Resolución nº 00/2030/2006 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 28 de Febrero de 2008

RESOLUCIÓN:

En la Villa de Madrid, a 28 de febrero de 2008, en la reclamación que ha de resolver este Tribunal Económico-administrativo Central, en Sala, interpuesta por la entidad X, S.L. con ..., y en su nombre y representación D. ..., con domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra el acuerdo de liquidación dictado por el Inspector Coordinador de ..., de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT de ..., de fecha 27 de abril de 2006, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 2004, por importe de 289.937,35 €.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Como consecuencia de las actuaciones de comprobación iniciadas el 30 de enero de 2006, la Dependencia Regional de Inspección de ... instruyó, con fecha 27 de marzo de 2006, acta de disconformidad ..., que dió lugar al acuerdo de liquidación aquí impugnado, de fecha 27 de abril de 2006, notificado el 8 de mayo siguiente.

Del acta e Informe anexo se desprenden, en síntesis, los siguientes datos de relevancia en orden a la regularización:

En cuanto al alcance de las actuaciones, que las mismas tienen carácter parcial, extendiéndose al IS del ejercicio 2004 y limitándose a verificar la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en la cuota del impuesto.

Con fecha 31 de julio de 2004 el obligado tributario vende a la entidad Y, Inc. el inmovilizado correspondiente a la explotación del negocio ... sito en la ciudad de ... El beneficio contabilizado y declarado en el impuesto asciende a 1.396.873,45 €, aplicándose una deducción art. 36 ter Ley 43/95 y 42 LIS de 279.374,69 €.

En relación con la inversión de la renta obtenida, se aporta un certificado emitido por Z, S.V., en el que se refleja la adquisición por parte del obligado tributario, con fecha 29 de diciembre de 2004, de 1.231 títulos de la sociedad W, SICAV, S.A., por un efectivo total de 1.413.797,15 €. También se aporta certificado de que el importe invertido representa más del 5 % del patrimonio de esta sociedad.

La Inspección entiende que no procede la aplicación en la cuota de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, siendo esta la única modificación que se incluye en la propuesta de regularización. El motivo fundamental se centra en que no existe una motivación económica en esta reinversión; para ello se basa fundamentalmente en la consulta vinculante V0523/2005 formulada a la Dirección General de Tributos. Se expone asimismo que, con anterioridad a esa consulta, la Dirección General de Tributos se había pronunciado en varias ocasiones en relación con la reinversión en valores, admitiendo la reinversión en participaciones en una SIMCAV; así, en la 2237/01, de 17 de diciembre, en la 2525/03, de 30 de diciembre y en la 1840/04 de 1 de octubre. Sin embargo, después empiezan a producirse una serie de consultas vinculantes que inciden en las condiciones que deben cumplirse en el supuesto de que la reinversión se efectúe en el capital de otras entidades; además de la V1207/05, 23 de junio, la antes citada, V523/2005, en la que se contesta negativamente a la posibilidad de reinversión en una SICAV, argumentando que, al ser estas sociedades un instrumento de ahorro de inversores minoristas donde se gestiona el riesgo de la inversión, esta puede estar mas cercana a la cesión a terceros de capitales propios que a la participación en los fondos propios de una entidad.

SEGUNDO.- El acuerdo de liquidación confirmó la propuesta del acta en cuanto a la cuota y la rectificó en lo que se refiere a los intereses de demora. La deuda asciende así a289.937,35 €.

Contra dicho acuerdo de liquidación la entidad interpuso, con fecha 10 de mayo de 2006, reclamación económico-administrativa ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, donde recibe el nº R.G. 2030/2006.

TERCERO.- Puesto de manifiesto el expediente, la interesada formuló escrito de alegaciones el 6 de octubre de 2006, manifestando, en síntesis: que discrepa del único motivo en el que la Inspección fundamenta la no aceptación de la deducción; a saber, la falta de "motivación económica" de la reinversión. Expone que en el apartado 3, letra b) del artículo 42, en que se recogen los elementos patrimoniales objeto de la reinversión y, en concreto en la letra b), la alusión al inmovilizado financiero, habla de "toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre el capital social de aquellos"; añade que dicha letra contempla una única excepción, la relativa a entidades residentes en paraísos fiscales, y que la Inspección ni discute el porcentaje de participación ni incluye a la interesada en la excepción antedicha, siendo el único argumento la falta de motivación económica de la reinversión, siendo así que de la lectura del precepto citado se desprende la conclusión de que en el mismo no existe ningún requisito que consista en la existencia de motivación económica para tener derecho a la deducción en cuestión.

Asimismo manifiesta su disentimiento respecto a que el acuerdo de liquidación argumente la necesidad de la motivación económica aduciendo el "incumplimiento del requisito de reinversión en activos afectos a una actividad económica que con arreglo a su naturaleza pertenecieran al inmovilizado material, inmaterial o financiero". Expone asimismo que llama la atención que en el acuerdo de liquidación se pretenda argumentar la exigencia del requisito de la afectación a una actividad económica, aludiendo a las pretendidas razones por las cuales los inversores invierten en una SICAV.

Finalmente cita una serie de consultas de la Dirección General de Tributos en las que se admitía expresamente la reinversión en SIMCAV (número 2237/2001, 2525/2003, 1840/2004), citando textualmente argumentaciones del Centro Directivo tales como "la ley del IS no establece ningún requisito con respecto al destino que tengan los fondos recibidos por una entidad que realiza una ampliación de capital, que es suscrita por otra entidad en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 36 ter" (actual artículo 42 del TRLIS).

Por otra parte indica que en la consulta de la DGT (V0523/2005) en que se basa la Inspección se reconoce en contra de lo sostenido por la Inspección que el requisito de hallarse afecto a actividades económicas no parece que pueda exigirse en el caso de que la reinversión se materialice en la adquisición de participaciones en el capital de entidades, añadiendo que, ello no significa que esta operación no esté sujeta a requisito alguno. Hasta ahí la reclamante se manifiesta de acuerdo con la Dirección General si bien discrepa con lo que a continuación se dice en la consulta respecto a que uno de esos requisitos es la existencia de "razón económica", pues los requisitos exigidos son única y exclusivamente los recogidos en el propio artículo 42, entre los cuales no se encuentra la existencia de razón económica particular invocada por la DGT.

Finalmente añade que la Dirección General de Tributos posteriormente a la consulta en la que se fundamenta la Inspección en el acuerdo impugnado ha cambiado nuevamente su criterio; aunque mantiene su criterio de la necesidad de una razón económica, sin embargo no dudó en admitir la posibilidad de materializar la reinversión en valores representativos de una sociedad de capital-riesgo con independencia de la composición de su activo y en relación con las SICAV admite la reinversión con ciertas matizaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Concurre en la presente reclamación económico-administrativa, los requisitos de competencia, legitimación y formulación en plazo, que son presupuesto para su admisión a trámite por este Tribunal Económico-Administrativo Central.

SEGUNDO: La cuestión planteada en la misma se centra en la procedencia de la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en el caso en que la entidad ha reinvertido la renta obtenida en participaciones en una SICAV.

TERCERO: El artículo 36 ter, que regula la Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, en su redacción vigente en el ejercicio de referencia dispone que:

"1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por 100 del importe de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente, e integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 bis de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y con los requisitos de este artículo.

(...)

2. Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

1. Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

   (...)

   "3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

   Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

1. Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

2. Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre el capital social de los mismos.

   No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal".

   CUARTO: En el presente caso, del expediente se desprende que la interesada transmitió bienes que pertenecían a su inmovilizado material, reinvirtiendo la totalidad de la renta obtenida en títulos de una sociedad de inversión mobiliaria de capital variable (SICAV) y los títulos adquiridos, según certificado de la entidad, representan más de un 5 %.

   La Inspección entiende que no procede la aplicación en la cuota de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios. El motivo fundamental se centra en que no existe una motivación económica en esta reinversión; para ello se basa fundamentalmente en la consulta vinculante V0523/2005 formulada a la Dirección General de Tributos. Se expone asimismo que, con anterioridad a esa consulta, la Dirección General de Tributos se había pronunciado en varias ocasiones en relación con la reinversión en valores, admitiendo la reinversión en participaciones en una SIMCAV; así, en la 2237/01, de 17 de diciembre, en la 2525/03, de 30 de diciembre y en la 1840/04 de 1 de octubre. Sin embargo, después empiezan a producirse una serie de consultas vinculantes que inciden en las condiciones que deben cumplirse en el supuesto de que la reinversión se efectúe en el capital de otras entidades; además de la V1207/05, 23 de junio, la antes citada, V523/2005, en la que se contesta negativamente a la posibilidad de reinversión en una SICAV, argumentando que, al ser estas sociedades un instrumento de ahorro de inversores minoristas donde se gestiona el riesgo de la inversión, esta puede estar más cercana a la cesión a terceros de capitales propios que a la participación en los fondos propios de una entidad.

   Expone, por el contrario, la reclamante que en el apartado 3, letra b) del artículo 42, en que se recogen los elementos patrimoniales objeto de la reinversión y, en concreto en la letra b), la alusión al inmovilizado financiero, habla de "toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre el capital social de aquellos"; añade que dicha letra contempla una única excepción, la relativa a entidades residentes en paraísos fiscales, y que la Inspección ni discute el porcentaje de participación ni incluye a la interesada en la excepción antedicha, siendo el único argumento la falta de motivación económica de la reinversión, siendo así que de la lectura del precepto citado se desprende la conclusión de que en el mismo no existe ningún requisito que consista en la existencia de motivación económica para tener derecho a la deducción en cuestión.

   Como se expone en el antecedente de hecho tercero, la reclamante discrepa en que la Inspección mete en un mismo saco al inmovilizado material, inmaterial y financiero al pretender que todos ellos han de estar afectos a una actividad económica, mientras que un análisis del apartado 3 del artículo 42 lleva necesariamente a la conclusión contraria pues el tenor de las letras a) y b) no deja lugar a dudas ya que en la letra a) se incluye "los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a una actividad económica" mientras que en el apartado b) habla de "valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por ciento sobre el capital social de aquellos". Añade que, como dice un principio general del derecho "donde la ley no distingue no debemos distinguir"; y la norma sólo exige la afectación a una explotación económica al hablar de inmovilizado material o inmaterial, no al hablar del inmovilizado financiero y cuando habla de éste dice expresamente que alcanza a toda clase de entidades; si la ley quisiese exigir la existencia de un motivo económico válido, entendiendo este requisito como afectación a una actividad económica, lo hubiese hecho así.

   Asimismo cita una serie de consultas de la Dirección General de Tributos en las que se admitía expresamente la reinversión en SIMCAV (número 2237/2001, 2525/2003, 1840/2004), citando textualmente argumentaciones del Centro Directivo tales como "la ley del IS no establece ningún requisito con respecto al destino que tengan los fondos recibidos por una entidad que realiza una ampliación de capital, que es suscrita por otra entidad en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 36 ter" (actual artículo 42 del TRLIS). Finalmente añade que la Dirección General de Tributos posteriormente a la consulta en la que se fundamenta la Inspección en el acuerdo impugnado ha cambiado nuevamente su criterio; aunque mantiene su criterio de la necesidad de una razón económica, sin embargo no dudó en admitir la posibilidad de materializar la reinversión en valores representativos de una sociedad de capital-riesgo con independencia de la composición de su activo y en relación con las SICAV admite la reinversión con ciertas matizaciones.

   QUINTO: Este Tribunal se ha manifestado en relación con esta cuestión en resolución de 5-12-2007, en la que estimó en este punto la pretensión de la reclamante, considerando válida la reinversión en participaciones en las SICAV. A tal efecto y por razones de congruencia se reproducen los fundamentos de dicha resolución al respecto:

   "DéCIMOCUARTO: Llegados a este punto, solo resta examinar si se da el requisito de la reinversión por parte de la obligada tributaria.

   (...)

   La letra b) del apartado tercero del artículo 36 ter de la LIS, es claro a la hora de establecer los requisitos y exclusiones en aquellos casos en que los sujetos pasivos materialicen el importe obtenido en la transmisión en participaciones en el capital de otros entes: Incluye todo tipo de entidades expresamente, y solo excluye a aquellos valores que no den derecho a la participación en el capital social, y los relativos a entidades residentes en paraísos fiscales.

   Sobre si ese era o no el espíritu del legislador cuando reguló esta medida, no se encuentra este Tribunal capacitado para contestar a esta cuestión, el hecho es que la ley es clara y las SINCAVF, aunque se trate de instrumentos de ahorro de inversores minoristas donde se gestiona el riesgo de la inversión como señala la DGT, y quizá estén más cerca de la cesión a terceros de capitales propios que a la participación en los fondos propios de una entidad, el caso es que en ningún caso, vienen excluidas por la ley, al regular el artículo 36 ter, por lo que debemos admitir como válidas este tipo de inversiones a la hora de comprobar si se ha producido o no la materialización de la reinversión, ya que se trata de sociedades anónimas, y por lo tanto sus valores otorgan una participación en el capital social de la entidad, y no se trata de entidades residentes en paraísos fiscales, y todo ello aún cuando se encuentren acogidas a la legislación específica de Instituciones de Inversión Colectiva.

   Cosa distinta sería que nos encontráramos ante algún ejercicio posterior a 1 de enero de 2007, en el que fuera de aplicación la nueva redacción de la deducción por reinversión introducida por la disp. final segunda.22 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, con la que, quizá ante la existencia de conflictos o dudas en cuanto a la interpretación y aplicación de la norma, o por la generalización de este tipo de instrumentos, se incrementan de manera expresa los supuestos en los que no se considera correcta, a los efectos de este beneficio, la reinversión en valores financieros.

   A partir de dicha norma, la reinversión en SINCAV, no se considerará correcta, al tratarse de sociedades anónimas que tienen por objeto exclusivo la adquisición, tenencia, disfrute y administración en general y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros para compensar por una adecuada composición de sus activos, los riesgos y los tipos de rendimientos sin participación mayoritaria económica o política en otras sociedades.

   Así, el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en su apartado tercero y cuarto, a partir de 1 de enero de 2007, queda redactado de la siguiente forma:

   3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

   Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

   a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial afectos a actividades económicas cuya entrada en funcionamiento se realice dentro del plazo de reinversión.

   b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por ciento sobre el capital social de aquéllos. El cómputo de la participación adquirida se referirá al plazo establecido para efectuar la reinversión. Estos valores no podrán generar otro incentivo fiscal a nivel de base imponible o cuota íntegra. A estos efectos no se considerará un incentivo fiscal las correcciones de valor, las exenciones a que se refiere el artículo 21 de esta Ley, ni las deducciones para evitar la doble imposición.

   La deducción por la adquisición de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, es incompatible con la deducción establecida en el artículo 12.5 de esta Ley.

   4. No se entenderán comprendidos en el párrafo b) de los apartados 2 y 3 de este artículo los valores siguientes:

   a) Que no otorguen una participación en el capital social o fondos propios.

   b) Sean representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español cuyas rentas no puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley.

   c) Sean representativos de instituciones de inversión colectiva de carácter financiero.

   d) Sean representativos de entidades que tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.º Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

   e) Sean representativos de entidades donde más de la mitad de su activo esté integrado por elementos patrimoniales que no tengan la consideración de inmovilizado material, inmaterial o valores no comprendidos en el párrafo b) de los dos apartados anteriores, con las especialidades de este apartado. Estas magnitudes se determinarán de acuerdo con los balances aprobados correspondientes al ejercicio en el que se transmita o adquiera la participación y a los dos ejercicios inmediatos anteriores.

   Parece así, que el legislador ha ampliado el ámbito de exclusiones, pero no con ello podemos considerar que lo único que se ha resuelto es, de manera expresa, una interpretación errónea de la anterior redacción, pues la misma, que es la que se aplica en el expediente examinado, no planteaba duda alguna al respecto, siendo válida la inversión en valores de toda clase de entidades, siempre que no nos encontráramos en ninguno de los dos supuestos expresamente excluidos.

   Es por ello, que en este caso, estimamos las alegaciones de la entidad, y consideramos por lo tanto válida la reinversión en participaciones en las SINCAVF.

   En atención a lo expuesto, este Tribunal estima la pretensión de la reclamante, considerando que procede la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios; en consecuencia, siendo éste el único motivo de la regularización, procede la anulación, sin sustitución, de la liquidación impugnada.

   En virtud de lo expuesto,

   EL TRIBUNAL ECONóMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en la presente reclamación económico-administrativa, ACUERDA: Estimarla, anulando el acuerdo de liquidación impugnado.