Fechos en las fechas a las que se refiere la relación de hechos probados de esta sentencia. Sentado esto, su intervención material en los hechos que pudieran haber generado un alcance es una cuestión de fondo que se examinará más adelante, por lo que se desestima la excepción planteada y se admite la legitimación pasiva del Sr. I. R. L. para ser demandado en el presente procedimiento.

Finalmente debe tratarse la cuestión de la prescripción de las responsabilidades contables reclamadas, excepción procesal que formulan las representaciones legales de los Sres. M. A. F. y I. R. L..

En ambos casos, los demandados alegan la prescripción de las responsabilidades contables derivadas de los hechos producidos con anterioridad al año 2009, fecha que la representación del Sr. M. A. F. ha precisado haciendo referencia al mes de marzo de 2009. Todo ello en virtud de lo establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que en su apartado primero dispone que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen. El apartado segundo del mencionado precepto añade que, no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente. Finalmente, la Disposición Adicional a la que se viene aludiendo dice, en su párrafo tercero, que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviere por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad.

A pesar de que los demandados no lo afirman de modo claro, de los escritos de contestación a la demanda se deduce que estas partes consideran que el hecho que interrumpe el plazo de prescripción es el del inicio de las actuaciones ante la jurisdicción contable, dado que la representación del Sr. M. A. F. se ha referido al mes de marzo de 2009 y las Diligencias Preliminares se iniciaron en este Departamento Primero de Enjuiciamiento mediante diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2014, tras la recepción de la denuncia formulada por D. G. L. C. y remitida a este Tribunal por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas.

No obstante, la representación del Sr. M. A. F. también afirma en su contestación a la demanda que, en el caso de considerarse que el hecho que interrumpe el plazo de prescripción no es el del inicio de las actuaciones ante la jurisdicción contable sino el de la denuncia formulada por D. G. L. C. ante la Fiscalía, se deberá tomar la fecha de 7 de junio de 2010, día en el que tanto su representado como D. I. R. L. fueron citados para declarar ante la Fiscalía Provincial de Álava, como momento concreto en el que se interrumpe el plazo de prescripción. De este modo, alega que quedarían prescritas las responsabilidades derivadas de los hechos anteriores al 7 de junio de 2005, si bien en el acto del juicio manifestó que la fecha que debería tomarse en cuenta para interrumpir la prescripción sería la de 17 de octubre de 2010, pues fue en esta fecha cuando el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria reclamó a los demandados determinada documentación. Respecto a esto último, se debe precisar que de acuerdo con lo ya señalado en el hecho probado octavo de esta sentencia, las diligencias previas nº 5208/2010 no se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria hasta el 2 de diciembre de 2010 por lo que la mención que la representación del demandado como responsable directo hace a las actuaciones practicadas por dicho Juzgado es evidentemente fruto de un error. Probablemente, el Letrado quiso referirse al decreto de la Fiscalía de 27 de octubre de 2010 (folio 111 de la parte I del anexo I a las piezas separadas de prueba) que acordó remitir las diligencias de investigación al Juzgado Decano con el fin de que requiriera a los denunciados para que entregaran la documentación contable y bancaria de la Junta Administrativa de Aretxabaleta.

A este respecto, el Fiscal considera que la interrupción de la prescripción se produjo con la presentación del escrito de denuncia de D. G. L. C. ante la Fiscalía con fecha 19 de abril de 2010, de modo que quedarían prescritos los hechos anteriores al 19 de abril de 2005.

Expuestas las alegaciones de las partes en relación con la excepción de prescripción, en primer lugar se debe establecer cuál es el dies a quo para el cómputo del plazo general de prescripción. Este momento hay que buscarlo en la fecha en la que se produjeron los hechos constitutivos de alcance, lo que de acuerdo con la relación de hechos probados de la presente sentencia abarca un periodo que va desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2013. En concreto, el dies a quo debe ser fijado el día 5 de enero de 2004, fecha del primer movimiento producido en la cuenta corriente del Concejo de Aretxabaleta que es reclamado por la parte demandante, correspondiente al cargo de una factura del teléfono móvil de D. M. A. F. por importe de 146,16 euros.

En cuanto al hecho que interrumpe el plazo general de prescripción de 5 años iniciado el 5 de enero de 2004, la representación del Sr. M. A. F. considera que las actuaciones seguidas ante la Fiscalía Provincial de Álava no interrumpieron el plazo de prescripción porque, analizando la denuncia penal y el iter procesal seguido en su día, no se puede concluir de modo alguno que de aquellas actuaciones su representado pudiera conocer la pretensión que se ejercía contra él. A ello añade que en este procedimiento de reintegro por alcance el objetivo es reintegrar las cantidades que solicita la otra parte, por lo que una interpretación de dicha prescripción en otro sentido, dando efecto interruptor a una denuncia penal que hacía referencia a otros extremos, para luego ir a una reclamación de cantidades, iría en contra de la seguridad jurídica que la prescripción pretende asegurar. En este sentido, la parte demandada entiende que de la lectura de la denuncia presentada no se puede deducir que, de acuerdo con lo exigido por el apartado tercero de la aludida Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en relación con la interrupción del plazo de prescripción, la pretensión ejercida fuera la del examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, sino que la denuncia se refería a la venta de unos terrenos públicos y a que se había impedido la toma de posesión del denunciante como vocal de la Junta Administrativa de Aretxabaleta. Y añade esta parte que el propio Fiscal en su decreto de citación de los denunciados se refiere a un delito contra los derechos fundamentales.

A pesar de lo afirmado por los demandados, lo cierto es que las actuaciones llevadas a cabo ante la Fiscalía Provincial de Álava cumplen todos los requisitos para ser consideradas como hecho que interrumpe la prescripción ya que, tal y como exige la Ley 7/1988, se trató de actuaciones que tenían por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable. Contrariamente a lo señalado por el Sr. M. A. F., la denuncia presentada por D. G. L. C. ante la Fiscalía con fecha 19 de abril de 2010 (folio 6 de la parte I del anexo I a las piezas separadas de prueba) sí se refiere a los hechos que están siendo objeto del presente procedimiento ante la jurisdicción contable pues el escrito habla de los gastos importantes realizados por la Junta Administrativa de Aretxabaleta sin ser informado el Concejo ni ser aprobados por este y también denuncia la falta de presentación de las cuentas. Asimismo, el ya aludido decreto de la Fiscalía de 24 de mayo de 2010 (folio 45 de la parte I del anexo I a las piezas separadas de prueba) cita a declarar a los Sres. M. A. F. y I. R. L. en calidad de imputados por delitos no sólo contra los derechos fundamentales sino también contra la administración pública.

En este sentido, la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha señalado reiteradamente (por todas sentencia 2/2010 de 1 de marzo) que para que se considere interrumpido el plazo de prescripción, únicamente es preciso que dentro del objeto de la fiscalización o del procedimiento disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza, se encuentre el examen de los hechos que posteriormente puedan ser declarados como constitutivos de responsabilidad contable, no siendo necesario que en esos procedimientos se detallen los mismos como posibles irregularidades contables. Teniendo en cuenta esto, queda claro que las actuaciones ante la Fiscalía tuvieron por objeto la investigación de los hechos que posteriormente han dado lugar al presente procedimiento contable como también se deduce de las declaraciones de los imputados ante la Fiscalía que constan en las actuaciones.

En cuanto a la fecha concreta en que debe considerarse interrumpido el plazo de prescripción, hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas expuesta, entre otras, en la sentencia 12/2012, de 19 de junio, el efecto interruptivo de las actuaciones de investigación o fiscalización no requiere del conocimiento formal de las mismas por el interesado, criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo (por todas sentencia de 2 de marzo de 2012). No obstante, la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 437/2016, de 25 de febrero, ha matizado esta doctrina, que en todo caso se refiere fundamentalmente a aquellos supuestos en que el hecho que interrumpe la prescripción es un procedimiento fiscalizador que no se dirige contra nadie en concreto. En este caso, sin embargo, el hecho interruptivo son las diligencias de investigación de la Fiscalía que sí se dirigen contra personas concretas y por ello sí debe exigirse ese conocimiento formal de los interesados, de modo que se tomará como fecha de interrupción de la prescripción la de 31 de mayo de 2010 en la que los Sres. M. A. F. y I. R. L. recibieron la citación de la Fiscalía para acudir a declarar, entregada en el domicilio de cada uno de los demandados por un agente de la Ertzaintza, según consta en el escrito dirigido por el Departamento de Interior del Gobierno Vasco a la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Álava (folio 52 de la parte I del anexo I a las piezas separadas de prueba). Es en este momento en el que los demandados toman conocimiento de la existencia de unas actuaciones de investigación dirigidas contra ellos por lo que se considera interrumpido el plazo de prescripción de cinco años.

En consecuencia, se consideran prescritas las responsabilidades derivadas de los hechos anteriores al 31 de mayo de 2005, por ser anteriores en más de cinco años al hecho que interrumpió el plazo de prescripción, datado como se ha dicho en la fecha de 31 de mayo de 2010, en la que los interesados recibieron la citación de la Fiscalía para acudir a declarar, estimándose parcialmente las excepciones de prescripción formuladas por las representaciones procesales de los Sres. M. A. F. y I. R. L.. Ello supone que en este procedimiento no se analizarán las responsabilidades contables que pudieran derivarse de la gestión irregular de los fondos de Aretxabaleta a través de la cuenta corriente entre los días 5 de enero de 2004 y 31 de mayo de 2005, ambos incluidos.

Las citadas diligencias de investigación de la Fiscalía fueron remitidas posteriormente al Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria, que acordó incoar las diligencias previas nº 5208/2010 mediante auto de 2 de diciembre de 2010. Tras practicar las actuaciones correspondientes, mediante auto firme de 11 de abril de 2012, el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria acordó el sobreseimiento libre de las diligencias previas, procediéndose al archivo definitivo de las actuaciones, y la devolución a D. M. A. F. de la documentación aportada (folio 482 y siguientes de la pieza de procedimiento de reintegro por alcance). De acuerdo con el apartado tercero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, el plazo de prescripción volverá a correr de nuevo desde que las actuaciones o procedimientos que examinen los hechos determinantes de la responsabilidad contable se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad por lo que en este caso el 11 de abril de 2012, fecha del sobreseimiento de las actuaciones penales, comenzó de nuevo a correr dicho plazo pero no llegó a cumplirse dado que, como ya se ha mencionado, las actuaciones ante la jurisdicción contable se iniciaron en marzo de 2014.

Una vez resueltas las cuestiones procesales debe procederse al examen del fondo del litigio, empezando por determinar si los hechos enjuiciados son constitutivos de un alcance en los fondos públicos y, en tal caso, cuál es la cuantía del mismo.

A estos efectos, es necesario analizar si se ha producido un alcance en los fondos públicos, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y si el mismo es o no generador de responsabilidad contable.

El apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al señalar en la sentencia 3/1996, de 13 de febrero que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuesto de alcance”

Para poder determinar si se ha producido un alcance, en los términos legales y jurisprudenciales que se acaban de aludir, es preciso analizar si los cargos realizados en la cuenta corriente de la Junta Administrativa de Aretxabaleta realizados en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2013 que la parte demandante considera irregulares, han dado lugar o no a una salida de fondos sin justificar, esto es, si han provocado en el patrimonio público un daño real y efectivo.

Así se desprende de una doctrina extensa y uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que exige que, para que pueda declararse responsabilidad contable, es necesario que se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes o derechos determinados y de titularidad pública al amparo del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En este sentido, la sentencia 1/2011, de 1 de marzo, citando diversa jurisprudencia de la Sala, señala que el requisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Ello supone que la administración irregular de los recursos públicos no genera, por sí sola, responsabilidades contables. Es necesario que implique, entre otros requisitos, un menoscabo concretado en caudales o efectos públicos individualizados. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que la gestión irregular de que se trate pueda generar, en su caso, otras responsabilidades en Derecho distintas de la contable”

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 9/2010, de 24 de mayo, al señalar que: “Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad civil, no tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal”.

La cuestión fundamental del presente proceso no radica, por tanto, en el hecho de que las cuentas del Concejo de Aretxabaleta fueran o no fueran elaboradas y entregadas a la Diputación Foral de Álava o mostradas a sus vecinos, o en la obtención de ingresos extraordinarios y en la realización de numerosos gastos por parte de la Junta, sino en la determinación de los posibles daños y perjuicios en el erario público como consecuencia de haberse realizado determinados cargos en la cuenta corriente sin justificación.

También debe recordarse que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que regula la distribución de la misma en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, y traerse a colación, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685) y de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443), así como la amplia doctrina de la Sala de Justicia, por todas la sentencia 13/07, de 23 de julio, sobre esta cuestión.

Conforme a lo expuesto, es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde probar, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, entre otros requisitos, que se ha ocasionado un daño económico, real, efectivo e individualizado en los fondos públicos, y la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Así, el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que “Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”, requisitos a que se refieren, asimismo, entre otras, las sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 21/99, de 26 de noviembre, 14/00, de 2 de octubre, 2/04, de 4 de febrero y 21/05, de 14 de noviembre.

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aun siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños individualizados ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama el reintegro.

En este sentido, corresponde a la parte demandante probar que los movimientos realizados en la cuenta corriente de la Junta Administrativa de Aretxabaleta a los que se refiere en la demanda dieron lugar a un perjuicio efectivo e individualizado en relación a los caudales públicos del Concejo de Aretxabaleta. Dado que los cargos en dicha cuenta constan de modo indubitado en el extracto bancario obrante en autos, las alegaciones de las partes se han centrado determinar si efectivamente esos cargos están o no justificados y, por tanto, dan o no lugar a un supuesto de alcance.

El análisis de los hechos se puede realizar diferenciando los cuatro conceptos a los que alude la demanda, que son los de disposiciones de efectivo en cajeros automáticos, los reintegros de dinero en metálico en las oficinas de la entidad financiera, los cargos en cuenta correspondientes a conceptos no justificados y los recibos de teléfonos pagados también con cargo a dicha cuenta de manera injustificada por tratarse de números particulares. No obstante, los dos primeros conceptos serán tratados de forma conjunta pues su naturaleza es equivalente al tratarse de disposiciones de dinero en efectivo de la cuenta corriente de la Junta Administrativa de Aretxabaleta sin que en el extracto bancario se especifique el motivo al que obedecen, con la única diferencia de que en unos casos las disposiciones se realizaron a través de cajeros automáticos, tanto de la entidad financiera en la que estaba domiciliada la cuenta (Kutxabank) como de otras entidades, y en otros casos se realizaron en la ventanilla de diversas oficinas de la citada entidad financiera.

De acuerdo con el aludido extracto bancario, dentro del periodo comprendido entre el 1 de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2013, no afectado por la prescripción, las disposiciones de efectivo en cajeros automáticos dieron lugar a cargos en la cuenta corriente por importe de 114.334 euros y las realizadas en las oficinas bancarias a cargos por importe de 285.258,19 euros. No existe ninguna constancia documental de cuál fue el destino del dinero retirado de los cajeros automáticos y de las oficinas bancarias durante el citado periodo a pesar de que la representación de D. M. A. F. manifiesta que todas esas disposiciones de dinero se hicieron para pagos gastos relacionados con el funcionamiento de la Junta Administrativa.

Acreditadas las salidas de fondos de la cuenta, la parte demandante ha constatado la absoluta ausencia de facturas, justificantes o documentos de cualquier clase que ya sea de modo general o particular justifiquen de algún modo las retiradas de efectivo. Corresponde por tanto a los demandados probar que esas retiradas responden a algún concepto relacionado con la actividad que es propia de la Junta Administrativa de un Concejo.

La representación del Sr. M. A. F. alega la imposibilidad de aportar documentación justificativa porque en el incendio ocurrido en el centro social de Aretxabaleta en la madrugada del día 26 de octubre de 2008 se destruyó esa documentación. En su declaración ante la Fiscalía el día 7 de junio de 2010 (folios 56 a 59 de la parte I del anexo I a las pieza separadas de prueba) precisó que lo que se quemó fue “material de oficina, facturas, libros de cuentas, etc.” y añadió que no se procedió a la reconstrucción de la documentación afectada. El informe Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento de Vitoria se limitó a señalar que se quemaron varias estanterías de un almacén y ni de las fotografías aportadas por este Servicio ni de las declaraciones de los testigos se ha podido acreditar de modo fehaciente qué se destruyó exactamente en el citado incendio.

Así, D. J. A. D. I., vecino de Aretxabaleta y testigo del incendio, declaró ante Notario el día 18 de marzo de 2015 (folios 163 a 165 de la pieza de procedimiento de reintegro por alcance) que en el incendio no se quemaron archivos ni documentos propios del Concejo. Sin embargo, en su declaración como testigo en el acto del juicio afirmó desconocer si se quemaron o no documentos administrativos o contables. La poco estricta llevanza de las cuentas del Concejo, reconocida por los demandados, tampoco permite averiguar si efectivamente en el incendio se destruyeron documentos administrativos o contables de la Junta Administrativa. A ello hay que añadir que el incendio se produjo en el año 2008 y los hechos objeto del presente procedimiento alcanzan hasta finales del año 2013 sin que tampoco se hayan aportado justificantes de fecha posterior al incendio.

En la aludida declaración del Sr. M. A. F. ante la Fiscalía, este manifestó que todos los movimientos de la cuenta bancaria podían ser justificados y de hecho consta en autos que en el ámbito de las diligencias previas nº 5208/2010 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria, el demandado aportó en un día no concretado del mes de junio de 2011 una documentación consistente en un archivador en cuya solapa figura la inscripción “PAPELES A.A.V.V. FACTURAS 2009/2010”. Con esa documentación, el Juzgado acordó formar un anexo documental pero cuando, como diligencia final, ese anexo fue requerido por este Departamento, el Juzgado respondió que había sido devuelto a la letrada de D. M. A. F. con fecha 9 de mayo de 2012, en cumplimiento de lo acordado mediante el auto de sobreseimiento de 11 de abril de 2012 (folios 478 a 488 de la pieza de procedimiento de reintegro por alcance).

Exista o no dicha documentación, lo cierto es que no ha sido aportada al presente procedimiento por lo que los movimientos reflejados en la cuenta bancaria como retiradas de dinero en efectivo en cajeros automáticos y oficinas carecen de soporte documental alguno. Las afirmaciones realizadas por los demandados Sres. M. A. F. y I. R. L. y corroboradas por algunos de los testigos, en el sentido de que la Junta Administrativa pagaba numerosos gastos derivados de fiestas patronales, actividades culturales, deportivas, asociaciones de vecinos, viajes culturales, clases de gimnasia, obras, ludotecas, talleres, etc, no pueden en ningún caso servir de soporte para cualquier salida de fondos de la cuenta del Concejo sin que se exija como mínimo que conste a cuál de esas actividades respondía el cargo. Es por ello que esta Consejera considera que de estos hechos se deriva un alcance en los términos previstos en el artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas pues los citados movimientos de la cuenta corriente de la Junta Administrativa de Aretxabaleta dieron lugar a la existencia de un saldo deudor injustificado en los fondos públicos del Concejo. Dentro de este alcance también se han considerado como no justificados los de las comisiones cargadas en la cuenta por la retirada de dinero en cajeros de otras entidades pues si la propia operación de extracción de dinero de un cajero no se considera justificada tampoco puede serlo la comisión bancaria derivada de ella. En cualquier caso, el demandante no ha incluido estas comisiones en la cuantificación de su pretensión por lo que, como veremos y en virtud del principio dispositivo, estas comisiones no tendrán trascendencia en la cuantificación del alcance.

Para cuantificar el alcance producido por estos dos conceptos se ha realizado un análisis exhaustivo del extracto bancario y se ha contrastado con las pretensiones del demandante al respecto, para lo cual se han diferenciado los conceptos de retiradas de dinero en efectivo en cajeros automáticos y los reintegros en oficina y se han cuantificado los cargos correspondientes por años, para posteriormente alcanzar la cifra definitiva en que se calcula el alcance.

1) Por lo que respecta a las retiradas de dinero en efectivo en cajeros automáticos, los cargos realizados en la cuenta en el periodo 2005-2013 (teniendo en cuenta que se declaran prescritos los hechos anteriores al 31 de mayo de 2005) se comprenden en la siguiente tabla:

Si bien de acuerdo con los cálculos realizados a partir de los datos del extracto bancario el total de retiradas en cajeros automáticos realizadas durante los ejercicios 2007 a 2009 ascendió a 114.334 euros, lo cierto es que el demandante ha cuantificado su pretensión por este concepto y en estos años en 112.660 euros por lo que en virtud del principio dispositivo, de la necesaria congruencia con la demanda a la que se refiere el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no pudiendo ir esta Consejera más allá de lo solicitado, el alcance se cuantifica en 112.660 euros.

2) Por lo que respecta a los reintegros de dinero en efectivo en oficina, los cargos realizados en la cuenta en el periodo 2005-2013 (teniendo en cuenta que se declaran prescritos los hechos anteriores al 31 de mayo de 2005) se comprenden en la siguiente tabla:

Si bien de acuerdo con los cálculos realizados a partir de los datos del extracto bancario, el total de reintegros en oficina realizados durante el ejercicio 2005 ascendió a 62.064,19 euros, lo cierto es que el demandante ha cuantificado su pretensión por este concepto y en este año en 66.464,19 euros. Sin embargo en los listados aportados junto con la demanda (folio 178 de la pieza de procedimiento de reintegro por alcance) se aprecia que la parte actora ha incluido cuatro movimientos realizados en fechas que se han considerado comprendidas dentro del periodo prescrito por lo que a la pretensión del demandante se deberán restar 5.100 euros correspondientes a estos cuatro movimientos, de modo que el alcance se cuantifica en este año 2005 en 61.364,19 euros, teniendo en cuenta el citado principio dispositivo, la necesaria congruencia con la demanda a la que se refiere el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no pudiendo ir esta Consejera más allá de lo solicitado. En virtud también de estos criterios, en los demás ejercicios, siempre que el importe resultante del extracto bancario es mayor que el reclamado en la demanda se ha tomado este último para cuantificar el alcance, que queda fijado por este concepto en 277.978,19 euros.

En definitiva, el total del alcance por los conceptos de retiradas de dinero en efectivo en cajero automático y reintegros en oficina se cuantifica en 390.638,19 euros, de acuerdo con la siguiente tabla:

En tercer lugar, el demandante reclama determinados cargos realizados en la cuenta corriente por un importe total de 312.841,23 euros en los que sí consta la indicación de los supuestos conceptos a que obedecen y que sin embargo, de acuerdo con el criterio de la parte actora, carecen de justificación suficiente. Los citados conceptos, de acuerdo con la relación de gastos incluida en la demanda y excluyendo los correspondientes al ejercicio 2004, que se ha declarado prescrito en su totalidad, son los siguientes:

1) Tejado centro social.

2) Atlético Aretxabaleta.

3) Fiestas patronales.

4) Viajes Artaza S.L.

5) J. P. S. P..

6) Gimnasia.

7) Urzaleak.

8) Caldera.

9) Calefacción.

10) Centro Social.

11) Limpieza centro social.

12) Limpieza

13) Olentzero.

14) Material oficina.

Se debe señalar que en la demanda no se han precisado las fechas exactas en las que se produjeron los cargos reclamados y en algunos casos no se ha justificado por qué determinados cargos que obedecen al mismo concepto se reclaman en unas fechas pero no en otras.

1) Tejado centro social: de acuerdo con el extracto bancario, el cargo al que hace referencia la demanda, por importe de 2.450 euros, se produjo con fecha 22 de marzo de 2005, por lo que es un hecho prescrito al ser anterior al 31 de mayo de 2005, tal y como se expuso en el fundamento de derecho noveno.

2) Atlético Aretxabaleta: al igual que en el supuesto anterior, el cargo al que hace referencia la demanda, por importe de 19.000 euros, se produjo con fecha 6 de abril de 2005 y también es un hecho prescrito. Cabe añadir que en el extracto bancario aparecen otros cargos por este concepto que sin embargo no han sido reclamados por el demandante, por ejemplo otro cargo de 19.000 euros de fecha 9 de septiembre de 2008, por lo que el criterio empleado por la parte actora no parece riguroso.

3) Fiestas patronales: por los conceptos de fiestas patronales y fiestas, el demandante reclama la existencia de cargos no justificados por importe de 7.800 euros en el año 2005, 36.000 euros en el año 2006 y 2.975 euros en el año 2013. En primer lugar por lo que respecta al año 2005, del extracto bancario se deduce que, a pesar de que en la demanda no se precisan las fechas de los cargos, los movimientos reclamados son los siguientes:

Con excepción del último de estos movimientos, los demás estarían prescritos por ser anteriores al 31 de mayo de 2005. Por otra parte, existen otros cargos en la cuenta correspondientes a ese año y a los posteriores que también responden al concepto de “fiestas patronales, “fiestas de San Juan” y “fiestas”, y que sin embargo no han sido reclamados en la demanda por lo que tampoco en este caso se aprecia que la parte actora haya empleado un criterio riguroso a la hora de formular su pretensión. En todo caso, lo relevante es determinar si de las alegaciones realizadas por las partes y de la prueba practicada, se puede concluir o no el carácter justificado de los gastos reclamados.

Partiendo de la inexistencia de facturas o justificantes de algún tipo que soporten estos gastos, lo cierto es que el propio demandante ha señalado que, tal y como corroboraron las representaciones de los Sres. M. A. F. y I. R. L., en el Concejo de Aretxabaleta se celebraban todos los años fiestas que eran sufragadas por la Junta Administativa. Las partes también han estado de acuerdo en que los gastos eran cuantiosos y que la entidad de las fiestas era muy superior a la de las de otras localidades de la zona, incluyendo la instalación de carpas, la organización de comidas populares o la actuación de artistas populares, por ejemplo. Consta en autos un documento (folio 28 de la parte I del anexo I a las piezas separadas de prueba) en el que en un folio con sello de la asociación de vecinos de Aretxabaleta “Urzuleak” se resumen los actos previstos para las fiestas de San Juan 2009 y que se presupuestan en un total de 60.000 euros. Entre los actos previstos se enumeran los de hoguera con parrillada y chocolatada, misa en honor a San Juan, lunch, juegos y lunch para niños, hipnosis, fiesta de la espuma, discoteca móvil, karaoke, parque infantil, cena de hermandad, etc. Asimismo en el acta del Concejo Abierto de 20 de junio de 2010 (folio 295 de la parte II del anexo I a las piezas separadas de prueba) consta que la asociación de vecinos Ur-zaleak presentó el programa de las fiestas de San Juan 2010 y un presupuesto de 14.638,04 euros, que fue aprobado por los vecinos.

Los testigos también declararon que las fiestas se celebraban todos los años y que se organizaban numeR.s actividades durante las mismas. Así D. J. A. D. I. calificó las fiestas de “espectaculares” y ratificó la existencia de comidas populares. D. J. P. S. P., por su parte, declaró que es propietario de la empresa Araba espectáculos y que organizó en Aretxabaleta las fiestas de San Juan y las del Olentzero del día de Nochebuena durante 15 años y añadió que las fiestas de San Juan incluían catering, cena, carpa, espectáculos y parque infantil, señalando que disponía de las facturas que acreditaban la prestación de sus servicios.

También el Sr. P. C. y la Sra. H. O. declararon en el acto del juicio que las fiestas del Concejo eran mucho mayores que en otros pueblos y esta última afirmó que eran un “espectáculo exagerado” y que “aquello parecía Hollywood”.

De todo ello, se debe considerar probado que en Aretxabaleta se celebraban todos los años las fiestas de San Juan y que estas fiestas suponían un gasto muy importante para la Junta Administrativa de Aretxabaleta pues comprendían numeR.s actividades. El hecho de que algunos de estos gastos se efectuaran varios meses antes del día 24 de junio en el que se celebran las fiestas, como señaló el demandante en la fase de actuaciones previas, no es contradictorio con la gran entidad de las fiestas sino que, por el contrario, resultaría coherente con la necesidad de organizarlas con cierta antelación. Por otro lado, la parte actora se ha limitado a señalar que estos gastos no estaban justificados pero esta simple afirmación no resulta suficiente para invertir la carga de la prueba de modo que sean los demandados quienes tengan que probar la efectiva realización de las actividades que generaron los gastos reclamados. Por este motivo, se desestima la pretensión del demandante relativa a este concepto de fiestas.

4) Viajes Artaza S.L.: por este concepto, el demandante reclama la existencia de cargos no justificados por importe de 4.196 euros en el año 2005, 30.890,86 euros en el año 2006, 29.381,30 euros en el año 2007, 25.679,18 euros en el año 2008 y 7.763,72 euros en el año 2009. En primer lugar por lo que respecta al año 2005, del extracto bancario se puede comprobar la existencia de tres únicos cargos por este concepto por un importe total de 3.349,60 euros, de los cuales uno de ellos por importe de 1.235 euros estaría prescrito por ser de fecha 15 de marzo de 2005, de modo que el importe máximo a reclamar por este concepto sería de 2.114,60 euros.

En todo caso, el propio demandante ha señalado que la Junta Administrativa de Aretxabaleta organizaba y financiaba parcialmente viajes de personas mayores y así lo han corroborado las demás partes y los testigos. En particular, en la declaración ante Notario de D. S. M. U. se hizo mención a estos viajes y se precisó que consistían en excursiones de un día en autobús (folio 168 vuelto de la pieza del procedimiento de reintegro por alcance). Por lo tanto, al igual que en el caso anterior, la simple afirmación de que estos gastos no estaban justificados no resulta suficiente para invertir la carga de la prueba de modo que sean los demandados quienes tengan que probar la efectiva realización de las actividades que generaron los gastos reclamados. Por este motivo, se desestima la pretensión del demandante relativa a este concepto de pagos a Viajes Artaza S.L.

5) J. P. S. P.: por este concepto, el demandante reclama la existencia de cargos no justificados por importe de 59.546,41 euros en el año 2007, 6.752,72 euros en el año 2010 y 1.298 euros en el año 2007. No obstante el cargo correspondiente al año 2010 es según el extracto bancario un pago de 6.792,52 euros de fecha 23 de julio de 2010. En este caso, de la declaración del propio Sr. J. P. S. P. en el acto del juicio se puede considerar probado que estos pagos respondían también a la organización de las fiestas y que, al margen de los pagos realizados a la cuenta de la empresa Araba espectáculos, también se realizaron otros pagos a la cuenta que el Sr. J. P. S. P. tenía de forma mancomunada con su socio. Por lo tanto, al igual que en los casos anteriores, la simple afirmación de que estos gastos no estaban justificados no resulta suficiente para invertir la carga de la prueba de modo que sean los demandados quienes tengan que probar la efectiva realización de las actividades que generaron los gastos reclamados. Por este motivo, se desestima la pretensión del demandante relativa a este concepto de pagos a J. P. S. P..

6) Gimnasia: por este concepto, el demandante reclama la existencia de cargos no justificados por importe de 1.350 euros en el año 2008, 1.229 euros en el año 2009, 4.880 euros en el año 2012 y 4.890 euros en el año 2013. Además de que los importes correspondientes a los años 2009, 2012 y 2013 no coinciden con los que figuran en el extracto bancario por este concepto, de la prueba practicada, en particular de la declaración de los testigos D. O. L. P. C. y de Dña. R. H. O., se puede considerar probado que efectivamente en el Concejo se impartían clases de gimnasia de mantenimiento y que los asistentes a dichas clases pagaban una pequeña cantidad de lo que se deduce que la Junta Administrativa de Aretxabaleta sufragaba la mayor parte del coste de las clases. De este modo, al igual que en los casos anteriores, la simple afirmación de que estos gastos no estaban justificados no resulta suficiente para invertir la carga de la prueba de modo que sean los demandados quienes tengan que probar la efectiva realización de las actividades que generaron los gastos reclamados y tampoco lo es la mención realizada por el demandante respecto a que estas clases eran sufragadas por el Ayuntamiento de Vitoria y no por la Junta Administrativa, pues ello no se ha probado de ningún modo. Por este motivo, se desestima la pretensión del demandante relativa a este concepto de pagos de gimnasia.

7) Urzaleak: por este concepto, consistente en subvenciones a una asociación de vecinos de Aretxabaleta, el demandante reclama la existencia de cargos no justificados por importe de 19.000 euros en el año 2009, 13.500 euros en el año 2011 y 2.700 euros en el año 2012 identificados en el extracto bancario como “comisión de cultura UR-ZALEAK” y “subvención URZALEAK”. Cabe añadir que en el extracto bancario aparecen otros dos cargos por este concepto que sin embargo no han sido reclamados por el demandante, por ejemplo otro cargo de 84.000 euros de fecha 29 de mayo de 2009, por lo que el criterio empleado por la parte actora no parece riguroso. En todo caso, la existencia de la asociación de vecinos ha sido reconocida por todas las partes, si bien el demandante señaló que la presidenta de dicha asociación era Dña. R. M. A. F., hermana del demandado como responsable directo, hecho que consta en el certificado emitido por el Gobierno Vasco con fecha 4 de marzo de 2014, obrante al folio 27 de la pieza de actuaciones previas.

De las actas del Concejo obrantes en autos y de la declaración del testigo Sr. P. C. se deduce también que la asociación de vecinos intervenía en la organización de las fiestas y que recibía subvenciones para la realización de sus actividades de modo que, al igual que en los casos anteriores, la simple afirmación de que estos gastos no estaban justificados no resulta suficiente para invertir la carga de la prueba de modo que sean los demandados quienes tengan que probar la efectiva realización de las actividades que generaron los gastos reclamados. Por este motivo, se desestima la pretensión del demandante relativa a este concepto de pagos a la asociación de vecinos Ur-Zaleak.

8, 9, 10, 11 y 12) Caldera, calefacción, centro social, limpieza centro social, limpieza: estos conceptos son susceptibles de ser agrupados al referirse todos ellos al mantenimiento del centro social del Concejo de Aretxabaleta. La existencia de dicho centro social no ha sido discutida por las partes que sí han mantenido la controversia sobre si su mantenimiento se costeaba por el Ayuntamiento de Vitoria, como ha señalado el demandante, o por la Junta Administrativa, como han defendido los demandados. Asimismo, la parte actora ha señalado que no consta la existencia de ningún contrato para la limpieza del centro social celebrado por la Junta Administrativa.

Los demandados por su parte, han mantenido que estos gastos se realizaron y fueron sufragados por la Junta sin que los testigos hayan podido corroborarlo. En cualquier caso, tampoco la parte demandante ha podido probar que estos gastos se pagaran por el Ayuntamiento de Vitoria, por lo que la simple afirmación de que estos gastos no estaban justificados no resulta suficiente para invertir la carga de la prueba de modo que sean los demandados quienes tengan que probar la efectiva realización de las actividades que generaron los gastos reclamados. Por este motivo, se desestima la pretensión del demandante relativa a este concepto de mantenimiento del centro social.

13) Olentzero: por este concepto, consistente en la fiesta tradicional del Olentzero el día de Nochebuena, el demandante reclama la existencia de un cargo no justificado por importe de 470 euros en el año 2013. Este concepto se incluye dentro del genérico de fiestas al que ya se ha aludido y respecto al cual se ha desestimado la pretensión del demandante. Cabe añadir de nuevo que en el extracto bancario aparecen otros cargos por este concepto que, sin embargo, no han sido reclamados por el demandante, por ejemplo otro cargo de 2.750 euros de fecha 7 de diciembre de 2012, por lo que el criterio empleado por la parte actora tampoco parece riguroso en esta ocasión.

14) Material oficina: por este último concepto, el demandante reclama la existencia de un cargo no justificado por importe de 2.440 euros en el año 2013. Cabe añadir que este importe no coincide con el que resulta del extracto bancario por los cargos correspondientes a este concepto y que en este extracto aparece otro cargo por este concepto en el año 2011, por importe de 420 euros, que sin embargo no ha sido reclamado por el demandante por lo que el criterio empleado por la parte actora tampoco parece riguroso en este caso. En todo caso, la simple afirmación de que estos gastos no estaban justificados no resulta suficiente para invertir la carga de la prueba de modo que sean los demandados quienes tengan que probar la efectiva realización de las actividades que generaron los gastos reclamados. Por este motivo, se desestima la pretensión del demandante relativa a este concepto de pagos de material de oficina, a pesar de que tampoco existe ninguna prueba de que este material se hubiera adquirido, más allá de las referencias al material de oficina que se quemó en el incendio y de lo que indica el sentido común al respecto, pues es evidente que en una entidad local es preciso emplear material de oficina.

En cuarto y último lugar, el demandante reclama los cargos realizados en la cuenta corriente por un importe total de 7.273,55 euros, procedentes de los recibos de teléfonos de dos números particulares, el número 6XX XXX XXX, que corresponde al teléfono móvil particular de D. M. A. F. y el número 9XX XXX XXX, que corresponde al teléfono fijo del domicilio de la madre del Sr. M. A. F..

Respecto a este último teléfono, la propia representación procesal del Sr. M. A. F. ha manifestado desconocer porque las facturas del teléfono fijo de la madre del Presidente de la Junta Administrativa de Aretxabaleta se cargaban en la cuenta corriente de dicha Junta, por lo que nos encontramos ante pagos que no tienen justificación y que han provocado un saldo deudor injustificado, debiendo ser considerados como alcance.

En cuanto al teléfono móvil del Sr. M. A. F., la parte actora considera que el cargo de los recibos en la cuenta corriente de la Junta Administrativa es injustificado puesto que Aretxabaleta es un pueblo de 288 vecinos y la Junta Administativa apenas tiene ni costea servicios públicos. Por el contario, la parte demandada ha justificado estos cargos señalando que dicho teléfono se usaba para asuntos relacionados con la Junta Administrativa.

En el extracto bancario de la cuenta corriente constan efectivamente cargos mensuales por este concepto entre el 5 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013 por un importe medio de 146,66 euros. De las alegaciones de las partes se deduce que este teléfono móvil era el particular de D. M. A. F. y que el demandado lo usaba tanto para su actividad como Presidente como para sus asuntos personales. No obstante, la parte demandada no ha probado que dicho teléfono se empleara fundamentalmente para su actividad como Presidente de la Junta como hubiera podido hacer mediante la simple presentación de alguna factura reciente en la que constaran los números a los que se había llamado desde el citado teléfono móvil. Ello justificaría de algún modo que las facturas se cargaran a la Junta Administrativa si bien el importe de las mismas parece muy elevado para la actividad del Presidente de un Concejo de esas características y en todo caso, lo adecuado hubiera sido que, de necesitar un teléfono para dicha actividad, el Presidente hubiera contratado una línea para su uso como máximo responsable de la Junta en cambio de usar su teléfono personal.

Se debe tener en cuenta además que en el extracto bancario aparecen cargos correspondientes a los recibos de teléfono de otros tres números fijos, que sí pertenecían a la Junta Administrativa y que presumiblemente eran empleados para la actividad de la misma.

En consecuencia, la falta de justificación de los cargos realizados en la cuenta corriente por este concepto determina la existencia de un saldo deudor no justificado y, en consecuencia, de un alcance.

Para la cuantificación de dicho alcance, se ha analizado de modo exhaustivo el extracto bancario y en él aparecen cargos por los dos conceptos aludidos por un importe total de 14.758,19 euros, excluyendo el periodo afectado por la prescripción.

No obstante, a pesar de que, de acuerdo con estos datos el alcance se cuantificaría en 14.758,19 euros, el demandante ha cuantificado su pretensión en 7.273,55 euros, 7.103,49 euros procedentes de recibos del teléfono móvil 6XX XXX XXX y 170,06 euros del teléfono fijo 9XX XXX XXX, por lo que el alcance se cuantifica en 7.273,55 euros, en virtud del principio dispositivo y de la necesaria congruencia con la demanda, que impide a esta Consejera ir más allá de lo solicitado por la parte actora.

En consecuencia, el alcance total declarado en los fondos públicos del Concejo de Aretxabaleta asciende a 397.911,74 euros, 390.638,19 euros procedentes de las disposiciones de efectivo en cajeros automáticos y en oficinas bancarias y 7.273,55 euros procedentes de los recibos de teléfono, conforme a lo establecido en el artículo 60, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

Una vez declarada la existencia de un alcance por importe total de 397.911,74 euros de principal en los fondos del Concejo de Aretxabaleta, es necesario analizar si dicho alcance genera responsabilidad contable y si la misma es imputable a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1, y 38, apartado 1, de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Una vez descartada la posible responsabilidad subsidiaria de la Diputación Foral de Álava, al haberse estimado la excepción de falta de legitimación pasiva, resta analizar la responsabilidad contable directa de D. M. A. F. y la subsidiaria de D. I. R. L., comenzando por la reclamada en la demanda al Sr. M. A. F..

La definición legal de responsabilidad contable se encuentra recogida en el artículo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece en su artículo 49, apartado 1, cuáles pueden ser las pretensiones de responsabilidad que pueden ser conocidas por la jurisdicción contable.

Para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir, según la reiterada doctrina de la Sala de Justicia recogida en sentencias como las de 30 de junio de 1992, 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005, 26 de marzo de 2005, 18 de noviembre de 2010 y 1 de marzo de 2011, los siguientes requisitos : “a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos, c) que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate, d) que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave, e) que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente y f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

El primer requisito exigido por la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas para la existencia de responsabilidad contable es que concurra una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Por tanto es necesario analizar si se trata de una acción u omisión y si la misma se atribuye a la persona encargada de dicho manejo, ya que sobre el carácter público de los fondos afectados ni se ha planteado controversia alguna por las partes, ni alberga esta Consejera ninguna duda.

Esta característica ha sido analizada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en su sentencia de 29 de septiembre de 2009, al señalar que “no es estrictamente necesario que el funcionario tenga en su poder los caudales públicos por razón de la competencia específica que las disposiciones legales o administrativas asignen al cuerpo administrativo al que pertenezca o al servicio al que figura adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del órgano público. Así en la expresión -que tenga a su cargo- se abarca tanto aquellos supuestos en los que al funcionario está atribuida la tenencia material y directa de los caudales públicos, como aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos, y significa no solo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario, entre otras STS de 1 de diciembre de 2000”.

El régimen de competencias del Presidente de una Junta Administrativa se regula en la Norma Foral 11/1995, de 20 marzo, de Concejos del Territorio Histórico de Álava que en su artículo 9 establece que en los Concejos que funcionan en régimen de Concejo Abierto, como es el caso de Aretxabaleta, el Gobierno se realiza por la asamblea de todos los vecinos y la administración por una Junta Administrativa elegida por los vecinos. En este sentido, el representante legal de la parte actora alegó en el acto del juicio que, dado que el gobierno del Concejo Abierto pertenece a la Asamblea de los vecinos, de haberse cometido alguna infracción, los vecinos del pueblo son cómplices de ella porque dieron por buena la gestión y la delegaron en la persona del Presidente. No obstante, esta Consejera no puede pronunciarse sobre la participación de otras personas en los presentes hechos, dados los términos en que ha sido planteada la demanda, al haberse ejercitado la acción exclusivamente contra D. M. A. F., Presidente de la Junta Adminisrativa de Aretxabaleta cuando se produjeron los hechos y contra D. I. R. L., Fiel de Fechos durante dicho periodo.

Tampoco puede olvidarse en este sentido que, como ya ha señalado la Sala de Justicia en numeR.s resoluciones, por todas la sentencia 12/2006 y la 31/2004, “el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias”.

En todo caso, los artículos 13 y 14 de la citada Norma Foral establecen que el Regidor-Presidente del Concejo es un órgano ejecutivo unipersonal, que ostenta la representación legal del Concejo y al que corresponden, entre otras, las atribuciones de aplicar el Presupuesto de la Entidad, ordenando los pagos con cargo al mismo, y rendir cuentas de su gestión, así como cuantas atribuciones, dentro de su ámbito, le otorga la Ley de Régimen Local al Alcalde de los Ayuntamientos, siempre y cuando las mismas no estén expresamente conferidas a este último de forma exclusiva.

Asimismo, el artículo 16 otorga a la Junta Administrativa, entre otras atribuciones, la de elaborar el proyecto anual de presupuestos de la entidad y de las ordenanzas de exacciones y la de presentar, en el caso de Concejo Abierto, a la Asamblea vecinal las cuentas y liquidación presupuestaria anual. En cuanto al funcionamiento de la Hacienda del Concejo, la Norma Foral regula los recursos de la Hacienda y en su artículo 40 precisa lo siguiente:

“El movimiento económico anual de las Entidades Locales menores de Álava se reflejará en un Libro de Cuentas que responda al modelo oficial y que se halle debidamente diligenciado.

Dichas cuentas deben comprender todos los Ingresos y Gastos que se produzcan desde el primero de Enero al Treinta y Uno de Diciembre de cada año.

La aprobación de las Cuentas por el Concejo debe realizarse antes del uno de marzo del año siguiente a que se refieran y seguidamente se expondrán al público a efectos de reclamaciones durante quince días, previo el correspondiente anuncio colocado en la Sala de Concejo o lugar que tradicionalmente se utilice a tal fin.

Solamente serán atendidas las reclamaciones que se realicen por escrito por los interesados legítimos durante el expresado plazo, debiendo ser resueltas por el Concejo.

La copia de las cuentas anuales, así como de las reclamaciones que se hubieren presentado contra las mismas y de sus resoluciones, se remitirán a la Diputación Foral de Álava antes del día uno de mayo siguiente.

Los Libros de Cuentas y las Libretas de Ahorro deberán ser custodiadas por el Fiel de Fechos o, en su caso, el Depositario.

Las Libretas de Ahorro deberán de figurar a nombre de la Entidad, sin que pueda disponerse de sus fondos sin la firma conjunta de al menos del Regidor-Presidente y del Fiel de Fechos o, en su caso, del Depositario.”

A la vista de la normativa expuesta, resulta patente que D. M. A. F., en su condición de Regidor-Presidente del Concejo y de miembro de la Junta Administrativa, tenía a su cargo la gestión de los caudales públicos de la Concejo y, como se explicará a continuación, debía rendir cuentas de las actuaciones llevadas a cabo en el ejercicio de dicha responsabilidad. Ello resulta no solo de la citada normativa sino también de la prueba practicada al haberse acreditado que el Sr. M. A. F. era la única persona autorizada para disponer de los fondos de la cuenta de la entidad y la única que tenía a su nombre dos tarjetas con cargo a dicha cuenta.

El segundo de los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable es que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.

El apartado segundo del artículo 34 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de 5 de abril, establece que “Serán cuentadantes, en las cuentas que hayan de rendirse al Tribunal, las autoridades, funcionarios o empleados que tengan a su cargo la gestión de los ingresos y la realización de los gastos o la gestión del patrimonio en las entidades del sector público”.

A ello habría que añadir el concepto amplio de cuentadante y de cuenta que ha venido defendiendo la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en sentencias como la de 31 de marzo de 2009 y la de 2 de marzo de 2010. El concepto amplio de cuenta no debe llevarnos a identificar exclusivamente la misma con las solemnidades previstas en la legislación contable y presupuestaria ya que como ha señalado la sentencia de la Sala de Justicia de 26 de diciembre de 2003, rendir la cuenta consiste en “explicar el destino dado a lo recibido, con devolución total o parcial, según los casos, de los valores encomendados a su administración o custodia. La entrega de los fondos o efectos públicos se denomina operación de cargo de valores y produce efectos traslativos de su posesión desplazándose la misma a la persona que los recibe, quien queda obligada a su custodia, administración o gestión con la diligencia exigible a quien acepta negociar intereses ajenos y, en particular, intereses públicos. Finalizada la gestión el gestor ve liberada su responsabilidad mediante la operación de descargo o data, a través de la cual devuelve todo o parte de los valores recibidos y/o el producto de su realización, esto es, procede a la rendición de la cuenta, operación denominada cuentadación”.

Por tanto, de la normativa y jurisprudencia anteriormente expuestas se puede concluir que el demandado Sr. A. F., en su condición de Presidente del Concejo y miembro de la Junta Administrativa, ostenta la condición de cuentadante, a efectos de la declaración de responsabilidad contable en este procedimiento.

Para que pueda declararse la existencia de una responsabilidad contable es preciso también que se haya producido una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate. En relación a este presupuesto, la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de septiembre de 2009 ha señalado que: “la Sala de Justicia ha venido elaborando una reiterada doctrina (ver, por todas, Sentencia 18/2009, de 22 de julio) en la que ha quedado de manifiesto, en esencia, que el daño producido a los fondos públicos tiene que ser producido por la infracción de norma presupuestaria o contable”.

Con carácter general, se pronuncia el artículo 176 de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003 establece que: “Las autoridades y demás personal al servicio de las entidades contempladas en el artículo 2 de esta ley que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder.” Además, el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece que “Los ordenadores de gastos y de pagos, en todo caso, y los interventores de las entidades locales, cuando no adviertan por escrito su improcedencia, serán personalmente responsables de todo gasto que autoricen y de toda obligación que reconozcan, liquiden o paguen sin crédito suficiente”.

A la vista de la normativa expuesta, resulta claro que en el proceso de disposición de fondos públicos corresponde al ordenador del gasto y al ordenador del pago la función directiva y ejecutiva en materia de contracción y reconocimiento de obligaciones, así como de impulso del proceso de satisfacción de las mismas.

En este sentido la sentencia de la Sala de Justicia de 28 de abril de 2008 señala que: “en el ámbito de las Corporaciones Locales, existe en consecuencia, un reparto legal de funciones en el proceso de gasto y pago; como señala, por todas, la Sentencia también de la Sala de Justicia nº 5/2000, de 28 de abril, en su Fundamento de Derecho Cuarto, ”...corresponde al ordenador de gasto y al ordenador del pago, la función directiva y ejecutiva en materia de contracción y reconocimiento de obligaciones, así como de impulso del proceso de satisfacción de las mismas, teniendo el interventor la responsabilidad de controlar que tanto el gasto autorizado como el pago ordenado se ajustan a la legalidad aplicable y a la realidad de la situación presupuestaria del ente público afectado”; la función del depositario o tesorero se circunscribe a comprobar que el mandamiento de pago que se libra o presenta ha sido ordenado por el órgano competente y debidamente intervenido por el órgano de control, sin que consten reparos o, en su caso, solventando los mismos.”

Por tanto, de lo hasta ahora manifestado en el presente caso, según se desprende de la relación de hechos probados, se deduce que la actuación del Presidente implica una infracción de la normativa presupuestaria mencionada, puesto que ha quedado probado que el Sr. M. A. F. manejó la cuenta corriente de la Junta Administrativa, retirando dinero en efectivo de la misma y cargando facturas de teléfono sin sujetarse a la normativa reguladora del gasto, además de incumplir su obligación de formar las cuentas anuales y de presentarlas a la Asamblea y a la Diputación Foral de Álava.

Además de todo lo anterior, para la declaración de responsabilidad contable se exige por la doctrina emanada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que la acción u omisión esté marcada por una nota de subjetividad, es decir, se requiere que exista dolo, culpa o negligencia grave.

Para que se pueda imputar responsabilidad contable al demandado no basta con su actuación negligente, sino que es preciso que su conducta pueda calificarse como gravemente negligente, en cuyo caso se constituiría en causa eficiente del daño, en cuanto el mismo no se habría producido sin la concurrencia de aquella.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de marzo de 1994, considera que es culposa una conducta que genera un resultado socialmente dañoso y que, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados, es objeto de reprobación social. Por su parte, la Sala de Justicia, en diversas resoluciones, como la sentencia 1/07 y la 16/04, tomando como referencia el carácter socialmente dañoso que supone el menoscabo a la integridad de los fondos públicos, ha manifestado que al gestor público se le debe exigir una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, disponiendo en la primera de ellas que en el ámbito de la jurisdicción contable “la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable.”

La negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas que, no siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extremadamente cauta, mientras que la grave es predicable de quien omite las exigibles a una persona normalmente prudente, así señala la Sala de Justicia en la sentencia de 17 de diciembre de 1998 que "nos sitúa en el contexto del descuido inexcusable en personas que por razón de su formación, conocimientos, experiencia, responsabilidades encomendadas o listado de deberes, deberían haber observado una serie de precauciones en su actuación", las cuales habrían enervado el daño producido.

En el presente caso, el demandado, D. M. A. F., ostentaba el cargo Regidor-Presidente del Concejo en el período en que se produjeron los hechos, estando encargado, en consecuencia, del manejo y custodia de los fondos públicos del Concejo. En su condición de gestor de fondos públicos, y por lo tanto de órgano con competencia en el proceso de gastos y pagos, debía asegurarse de que sus actuaciones se ajustaban a lo legalmente dispuesto, adoptando asimismo las medidas necesarias para salvaguardar los derechos y fondos del Concejo. En su actuación se pueden apreciar las siguientes circunstancias:

1) A pesar de que la ya citada Norma Foral imponía que para disponer de los fondos de la cuenta corriente era necesaria la firma conjunta de al menos el Regidor-Presidente y del Fiel de Fechos o, en su caso, del Depositario, el Sr. M. A. F. dispuso de dichos fondos sin más firma que la suya, empleando además dos tarjetas a su nombre para retirar dinero en efectivo de cajeros automáticos.

2) No consta que durante el mandato del Sr. M. A. F. se formaran las cuentas de la entidad local ni que se llevara una contabilidad o al menos una relación de los ingresos y gastos al margen de la reflejada en el extracto bancario. Tampoco que se guardaran las facturas o justificantes de algún tipo de los gastos realizados ni con anterioridad ni con posterioridad al incendio ocurrido el 26 de noviembre de 2008. Si bien el propio demandado reconoció la inexistencia de una llevanza estricta de la contabilidad lo cierto es que dicha contabilidad simplemente no existía.

3) La representación del Sr. M. A. F. ha alegado que la situación de desorganización de las cuentas de la entidad local se debió al desconocimiento y falta de preparación de su representado y de los demás miembros de la Junta Administrativa. No obstante, una vez asumido el cargo de Presidente de modo voluntario, es preciso asumir las obligaciones que conlleva. En este sentido la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas sentencia 2/2015, de 26 de mayo) ha señalado reiteradamente que la competencia para la ordenación de pagos forma parte del contenido medular de las funciones económico-financieras de un Alcalde y no puede ser objeto de exigencia mayor o menor atendiendo a la mejor o peor formación académica o profesional de quien ostenta la presidencia de la Entidad Local. A ello ha añadido que aceptar y desempeñar un cargo para el que no se tiene suficiente formación constituye una negligencia relevante a los efectos de incurrir en responsabilidad contable ya que, dicha limitación de la formación, no exime de los deberes de garantizar la integridad de los fondos públicos gestionados (sentencia 31/04, de 20 de diciembre) y que la condición de cargo electo, al que se accede por sufragio y no por procedimientos administrativos de selección, no resulta suficiente para eludir la imputación de negligencia grave pues si un gestor público considera que tiene una formación técnica limitada, debe extremar las cautelas en su actuación (sentencia 17/06, de 16 de noviembre).

La conducta de D. M. A. F. tal y como ha quedado concretada en los párrafos precedentes, se ajusta al requisito de la negligencia grave legalmente exigido para la responsabilidad contable. Ello es así por las siguientes razones, relacionadas con criterios aportados por la Sala de Justicia a través de diversas resoluciones:

- La gestión desarrollada por el recurrente ha provocado un resultado socialmente dañoso generador del correspondiente reproche jurídico (sentencia, entre otras, 11/04, de 6 de abril).

- Dicha gestión no se ha adecuado al canon de diligencia cualificado que se exige para la gestión de los bienes y derechos de titularidad pública (por todas, sentencia 16/04, de 29 de julio).

- La actuación del Presidente no se ajustó a la diligencia derivada de la especial naturaleza de su obligación de desarrollar la gestión económica municipal y de rendir cuentas de la misma (por todas, sentencia 9/03, de 23 de julio, en relación con el artículo 1104 del Código Civil).

- La participación del demandado en los hechos enjuiciados fue relevante pues, como tiene dicho la Sala de Justicia en sentencia 5/2000, de 28 de abril, corresponde al Alcalde de la Corporación Local la función directiva y ejecutiva en materia de contracción y reconocimiento de las obligaciones, así como de impulso del proceso de satisfacción de las mismas, de modo análogo a lo que establece la norma foral para el Presidente del Concejo.

Por todo ello, atendiendo a las circunstancias concurrentes y teniendo en cuenta la diligencia cualificada exigible al Presidente, quien tiene a su cargo la gestión de fondos de titularidad pública del Concejo, así como el resto de atribuciones antes referidas, cabe afirmar que el demandado, conforme a un juicio racional del riesgo, debió prever que podía producirse un menoscabo en los fondos públicos ante una actuación como la llevada a cabo en relación con el manejo de la cuenta, por lo que debe ser calificada su conducta como gravemente negligente, al omitir las prevenciones normalmente exigibles atendidas las circunstancias concurrentes.

También es requisito necesario para la existencia de responsabilidad contable que el menoscabo producido sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente. En este sentido se pronuncia el artículo 59 párrafo primero de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas al señalar que “los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”.

Las sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 17 y 24 de mayo de 2010 han manifestado que “Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad civil, no tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal”.

En este caso, se ha producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a los fondos del Concejo de Aretxableta cifrado en 397.911,74 euros por los diversos conceptos e importes que se determinan en los anteriores fundamentos de derecho.

Finalmente, también se exige para que pueda apreciarse responsabilidad contable que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido, tal y como se pone de relieve en la normativa reguladora de este modelo de responsabilidad y se desarrolla en sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 8 de marzo de 2002, 1 de diciembre de 2008 y 17 de marzo de 2010, cuya doctrina resulta aplicable al caso enjuiciado.

La existencia de relación de causalidad entre la actuación del demandado y el daño producido, es la razón que fundamenta la obligación de indemnizar. A este respecto solo cabe decir que se aprecia, conforme a lo expuesto anteriormente, la “conexión directa” a que se refiere la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en diversas sentencias, por todas las de 10 y 30 de julio de 1992 y 24 de Septiembre de 1998, sin que se haya acreditado la existencia de ninguna circunstancia externa de fuerza mayor que haya interrumpido tal nexo causal entre la conducta del demandado y el menoscabo producido a los fondos públicos. Así bien, la actuación del Sr. M. A. F. en la gestión de la cuenta corriente mediante la realización de gastos sin justificar produjo un perjuicio económico en los fondos del Concejo.

Así pues, sobre la base de lo hasta ahora razonado, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia contable es unánime al exigir la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable para declarar su existencia (por todas, sentencia 11/2010, de 7 de junio), debe declararse la existencia de un alcance en los fondos públicos de 397.911,74 euros de principal, y responsable contable del mismo a D. M. A. F., Regidor-Presidente del Concejo de Aretxabaleta durante los años a que se refieren los hechos de la presente sentencia, al reunir sus actuaciones todos los requisitos exigidos para la exigencia de responsabilidad contable, según se ha ido analizando en los fundamentos de derecho de esta sentencia, siendo además la responsabilidad exigible al mismo directa, por ajustarse su intervención en los hechos a la conducta descrita en el artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

Una vez examinada la responsabilidad directa reclamada, procede analizar a continuación la subsidiaria exigida en la demanda a D. I. R. L..

De acuerdo al artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, “son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”.

Asimismo, es necesario que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño o perjuicio causado a los fondos públicos.

En relación con el concepto de responsabilidad contable subsidiaria es extensa la doctrina de la Sala de Justicia debiendo destacar por todas sentencia 15/07, de 24 de julio: “de una interpretación conjunta de los artículos 38.4, 39, 40 y 43 de nuestra Ley Orgánica puesta en correlación con los distintos pronunciamientos de la Sala de Apelación habidos sobre el particular (por todos, Sentencias de 29 de mayo de 1992, 25 de febrero y 22 de julio de 1993 y 24 de febrero de 1994), se desprenden como caracteres de la responsabilidad contable subsidiaria los siguientes: 1º) Viene determinada por la negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones expresamente atribuidas por las leyes o reglamentos, dando lugar con ello a un menoscabo en los caudales o efectos públicos. 2º) Cuando se pruebe que el presunto responsable no pudo cumplir con dichas obligaciones –cuya omisión sea causa de la propia responsabilidad subsidiaria- con los medios personales y materiales que tuviese a su disposición en el momento de producirse los hechos, no habría lugar a la exigencia de dicha responsabilidad subsidiaria. 3º) La responsabilidad contable en que incurran los responsables subsidiarios debe limitarse, en lo que a su cuantificación se refiere, a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos. 4º) La citada responsabilidad subsidiaria puede moderarse en forma prudencial y equitativa, en función de las circunstancias concurrentes y de la conducta observada por el sujeto incurso en esa responsabilidad. Y 5º) Podrá atenuarse la mencionada responsabilidad subsidiaria cuando, aun no existiendo imposibilidad material para el cumplimiento de las obligaciones encomendadas, el esfuerzo a tal fin exigido al funcionario fuera desproporcionado en función a la naturaleza de su cargo.”

Con base en la doctrina expuesta, cabe señalar lo siguiente:

- La representación del Sr. I. R. L. ha alegado reiteradamente que su representado nunca fue nombrado formalmente como Fiel de Fechos sino que se limitó a sustituir al anterior. No existe duda de que el citado sí ostentó el cargo de vocal de la Junta Administrativa de Aretxabaleta durante el periodo en el que se produjeron los hechos determinantes del alcance y, en cuanto a su nombramiento como Fiel de Fechos, lo cierto es que en su declaración ante la Fiscalía prestada el día 7 de junio de 2010 (folio 61 de la parte I del anexo I a las piezas separadas de prueba) admitió que desde aproximadamente el año 2005 era el Fiel de Fechos titular. Así consta también de las actas de las Asambleas Vecinales obrantes en autos en los que el Sr. I. R. L. firma como Fiel de Fechos. En el acta de 29 de septiembre de 2002 (folio 267 de la parte II del anexo I a las piezas separadas de prueba) el demandado ya firma como Fiel de Fechos y posteriormente, en el acta de 1 de octubre de 2005 (folio 278 del citado anexo), se recoge la dimisión de D. G. L. C. como miembro de la Junta. Más tarde, en el acta de 2 de septiembre de 2006 (folio 283) se hace constar que en dicha Asamblea se presentan los resultados de las elecciones celebradas en noviembre de 2005 y se constituye la Junta Administrativa, con D. M. A. F. como Presidente y D. I. R. L. como primer vocal. Asimismo se refleja que se mantiene de Fiel de Fechos al Sr. I. R. L., que de nuevo acepta el cargo de Fiel de Fechos en la Asamblea de 20 de junio de 2010 (folio 294). En todo caso para el nombramiento de Fiel de Fechos, la Norma Foral 11/1995 no exige más formalidades que el acuerdo de la Asamblea Vecinal (artículos 12 y 17).

- La citada Norma Foral establece en su artículo 10.3 que todos los Concejos contarán necesariamente con un Fiel de Fechos y, entre sus funciones, los artículos 17 y 18, enumeran las de secretario, tanto de la Asamblea Vecinal como de la Junta Administrativa y las de levantar actas y dar fe de las reuniones a que asista, expedir certificaciones y velar por la custodia de las Ordenanzas, documentos y expedientes, así como por la del Libro de Actas del Concejo. Asimismo, el ya citado artículo 40 atribuye al Fiel de Fechos la custodia de los Libros de Cuentas y las Libretas de Ahorro. A estas obligaciones se unen las inherentes al cargo de vocal de la Junta Administrativa ya mencionadas, en particular las de presentar a la Asamblea vecinal las cuentas y liquidación presupuestaria anual.

- La representación del Sr. I. R. L. ha alegado que, con independencia de sus funciones como Fiel de Fechos, lo cierto es que su representado nunca manejó los fondos del Concejo ni tuvo conocimiento de cómo se manejaron lo que, lejos de exonerarle de responsabilidad, supone una constatación de la dejación de sus funciones ya que no cumplió con su obligación como Fiel de Fechos de custodiar los libros de cuentas y las libretas de ahorro y tampoco con su obligación como vocal de la Junta, junto con los demás miembros, de formar y presentar las cuentas. Su actuación como un mero Secretario que se limitaba a tomar nota de lo ocurrido en las asambleas supone una negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y dio lugar a que el Presidente pudiera manejar a su antojo los fondos del Concejo sin control alguno.

- Las alegaciones del demandado relativas a su falta de formación o desconocimiento de sus funciones no pueden ser admitidas por las razones antes expresadas puesto que la normativa es concluyente y no requiere interpretación y en ningún caso pueda estimarse que su aplicación constituya un abuso de derecho, como alegó la representación del Sr. I. R. L.. El concepto de abuso de derecho tiene aplicación en el ámbito del ejercicio de derechos subjetivos pero es completamente ajeno a la aplicación de una norma de derecho objetivo en una resolución judicial.

Todo ello lleva a afirmar que en el presente caso queda acreditado que por parte del Sr. I. R. L. se produjo un negligente ejercicio de sus funciones de custodia de los libros de cuentas y libretas de ahorro como Fiel de Fechos y de formación y presentación de las cuentas como vocal de la Junta Administrativa sin que el demandado haya siquiera alegado que no pudo cumplir con dichas obligaciones con los medios personales y materiales que tenía a su disposición sino que se ha limitado a afirmar que desconocía dichas obligaciones y que en ningún momento ejerció las funciones que le correspondían sin alegar motivo alguno, más allá de reiterar que el control de las cuentas se encontraba en manos del Sr. M. A. F..

Por todo lo anterior, cabe concluir que la conducta de D. I. R. L. entra de lleno en la calificación de la responsabilidad contable subsidiaria prevista en el artículo 43, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, resultando indudable que la negligencia observada fue, junto con la actuación gravemente negligente de D. M. A. F., la que originó el perjuicio, sin que en la conducta del Sr. I. R. L. se aprecien circunstancias que permitan moderar dicha responsabilidad. En consecuencia, procede declarar la responsabilidad subsidiaria de D. I. R. L. en la cantidad de 397.911,74 euros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38, apartado 4 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, que solo sería exigible cuando no pudiera hacerse efectiva la directa, según determina el artículo 43, apartado 2 de la citada Ley Orgánica.

Por lo que respecta a los intereses exigibles al responsable contable directo, deben calcularse de acuerdo con lo previsto en el artículo 71.4, e), en relación con el artículo 59.1, ambos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por ello, los intereses devengados hasta la fecha de la presente sentencia se calcularán con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes los días en los que se fueron produciendo los daños y perjuicios constitutivos de alcance. A los efectos exclusivamente de determinar dichos intereses y para fijar el dies a quo se hace preciso diferenciar entre el alcance generado por las disposiciones de efectivo en cajeros automáticos y los reintegros en oficina, por una parte, y el alcance generado por las facturas de teléfono indebidamente cargadas a la cuenta de la Junta Administrativa de Aretxabaleta, por la otra.

En el primer caso, teniendo en cuenta que la cuantificación del alcance realizado en la demanda no coincide para cada año con los cálculos resultantes de los datos contenidos en el extracto bancario, se tomará como dies a quo la fecha del 31 de diciembre de cada uno de los años en que se produjeron los movimientos en la cuenta constitutivos de alcance y como dies ad quem la fecha de la presente resolución. De este modo, los intereses derivados de esta parte del alcance declarado se reflejan en la siguiente tabla:

En el segundo caso, en la pretensión contenida en la demanda se cuantifica el alcance generado por las facturas de teléfono en 7.273,55 euros sin especificar las fechas de las facturas de las que se deriva esta cantidad por lo que, no coincidiendo tampoco esta cifra con la cuantificación derivada de los datos del extracto bancario, se tomará como dies a quo la fecha del 31 de diciembre de 2013, correspondiente al último año en que consta que se cargaron dichas facturas en la cuenta corriente, y como dies ad quem la fecha de la presente resolución. De este modo los intereses derivados de esta parte del alcance se reflejan en la siguiente tabla:

En consecuencia, el total de intereses devengados hasta la fecha de la presente resolución por el total del alcance asciende a 115.352,11 euros.

En cuanto a los intereses devengados desde la fecha de esta sentencia hasta la completa ejecución de la misma, se calcularán de acuerdo con lo prevenido en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Respecto, por último, a los intereses exigibles a los responsables subsidiarios, se devengarán desde la fecha en la que se les requiera para el pago del principal por el que se les condena, y se calcularán de acuerdo con la normativa aludida en líneas anteriores.

En cuanto a las costas, al haberse producido una estimación parcial de la demanda formulada por el representante legal del Concejo de Aretxabaleta, a la que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, estando exento de pago el Ministerio Fiscal por aplicación del artículo 394.4 de la antes citada Ley Procesal Civil.

En su virtud, vista la legislación vigente, procede dictar el siguiente