Resolución nº 00/6422/2008 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 24 de Noviembre de 2009

RESOLUCIÓN:

En la Villa de Madrid, en la fecha arriba indicada (24/11/2009). Este Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, ha visto en esta fecha la reclamación económica administrativa, en segunda instancia interpuesta por D. ... en nombre y representación de Doña A, con domicilio a efecto de notificaciones en ..., contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de ... dictada con fecha 28 de abril de 2008 en reclamaciones ... y ... acumuladas relativas a liquidaciones por el Impuesto sobre el Patrimonio ejercicios 2001, 2002 y 2003, deuda de mayor cuantía por importe de 935.593,53 €.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: A la obligada tributario Doña A se le incoa el 23 de diciembre de 2005 actas en disconformidad A02 ... por el Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 2001 y 2002 y actas A02 ... por el Impuesto sobre el Patrimonio del ejercicio 2003.

En el acta referente al Impuesto sobre el patrimonio ejercicios 2001 y 2002 señala el actuario que procede incrementar la base imponible en 33.721.125,13 € en el ejercicio 2001 y en 34.471.377,04 € en el ejercicio 2002 correspondiente a la parte del valor de la participación que Doña A tiene en la entidad X, S.L. la cual no está exenta en el Impuesto sobre el Patrimonio ya que, de acuerdo con el informe de 5-10-05 de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica Tributaria relativo a la exención en el Impuesto de Patrimonio de Participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva ostentada a través de entidades holding, la exención de esta sociedad debe guardar la misma proporción que la que le corresponde a la sociedad Y. Es decir debe excluirse el valor correspondiente a las participaciones en las sociedades de inversión mobiliaria de capital variable Z y W.

En el acta correspondiente al Impuesto sobre el Patrimonio del ejercicio 2003 señala el actuario que se incrementa la base imponible correspondiente a la parte del valor de las participaciones que la obligada tiene en las sociedades X, S.L. y T, S.L. las cuales no están exentas en el IP por importe de 34.012.657,85 €y 5.253.952,23 €, respectivamente, ya que de acuerdo con el mismo Informe de 5-10-05 la exención de estas sociedades debe guardar la misma proporción que la que corresponde a las sociedades Y y V respectivamente. Es decir, debe excluirse el valor correspondiente a las participaciones en las sociedades de inversión mobiliario de capital variable Z y W.

Las propuestas anteriores son confirmadas por acuerdos liquidatorios dictados por la Consejería de Economía y Hacienda de ..., de 29 de marzo de 2006, de las que resultan las siguientes deudas liquidadas:

- liquidación por el Impuesto sobre el Patrimonio correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002: 935.593,53

- liquidación por el Impuesto sobre el Patrimonio correspondiente al ejercicio 2003: 104.944,18 €.

SEGUNDO: Tanto en los informes ampliatorios emitidos por el actuario como en los acuerdos de liquidación dictados se recoge la estructura patrimonial y la argumentación que justifica que la Inspección entienda que no procede aplicar la exención prevista en el artículo 4.8.dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio con remisión a diversas consultas de la Dirección General de Tributos y al Informe de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica Tributaria de 5 de octubre de 2005 el cual se incluye en el expediente.

El origen del análisis parte, señala el actuario, del paquete accionarial de S, S.A. que posee la obligada tributaria y la salida a bolsa de S, S.A. en el año 2001. En el informe de disconformidad emitido se indica que el líquido obtenido por parte de D. B y Doña A, hija del anterior, en dicha OPV se coloca en dos sociedades de inversión mobiliaria en capital variable SIMCAV, W constituida el 29 de mayo de 2001 y Z constituida el 25 de mayo de 2001.

- Poco antes, el 8 de mayo de 2001 se constituyó Y con un capital de 3.100 € suscrito por D. B y Doña A.

- Unos días más tarde, el 30 de mayo de 2001, Y amplía capital para recibir la totalidad de las acciones que D. B y Doña A poseían en la SIMCAV.

- El 8 de junio de 2001, Y vuelve a ampliar capital para recibir el 26,11 % de las acciones de R, sociedad hasta entonces 100% propiedad de D. B y que a su vez posee el 60% de las acciones de S, S.A.

- También el 8 de junio de 2001 se constituye X, S.L. mediante la aportación por parte de D. B y Doña A de la totalidad de las acciones que poseían en Y. Su inmovilizado está constituido en ambos ejercicios en un 99,99 % por las participaciones que tiene en Y.

- La sociedad X, S.L. y Y están dadas de alta en el epígrafe 842 del IAE servicios financieros y contables.

Partimos por tanto de la siguiente estructura patrimonial:

1) Una sociedad holding, cabecera de grupo X, S.L. de la que son socios D. B y Doña A.

2) Un conjunto de participaciones en entidades a las que no les resulta de aplicación el régimen fiscal especial de transparencia fiscal, dependientes de la holding de primer nivel, representando un pequeño porcentaje de su activo.

3) Una segunda sociedad holding (Y) dependiente de la primera, y que constituye la práctica totalidad de su activo.

4) Un conjunto de participaciones en entidades a las que no les resulta de aplicación el régimen fiscal especial de transparencia fiscal, dependientes de la holding de segundo nivel, es decir dependientes de Y y que representan más del 50% de su activo.

5) Y un conjunto de participaciones en Q (SIMCAV), dependientes de la holding de segundo nivel, Y representando menos del 50% de su activo.

TERCERO: El Informe de disconformidad referido a la liquidación del Impuesto sobre el Patrimonio ejercicio 2003 se centra además en las participaciones del sujeto pasivo en la sociedad T, S.L. De la comprobación efectuada quedó de manifiesto la siguiente estructura:

- El 20 de octubre de 2008 D. B realiza con Doña C un contrato de opción de compra de 12.320.000 acciones de S, S.A. concediéndole a ésta el derecho de adquirir ese número de acciones que representaban el 2% del capital a un precio de 243,505 ptas/acción.

- El 2 de julio de 2002 se constituye V con un capital dividido en 6.000 participaciones de 1 €, de las que Doña C suscribe 5.999 y la restante D. B. La sociedad amplía capital mediante la aportación del contrato de opción de compra de acciones de S, S.A. por parte de la Señora C contrato que se valora en 254.611.347,45 €.

- El 19 de julio de 2002 V adquiere 210.525.263 participaciones de la SIMCAV W por importe de 210.525.263 € y 3.141.560 participaciones de la SIMCAV Z por un importe de 32.483.730,4 €. Posteriormente parte de las acciones de W y la totalidad de las acciones de Z se reparten como distribución de la prima de emisión.

- El 30 de julio de 2002 la sociedad Y amplía capital, dicha ampliación es suscrita íntegramente por V mediante la aportación de 107.973.991 acciones de W que se valoran en 102.575.291,45 €.

- El 2 de julio de 2002 se constituye T, S.L. con un capital dividido en 6.000 participaciones de 1 €, de las cuales 5.999 son suscritas por Doña C y la restante por D. B.

- Posteriormente, el 30 de julio de 2002, T, S.L. amplía capital mediante la aportación por parte de Doña C y D. B de la totalidad de las acciones que poseían en V.

- V y T, S.L. figuran dadas de alta en el epígrafe 842 del IAE "servicios financieros y contables", y en los ejercicios 2002 y 2003 presentan pérdidas.

- El 26 de mayo de 2003 D. B aportó 186.457 acciones de P, S.A. a T, S.L. suscribiendo una ampliación de capital de 545.429 participaciones sociales, con esta adquisición T, S.L. adquiría el control de P, S.A. por lo que la operación se acogió al régimen fiscal de las operaciones de canje de valores.

- En la misma fecha Doña C, D. B, y Doña A aportaron respectivamente 8.742, 76.757 y 399.394 participaciones de N, S.L. Con esta aportación T, S.L. adquiere el 58,78% del capital de N, S.L.

- El 28 de mayo de 2003 T, S.L. adquirió acciones de P, S.A. representativas del 4,7622% del capital completando la adquisición de la sociedad.

- P, S.A. había adquirido 340.000 participaciones de N, S.L. el 20 de mayo de 2003 previa aportación de las participaciones que tenía T, S.L. en N, S.L. a P, S.A. se formalizó la disolución con cesión global de activo y pasivo de N, S.L. a P, S.A. adoptando esa sociedad la denominación de N, S.L.

- De esta forma T, S.L. tiene el 100% de V y de N, S.L. En ésta última se concentran los activos de la antigua N, S.L. y de P, S.A. que incluyen los inmuebles afectos a la actividad de arrendamiento y los bienes afectos a la explotación de instalaciones hípicas.

CUARTO: En síntesis la argumentación que recoge la Inspección para concluir que no resulta procedente la aplicación de la exención respecto del valor total de la participación en X, S.L. es la siguiente:

"La cuestión, parece, resulta clara: si las participaciones en las SIMCAV se hubiesen mantenido en poder de D. B e hija no habrían gozado de la exención en el Impuesto sobre Patrimonio por mención expresa del Reglamento de este Impuesto. Y ello aun cuando la inversión de los recurso obtenidos en Bolsa en las SIMCAV fuese transitoria, a la espera de otras inversiones que sí gozasen de la exención en el Impuesto sobre Patrimonio. La exención en dicho impuesto no ofrece dudas: durante el período de mantenimiento de los recursos en SIMCAV', estos recursos deben tributar en dicho impuesto y sólo a partir del momento en que se inviertan en otros elementos o valores que sí cumplan los requisitos del Impuesto sobre Patrimonio, se tendrá acceso a la exención.

Pues bien, parece forzoso concluir que la exención no pueda ser radicalmente diferente por el mero hecho de colocar las participaciones de las SIMCAV en una sociedad holding, la sociedad Y o, inclusive, por colocar las participaciones de esta última sociedad en otra sociedad holding, X, S.L.

En el presente caso, la sociedad Y es una sociedad holding que posee, entre otras, participaciones cercanas al 100% en dos sociedades SIMCAV que representan menos del 50% del activo de dicha sociedad. El resto del activo está integrado por participaciones superiores al 5% en otras sociedades que si permiten el acceso a la exención en el Impuesto sobre Patrimonio.

Esta composición del activo de la sociedad holding Y permite que sus participaciones gocen de exención en el Impuesto sobre Patrimonio. En cuanto a la determinación del importe de la exención, de acuerdo con lo señalado en el apartado anterior, no puede computarse la parte proporcional del valor de estas participaciones que corresponda a las participaciones en las SIMCAV.

Sentado lo anterior, se pasa a analizar si esta exención se ve alterada por el hecho de que las participaciones en la sociedad Y sean aportadas por sus titulares, personas físicas, a otra sociedad holding, X, S.L. cuyo activo esta integrado casi al 100% por estas participaciones.

Una lectura literal de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio parece admitir la exención plena de las participaciones en la sociedad X, S.L. puesto que cumple los requisitos para tener acceso a la exención, primer nivel, y el segundo nivel permitiría de la práctica totalidad de su valor, que es el que representa la participación en la sociedad Y.

Frente a esta interpretación literal de la Ley, no podemos olvidar la finalidad de la exención articulada en el artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio que es, en definitiva, no someter a gravamen los activos afectos a actividades económicas que sean ejercidas bien directamente por las personas físicas, bien indirectamente a través de sociedades. Los elementos no afectos y, en particular, las participaciones en SIMCAV, por mención expresa del artículo del Reglamento del Impuesto sobre el Patrimonio no gozan de exención en el citado impuesto

Si se admite una interpretación literal como la descrita, nada sería tan fácil como conseguir la exención en el impuesto de todo el patrimonio de las personas físicas, con el simple hecho de colocar dos o más holding detrás del auténtico patrimonio merecedero de la exención. En efecto, si una persona física tiene su patrimonio formado por elementos afectos a actividades económicas y participaciones amparadas por la exención que supongan, por ejemplo, un 51 % de la totalidad de su patrimonio y el resto en sociedades transparentes o SIMCAV, alcanzaría la exención de la totalidad de su patrimonio con solo colocar todo este patrimonio detrás de dos holding, de forma que una interpretación literal de la segunda holding habilitase para la conseceución de la exención plena, solución que claramente debe ser rechazada.

No puede aceptarse por tanto que la mera interposición de una o más holding pueda desvirtuar y dejar vacía de contenido la exención en el impuesto sobre el patrimonio

(...)

Del análisis de las consultas de la DGT se desprende que en el caso de sociedades cuyo activo esté constituido por valores, la aplicación de la exención parece obligar primero a determinar cuales de esos valores deben considerarse como tales, a los efectos de valorar si alcanzan o no el 50% del activo y, en segundo lugar, a determinar qué valores pueden estar afectos a la actividad económica de la sociedad. En definitiva, el exención de participaciones en el Impuesto sobre el Patrimonio nos obliga a plantearnos en qué medida los valores pueden estar afectos a la actividad económica desarrollada por la sociedad.

En cualquier caso, las participaciones en una sociedad holding nunca podrán estar exentas, en la parte del valor correspondiente a las participaciones en Q que posea dicha sociedad, aunque estas superen el 5% de la participación en dicha Q ya que de acuerdo con la interpretación de la DGT, las Q participan de la misma naturaleza que las sociedades sometidas a transparencia fiscal, lo que les impide ser excluidas del concepto de valores, lo cual debe surtir efectos tanto en el primer nivel (acceso a la exención) como en el segundo nivel de la exención (determinación de su importe).

Estas conclusiones se ven, además, corroboradas por la DGT, que en su informe de fecha 28 de septiembre, termina concluyendo que "la doctrina de este Centro Directivo (DGT) respecto a la exención de participaciones en IIC poseídas a través de una entidad pueden hacerse extensibles a las situaciones de dichas participaciones que se posean a través de dos o más entidades".

Por lo tanto, las conclusiones alcanzadas en este informe respecto a la exención de participaciones en Q poseídas a través de una entidad deben hacerse extensibles a las situaciones en que dichas participaciones se posean a través de dos o más entidades. Lo que implica, en el presente caso, dado que casi el 100% de la sociedad X, S.L. está integrado por participaciones en la sociedad M que la exención de la primera de estas sociedades guarda la misma proporción que la que corresponde a la sociedad Y es decir que debe excluirse el valor correspondiente a las participaciones en SIMCAV.

Y por lo que respecta a las participaciones del sujeto pasivo en la sociedad T, S.L. señala el acuerdo de liquidación para el IP del ejercicio 2003:

"Dado que la composición del activo de las sociedades mencionadas ha puesto de manifiesto la existencia de una estructura patrimonial muy similar a la analizada en el apartado anterior (participación del sujeto pasivo en la sociedad X, S.L.) se pueden extraer las mismas conclusiones en cuanto a la exención en el Impuesto sobre Patrimonio de las participaciones en T, S.L.

QUINTO: Los acuerdos liquidatorios son recurridos ante el TEAR de ... alegando en síntesis los reclamantes que: 1º) la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio señala que la exención sólo alcanzará al valor de las participaciones en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad y el valor del patrimonio neto de la entidad. La norma reglamentaria sustituye la mención de activos necesarios por activos afectos. Tanto la ley como el Real Decreto consideran que la actividad de tenencia de participaciones es una actividad empresarial o una actividad económica cuando las sociedades participadas cumplen los requisitos para no ser sociedades patrimoniales y se posea una participación igual o superior al 5% en su capital social. Siendo así que la totalidad del patrimonio de la holding de primer nivel está constituido por participaciones en valores que cabe denominar como "carteras de control" al tratarse de participaciones superiores al 5% en sociedades que, a su vez, no tienen por objeto la mera tenencia de bienes ni cumplen los requisitos para ser consideradas sociedades patrimoniales habrá de concluirse que el 100% del activo de la sociedad holding de primer nivel está constituido por activos afectos a su actividad económica. Y corolario de ello de acuerdo con la literalidad de la norma, que no contempla ningún tipo de restricción al respecto, es que la exención prevista en el artículo 4.ocho de la Ley del Impuesto alcanza al total valor de la participación de la persona física en el holding de primer nivel. Esta conclusión no puede verse enervada por una interpretación finalista de lógica tributaria de las normas analizadas, en un ámbito en el que rige contundentemente el principio de reserva de ley. 2°) Que el proyecto de Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas prevé la modificación del artículo 4.8 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio para introducir el criterio que se mantiene en el acuerdo impugnado, pero éste no puede aplicarse hasta su entrada en vigor. 3º)Que de admitirse la interpretación de la norma sustentada en las liquidaciones impugnadas la coherencia con la misma debe conducir a considerar como patrimonio afecto a actividades económicas y como tal tomarse en consideración al determinar la parte del valor de la holding de primer nivel que se beneficia de la exención, las participaciones de al menos el 5% en el capital de otras sociedades que posean las SICAV, siendo así que X, S.L. y T, S.L. son titulares indirectos a través de las SICAVS de una participación en Ñ, S.A. superior al 5%.

SEXTO: El TEAR acumula las reclamaciones interpuestas contra liquidaciones del Impuesto sobre el Patrimonio ejercicios 2001, 2002 y 2003 y dicta resolución desestimatoria en Sala de 28 de abril de 2008. El Tribunal en primera instancia se remite al contenido del artículo 4.8.dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, al artículo 4º del Real Decreto 1704/1999 y al artículo 75 de la LIS, Ley 43/1995 y concluye que:

"En el caso que nos ocupa, la hoy reclamante tiene una participación del 2,84% en la sociedad X, S.L. Dicha sociedad posee el 100% de las acciones de la entidad Y quien a su vez posee el 85% de las acciones de W y el 100% de las acciones de Z que son dos sociedades anónimas de Inversión Mobiliaria de capital variable, y además posee las participaciones en otra serie de entidades no transparentes.

El sujeto pasivo mantiene asimismo una participación del 5% en la sociedad T, S.L. quien a su vez tiene el 100% de las acciones de V y esta el 11,50% de Y y el 15% de la sociedad anónima de inversión mobiliaria de capital variable W.

La interesada mantiene que la totalidad de su participación en X, S.L. e T, S.L. está exenta, y ello porque si bien el activo de dicha entidad está constituido a su vez por participaciones en otras sociedades, las mismas se ajustan a las previsiones establecidas en el artículo 75 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para no ser computados como valores, lo que determina que no resulte de aplicación a las citadas participaciones el régimen de transparencia fiscal. Ahora bien, este Tribunal comparte las conclusiones del informe del actuario que se basa en el Informe de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica en el sentido por un lado de que las características propias de las SIMCAV las configuran como una inversión financiera, lo que permite resaltar la imposibilidad de su afectación a la actividad de la sociedad tenedora, en la medida en que este tipo de inversiones claramente no son necesarias para el ejercicio de actividades económicas, por lo que no cabe computarlas entre los activos afectos a la hora de determinar el importe de la exención, y si bien ni el artículo 4.8 de la Ley 19/91, ni su reglamento de desarrollo nada indican acerca de si procede o no aplicar la misma regla a las participaciones de la holding de segundo nivel, dado que la Ley específicamente excluye de la exención la participación en instituciones de inversión colectiva, resulta claro que si la inversión la hubiera realizado directamente la reclamante y no a través de sociedades tipo holding, no hubiera gozado de exención, por lo que esta parece forzoso concluir que la exención no pueda ser radicalmente diferente por el mero hecho de colocar las participaciones de las SIMCAV en una sociedad.

En lo que se refiere a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 15 de junio de 2005 a la que alude la interesada en sus alegaciones señalar que en la misma no se contempla el supuesto de participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva a través de sociedades tipo holding, como el caso que nos ocupa.

Por último en lo que se refiere a lo alegado acerca de que debe tomarse en consideración a la hora de determinar la parte del valor de la holding de primer nivel que se beneficia de la exención, las participaciones de al menos el 5% en el capital de otras sociedades que posean las sociedades de inversión mobiliaria de capital variable, dado que la normativa aplicable, como ya se ha señalado, excluye de la exención las participaciones en instituciones de inversión colectiva sin distinguir donde tengan invertidos sus recursos, este Tribunal entiende que tampoco procede su toma en consideración a la hora de determinar en el caso que nos ocupa el importe de la exención."

SEPTIMO: Contra dicha resolución formula la interesada recurso de alzada que se registra con nº de expediente 6422/2008 y ante este Tribunal Económico-Administrativo Centralplantea las siguientes alegaciones:

1) concurrencia de la totalidad de los requisitos legalmente establecidos y exigibles por la normativa aplicable y vigente en los ejercicios regularizados, para la aplicación de la exención total en el Impuesto sobre el Patrimonio respecto de las participaciones en entidades poseídas por la interesada: señala el interesado que la regularización formulada por la Inspección y confirmada por el TEAR se centra en que al objeto de determinar la porción del patrimonio del sujeto pasivo que queda exenta, debe atenderse no al activo de la sociedad directamente participada por el obligado como indicaba la Ley, sino que habría que estar también al activo de las sociedades participadas directa o indirectamente por ésta. Cuestión que ha sufrido un importante cambio tras la modificación del precepto por la Ley 35/2006 pero que no resultaba aplicable en los ejercicios regularizados por no estar vigente. El 100% del activo de X, S.L. y de T, S.L. estaba afecto a actividades empresariales, ya que las sociedades participadas por éstas Y y V cumplían los requisitos que determinaban que tal participación no debiera considerarse como valor no afecto, siendo pues igualmente el 100% la exención que debía aplicarse al recurrente en cuanto a su participación en dichas entidades.

2) Señala el recurrente que la Administración no puede realizar una interpretación finalista del precepto, en la medida en que sus términos literales son claros y meridianos. Con la redacción vigente hasta la Ley 35/2006 en los Holding de Empresa en los que cada una de las filiales superaba el 50% en activos afectos a actividades económicas, se produce la exención del Impuesto sobre el Patrimonio en cada uno de ellas (vía indirecta) aún cuando las participaciones restantes de las filiales, inferiores al 50% del activo se destinen a activos financieros (...SICAV). La exención recogida tal y como estaba regulada en la redacción vigente en los ejercicios comprobadospresupone y solo tiene en cuenta la "titularidad directa de participaciones" así como la composición del activo de la sociedad directamente participada y no tienen en cuenta a ningún efecto las filiales ya que se trata de participaciones indirectas.

Se refiere el recurrente a la resolución de 5 de diciembre de 2007 dictada por este Tribunal en la que se establece que si la legislación es clara y los requisitos diáfanos, no es tarea de la Administración interpretar las supuestas intenciones del legislador y al igual que sucede respecto del artículo 4.ocho.2 de la LIP objeto del presente recurso el precepto allí analizado fue modificado con posterioridad al ejercicio objeto de las actuaciones inspectoras para dar cabida, precisamente a la tesis sustentada por la Inspección de los Tributos con anterioridad a la entrada en vigor de dicha modificación normativa, dejando sentado el Tribunal que la nueva redacción del precepto no era aplicable, lógicamente, en los ejercicios anteriores a la modificación operada en el precepto por el legislador.

3) Insiste el recurrente en la Improcedencia de modificar o exigir más requisitos que los establecidos por el legislador para la aplicación de la exención en cuestión mediante una supuesta interpretación finalista del precepto, lo cual supone una violación del principio de confianza legítima y prohibición de sorprender en su buena fe a los sujetos pasivos.

La supuesta interpretación finalista que defienden los órganos administrativos de gestión y el Tribunal de instancia no es acorde con el auténtico espíritu de la norma, que si aplicaba de forma diferente los beneficios fiscales previstos para las empresas familiares en función de la estructura de propiedad de los mismos.

4) La modificación operada en el precepto pone de manifiesto que la redacción de la norma vigente en los ejercicios objeto de la regularización no amparaba el criterio aplicado en las liquidaciones recurridas. Se refiere a la modificación introducida por la Ley 35/2006 en la redacción de la exención que establece: "(...) aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora"y no será por tanto hasta la entrada en vigor de dicha norma, 1 de enero de 2007 cuando pueda aplicarse el criterio incorporado por la Inspección en los acuerdos de liquidación y confirmado por el Tribunal en primera instancia.

No niega el recurrente que la evolución de una determinada norma pueda servir en ocasiones de criterio interpretativo, pero no así cuando la norma a interpretar es clara y no cabe duda que no exige el requisito posteriormente introducido, tal y como ha dejado meridianamente sentado el Tribunal Central en la mencionada resolución de 5 de diciembre de 2007. Pretender aplicar, por vía interpretativa, una modificación normativa (aplicable a partir de 1 de enero de 2007 conforme a la Ley 35/2006) que en el momento de dictarse el acto de liquidación recurrido se encontraba en trámite legislativa (Proyecto Ley) supone una absoluta quiebra del principio de seguridad jurídica que no puede anudarse o justificarse siquiera con exigencias cualificadas de interés general.

5) En caso de que, en contra de la tesis defendida por el recurrente, se admita la interpretación de la norma aplicada en las liquidaciones impugnadas, la coherencia con la misma debe conducir a considerar como patrimonio afecto a actividades económicas y, como tal tomarse en consideración al determinar la parte del valor de la holding de primer nivel que se beneficia de la exención, las participaciones de al menos el 5% en el capital de otras sociedades que posean las SICAVs.

El grupo empresarial en el que participa la recurrente, refiriéndose a X, S.L. e T, S.L. eran titulares indirectos en los ejercicios objeto de regularización a través de las SICAVs, de una participación en Ñ, S.A. (entidad cotizada) superior al 5%, siendo así que adicionalmente participaba en la gestión no sólo de su participación, sino incluso de su participada. Esta participación indirecta superior al 5% se hubiera beneficiado de la exención, en caso de depender directamente de las holding de primer nivel, por tanto y de acuerdo con la interpretación espiritualista aplicada por la Inspección y confirmada por el Tribunal, debiera asimismo tomarse en consideración, en la proporción correspondiente del valor de adquisición de las participaciones en las SIMCAVs, a la hora de determinar la porción exenta de la participación de la interesada en X, S.L. e T, S.L. cabeceras del grupo empresarial.

La Jefa de Servicio de Inspección de ... en los acuerdos impugnados señala que en ningún momento anterior a las alegaciones al acta ésta cuestión fue planteada ni se aportó documentación al respecto. A esto señala la recurrente que efectivamente fue en el trámite de alegaciones al acta en el que formalmente se planteó la cuestión, pero éste fue el primer trámite procesal en el que conocido el sentido de la regularización que se proponía pudo hacerlo la interesada y una vez alegado, ... le requirió para que aportara documentos acreditativos de la circunstancia alegada, lo cual hizo según consta en diligencia de 16 de febrero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Concurren en el supuesto los requisitos de competencia, legitimación y formulación en plazo, que son presupuesto para su admisión a trámite, en el que se plantea si resulta ajustada a Derecho las liquidaciones practicadas a la obligada por el Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 2001, 2002 y 2003 teniendo en cuenta la redacción del artículo 4.ocho. dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio que estaba vigente en los ejercicios regularizados.

SEGUNDO: La cuestión principal planteada en el presente expediente se centra en dirimir si, teniendo en cuenta la estructura patrimonial creada por la sujeto pasivo y las reglas vigentes en cuanto a la aplicación de la exención prevista en el artículo 4.ocho. dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, procedía o no dejar exenta la totalidad del valor de la participación del sujeto pasivo en las entidades X, S.L.y T, S.L. en los ejercicios regularizados.

En primer lugar hay que señalar que este Tribunal Económico-Administrativo Central en Sala de 8 de octubre de 2009, resuelve esta misma cuestión en un supuesto que presenta similares características (expedientes nº 6411/2008 y 6413/2008) y por lo tanto va a seguirse en la presente resolución el criterio sentado en la misma.

El artículo en cuestión tal y como estaba redactado en los ejercicios regularizados, 2001, 2002 y 2003 declara la exención de:

Dos. Las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:

a) Que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza una actividad empresarial cuando, por aplicación de lo establecido en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, dicha entidad no reúna las condiciones para considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es de mera tenencia de bienes.

b) Que, cuando la entidad revista forma societaria, no concurran los supuestos establecidos en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, salvo el recogido en la letra b) del número 1 de dicho artículo.

c) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 15 por 100, computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.

Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas de las personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.

La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad

Tres. Reglamentariamente se determinarán:

a) Los requisitos que deban concurrir para que sea aplicable la exención en cuanto a los bienes, derechos y deudas necesarios para el desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

b) Las condiciones que han de reunir las participaciones en entidades.

El apartado dos. a) del artículo 4 establece como primer requisito para que proceda la exención que se trate de participaciones en entidades que no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario y señala que una entidad se entenderá que no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza una actividad empresarial cuando no reúna las condiciones para considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es una entidad de mera tenencia de bienes, remitiéndose para ello al contenido del artículo 75 de la Ley 43/1995 del Impuesto de Sociedades, relativo al régimen de transparencia, y que establece en su apartado 1º

1. Tendrán la consideración de sociedades transparentes:

   1. Las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores y las sociedades de mera tenencia de bienes, cuando en ellas se dé cualquiera de las circunstancias siguientes:

      a') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a un grupo familiar, entendiéndose, a estos efectos, que éste está constituido por personas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad hasta el cuarto grado, inclusive.

      b') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a 10 o menos socios.

      A los efectos de este precepto, serán sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales tal y como se definen en el artículo 40 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

      Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a actividades empresariales o profesionales, se estará a lo dispuesto en el artículo 6.º de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

      Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades empresariales o profesionales, será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

      No se computarán como valores, a efectos de lo previsto en esta letra en relación con las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores, los siguientes:

      - Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

      - Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades empresariales o profesionales.

      - Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

      - Los que otorguen, al menos, el 5 por 100 de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en la presente letra ni en alguna de las dos siguientes.

      A efectos de lo previsto en esta letra, no se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades empresariales o profesionales aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades empresariales o profesionales, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los diez años anteriores. No serán asimilables a los beneficios procedentes de actividades empresariales o profesionales los dividendos, ni siquiera aquéllos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada no procedan, al menos en el 90 por 100, de la realización de actividades económicas en el sentido del artículo 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias.

      TERCERO: Por otra parte el artículo 5 del REAL DECRETO 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, recoge las condiciones de la exención en los supuestos de participaciones en entidades:

      "Para que resulte de aplicación la exención a que se refiere el artículo anterior, habrán de concurrir las siguientes condiciones:

   1. Que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza una actividad económica cuando, por aplicación de lo establecido en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, dicha entidad no reúna las condiciones para considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es de mera tenencia de bienes.

   2. Que, cuando la entidad revista forma societaria, no concurran los supuestos establecidos en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, salvo que se trate del recogido en el párrafo b) del apartado 1 de dicho artículo.

   3. Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 15 por 100, computada de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

   4. Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en el seno de la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas. A tales efectos, no se computarán los rendimientos de las actividades económicas cuyos bienes y derechos afectos disfruten de exención en este impuesto.

      Se considerarán funciones de dirección, que deberán acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento, los cargos de: Presidente, Director general, Gerente, Administrador, Directores de Departamento, Consejeros y miembros del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa.

      Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas de las personas a las que se refiere el párrafo c) de este apartado, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.

      En ningún caso será de aplicación esta exención a las participaciones en instituciones de inversión colectiva.

2. Cuando una misma persona sea directamente titular de participaciones en varias entidades y en ellas concurran las restantes condiciones enumeradas en los párrafos a), b), c) y d) del apartado anterior, el cómputo del porcentaje a que se refiere el párrafo d) se efectuará de forma separada para cada una de dichas entidades.

   A tal efecto, para la determinación del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en cada entidad respecto de la totalidad de los rendimientos del trabajo y por actividades económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados de las funciones de dirección en las otras entidades."

   CUARTO: La Ley del Impuesto sobre el Patrimonio establece, por tanto y con el cumplimiento de una serie de requisitos, la exención de las participaciones en Entidades, siempre que no sean sociedades de mera tenencia de bienes, por tanto serán sociedades en las que más de la mitad del activo esté compuesto por elementos afectos a la actividad económica. Y sociedades que no tengan más del 50% de su activo constituido por valores, en los términos del artículo 75 de la LIS. A los efectos que aquí interesa, el mencionado artículo 75 señala, que en relación con las entidades en las que más de la mitad de su activo esté constituido por valores, no se computarán como valores: los que otorguen al menos el 5% de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación y la entidad participada no esté comprendida en los tres supuestos que preveía el mencionado artículo 75.

   En esta excepción para el cómputo de los valores no se incluyen las participaciones en SIMCAV aunque se trate de una participación superior al 5%, ya que las SIMCAV están incluidas dentro de la letra a) de los supuestos que recoge el reiterado artículo 75, al estar más de la mitad de su activo constituido por valores y por tanto están expresamente excluidas de la excepción.

   A efectos de determinar si las participaciones en una entidad pueden beneficiarse de la exención del artículo 4.8.dos de la LIP es necesario primero analizar la composición del activo de esta entidad a fin de comprobar si éstano tiene por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario y por tanto realiza una actividad empresarial, es decir comprobar si es una entidad en la que más de la mitad de su activo esté compuesta por elementos afectos (y en consecuencia no es de mera tenencia de bienes) o es una sociedad en la que menos de la mitad de su activo, con las salvedades señaladas, está constituido por valores. En ambos casos procederá la aplicación de la exención, siempre que se cumplan los demás requisitos exigibles.

   Ahora bien concluido el acceso a la exención de las participaciones en una entidad, dicha exención no abarca a la totalidad del valor de las participaciones porque el mismo artículo 4.Ocho. Dos señalaba en la redacción vigente en los ejercicios en cuestión: "La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad"

   En idénticos términos lo recoge el apartado 1º del artículo 6 del RD 1704/1999.

   Luego una vez determinado el acceso a las participaciones en una entidad en la forma señalada, la Ley busca la máxima correspondencia de la exención con la finalidad que persigue la misma y de ahí que la exención no abarque a la totalidad del valor de las participaciones sino exclusivamente a la parte del mismo que se corresponda con los elementos afectos a una actividad económica. Actividad económica que es en definitiva la que justifica y origina esta exención. Lo que obliga a determinar qué valores pueden estar afectos a la actividad económica de la entidad y para ello el artículo 6 del RD 1704/1999 nos remitea la norma reguladora del IRPF: "3. "Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a una actividad económica, se estará a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias, salvo en lo que se refiere a los activos previstos en el inciso final del párrafo c) del apartado 1 de dicho artículo, que, en su caso, podrán estar afectos a la actividad económica. Nunca se considerarán elementos afectos los destinados exclusivamente al uso personal del sujeto pasivo o de cualquiera de los integrantes del grupo de parentesco a que se refiere el artículo 5.º del presente Real Decreto o aquellos que estén cedidos, por precio inferior al de mercado, a personas o entidades vinculadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades"

   Y el artículo 27 de la Ley 40/98 sobre la afectación de elementos patrimoniales señala: "1. Se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica: a) Los bienes inmuebles en los que se desarrolla la actividad del contribuyente. b) Los bienes destinados a los servicios económicos y socioculturales del personal al servicio de la actividad. No se consideran afectos los bienes de esparcimiento y recreo o, en general, de uso particular del titular de la actividad económica. c) Cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos. En ningún caso tendrán esta consideración los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros".

   Luego a los efectos de la aplicación de la exención sobre participaciones en entidades, el artículo 6 del Reglamento prevé expresamente la posibilidad de que se consideren elementos afectos los títulos representativos de la participación en fondos propios de una entidady de la cesión de capitales a terceros, lo cual no está admitido a efectos del IRPF. Tratándose de sociedades cuyo activo está constituido por valores pero que según lo apuntado en este mismo Fundamento, no son entidades cuya actividad principal es la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario y por tanto realizan una actividad empresarial y sus participaciones sí gozan del derecho a la exención, habrá que determinar qué parte de los valores se consideran afectos a la actividad económica de la sociedad, para así concluir en que proporción va a resultar aplicable la exención.

   En síntesis y como ha señalado la Inspección en diversas ocasiones a lo largo del procedimiento, la aplicación de la exención contenida en el artículo 4.8.dos a las participaciones de una entidad suponen dos pasos.

   1er paso acceso a la exención: determinar si dada la composición del activo de la sociedad participada a ésta le resulta aplicable la exención.

   2. paso, importe de la exención: concluido que sí resulta aplicable la exención hay que determinar en qué proporción sobre el valor de la participación se va a aplicar

   QUINTO: La situación de la que partimos en el presente supuesto es la siguiente: la obligada tributaria Doña A coloca buena parte de los recursos financieros obtenidos por la venta de las acciones de S, S.A. tras su salida a bolsa en el año 2001 en dos sociedades de inversión mobiliaria de capital variable (SIMCAV) W constituida el 29 de mayo de 2001 y Z, constituida el 25 de mayo de 2001. Unos días antes se había constituido Y con un capital de 3.100 € suscrito por D. B y Doña A, y unos días más tarde, el 30 de mayo de 2001 la misma Y amplía capital para recibir la totalidad de las acciones que D. B y Doña A tenían en las SIMCAV.

   De los Antecedentes de Hecho recogidos se desprende entonces la creación de la siguiente estructura patrimonial:

   - El 8 de junio de 2001, Y vuelve a ampliar capital y recibe el 26,11% de las acciones de R sociedad que hasta entonces era propiedad al 100% de D. B y que a su vez posee el 60% de las acciones de S, S.A.

   - En la misma fecha se constituye X, S.L. mediante la aportación por parte de D. B y Doña A de la totalidad de las acciones que poseían en Y. Su inmovilizado está constituido en un 99,99% por sus participaciones en Y, ocupa unas oficinas arrendadas a S, S.A. y a su vez subarrienda estas oficinas a R y a Y.

   La estructura patrimonial que se presenta es la siguiente:

   - una sociedad holding de primer nivel X, S.L. de la que son socios D. B (97,16%) y Doña A (2,84%).

   - Esta entidad tiene participaciones en un conjunto de entidades a las que no les resulta aplicable el régimen de transparencia fiscal y que suponen un pequeño porcentaje de su activo, un 0,1%.

   - Una segunda sociedad holding, Y que está íntegramente participada por la anterior, X, S.L. y que constituye la práctica totalidad de su activo, 99,99%.

   - Ambas sociedades X, S.L. y Y están dadas de alta en el mismo epígrafe del IAE 842 "arrendamiento y prestación de servicios complementarios."

   - La sociedad Y tiene un 51% de su activo colocado en participaciones en entidades a las que no les resulta aplicable el régimen fiscal especial de transparencia fiscal.

   - El resto de su activo está colocado en participaciones en SIMCAV (W y Z) representando menos del 50% de su activo, un 49%.

   Para el ejercicio 2003 nos encontramos además con las participaciones que la sujeto pasivo tiene en T, S.L. y a partir de los sucesivos hechos recogidos en los Antecedentes se desprende una estructura patrimonial similar a la anterior:

   - una sociedad holding de primer nivel, T, S.L. que está participada por tres personas físicas, la obligada tributaria Doña A tiene un 5% y el resto, D. B (21%) y Doña C (74%).

   - T, S.L. tiene el 100% de las participaciones en la entidad N, S.L. En ésta se concentran los inmuebles afectos a la actividad de arrendamiento y los bienes afectos a la explotación de instalaciones hípicas.

   - Además participa en el 100% de la sociedad V, sociedad holding de 2º nivel cuyo activo se compone íntegramente por participaciones en W y por participaciones en Y, de la que posee el 11,5% y que a su vez participa en las dos SIMCAV(W y Z) y en la sociedad R, que participa en S, S.A.

   La participación de la sujeto pasivo en T, S.L. pone de manifiesto la existencia de una estructura patrimonial muy similar a la de su participaciones en X, S.L. y por tanto las conclusiones del análisis de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de las participaciones en una de las dos se pueden extraer para la otra.

   SEXTO: De la anterior estructura y en cuanto al acceso a la exención prevista en el artículo 4.ocho. dos de la LIP (1er paso) nos encontramos con que las participaciones en Y pueden beneficiarse del acceso a la exención, pues concurren todos los requisitos legales: ya que cumple los requisitos para que la sociedad no sea considerada transparente en cuanto sociedad de valores de acuerdo con el artículo 75.1.a) de la LIS. Pues, en todos los ejercicios comprobados, más de la mitad de su activo (el 51%) está constituido por las participaciones en entidades que no tienen la consideración de sociedad transparente (R) y estas participaciones no se computan como valores a efectos de determinar el acceso a la exención, pues le otorgan al menos el 5% de los derechos de voto de esta entidad, (tiene una participación que supone más del 26% de ésta), se poseen con la finalidad de dirigir y gestionar la participación y las entidades participadas no están comprendidas en los supuestos de transparencia.

   Concluido pues que las participaciones en Y pueden beneficiarse de la exención hay que ir al 2º paso para determinar el importe de la misma, que viene determinado por la parte del valor de las participaciones que se corresponda con los elementos afectos a una actividad económica y tratándose en este caso de sociedades cuyo activo está constituido por valores, el porcentaje al que le resulte aplicable la exención vendrá determinado porlos valores que puedan considerarse afectos a la actividad económica.

   En este caso Y tiene su activo constituido por participaciones en diversas entidades que se considera que realizan actividad empresarial (R) y que por lo tanto se pueden considerar valores afectos y por otro lado una parte importante de su activo aunque inferior a 50% está invertida en participaciones en las SIMCAV W y Z, de las que posee participaciones cercanas al 100%. A estas participaciones en SIMCAV no les resulta aplicable la exención, porque las participaciones en SIMCAV se configuran como una inversión financiera que no puede estar afecto a la actividad de la sociedad, además y por su propia naturaleza las SIMCAV son entidades en las que más de la mitad de su activo está constituido por valores. Aunque excepcionalmente la DGT si ha admitido la posibilidad de que la exención pudiese alcanzar al valor de las participaciones en SIMCAV en supuestos muy concretos que no se dan en el caso analizado.

   En todo caso el RD 1704/1999 en su artículo 5 las ha excluido expresamente: "En ningún caso será de aplicación esta exención a las participaciones en instituciones de inversión colectiva."

   Por tanto las participaciones en Y permitirían a la obligada tributaria gozar de la exención en la proporción que representa el activo afecto sobre el total del valor de la participación. Esta conclusión es admitida por ambas partes en el presente expediente, ahora bien, la cuestión que ahora se ha de discutir es si a esto afecta el hecho de que la participación en Y no la posea la obligada tributaria directamente, sino a través de otra sociedad holding, que es X, S.L.

   Señala la Inspección que con la constitución de X, S.L. se pretende conseguir que las participaciones que las personas físicas tienen en ésta resulten totalmente exentas de tributación en el Impuesto sobre el patrimonio por el artículo 4.8 de la Ley evitando la exención proporcional en el Impuesto sobre el Patrimonio

   Por el contrario señala la recurrente que la Inspección fundamenta su regularización en que al objeto de determinar la porción del patrimonio del sujeto pasivo que queda exenta, debe atenderse no al activo de la sociedad directamente participada por el obligado como indicaba la Ley, es decir X, S.L. sino que habría que estar también al activo de las sociedades participadas directa o indirectamente por ésta (SIMCAV y demás).

   Señala el recurrente que el 100% del activo de X, S.L. estaba afecto, ya que la sociedad participada Y cumplía los requisitos que determinaban que tal participación no debiera considerarse como valor no afecto, siendo pues igualmente el 100% la exención que debía aplicarse al recurrente en cuanto a su participación

   SEPTIMO: El recurrente parte de que la totalidad del patrimonio de la holding de primer nivel, X, S.L. está constituido por participaciones en valores que cabe denominar "carteras de control" al tratarse de participaciones superiores al 5% en sociedades que, a su vez, no tenían por objeto la mera tenencia de bienes ni cumplían los requisitos para que fueran consideradas sociedades patrimoniales, y habría de concluirse que el 100% del activo de la sociedad "Holding de primer nivel" estaba constituido por activos afectos a su actividad económica. Y corolario inmediato de ello, de acuerdo con la literalidad de la norma vigente en los ejercicios objeto de regularización, que no contemplaba ningún tipo de matiz o restricción al respecto, era según la recurrente que la exención prevista en el artículo 4.Ocho de la LIP alcanzaba al total valor de la participación de la persona física en la "Holding de primer nivel", que era el único bien que formaba parte directamente de su patrimonio y que, por lo tanto, debía computarse al valorar el mismo y efectuar la correspondiente declaración tributaria."

   O lo que es lo mismo continua la obligada tributaria señalando que posee participaciones en X, S.L. participaciones a las que les resulta aplicable la exención porque no es una sociedad que gestione un patrimonio mobiliario o inmobiliario y por tanto realiza una actividad empresarial por definición ya que no más de la mitad de su activo está constituido por valores, en concreto la práctica totalidad de su activo son participaciones en otra entidad Y pero ésto no se computan como valores al otorgar una participación superior al 5% en dicha entidad, se poseen con la finalidad de dirigir y gestionarla y a su vez la entidad participada no está en un supuesto de transparencia. Y como la totalidad del activo de X, S.L. son participaciones en Y entiende la recurrente que la exención se aplica en su totalidad pues estas participaciones constituyen elementos afectos al patrimonio de X, S.L.

   La cuestión a discutir por tanto se centra en si el hecho de incluir una sociedad holding interpuesta, X, S.L. entre las personas físicas y la holding de segundo nivel, Y y tenedora de las participaciones tanto en SIMCAV como en sociedades que se considera que realizan actividad económica, va a afectar o no al cálculo de la exención delas participaciones de la obligada tributaria, D.ª A. La recurrente sostiene que se cumplen todos los requisitos exigibles y que la liquidación practicada se centra en una interpretación finalista de una norma que no necesita ser interpretada por ser meridianamente clara en los ejercicios en cuestión.

   El precepto en cuestión señala:

   La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad

   Según la recurrente la norma es clara en cuanto a que la aplicación del precepto exige tener en cuenta sólo la titularidad directa de las participaciones y la composición del activo de la sociedad directamente participada. En contraposición señala que dicho precepto ha sufrido una modificación en el sentido apuntado por la Inspección que será aplicable a partir del ejercicio 2007. Así tras la Ley 35/2006 el apartado anterior queda redactado como sigue:

   La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.

   Ahora bien lo cierto es que la norma tanto en una como en otra redacción tiene por finalidad no someter a gravamen en el Impuesto sobre el Patrimonio el patrimonio productivo del sujeto pasivo, declarando la exención del patrimonio afecto a actividades productivas desarrolladas por personas físicas sujeto pasivo del Impuesto. Finalidad ésta que se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley 22/93 de 29 de diciembre de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, norma que introdujo en nuestro ordenamiento esta exención. Así, dicha exposición señalaba que la situación económica vigente en el momento demandaba la adopción de medidas legislativas de diversa índole que coadyuvasen al cabal cumplimiento de los objetivos económicos previstos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1994, y entre esas medidas señalaba la Exposición de Motivos que en el Impuesto sobre el Patrimonio se ampliaban exenciones objetivas de su Ley reguladora de 1991, incluyendo entre las mismas

   "la aplicable a lo que ha venido denominándose en el Derecho comparado "útiles de trabajo", concepto que incluye los bienes y derechos necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial ejercida de forma habitual, personal y directa por el sujeto pasivo, y constitutiva de su principal fuente de renta.

   La misma exención se aplica, asimismo, a las participaciones en Entidades que cumplan determinadas condiciones, tanto en cuanto a las actividades que realizan, como en cuanto al sujeto pasivo beneficiario de la exención, el cual, aparte de detentar una participación del capital superior al 25 por 100, deberá ejercer efectivamente funciones de dirección y percibir por ello una remuneración".

   Es decir la exención ahora discutida, del valor de las participaciones se introduce dentro de la declaración de la exención del valor de los "útiles de trabajo", patrimonio que está afecto y es necesario para el desarrollo de la actividad. De ahí que se establezcan una serie de requisitos que debe cumplir la entidad en relación con su actividad para que las participaciones en la entidad queden exentas, quedando excluidas las participaciones en entidades que tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. No obstante la propia redacción de la norma abre el abanico de la exención, admitiendo la posibilidad de que aún tratándose de una sociedad de cartera, dedicada por tanto a la gestión de valores, éstos puedan entenderse afectos a la actividad económica, siendo valores necesarios para el ejercicio de la propia actividad empresarial de la entidad los que con unos requisitos otorgan a su titular una participación superior al 5% de su capital y permiten la dirección y gestión de la misma. Es esta previsión contenida en la norma la que va a permitir que una sociedad holding de tenencia de valores realice una actividad empresarial y se beneficie de la exención, lo que no deja de ser una ficción legal. Ahora bien la norma (artículo 5 del RD 1704/1999) deja muy claro que esta exención en ningún caso va a resultar aplicable a las participacionesen Instituciones de Inversión Colectiva.

   En este caso la recurrente se ampara en una interpretación literal de la norma aplicada respecto de las participaciones que posee en X, S.L. ahora bien éstas no pueden ser analizadas de forma aislada sino dentro de la estructura patrimonial de la sujeto pasivo, la cual está expresamente concebida para que éste pueda beneficiarse de esta exención total del Impuesto sobre el Patrimonio, evitando la exención proporcional en el mismoy sin que responda la misma a otra motivación distinta que no sea evitar la tributación en el Impuesto sobre el Patrimonio de el capital colocado en SIMCAV, cuando éste debe estar sometido a gravamen.

   No existe motivación distinta en todas las operaciones reflejadas en los antecedentes y que suponen la constitución de Y sociedad holding de segundo nivel y la inmediata constitución de la sociedad X, S.L. sociedad holding de primer nivel, cuyo activo está constituido en su totalidad por las participaciones en la anterior y que está íntegramente participada por la obligada tributaria y su grupo familiar que la de permitir a estos, vía colocación de una sociedad interpuesta X, S.L. "formalmente" cumplir los requisitos pero colocar una parte importante de su patrimonio en participaciones en una SIMCAV, las cuales están expresamente excluidas de la posibilidad de quedar exentas pues es claro que no es éste un patrimonio productivo del sujeto pasivo.

   Este Tribunal no puede admitir este tipo de situaciones de "abuso de la norma" en las que mediante la realización de una serie de actos, todos ellos negocios válidos y reales pero realizados con una finalidad distinta de la que les es propia, como es en este caso la constitución de las sociedades interpuestas X, S.L. y Y llegue a construirse un entramado o una estructura patrimonial artificiosa cuya única finalidad responde a la de pretender beneficiarse de una exención que por definición no resulta aplicable. En este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de abril de 2009 señalaba:

   "Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna española (...) en conexión con el Convenio (...), resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía (...)". "Y como se desprende de lo establecido en los fundamentos anteriores, ninguna duda cabe de que las operaciones de la adquisición de los bonos austriacos próximos al vencimiento del cupón y venta en un plazo breve posterior al cobro del cupón, en conexión con la distribución de la potestad tributaria entre España y Austria contenida en el CDI, responde claramente a una práctica abusiva en la legislación interna.

   Y la solución a estas situaciones debe venir de la mano de una correcta interpretación del ordenamiento jurídico. En este sentido, debe recordarse que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la finalidad que les es propia (interpretación teleológica) y deben evitarse todo tipo de abuso de las mismas. Y se abusa cuando éstas son utilizadas por el contribuyente, para realizar negocios artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido, de tal forma que con el uso indebido se consiga exclusivamente un ahorro fiscal que finalmente resulta contrario a lo querido por el legislador"

   Y las mismas conclusiones son directamente trasladables para el ejercicio 2003 a las participaciones que la interesada tiene en T, S.L. sociedad que está íntegramente participada por la interesada, Doña. A y por Doña C y D. B y que tiene una participación del 100% de la sociedad N, S.L. y de la sociedad V la cual a su vez tiene todo su activo colocado en participaciones en Y y en la Simcav W. Ya que la composición del activo de estas sociedades pone de manifiesto la existencia de una estructura patrimonial muy similar a laque deriva de la participación de la obligada en la sociedad X, S.L.

   OCTAVO: La redacción del precepto vigente hasta enero del año 2007 señalaba:

   "La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad"

   Si bien la proliferación de situaciones como la que plantea el presente expediente en la que se configuran estructuras patrimoniales complejas con dos o más sociedades de cartera o tipo holding que persiguen la exención de patrimonios no productivos, lleva a una evolución de la norma en la que se añade un último apartado, "(...)aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora." el cual no supone una modificación sustancial del precepto, ni la añadidura de nuevos requisitos para que resulte aplicable la exención, manteniéndose en todo caso el espíritu y el fin de la norma. Sino que este último punto pretende de hecho evitar situaciones como la que plantea el presente expediente sin necesidad de que medien actuaciones inspectoras. La propia Exposición de Motivos de la Ley 35/2006 se refiere en el apartado 10 de los objetivos y aspectos relevantes de la reforma a la introducción de unos "ajustes técnicos en la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio"

   Por otra parte se refiere la recurrente a la resolución de 5 de diciembre de 2007 dictada por este Tribunal en la que se establece que si la legislación es clara y los requisitos diáfanos, no es tarea de la Administración interpretar las supuestas intenciones del legislador y señala el recurrente que al igual que sucede respecto del artículo 4.ocho.dos de la LIP objeto del presente recurso el precepto allí analizado fue modificado con posterioridad al ejercicio objeto de las actuaciones inspectoras para dar cabida, precisamente a la tesis sustentada por la Inspección de los Tributos con anterioridad a la entrada en vigor de dicha modificación normativa, dejando sentado el Tribunal que la nueva redacción del precepto no era aplicable, lógicamente, en los ejercicios anteriores a la modificación operada en el precepto por el legislador.

   Se refiere el recurrente a la resolución del expediente con nº: 1804/2006 que en su Fundamento Jurídico Decimocuarto señala:

   "DÉCIMOCUARTO: Llegados a este punto, solo resta examinar si seda el requisito de la reinversión por parte de la obligada tributaria.

   De acuerdo con los hechos que constan en el expediente, la totalidad de la plusvalía generada se reinvirtió en bienes de inmovilizado material y en la adquisición de acciones de ... en el ejercicio 2002. En este punto, la Inspección no acepta la reinversión en acciones de la SIMCAVF, apoyándose en varias consultas de la DGT, y en particular, en la publicada en fecha 30 de marzo de 2005.

   En cuanto a los elementos patrimoniales en los que se puede materializar la reinversión, el artículo 36ter, en su redacción vigente en los ejercicios de referencia, señala que:

   "3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión

   Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

   1. Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

   2. Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismos.

   No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal".

   La letra b) del apartado tercero del artículo 36 ter de la LIS, es claro a la hora de establecer los requisitos y exclusiones en aquellos casos en que los sujetos pasivos materialicen el importe obtenido en la transmisión en participaciones en el capital de otros entes: Incluye todo tipo de entidades expresamente, y solo excluye a aquellos valores que no den derecho a la participación en el capital social, y los relativos a entidades residentes en paraísos fiscales.

   Sobre si ese era o no el espíritu del legislador cuando reguló esta medida, no se encuentra este Tribunal capacitado para contestar a esta cuestión, el hecho es que la ley es clara y las SINCAVF, aunque se trate de instrumentos de ahorro de inversores minoristas donde se gestiona el riesgo de la inversión como señala la DGT, y quizá estén más cerca de la cesión a terceros de capitales propios que a la participación en los fondos propios de una entidad, el caso es que en ningún caso, vienen excluidas por la ley, al regular el artículo 36 ter, por lo que debemos admitir como válidas este tipo de inversiones a la hora de comprobar si se ha producido o no la materialización de la reinversión, ya que se trata de sociedades anónimas, y por lo tanto sus valores otorgan una participación en el capital social de la entidad, y no se trata de entidades residentes en paraísos fiscales, y todo ello aún cuando se encuentren acogidas a la legislación específica de Instituciones de Inversión Colectiva.

   Cosa distinta sería que nos encontráramos ante algún ejercicio posterior a 1 de enero de 2007, en el que fuera de aplicación la nueva redacción de la deducción por reinversión introducida por la disp. final segunda.22 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, con la que, quizá ante la existencia de conflictos o dudas en cuanto a la interpretación y aplicación de la norma, o por la generalización de este tipo de instrumentos, se incrementan de manera expresa los supuestos en los que no se considera correcta, a los efectos de este beneficio, la reinversión en valores financieros.

   (...)"

   En la referida resolución de este Tribunal de 5 de diciembre de 2007 se analizaba una cuestión que puede a primera vista parecer similar a la presente pero que plantea diferencias significativas. Dicha resolución se refería a la redacción del artículo 36 ter de la Ley del Impuesto de Sociedades referente a la deducción por reinversión en beneficios extraordinarios y que en su apartado 3º recoge los elementos patrimoniales que podrían ser objeto de la reinversión. En la redacción vigente en los ejercicios comprobados se establecía que se incluían los valores representativos de las participación en el capital social o fondos propios de "todo tipo de entidades" de dicha expresión no cabe otra interpretación que la de admitir como válidas todas excepto las que quedaban expresamente excluidas en el mismo precepto que eran las que: no otorgaba una participación en el capital social de la entidad, o se trataba de entidades residentes en paraísos fiscales. Nada decía la norma acerca de las SIMCAV y al no estar expresamente excluidas de la norma, señalaba este TEAC que debíamos admitir como válidas este tipo de inversión al comprobar la materialización de la reinversión.

   Aunque expresamente no lo señalaba la referida resolución, tal y como estaba redactado el artículo 36 ter antes de la modificación recogida en la disp. final segunda.22 de la Ley 35/2006, suponía que quedaran excluidas de la posibilidad de la reinversión las participaciones en entidades que no otorgaran una participación en el capital social de la entidad y por tanto entidades que no revistieran forma societaria, tales como fondos de inversión, no siendo esta exclusión extensible a las SICAV.

   Posteriormente la redacción del precepto se modifica incrementándose de manera expresa los supuestos de valores que quedan excluidas de este beneficio y entre otros se refiere a los títulos representativos de participaciones en Instituciones de Inversión colectiva, quedando por tanto éstas excluidas solo a partir de la vigencia del nuevo precepto. Respecto de esta modificación señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 35/2006 que suponía el establecimiento "de limitaciones al objeto de asegurar la inversión en actividades productivas".A diferencia de la modificación referida del artículo 4.ocho.dos de la LIP a la que la misma Exposición de Motivos se refería no como la introducción de nuevos requisitos o limitaciones como los recurrentes entienden sino como a la introducción de "ajustes técnicos" en la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.

   En el caso presente, sin embargo las participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva han quedado siempre fuera de la exención porque la norma expresamente las excluye, artículo 5 del RD 1704/1999:" En ningún caso será de aplicación esta exención a las participaciones en instituciones de inversión colectiva". Luego no se está ahora tratando de conocer cuál era el espíritu del legislador cuando redactó la norma, estaba claro que pretendía dejar fuera este tipo de inversiones y las dejó, pero los contribuyentes han pretendido a partir de la elaboración de una compleja estructura patrimonial beneficiarse de una exención cuya aplicación es claro que no les correspondía.

   Procede en consecuencia y en base a todos los fundamentos anteriores concluir desestimando las pretensiones de la recurrente referidas a la procedencia de declarar exentas en su totalidad las participaciones que la interesada tiene en T, S.L. y en X, S.L. en base a la redacción vigente del artículo 4.ocho.dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio en los ejercicios comprobados y confirmar en este punto lo actuado por la Inspección.

   NOVENO: Por otra parte señala la recurrente que en coherencia con la interpretación mantenida por la Inspección en la regularización efectuada habría que tener en cuenta que el grupo empresarial en el que participa la recurrente, refiriéndose a X, S.L. e T, S.L. eran titulares indirectos en los ejercicios objeto de regularización a través de las SICAVs, de una participación en Ñ, S.A. (entidad cotizada) superior al 5%, siendo así que adicionalmente participaba en la gestión no sólo de su participación, sino incluso de su participada. Esta participación indirecta superior al 5% en Ñ, S.A. poseída a través de las SIMCAV se hubiera beneficiado de la exención si la hubiera poseído directamente la interesada a través de las holding de primer nivel, por tanto señala la recurrente que, de acuerdo con la interpretación espiritualista aplicada por la Inspección y confirmada por el Tribunal, debiera asimismo tomarse en consideración, en la proporción correspondiente del valor de adquisición de las participaciones en las SIMCAVs, a la hora de determinar la porción exenta de la participación de la interesada en X, S.L. e T, S.L., cabeceras del grupo empresarial.

   Obra en el expediente la documentación aportada por la interesada en vía de Inspección y en vía económico administrativa, ante el Tribunal en primera instancia, en prueba de sus alegaciones. Así en la diligencia de 16 de febrero de 2006, se adjuntó copia de las comunicaciones enviadas a la CNMV con fechas 10 de abril de 2002 y 24 de julio de 2003 en cuanto a la toma de participación en el capital social de Ñ, S.A. y los correspondientes certificados de los bancos depositarios de las SICAV. De la documentación aportada se desprende la comunicación a la CNMV de una participación de D. B en el Grupo Ñ, S.A. de un 5,02% dicha participación se ostenta de forma indirecta a través de dos SIMCAV, Z y W siendo la participación de cada entidad en el grupo, de 2,51%. Para el ejercicio 2003 se comunica una participación indirecta de D. B en el grupo de un 10,27 %, que se ostenta de forma indirecta a través de W (5,08%) y de Z (5,19%). Asimismo se aportó información obtenida de la pagina Web de la Bolsa de ... y copia de las páginas relevantes de la Memoria Anual de Ñ, S.A.

   Para dar respuesta a esta última alegación es preciso volver sobre los argumentos contenidos en los Fundamentos Jurídicos anteriores relativos a la aplicación proporcional de la exención y la finalidad de la misma. Como ha quedado ampliamente recogido el artículo 4.ocho.dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio establece que el valor de las participaciones que puede beneficiarse de la exención atenderá a la proporción que existe entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional y el valor del Patrimonio Neto de la entidad. Con esta proporción se pretende que la exención responda a la finalidad que persigue la misma, la de no someter a gravamen los patrimonios productivos.

   Del análisis del caso presente hemos concluido que la obligada tributaria, Doña A participa a través de una sociedad holding de primer nivel, X, S.L. en la totalidad del activo de otra sociedad holding de segundo nivel, Y. Y la misma estructura presenta a través de sus participaciones en T, S.L. cuyo activo está constituido por participaciones en V que a su vez participa también en Y y en las SIMCAV. Nos encontramos por tanto con que el activo de la sociedad holding de segundo nivel, Y está constituido en más de un 50% por valores que no se computan como tal por aplicación de la regla contenida en el artículo 75 de la LIS y por tanto las participaciones en ésta se beneficiarían de la exención contenida en el artículo 4.ocho.dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, al concurrir los requisitos para acceder a la misma, 1er paso de la exención.

   Ahora bien y respecto del 2º paso de la exención, es decir respecto de la parte del valor de las participaciones que se beneficiarían de la exención había que atender a la proporción que corresponde a los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial y al tratarse de una sociedad cuyo activo está íntegramente constituido por valores, el determinar qué parte de su activo es necesaria para el ejercicio de la actividad empresarial nos obliga a determinar que parte de los valores que componen su activo se pueden considerar necesarios para el ejercicio de la actividad, y éstos serán los que otorguen a su titular al menos el 5% de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que a estos efectos se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales y la entidad participada no esté sometida al régimen de transparencia fiscal, es decir las denominadas "carteras de control", hecho este aceptado pacíficamente por ambas partes y que deriva de la aplicación conjunta de las normas del impuesto sobre Patrimonio (artículo 6 del Reglamento) y de la regulación del Impuesto de Sociedades.

   Y tiene un 49% de su activo invertido en participaciones en SIMCAV (Z y W) y dichos valores en SIMCAV no van a quedar excluidos del concepto de valores, aunque la participación de Y en las mismas supere el 5%, entre otras razones porque el propio artículo 75 de la LIS excluye esta posibilidad, ya aunque las SIMCAV por su regulación especifica no eran por definición sociedades transparentes, si presentaban las mismas características que estas entidades en cuanto a su naturaleza y la composición de su activo, y por tanto los valores en SIMCAV siempre se van a considerar como tal y no se van a considerar afectos a la actividad. Conclusión ésta a la que ya hemos llegado en los Fundamentos anteriores, ahora bien se plantea ahora por la recurrente la necesidad de que para ser coherentes con la interpretación mantenida se atienda a la composición del activo de la SIMCAV en la medida en que éstas (Z y W) tienen una participación en Ñ, S.A. superior al 5% y participan en su gestión, y por tanto la recurrente señala que esa participación indirecta superior al 5% en Ñ, S.A. poseída a través de las SIMCAV se hubiera beneficiado de la exención si la hubiera poseído directamente la interesada a través de la holding de primer nivel. En consecuencia señala la recurrente que puesto que para determinar el valor de las participaciones en X, S.L. e T, S.L. que debía quedar exento se ha atendido a las participaciones indirectas que éstas tienen, a través de Y y V y de las participaciones de estas últimas en las SIMCAV, hay que aplicarel mismo criterio y permitir la exención de la participación superior al 5% poseída a través de las SIMCAV en la sociedad cotizada Ñ, S.A.

   Estimar en este punto las alegaciones de la interesada supondría no dar validez al contenido del artículo 5 del Reglamento del Impuesto sobre el Patrimonio que excluye de la exención expresamente las participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva, ya que de aceptar las pretensiones de la recurrentehabría que atender a la composición del activo de las mismas para determinar en qué medida podía resultar aplicable la exención a una participación en SIMCAV.

   No obstante la propia regulación de las SIMCAV y las normas sobre la composición de su activo excluyen la posibilidad de que dentro de su activo haya valores que puedan entenderse afectos a la actividad empresarial por constituir las referidas "carteras de control". Así, tal y como hemos concluido en este mismo fundamento jurídico, al tratarse en el presente caso de una sociedad cuyo activo está integrado por valores, habría que atender a qué parte de ese activo está constituido por valores que otorgan una participación superior al 5% de la sociedad participada y se poseen para gestionar y dirigir dichas participaciones, valores a los que se otorga ese carácter empresarial que permite aplicar la exención, pero tratándose en el supuesto que ahora se plantea de sociedades SIMCAV, no cabe hablar de participaciones superiores al 5% en otras sociedades porque por limitación legal las SIMCAV no pueden tener una participación superior al 5% de los valores emitidos por otra sociedad. Así,lo recogía el artículo 4.2 de la Ley 46/1984, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva y vigente hasta el 5 de febrero de 2004 "2. Las inversiones de las Instituciones de Inversión Colectiva estarán, además, sujetas a las limitaciones siguientes: a) Una misma Institución no podrá invertir en valores emitidos o avalados por una misma Entidad por encima del 5 por 100 de los valores en circulación de esta última. b) La suma de las inversiones de las Sociedades de Inversión Mobiliaria pertenecientes a un mismo grupo y de los Fondos de Inversión gestionados por Sociedades en las que se dé la misma circunstancia no podrá rebasar el 15 por 100 de los valores en circulación de una determinada Entidad.

   Los porcentajes anteriores se medirán tomando como referencia los valores nominales"

   En términos similares lo recoge el artículo 4.2 del Reglamento de la Ley 46/1984, RD 1393/1990 en redacción dada por el Real Decreto 91/2001. Y esta limitación del 5% de los valores emitidos por una entidad se mantiene en la legislación actual, en concreto en el artículo 38.4 del Reglamento de la Ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva, RD 1309/2005. Por tanto no cabe hablar en el activo de las SIMCAV de participaciones que superen el 5% del capital de la sociedad participada.

   Y admitiendo que de la documentación obrante en el expediente se desprende que, exclusivamente para el ejercicio 2003, se estaba comunicando a la CNMV una participación indirecta superior al 5% en el capital de Ñ, S.A. por parte de cada una de las SIMCAV Z y W, lo cierto es que el régimen legal y reglamentario sobre limitaciones de las inversiones en Instituciones de Inversión Colectiva es el que acaba de exponerse y no puede concederse una exención fiscal a una entidad que expresamente queda excluida vía el incumplimiento de los requisitos que le exige la norma legal.

   Por último hay que señalar que la consulta de la Dirección General de Tributos a la que se refiera la recurrente en defensa de su argumentación, V0852/2006, versa sobre la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en el Impuesto sobre Sociedades cuando los elementos en los que se reinvierte son participaciones en SICAV. Y como la propia recurrente señala, el criterio que sigue la Dirección General de Tributos en la misma ha sido rechazado por este Tribunal Central en la señalada Resolución de 5 de diciembre de 2007 a la cual ya nos hemos referido ampliamente en el Fundamento Jurídico Octavo,

   Procede en consecuencia y por todo lo anterior concluir desestimando esta última pretensión de la interesada.

   POR LO EXPUESTO:

   EL TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en la reclamación, en segunda instancia interpuesta por D. ... en nombre y representación de Doña A, contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de ... dictada con fecha 28 de abril de 2008 en reclamaciones ... y ... acumuladas relativas a liquidaciones por el Impuesto sobre el Patrimonio ejercicios 2001, 2002 y 2003, deuda de mayor cuantía por importe de 935.593,53 €.ACUERDA: desestimar la reclamación y confirmar el acuerdo impugnado.