SENTENCIA nº 18 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 8 de Noviembre de 2012

En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A 9/10 del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Villa de Mazo), Santa Cruz de Tenerife, seguidos como consecuencia del presunto alcance detectado en el Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Villa de Mazo, se dictó Sentencia de fecha 25 de octubre de 2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Se estiman parcialmente las demandas interpuestas por el representante legal del Ayuntamiento de Villa de Mazo, en fecha 13 de mayo de 2010 y por el Ministerio Fiscal, en fecha 2 de julio de 2010 y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1. - Se cifra en DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (239.653,62 €), el principal de los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento del (de) Villa de Mazo.

2. - Se declara responsables contables directos de dicho alcance a: Doña Nieves María G. L., a Don Alberto P. G. y a Don Diego P. G. herederos de Don Jorge Luis P. S., a los que se condena al pago de dicha cifra, así como al abono de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia conforme con lo expuesto en el fundamento de derecho décimo sexto y que a día de hoy ascienden a la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (48.137,77 €).

3. - Se declara responsable subsidiario a Don Néstor Ángel G. L., Jefe del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento del (de) Villa de Mazo en el momento de producirse los hechos en la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (47.930,72 €).

4. - Se condena a Don Néstor Ángel G. L., declarado responsable subsidiario, al pago de los intereses desde que se le hubiere requerido de pago y hasta la completa ejecución de la sentencia.

5. - El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad del Ayuntamiento de Villa de Mazo.

6. - El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de contabilidad municipal.

La anterior Sentencia contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El Ayuntamiento de Villa de Mazo contrató el Servicio de Recaudación, previa licitación, con Don Néstor Ángel G. L., con DNI nº 4.216.6011-L el 5 de julio de 2001. Una vez finalizada la vigencia de dicho contrato se inició nuevo expediente de licitación del citado servicio, resultando también adjudicatario el Sr. G. L. y suscribiéndose nuevo contrato el día 24 de abril de 2006. El objeto de los contratos era el servicio denominado “trabajos de colaboración con la recaudación municipal”. (folios 5 a 35 de las Diligencias Preliminares).

El Sr. G. L. tenía contratado como empleado a Don Jorge Luís P. S. que era el encargado de prestar el servicio de atención al público con expedición de cartas de pago e ingreso diario en la cuenta restringida de recaudación, custodiando personalmente la llave de la caja y elaborando las datas diarias que pasaba a la firma del Don Néstor Ángel G. L. antes de entregarlas al Ayuntamiento. Actuaba como responsable de la oficina de recaudación excepto en las funciones reservadas al titular: confección y firma de documentos como cuentas generales, pliego de cargos, certificados, informes, propuestas de baja, etc.

Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villa de Mazo en el año 2004 se suprimió la fiscalización previa a la recaudación de los tributos, siendo sustituida según la ley por un muestreo.

Con fecha 28 de mayo de 2008, Don Néstor Ángel G. L. remitió escrito al Alcalde de Villa de Mazo, en el que le comunicaba una serie de irregularidades detectadas en la Oficina de Recaudación de la que era responsable Don Jorge Luís P. S., solicitando, al mismo tiempo, que se le autorizara el acceso a los expedientes obrantes en la Oficina Técnica Municipal a efectos de comprobar todas las cartas de pago desde junio de 2005 (folio 36 de las Diligencias Preliminares).

En la misma fecha, es decir el 28 de mayo de 2008, el Alcalde acordó iniciar un expediente informativo tendente a esclarecer las presuntas irregularidades denunciadas por el Sr. G. L. (folio 37).

Las irregulares cometidas por Don Jorge Luís P. S. consistieron en manipular, fraudulentamente en el ordenador, las cartas de pago que entregaba a los contribuyentes y que correspondían a otras que habían sido pagadas con anterioridad, en cobrar las cantidades correspondientes a dichas cartas de pago y no ingresarlas en la cuenta restringida de recaudación del Ayuntamiento y en no incluirlas como pagadas en las relaciones que, previa firma del Sr. G. L., entregaba a la Tesorería municipal. Don Néstor Ángel G. L. que era el responsable de la Oficina de Recaudación, como se ha dicho anteriormente, no ejerció debidamente las funciones de control y supervisión de la gestión que efectuaba el Sr. P. S. a las que venia obligado por el contrato firmado con el Ayuntamiento.

El 27 de mayo de 2008, falleció Don Jorge Luís P. S., encargado de la Oficina de Recaudación (folio 86 de las Actuaciones Previas).

Con fechas 5 de junio, 7 de julio y 22 de septiembre de 2008, el Secretario-Interventor emitió informes en los que cuantificó las irregularidades detectadas y cometidas en el período 2004-2008. El total de las cantidades no ingresadas en la cuenta restringida de recaudación y omitidas en las distintas rendiciones de cuentas, se cifran en 239.653,62€.

Con fecha 6 de junio de 2008, el Ayuntamiento puso los hechos en conocimiento del Juzgado Decano de Primera Instancia e Instrucción de Santa Cruz de La Palma, dando lugar a las Diligencias Previas nº 567/08, seguidas en el Juzgado nº 1 de Primera Instancia e Instrucción de Santa Cruz de La Palma.

Con fecha 7 de octubre de 2009, el Delegado Instructor levantó Acta de liquidación provisional, en cuyas conclusiones se cifra el alcance en 271.011,59 €, correspondiendo al principal 239.653,62 € y 31.357,97 € a los intereses y declarando presunto responsable contable directo de dicho alcance a Don Néstor Ángel G. L.. En cuanto a los causahabientes de Don Jorge Luís P. S.: Doña Nieves María G. L., Don Alberto P. G. y Don Diego P. G., el Delegado Instructor los citó a la liquidación provisional, pero no se pronunció sobre la eventual responsabilidad de dichos causahabientes (folios 503 a 513 de las Actuaciones Previas).

La Sentencia recurrida se basa, entre otros, en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO:

En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por el representante legal de los herederos de Don Jorge Luís P. S.: Doña Nieves María G. L., Don Alberto P. G. y Don Diego P. G. y por el representante legal de Don Néstor Ángel G. L., cabe destacar los aspectos que a continuación se exponen:

El Ministerio Fiscal dirige su demanda contra los legítimos sucesores de Don Jorge Luís P. S. debido a su fallecimiento. La condición de herederos únicos y universales la ostentan su viuda, Doña Nieves María G. L., y sus dos hijos, Don Alberto y Don Diego P. G., por partes iguales según se deduce del Acta de Requerimiento para la Declaración de Herederos Abintestato levantada el 16 de septiembre de 2008.

Considera el Ministerio Público que la defunción no extingue la responsabilidad civil y tampoco la contable, responsabilidad contable que se consuma como consecuencia del ejercicio por parte de Don Jorge Luís P. S. de las funciones de encargado de la Oficina de recaudación municipal del Ayuntamiento de Villa de Mazo. El artículo 38, apartado 5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas establece la transmisión de la responsabilidad contable a los causahabientes y el artículo 16 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil establece el procedimiento a seguir para que los legítimos herederos continúen ocupando la posición procesal del fallecido, requisitos que, a juicio del Ministerio Fiscal, se han cumplido en el presente procedimiento.

Sigue alegando el Ministerio Fiscal, que no existe falta de legitimación pasiva, ya que los legítimos herederos son presuntos responsables contables por sucesión. No siendo necesaria la declaración de responsabilidad contable previa del fallecido, la sucesión procesal se ha producido desde el momento en que se le ha emplazado al proceso, independientemente de que haya o no comparecido.

El representante legal de los herederos de Don Jorge Luís P. S. manifiesta, se reitera, en el escrito de contestación a la demanda que sus representados carecen de legitimación pasiva en el presente proceso. Basa dicha afirmación en el hecho de que calificar a los herederos del Sr. P. S. como cuentadantes por sucesión, como considera el Ministerio Fiscal, carece de respaldo legal, alegando que falleció el 27 de mayo de 2008, antes de que fueran detectadas las presuntas irregularidades en el funcionamiento de la Oficia de recaudación del Ayuntamiento de Villa de Mazo, en el que trabajaba como auxiliar administrativo.

En apoyo de sus argumentos manifiesta que el artículo 38, apartado 5 de la citada Ley Orgánica permite transmitir la responsabilidad contable a los causahabientes de los responsables, pero una vez que haya sido declarada dicha responsabilidad, es decir después de que se haya tramitado el oportuno procedimiento de reintegro, para lo cual alega las sentencias dictadas por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, 14/1994 y 15/1994, ambas de 5 de mayo, la 22/94, de 30 de junio y la 22/1994, de 22 de diciembre, resoluciones que señalan que la transmisión de la deuda derivada de la declaración de responsabilidad contable se produce una vez la responsabilidad ha sido declarada; por tanto, al haber fallecido el causante antes de que se declarase su responsabilidad, no puede transmitirse la deuda objetiva que se hubiera derivado de aquélla, ya que no se puede transmitir lo que no se tiene. Considera, pues, que al haber fallecido Don Jorge Luís P. S., como se ha dicho, antes de que se declarase su responsabilidad e incluso antes de que se incoara procedimiento alguno en este Tribunal, no se puede condenar como responsables contables a sus herederos, ni tampoco se puede transmitir la deuda subjetiva que se hubiera derivado de la responsabilidad, y añade que incluso en el caso de que hubiesen existido bienes o derechos que integrasen el caudal hereditario y hubiesen los causahabientes aceptado la herencia, tampoco sería posible la transmisión de la responsabilidad contable, al no haber sido previamente declarada.

En la fase de conclusiones del juicio oral, la Letrada de los herederos de Don José Luís P. S., en relación con la falta de legitimación pasiva de sus representados adujo de nuevo que no concurren en el presente caso ninguno de los requisitos que se establecen en el artículo 38, apartado 5 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas para que la responsabilidad contable pueda ser transmitida a sus representados, porque al haber fallecido Don Jorge Luís P. S. antes de haber sido declarada la responsabilidad, no hay responsable, ni por tanto responsabilidad que poder transmitir. Asimismo señaló que no ha habido sucesión procesal, ni continuidad, puesto que la acción no se ha dirigido contra la herencia yacente, en la cuantía que dice la ley, y que en el presente caso se había acordado el emplazamiento directamente de los sucesores del Sr. P. S. y presentándose la demanda contra ellos, por lo cual son demandados “ex novo”. Y subrayó que la acción ejercitada pretende trasladar a sus representados una responsabilidad objetiva por la condición de herederos, cuando, de una parte, no se ha producido la sucesión procesal y, de otra, ni conocen los hechos, ni los documentos relacionados con el proceso que se les entabla.

Para el adecuado examen de esta excepción, cabe recordar lo siguiente:

1. La legitimación pasiva en los procedimientos de naturaleza contable se regula en el artículo 55, apartado 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, “sus causahabientes” y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. El ámbito subjetivo de las posibles responsabilidades contables se define en los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley de Funcionamiento del mismo, según los cuales la responsabilidad contable está vinculada al manejo de caudales o efectos públicos. El artículo 38, apartado 5 de la citada Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas determina que “las responsabilidades, tanto directas como subsidiarias, se transmiten a los causahabientes de los responsables contables por la aceptación expresa o tácita de la herencia, pero sólo en la cuantía a que ascienda el importe líquido de la misma”.

2. La Sala de Justicia de este Tribunal en diversas resoluciones, por todas sentencia 19/1999, de 28 de octubre, ha venido considerando, como hecho necesario la aceptación de la herencia: ”Dado que la aceptación de la herencia resulta un hecho necesario para que se origine la obligación reparatoria…..La ausencia de acreditación en juicio de la aceptación expresa o tácita por la causahabiente, hace imposible la condena de la misma....”. En el momento en que dicha aceptación existe, se asumen las obligaciones legales inherentes a tal situación, dándose los requisitos legales precisos para entender constituida de forma adecuada la relación jurídico-procesal, al amparo de lo preceptuado en el artículo 38, apartado 5 de la Ley Orgánica 2/1982 en relación con el artículo 55, apartado 2 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento.

En esta misma línea, la Sala de Justicia en sentencia 15/2007, de 24 de julio, fundamento de derecho cuarto, analiza la situación de la legitimación pasiva de los causahabientes cuando se produce el fallecimiento de un presunto responsable y determina en el fundamento de derecho cuarto “si el fallecido era un presunto responsable, la aceptación de la herencia por parte de los causahabientes los posicionan como legitimados pasivos en el correspondiente proceso contable, de acuerdo con lo previsto en el art. 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas……..

Otra interpretación diferente implicaría que no pudieran resarcirse los daños causados a los fondos públicos por el hecho de haber ocurrido el fallecimiento del presunto responsable, cuando la jurisdicción contable es una subespecie de la civil, y cuya finalidad básica es conseguir reparar los daños causados a los bienes, caudales y efectos públicos por quien de forma subjetiva puede ser considerado responsable contable (por recaudar, intervenir, administrar, custodiar, manejar o utilizar dichos caudales públicos), o por quien, por sucesión, de acuerdo con lo previsto tanto en la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal, como en la legislación supletoria, ocupe la posición del responsable, ya condenado, o del presunto responsable, ya demandado, o incluso antes, sin estar demandado, si el fallecimiento ya ocurrió en fase de actuaciones previas, de diligencias preliminares o de cualquier otra diligencia o procedimiento administrativo previo (art. 47.1.c. de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal)” .

El propio Tribunal Constitucional en el Auto nº 371/1993, de 16 de diciembre, en relación a la responsabilidad contable, determina, “el contenido privativo de esta variante de responsabilidad, en la que pueden incurrir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, consiste, estrictamente, en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados; por consiguiente, siendo constitucionalmente irreprochable la previsión legal de que una responsabilidad de esta naturaleza, no penal sino civil, se transmita a los causahabientes de los responsables en la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia, previa aceptación, que es libre, de la misma, ningún reproche ha de merecer tampoco el que, producida ope legis aquella transmisión a consecuencia de la aceptación voluntaria mencionada, la declaración de responsabilidad tenga lugar, en su caso, con posterioridad a la muerte del causante”.

Pues bien, resulta indudable a la vista de la doctrina expuesta que por la aceptación de la herencia los causahabientes de Don Jorge Luís P. S., independientemente del estado en que se encuentre el proceso, suceden al mismo en todos sus derechos y obligaciones, y al transmitirse la responsabilidad contable, ostentan la condición de legitimados pasivos en el proceso contable, de acuerdo con lo previsto en el artículo 55, apartado 2 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento de este Tribunal.

Consta acreditado en autos, siguiendo el iter procesal de los acontecimientos:

1. - Mediante providencia del Delegado Instructor, de fecha 30 de julio de 2009, se cita a Doña Nieves María G. L., a Don Alberto P. G. y a Don Diego P. G., madre e hijos de Don Jorge Luís P. S., para la practica de la liquidación provisional a celebrar el 7 de octubre de 2009 (folio 89 de las Actuaciones Previas).

2. - Don Jorge Luís P. S., fallecido el 27 de mayo de 2008, según se acredita en el certificado de defunción (folio 85 de las Actuaciones Previas).

3. - Según certificado expedido por el Ministerio de Justicia, Registro General de Actos de Última Voluntad, el Sr. P. S. no otorgó testamento (folio 83 de las Actuaciones Previas).

4. - El 16 de septiembre de 2008, Doña Nieves María G. L., ante el Notario del Ilustre Colegio de las Islas Canarias, Don Julio Cibeira Taboada y bajo el número 491 de su protocolo, realiza Acta de Requerimiento para la Declaración de Herederos Abintestato de su esposo, don Jorge Luís P. S. (folio 153 a 161 de Procedimiento de Reintegro).

5. - Con fecha 2 de febrero de 2009, Doña Nieves María G. L. solicitó la liquidación del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, que obtuvo el 13 de febrero (folio 162 a 180 del Procedimiento de Reintegro).

6. - El 7 de octubre de 2009, se llevó a cabo la práctica de la liquidación provisional en cuyas conclusiones y en relación con los herederos del Sr. P. S., el Delegado Instructor manifestó que había procedido a citar a los herederos del Sr. P. S. como interesados, que les había solicitado pronunciamiento sobre la aceptación de la herencia, que consta en el procedimiento y no se pronuncia sobre la eventual responsabilidad de dichos causahabientes.

7. - Mediante providencia de 5 de febrero de 2010, se acordó el emplazamiento de los herederos de Don Jorge Luís P. S. para que comparecieran en autos conforme a lo que determinan los artículos 68 en relación con el 73, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, lo que efectuaron mediante escrito de 16 de febrero del mismo año.

8. - Con fecha 2 de julio de 2010, el Ministerio Fiscal presentó la oportuna demanda contra los sucesores de Don Jorge Luís P. S., resultando demandados Doña Nieves María G. L., Don Alberto P. G. y Don Diego P. G., madre e hijos del mismo.

A la vista de lo actuado, resulta indudable que los causahabientes de Don Jorge Luís P. S. han aceptado expresamente la herencia del mismo. Al realizar dicho acto, que es libre y voluntario y suceder a su esposo y padre en todos sus derechos y obligaciones, y al transmitirse la responsabilidad contable, con la limitación del importe líquido de la herencia como dispone el citado artículo 38, apartado 5 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, se dan los requisitos legales precisos para entender constituida de forma adecuada la relación jurídico-procesal, como legitimados pasivos en el correspondiente proceso contable, conforme a lo establecido en el artículo 55, apartado 2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Ello no obsta para que, como reconoce la propia Sala de Justicia, en sentencia de 24 de julio de 2007, el órgano jurisdiccional proteja la aplicación en el proceso contable de la tutela judicial efectiva, lo que se ha hecho en el presente proceso en todos los trámites.

El representante legal de los herederos en sus alegaciones considera, como ya se ha dicho, que sus representados carecen de dicha legitimación, toda vez que para transmitir la responsabilidad contable a los causahabientes ha de ser previamente declarada dicha responsabilidad, lo cual en este caso no se ha producido, y porque no ha habido sucesión procesal, ni continuidad en las actuaciones, al no haberse dirigido la acción contra la herencia yacente, ni contra los cuentadantes en la cuantía que fija la ley, sino que la acción ejercitada pretende trasladar a sus representados una responsabilidad objetiva por la condición de ser herederos, cuando no se ha producido la sucesión procesal y cuando no conocen ni los hechos ni los documentos sigue alegando que no es hasta el 12 de agosto de 2009, cuando se le comunica a sus representados el inicio del procedimiento, pues es con esa fecha, es decir, casi un año después de la aceptación de la herencia, cuando se le cita para el acto de la práctica de la liquidación provisional, que se celebró el 7 de octubre de 2009.

Cabe reiterar en este sentido, ya que anteriormente se ha entrado en dicha cuestión, que el artículo 38, apartado 5 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas establece la transmisión de las responsabilidades, tanto directas como subsidiarias, a los causahabientes de los responsables contables por la aceptación expresa o tácita de la herencia, con la limitación de la cuantía a que ascienda el importe líquido de la misma, independientemente del estado en que se encuentre el proceso. Lo que se pretende es que se declare, en su caso, la transmisión de la responsabilidad contable a los herederos del Sr. P. S. por el alcance producido en los fondos públicos del Ayuntamiento de Villa de Mazo durante el período que fue auxiliar en la Oficina de recaudación y se cometieron los hechos. No se persigue la declaración de responsabilidad civil de estos herederos, sino que el Sr. P. S. y por transmisión sus herederos, sean condenados al reintegro del daño causado a los fondos públicos municipales como consecuencia de las irregularidades contables que tuvieron lugar durante el período a que se refieren las irregularidades recogidas en el presente procedimiento.

Una interpretación diferente implicaría que no pudieran resarcirse los daños causados a los fondos públicos por el hecho de haber ocurrido el fallecimiento del presunto responsable, lo que desde luego no coincide con lo previsto en la legislación procesal del Tribunal de Cuentas que atribuye a la jurisdicción del mismo la finalidad básica de conseguir reparar los daños causados a los bienes, caudales y efectos públicos por quien de forma subjetiva puede ser considerado responsable contable (por recaudar, intervenir, administrar, custodiar, manejar o utilizar dichos caudales públicos), o por quien por sucesión, de acuerdo con lo previsto tanto en la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas como en la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal, como en la legislación supletoria, ocupe la posición del responsable, ya condenado, o del presunto responsable, ya demandado, o incluso antes, sin estar demandado, si el fallecimiento ya ocurrió en fase de actuaciones previas, de diligencias preliminares o de cualquier otra diligencia o procedimiento administrativo previo (artículo 47, apartado 1, letra c) de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal). Además, cabe la transmisión, aunque el fallecimiento se hubiera producido con anterioridad a la iniciación de cualquier procedimiento, pues la responsabilidad contable existe desde que se entienden producidos los elementos que la configuran con independencia de que se inicie y culmine un procedimiento que la declare.

Por tanto, al fallecer el presunto responsable, Don Jorge Luís P. S., y al haber aceptado la herencia sus causahabientes, dicha aceptación los posiciona como legitimados pasivos en el correspondiente proceso contable.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta la jurisprudencia a la que se ha hecho referencia anteriormente, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala de Justicia, procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el representante legal de los causahabientes de Don Jorge Luís P. S..

La pretensión de responsabilidad contable planteada en su demanda por el Ministerio Fiscal está referida, como se ha venido diciendo, a las irregularidades detectadas en el Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Villa de Mazo que había asumido las correspondientes obligaciones mediante contrato con Don Néstor Ángel G. L., quien disponía de una oficina en la propias dependencias municipales, a cuyo frente situó a su empleado, Don Jorge Luís P. S. y a quien se le encomendó la realización material de las prestaciones que constituían el objeto de la relación contractual con el Ayuntamiento.

Entre 2004 y 2008 el Sr. P. S., en determinadas ocasiones cobró recibos en efectivo, expidiendo a los interesados las correspondientes órdenes de pago, pero no documentó tales ingresos en la Oficina de Recaudación, ni ingresó los importes cobrados en la cuenta restrictiva de recaudación, de titularidad municipal. Durante dicho período, Don Néstor Ángel G. L. no efectuó debidamente la dirección, supervisión, control o verificación de los datos que se remitían a la Tesorería Municipal. Como consecuencia de ello, la relación de ingresos que rendía a la Tesorería omitía la totalidad de aquéllos que no habían sido ingresados. El importe de las cantidades no ingresadas en perjuicio del patrimonio municipal ascendió a 239.753,62 €.

El Ministerio Fiscal, se reitera, dirige su demanda contra Don Néstor Ángel G. L. y contra Doña Nieves María G. L., Don Alberto P. G. y Don Diego P. G., estos tres últimos como causahabientes de Don Jorge Luís P. S. para que sean declarados responsables contables directos del alcance, así como de los intereses y de las costas.

Por su parte el Ayuntamiento de Villa de Mazo ejercita pretensión de responsabilidad contable por los mismos hechos que el Ministerio Fiscal, pero sólo dirige su demanda contra Don Néstor Ángel G. L., solicitando sea condenado al pago del alcance, así como de los intereses y de las costas.

El representante legal de Don Néstor Ángel G. L. en la contestación a la demanda alega que para prestar los servicios recogidos en el contrato suscrito con el Ayuntamiento se valió de un empleado que estaba de forma permanente en la Oficina de Recaudación, ubicada en el edificio del propio Ayuntamiento y que desde noviembre de 1998 era Don Jorge Luís P. S. el que efectuaba directamente todas las labores de recaudación, por lo que él no ha tenido intervención alguna en los hechos enumerados en las demandas presentadas.

El representante legal de Doña Nieves María G. L., Don Alberto P. G. y Don Diego P. G., alega en la contestación a la demanda que desconoce totalmente los hechos que se le imputan y que el fallecimiento de Don Jorge Luís P. S. se ha producido con anterioridad a que se advirtiesen las irregularidades contables en la Oficina de Recaudación y, por tanto, cuando sus representados aceptaron la herencia no existía deuda líquida y exigible que pudiera serles transmitida.

Para el adecuado examen de las irregularidades recogidas en las demandas presentadas se tienen en cuenta los elementos de juicio y consideraciones, que se expresan a continuación:

1. Consta en autos contrato de fecha de 5 de julio de 2001, suscrito entre el representante del Ayuntamiento de Villa de Mazo y Don Néstor Ángel G. L., siendo el objeto del contrato la ejecución por procedimiento de concurso del servicio denominado “trabajos de colaboración con la recaudación municipal” (folios 5 a 25 de las Diligencias Preliminares).

2. Asimismo, consta el contrato de fecha 24 de abril de 2006, suscrito entre el representante del Ayuntamiento de Villa de Mazo y Don Néstor Ángel G. L., siendo el objeto del contrato el mismo que el anterior es decir, la ejecución por procedimiento de concurso del servicio denominado “trabajos de colaboración con la recaudación municipal” (folios 26 a 35 de las Diligencias Preliminares).

3. El día 28 de mayo de 2008, Don Néstor Ángel G. L. presentó escrito en el Ayuntamiento dirigido al Alcalde en el que informaba de que en una comprobación rutinaria de los pagos efectuados en el Ayuntamiento mediante cartas de pago, había detectado que en algunas de ellas no constaban las copias correspondientes a la Oficina de Recaudación, figurando, además, como anuladas en la aplicación informática, sin que constase un motivo claro de la anulación. Asimismo, indicaba que le había pedido explicaciones sobre las irregularidades al responsable de la Oficina de Recaudación que había expedido y firmado las cartas de pago irregulares Don Jorge Luís P. S., quien no le supo dar ninguna. Solicitando que se le autorizase el acceso a los expedientes obrantes en la Oficina Técnica Municipal para confrontar todas las cartas de pago (folio 36 de las Diligencias Preliminares).

4. Don Jorge Luís P. S., falleció el día 27 de mayo de 2008, constando en autos certificado de defunción (folio 86 de las Actuaciones Previas).

5. Con fecha 28 de mayo de 2008, el Alcalde acuerda abrir un expediente informativo para aclarar las presuntas irregularidades denunciadas por el Sr. G. L. (folio 37 de las Diligencias Preliminares).

6. Con fecha 6 de junio de 2008, el Alcalde pone los hechos en conocimiento del Juzgado Decano de Primera Instancia e Instrucción de Santa Cruz de Tenerife (folio 47 de las Diligencias Preliminares).

7. Constan en autos tres informes emitidos por el Secretario-Interventor de fechas 5 de junio, 7 de julio y 22 de septiembre de 2008, (folios 45, 46, 50 a 58 y 68 a 72 de las Diligencias Preliminares).

8. Con fecha 8 de julio de 2008, el Secretario Municipal comunica al Sr. G. L., la resolución de la Alcaldía por la que suspende el contrato suscrito el 24 de abril de 2006, única y exclusivamente en lo referente a la realización material del cobro y expedición de cartas de pago de los ingresos directos, no afectando, por tanto, la suspensión a los ingresos recibidos (folio 144 de las Actuaciones previas).

9. El 14 de julio de 2008, el Sr. G. L. remite Informe al Ayuntamiento en el que expone el procedimiento que se utilizó para manipular las cartas de pago y las medidas a adoptar (folios 108 y 109 de las Actuaciones Previas).

10. El 12 y el 17 de septiembre de 2008, el Sr. G. L. remitió dos escritos al Ayuntamiento junto con listados de las cartas de pago y validaciones manipuladas (folios 60 a 67 de las Diligencias Preliminares).

Es necesario hacer constar que en los contratos suscritos entre Don Néstor Ángel G. L. y el Ayuntamiento de Villa de Mazo en los años 2001 y 2006 aparece en el pliego de cláusulas administrativas particulares como obligaciones del mismo las siguientes:

1. - “Custodia y traslado con las adecuadas garantías de seguridad de los fondos recaudados a las Entidades bancarias designadas al efecto para su ingreso en cuentas restringidas.

   Realización material del cobro y expedición de cartas de pago, usando medios materiales y humanos propios, de los siguientes ingresos recibo y directos, una vez liquidados por la Administración.

   Confección y expedición de relaciones detalladas de los ingresos mencionados en el apartado anterior, de las que se desprendan los siguientes datos: concepto, fecha ingreso, identificación del sujeto pasivo, cantidad abonada.”

2. - “El contratista situará diariamente el importe de la recaudación en cuentas restringidas, de titularidad municipal…

   El contratista rendirá de modo ordinario y con carácter trimestral una cuenta de gestión de la que se desprenda la cantidad recaudada desglosada por conceptos, la cantidad pendiente de recaudar y la cantidad que se estima de dudoso cobro así como las causas de esta calificación.”

3. - “El contratista responderá de cualquier falta de fondos o alcance que se produzca, con obligación de reintegrar a la Tesorería del Ayuntamiento las cantidades en descubierto.”

   El titular de la Oficina de Recaudación, Sr. G. L., ha reconocido que su sistema de trabajo se basaba en la absoluta confianza que tenía en el Sr. P. S., que llevaba más de 20 años trabajando para él, y que las dos aplicaciones informáticas, tanto la antigua como la que se utilizaba en el momento en el que se descubrieron las irregularidades, dejaban autonomía al empleado para realizar las operaciones que fueran precisas para efectuar su gestión de forma autónoma.

   Ha quedado probado que la manipulación llevada a cabo por Don Jorge Luís P. S. en el Servicio de Recaudación se efectuó en el período comprendido entre finales de 2004 y abril de 2008, fecha en la que el Sr. P. S. causó baja por enfermedad. Durante el período en el que se encontraba de baja laboral se personó en la Oficina de Recaudación un contribuyente con la intención de pagar la liquidación definitiva que le había girado el Ayuntamiento, cuando el empleado, que sustituía al Sr. P. S., iba a realizar el cobro observó que la copia que presentaba el contribuyente de la carta de pago nº 8696/2006, cobrada el 17 de abril de 2007, por importe de 1.200 €, no coincidía con la que figuraba en el ordenador, comprobándose que dicha carta de pago no había sido realizada en la aplicación informática pertinente con la correlativa ausencia de copia en el diario correspondiente y falta de ingreso en la cuenta restringida de recaudación. El empleado que sustituía al Sr. P. S. se desplazó al domicilio de éste con el objeto de que le aclarara lo sucedido, pero éste le dijo que no se acordaba, pero que haría memoria y le llamaría, y puso el hecho en conocimiento de Don Néstor Ángel G. L..

   Al no tener noticias del Sr. P. S. sobre este asunto el Jefe del Servicio de Recaudación, Sr. G. L., se personó en el domicilio de éste para pedirle explicaciones sobre lo ocurrido, reconociendo el Sr. P. S. que los 1.200 € los había empleado en pagar otros recibos. Ante la posibilidad de que hubiera más casos el Sr. G. L. ordenó al empleado sustituto que hiciera un cruce de datos entre el ordenador que había en la oficina de recaudación y la copia de seguridad que se había hecho cuando se produjo la migración de los datos en julio de 2006, apareciendo más de un centenar de cartas de pago manipuladas; para confirmar dichas irregularidades se comprobó con la Oficina Técnica del Ayuntamiento si allí constaba la copia de la carta de pago irregular y, efectivamente, se comprobó que así era., en ese momento el Sr. G. L. puso los hechos en conocimiento del Ayuntamiento.

   El 27 de mayo de 2008 el Sr. G. L. indicó al Sr. P. S. que al día siguiente ambos se personarían en el Ayuntamiento para comunicar las irregularidades detectadas, al no contestar al teléfono el Sr. P. S., el Jefe del Servicio acudió solo a entrevistarse con el Alcalde llevando el escrito indicado en el apartado c) de este fundamento de derecho y fue allí donde se enteró del fallecimiento de Don Jorge Luís P. S..

   En dicho escrito ponía de manifiesto que en una comprobación rutinaria relativa a los pagos efectuados en el Ayuntamiento mediante cartas de pago, había detectado que pese a constar en los expedientes respectivos de la Oficina Técnica como abonadas, no constaban las copias correspondientes en la Oficina de Recaudación, figurando como anuladas en la aplicación informática correspondiente, sin que constase el motivo de la anulación y que la mayoría de ellas, estaban hechas en la aplicación informática que no correspondía con la fecha en la que fueron emitidas. Por último indicaba en el escrito, que había mantenido una conversación con su empleado, Sr. P. S., para que le aclarase las irregularidades detectadas.

   Ha quedado acreditado que por decisión del Pleno del Ayuntamiento en el año 2004, se suprimió la fiscalización previa a la recaudación de los tributos y también ha quedado acreditado que pese a haberse suprimido la misma siendo sustituida según la ley por un muestreo, éste no se llevó a cabo en ningún momento, según declaró la Tesorera Doña Ana María P. R. en el juicio, por ello, no fue posible detectar la manipulación que se estaba llevando a cabo por parte de Don Jorge Luís P. S..

   Asimismo, ha quedado acreditado que en la Oficina de recaudación durante el período en el que se manipularon las cartas de pago, había dos sistemas informáticos: el primero de ellos, que fue en el que se manipularon la mayoría de las cartas de pago, no estaba conectado a ninguna unidad del Ayuntamiento, mientras que el segundo estaba conectado a alguna de ellas y era más difícil su manipulación.

   El Sr. G. L., en particular, en su declaración en el acto del juicio, afirmó que, la mayoría de las manipulaciones efectuadas por el auxiliar administrativo, Don Jorge Luís P. S., se efectuaron en el sistema informático antiguo que se utilizó hasta el 21 de julio de 2004 y sólo unas pocas en el nuevo, al ser más difícil su manipulación. Asimismo afirmó que el sistema antiguo informático no pudo ser cancelado al ser muy laborioso el verter todos los datos al nuevo sistema, ya que el primero contenía más de cuatrocientos mil de registros y no se pudieron pasar al nuevo, quedando el antiguo exclusivamente para consultas y expedición de duplicados de antigüedad superior a cuatro años, cuando eran solicitadas por los contribuyentes al tramitar las declaraciones de prescripción de infracción urbanística, pero estaba bloqueado en cuanto a la expedición de nuevas cartas de pago.

   Tanto de los informes emitidos por el Secretario-Interventor como de las declaraciones efectuadas en el acto de juicio ha quedado constatado que el mecanismo utilizado por Don Jorge Luís P. S. era machacar cartas de pago anteriores y modificarlas con otros datos, entregándole la nueva carta de pago al contribuyente y, posteriormente, no ingresando las cantidades abonadas en la cuenta restringida del Ayuntamiento correspondiente. El titular de la carta de pago iba a la Oficina Técnica del Ayuntamiento y allí se le entregaba el recibo del tributo correspondiente, en la mayoría de los supuestos se trataba de tributos urbanísticos. Dado que la Tesorería Municipal no tenía conocimiento de dichos ingresos, sino sólo a través de la Oficina de Recaudación, al no ser datadas las cartas de pago manipuladas, la tesorería desconocía que dichos ingresos se habían producido.

   También se detectaron manipulaciones fraudulentas en las validaciones, en unos casos, dichas validaciones se hacían de forma manual, sin que posteriormente se grabaran en el ordenaron ni se ingresaran en la cuenta restringida municipal, y en otros casos, en los que si fueron grabadas en el ordenaron, fueron posteriormente anuladas, por lo que tampoco eran ingresadas.

   De todo lo actuado y teniendo en cuenta los informes emitidos por el Secretario-Interventor, el total de las cantidades no ingresadas en la cuenta restringida de recaudación y omitidas en las distintas rendiciones de cuentas, se cifran en 239.653,62 € de acuerdo con el siguiente desglose: Año 2004 42,00 €

   Año 2005 32.189,33 €

   Año 2006 109.704,95 €

   Año 2007 73.787,91 €

   Año 2008 23.929,43 €

   Teniendo en cuenta todo lo anterior, ha quedado acreditado que se ha producido un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Villa de Mazo, por importe un total de 239.653,62 €, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y los artículos 59 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Una vez acreditada la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Villa de Mazo, y habiendo quedado oportunamente cuantificado el mismo, procede decidir si cabe atribuir responsabilidad contable a los demandados de acuerdo con los preceptos a los que se aludió en el fundamento de derecho noveno de la presente Sentencia, y a la interpretación de los mismos que se plasma en la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

Para determinar si concurre responsabilidad contable en los demandados, hay que comparar sus conductas con los requisitos exigidos por la Ley y sistematizados por la Sala de Justicia y sólo cuando aparecen en dichas conductas todos y cada uno de ellos, puede decirse que existe este tipo de responsabilidad.

Ahora bien, debe empezar por tenerse en cuenta que los herederos de Don Jorge Luís P. S. han sido demandados en el presente proceso, no por su intervención en los hechos enjuiciados, sino por ser causahabientes de una persona que sí participó en los mismos.

De hecho, la Letrada de los herederos de Don Jorge Luís P. S. manifestó en la contestación a la demanda que sus representados no han tenido intervención alguna en los hechos y calificar a los herederos como cuentadantes por sucesión carece de respaldo legal.

En el caso de estos demandados, como ya se anticipó al tratar la cuestión de su legitimación pasiva en el presente proceso, su responsabilidad no puede fundamentarse en la concurrencia en su conducta de los requisitos antes citados de los artículos 38, apartado 1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49, apartado1 de la Ley de Funcionamiento del mismo, puesto que no tuvieron participación en los hechos enjuiciados, sino que dicha responsabilidad se les exige porque, como se verá, tales requisitos sí concurrieron en la actuación del causante de la sucesión, su esposo y padre, respectivamente, de forma que la obligación indemnizatoria que se le hubiera reclamado al mismo de no haber fallecido, ahora se les exige a ellos por aplicación del artículo 38, apartado 5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

No debe olvidarse, en este sentido, que la jurisdicción contable, en casos como el presente, se caracteriza por el objetivo de garantizar la integridad de los fondos públicos mediante el reintegro de los mismos cuando, de forma ilegítima, hubieren acabado en un patrimonio particular, ya sea el del gestor de tales fondos, o el de sus causahabientes en caso de sucesión mortis causa. El fallecimiento de las personas que tenían a su cargo los fondos menoscabados no puede implicar sin más que el erario público pierda su derecho a reclamarlos, un derecho que podrá hacerse efectivo contra los bienes y derechos recibidos por los causahabientes, aunque dentro de los límites previstos en el ya citado artículo 38.5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y ello tanto si la sucesión se produjo una vez declarada la responsabilidad contable del causante, o antes de declararse la misma, según se expuso y razonó en el fundamento de derecho octavo de la presente Sentencia.

En consecuencia, procede examinar si la conducta de Don Jorge Luís P. S. en el presente proceso reúne los requisitos legales exigibles para incurrir en responsabilidad contable.

Para poder declarar la existencia de responsabilidad contable es necesario, en primer lugar, como se ha venido diciendo, entre otros requisitos, que se haya ocasionado un daño económico real y efectivo en los fondos públicos, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Así, el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que “Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal, al señalar que si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable, como se deduce de los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/88 (Sentencias 21/99, 14/00 y 2/04). La Sala también ha declarado que siendo esta jurisdicción esencialmente reparadora, si no se acredita ese daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena, pues tal pronunciamiento produciría para la Corporación un enriquecimiento injusto, derivado de unas adquisiciones recibidas, cuyos pagos le son además reintegrados (Sentencias 14/04 y 6/00).

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aún siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños ocasionados.

Pues bien, una vez examinados y considerados probados los hechos puestos de manifiesto por el representante legal del Ayuntamiento de Villa de Mazo y por el Ministerio Fiscal, en sus escritos de demanda, cabe concluir que debe declararse la existencia de un daño para los caudales públicos en el Ayuntamiento de Villa de Mazo por importe de 239.653,62 € de principal, menoscabo que reúne todos los requisitos exigidos por el antes mencionado artículo 59, apartado 1 de la Ley /1988, de 5 de abril, por ser real y efectivo, económicamente evaluable, y estar referido a concretos caudales públicos.

Como se ha expuesto anteriormente, el Sr. P. S. era el auxiliar administrativo de la Oficina de Recaudación de Villa de Mazo y era el encargado de efectuar todas las labores que se llevaban a cabo en dicha oficina. Durante el período comprendido entre 2004 y 2008 alteró y modificó las cartas de pago que entregaba a los contribuyentes, una vez éstos habían abonado en efectivo las mismas, de tal forma que dichas cartas de pago no aparecían en la data que debía firmar el Sr. G. L. y, por ello, no se ingresaba en la cuenta restringida municipal, quedando probado que el demandado Sr. P. S. –no sus herederos, lógicamente- fue gestor de los fondos públicos menoscabados desde la perspectiva de la responsabilidad contable… .

Sobre las bases expuestas, lo cierto es que en el presente caso, la conducta del Sr. P. S. como gestor de los fondos públicos en el Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Villa de Mazo no desplegó la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos, por lo que debe ser calificada, al menos, de gravemente negligente y desde luego en algunas actuaciones incluso dolosa, dando lugar a que se produjera un daño para los fondos públicos, al haber manipulado las cartas de pago de los contribuyentes, como se ha expuesto repetidamente.

Asimismo, concurre el necesario nexo de causalidad entre la conducta del Sr. P. S. y el daño producido, ya que la manipulación llevada a cabo hizo posible que se produjera el alcance, sin que exista causa alguna que permita deducir la interrupción del nexo. Don Jorge P. S. actuó con grave negligencia y provocó, como se ha expuesto en anteriores fundamentos de derechos, un menoscabo real y efectivo en los fondos públicos que manejaba.

Por lo demás, la conducta del Sr. P. S., tal y como se ha venido describiendo en el presente fundamento de derecho, se ajusta al perfil de la responsabilidad contable directa que se recoge en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

De acuerdo con lo expuesto en el presente fundamento de derecho, cabe concluir que de acuerdo con los artículos 15, apartado 1; 38, apartado 1; 42, apartado 1 y 43 de la Ley Orgánica 2/19812, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, Don Jorge Luís P. S., como gestor de fondos públicos del Ayuntamiento de Villa de Mazo, cuando ser produjeron los hechos, provocó un alcance en dichos fondos públicos por importe de 239.653,62 €, del que es responsable contable directo, por lo que dándose los requisitos de transmisión de dicha responsabilidad previstos en el artículo 35, apartado 5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, quedan obligados al reintegro de las cantidades derivadas de dicha responsabilidad sus herederos, Doña Nieves María G. L., Don Alberto P. G. y Don Diego P. G..

Procede, seguidamente, analizar la responsabilidad contable de Don Néstor Ángel G. L..

Ha quedado acreditado, como se ha expuesto anteriormente, que el autor material del alcance producido en el Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Villa de Mazo ha sido Don Jorge P. S., auxiliar administrativo de dicho servicio.

El Ministerio Fiscal y el representante legal del Ayuntamiento aducen que el Sr. G. L. no cumplió adecuadamente las funciones que le atribuían los contratos suscritos con el Ayuntamiento y que no controló la gestión recaudatoria, solicitando que se le declare responsable contable directo.

Por su parte el representante legal del Sr. G. L., en la contestación a la demanda y en la fase de conclusiones, manifestó que su representado no pudo descubrir el fraude que estaba cometiendo su empleado, que había actuado siempre de forma diligente y que en ningún momento actuó de forma dolosa ya que en el momento que conoció las posibles irregularidades en el Servicio de Recaudación, que sólo se pudieron descubrir al estar el Sr. P. S. de baja por enfermedad, actuó de forma diligente y rápida para indagar las irregularidades, lo puso en conocimiento del Ayuntamiento y sólo cotejando expediente por expediente pudieron comprobarse las irregularidades cometidas.

El Sr. G. L. era el Jefe del Servicio de Recaudación y responsable de dicho servicio, según las cláusulas recogidas en los contratos celebrados por él con el Ayuntamiento en los años 2001 y 2006.

A lo largo del procedimiento ha quedado acreditado que la forma de proceder del Sr. P. S. al realizar las manipulaciones en las cartas de pago no era fácilmente detectable, sin bien es cierto que el Sr. G. L. firmaba las datas que aquél le presentaba y que él remitía al Ayuntamiento, en ellas no figuraban las cartas de pago que habían sido manipuladas, por lo que las datas sí coincidían con los ingresos efectuados en la cuentas restringidas de la recaudación municipal.

Pues bien, para el análisis de la eventual responsabilidad del Sr. G. L., conviene tener presentes los elementos de juicio siguientes:

- En su declaración -prestada en el acto del juicio- el Sr. G. L. se explayó sobre la relación de confianza que tenía con el Sr. P. S., y dijo que éste era quien gestionaba directamente el servicio de recaudación, con el que le unía una relación laboral de más veinte años. Asimismo, el Sr. G. L. afirmó que tenía contratado un seguro de responsabilidad civil en relación con el Servicio de Recaudación, pero que el seguro no pagó nada al considerar que se había tratado de un caso de “infidelidad” de un empleado.

- Se han aportado al procedimiento diecisiete declaraciones de algunos de los titulares de las cartas de pago no ingresadas en las arcas municipales, quienes han manifestado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de La Palma (Diligencias Previas nº 567/2008) que pagaron sus tributos en efectivo, que el dinero se lo habían entregado a Don Jorge Luis P. S. y que éste les había dado la carta de pago correspondiente (folios 7 a 23 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

- Por parte del representante legal del Ayuntamiento, se alega que por Sentencia, de fecha 7 de septiembre de 2010, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife se desestimó el recurso interpuesto por el Sr. G. L. contra la resolución nº 846/08, de 30 de septiembre, dictada por el Sr. Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Villa de Mazo, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto nº 698/08, de 30 de julio, que acordaba declarar la responsabilidad contractual del recurrente por importe de 234.603,57 € (folios 30ª 38 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento). En relación con esta concreta alegación, conviene apuntar lo siguiente:

1. Es necesario traer a colación la reiterada doctrina de la Sala de Justicia en relación con la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que no coincide con la contable, por todas, sentencia de 29 de diciembre de 2004: “el contenido de la tutela judicial efectiva a través de los procesos contable y de los contencioso-administrativos no ha de ser necesariamente coincidente, más bien no lo será a priori en tanto en cuanto sus objetos procesales no son iguales. En efecto, en el ámbito contable, lo es la declaración y exigencia de responsabilidad contable que trata de lograr la indemnidad de los caudales públicos, es decir, la restitución integra de la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados, por lo que se exige al declarado culpable responsable contable el reintegro del importe en que se cifran los daños ocasionados más los intereses correspondientes.

   En el ámbito contencioso-administrativo, sin embargo, se enjuician pretensiones relativas a la conformidad a derecho de los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo, disposiciones de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando exceden de los límites de la delegación y, por su parte, la jurisdicción contable conoce de pretensiones en exigencia de responsabilidad contable, es decir, ambos ordenes jurisdiccionales contable y contencioso-administrativo conocen de los hechos, desde diferente perspectiva, en virtud de su propia competencia objetiva”.

2. Los convenios suscritos entre el Ayuntamiento y Don Néstor Ángel G. L. establecían entre sus cláusulas, entre otras que “el contratista rendirá de modo ordinario la cuenta de gestión”, “situará diariamente el importe de la recaudación en cuentas restringidas”, “responderá de la falta de fondos, etc.”, pero no es menos cierto que el control que efectuaba el Sr. G. L., lo hacía, fundamentalmente, mediante las datas que firmaba y que le entregaba el Sr. P. S. y no era posible descubrir las manipulaciones que éste efectuaba, al no aparecer en dichas datas las cartas de pago manipuladas.

3. La Jurisdicción del Tribunal de Cuentas no puede conocer, salvo en su caso como cuestión prejudicial lo que en el presente supuesto no procede, de las pretensiones de las partes contractuales sobre el posible incumplimiento del vínculo contractual por alguna de ellas, pero debe en cambio examinar y decidir sobre pretensiones de reclamación de daños presuntamente derivados de la irregular gestión de fondos públicos que se haya podido desarrollar como consecuencia del contrato de que se trate.

   Pues bien, teniendo todo lo dicho en cuenta, ha de concluirse con que La conducta del Sr. G. L. implica, como se ha visto, una negligente intervención en la elección y supervisión de su colaborador, pero no una ejecución de los hechos, ni una inducción a cometerlos, ni una colaboración en su realización, ni una participación en su ocultación o en dificultar su persecución. Por el contrario, la actividad desplegada por este demandado para la averiguación y denuncia de los hechos ha sido relevante para que pudieran investigarse y enjuiciarse.

   En consecuencia, no puede considerarse a Don Néstor Ángel G. L. responsable contable directo del alcance producido, pues su actuación no resulta encuadrable en el contenido del artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

   Y por ello, no podemos acoger la pretensión recogida en las demandas planteadas por el representante legal del Ayuntamiento de Villa de Mazo y por el Ministerio Fiscal de declarar a Don Néstor Ángel L. responsable contable directo, aunque es necesario examinar si su conducta negligente ha dado lugar a una responsabilidad contable subsidiaria.

   El hecho de que tanto el representante legal de Ayuntamiento de Villa de Mazo como el Ministerio Fiscal en sus respectivas demandas soliciten una declaración respecto al Sr. G. L. de responsabilidad contable directa, no impide a esta Consejera, una vez que ha considerado que la conducta de dicho demandado no reúne los caracteres de dicha responsabilidad, examinar si dicha conducta puede ser considerada como responsabilidad contable subsidiaria y si reúne los caracteres para que sea declarada la misma, no contraviniendo con ello el principio dispositivo que rige el proceso contable, al ser la responsabilidad subsidiaria de grado inferior a la directa, como se deduce de que la conducta exigida para incurrir en la misma sea de menor gravedad que la que caracteriza a la responsabilidad directa, también de que al responsable subsidiario la Ley le reserve un trato jurídico más suave en materia de intereses y posibilidades de moderación y, finalmente, de que el responsable subsidiario no tenga que responder con su patrimonio a menos que no se haya podido hacer efectiva la deuda con los bienes del responsable directo.

   Asimismo, es amplia la doctrina de la Sala de Justicia en relación con la competencia para la fijación de los hechos y para la apreciación del grado de culpa, por todas sentencia 5/2009, de 17 de marzo: “En cualquier caso, no se quiere dejar pasar la oportunidad para señalar, a propósito de lo antes señalado, que la fijación de los hechos en Sentencia y la apreciación del grado de culpa de los declarados responsables contables, es competencia exclusiva y plena de los Consejeros de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional. Quiere esto decir que los mismos no están vinculados por la calificación que se haga en la demanda del grado de responsabilidad (directa o subsidiaria) de los responsables contables. La gradación la hará el Consejero de Cuentas a la vista de los hechos que resulten probados y de las circunstancias concurrentes en los mismos.”

   De acuerdo al artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, “son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”.

   Asimismo, es necesario que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño o perjuicio causado a los fondos públicos.

   En relación con el concepto de responsabilidad contable subsidiaria es extensa la doctrina de la Sala de Justicia debiendo destacar por todas sentencia 15/07, de 24 de julio “de una interpretación conjunta de los artículos 38.4, 39, 40 y 43 de nuestra Ley Orgánica puesta en correlación con los distintos pronunciamientos de la Sala de Apelación habidos sobre el particular (por todos, Sentencias de 29 de mayo de 1992, 25 de febrero y 22 de julio de 1993 y 24 de febrero de 1994), se desprenden como caracteres de la responsabilidad contable subsidiaria los siguientes: 1º) Viene determinada por la negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones expresamente atribuidas por las leyes o reglamentos, dando lugar con ello a un menoscabo en los caudales o efectos públicos. 2º) Cuando se pruebe que el presunto responsable no pudo cumplir con dichas obligaciones –cuya omisión sea causa de la propia responsabilidad subsidiaria- con los medios personales y materiales que tuviese a su disposición en el momento de producirse los hechos, no habría lugar a la exigencia de dicha responsabilidad subsidiaria. 3º) La responsabilidad contable en que incurran los responsables subsidiarios debe limitarse, en lo que a su cuantificación se refiere, a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos. 4º) La citada responsabilidad subsidiaria puede moderarse en forma prudencial y equitativa, en función de las circunstancias concurrentes y de la conducta observada por el sujeto incurso en esa responsabilidad. Y 5º) Podrá atenuarse la mencionada responsabilidad subsidiaria cuando, aun no existiendo imposibilidad material para el cumplimiento de las obligaciones encomendadas, el esfuerzo a tal fin exigido al funcionario fuera desproporcionado en función a la naturaleza de su cargo.”

   Con base en la doctrina expuesta, cabe señalar lo siguiente:

   - Que Don Néstor Ángel G. L. manifestó en el acto del juicio que era imposible descubrir las manipulaciones efectuadas por su empleado, Sr. P. S., ya que en las datas que éste le presentaba y que él firmaba no estaban las cartas de pago que él cobraba en efectivo y que había manipulado, como se ha dicho anteriormente, y que en siete Ayuntamientos de los que era titular del Servicio de Recaudación, pese a existir los dos sistemas informáticos, no se había producido ninguna irregularidad

   - Que, en las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de La Palma por Don Juan Carlos B. C. y Don Francisco José R. P., trabajadores que colaboraban en labores informáticas en el Servicio de Recaudación, éstos afirmaron, en relación con la coexistencia de los dos sistemas informáticos en dicho Servicio, que el antiguo sistema se dejó, exclusivamente, para la consulta de datos y que el Sr. G. L., expresamente, dio orden al Sr. P. S. de que sólo se utilizara para dicho fin (folios 18 a 30 de la pieza separada de prueba del Sr. G. L.).

   - Que Don Néstor Ángel G. L. puso los hechos en conocimiento del Alcalde en cuanto se los comentó el empleado que había sustituido al Sr. P. S. y colaboró en todo momento para sacar a la luz todas las irregularidades y que de no haber iniciado él las investigaciones, probablemente, nunca se hubieran descubierto.

   - Que, a mayor abundamiento, el Ayuntamiento suprimió en el año 2004, como se ha expuesto en el fundamento de derecho undécimo, la fiscalización previa a la recaudación de los tributos y se sustituyó por un muestreo, muestreo que nunca se llevó a cabo, según declaración de la Tesorera, Doña Ana María P. R., en el acto del juicio, quien añadió que de haberse llevado a cabo quizá podría haberse detectado las manipulaciones efectuadas por el Sr. P. S..

   Todo ello lleva a afirmar que en el presente caso queda acreditado que por parte del Sr. G. L. se produjo un negligente ejercicio de sus funciones de control y supervisión de la gestión recaudatoria a lo que estaba obligado por ser el Jefe de Recaudación. No efectuar un control más exhaustivo, ni adoptar posibles medidas que hubieran evitado que se produjese el menoscabo de los fondos públicos, incumpliendo de manera negligente, quizá debido a un exceso de confianza, las obligaciones que con carácter mínimo incumbían a quien ostentaba el cargo de recaudador, se ajusta a los requisitos que para la responsabilidad contable subsidiaria se recogen en el antes citado artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

   Por todo lo anterior, cabe concluir que la conducta de Don Néstor Ángel G. L., valorada en sí misma y puesta en conexión con las circunstancias de haber sacado el mismo a la luz los hechos y el haber colaborado en su total esclarecimiento, no reúne los requisitos legales exigidos para dar lugar a una responsabilidad contable directa, pero su actuación entra de lleno en la calificación de la responsabilidad contable subsidiaria prevista en el artículo 43, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, resultando indudable que la negligencia observada fue, junto con la actuación fraudulenta de Don Jorge Luís P. S., la que originó el descubierto.

Notificada la anterior Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales DON JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ, en nombre y representación de DOÑA NIEVES MARÍA G. L., DON ALBERTO P. G. y DON DIEGO P. G. (causahabientes de DON JORGE LUIS P. S.), interpuso recurso de apelación, mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 2 de diciembre de 2011. La referida Sentencia le fue notificada con fecha 15 de noviembre de 2011.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 14 de diciembre de 2011 se admitió a trámite el recurso interpuesto y dio traslado del mismo a las partes para que en el plazo de quince días pudieran formaliza su oposición, habiéndose recibido escritos del Ministerio Fiscal y del Procurador de los Tribunales DON CARLOS NAVARRO GUTIÉRREZ, en nombre y representación del Ayuntamiento de Villa de Mazo, de fechas 19 y 20 de diciembre de 2011, en los que se solicita la desestimación del recurso formulado y que se confirme la resolución recurrida.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 2 de enero de 2012 se acordó unir los escritos de oposición al recurso referenciados en el apartado anterior de esta resolución y elevar las actuaciones a esta Sala a los efectos legales previstos.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 12 de enero de 2012 se acordó unir a los autos el escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA FLORA TOLEDO HONTIYUELO, en nombre y representación de DON NÉSTOR ÁNGEL G. L., por el que se opone al recurso interpuesto y dar traslado del mismo a las demás partes intervinientes.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de dicha Sala de 26 de enero de 2012, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 3/12, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de este Tribunal, de fecha 4 de septiembre de 2012, se comunicó a las partes la nueva composición de esta Sala.

Mediante escrito de la Secretaria de la Secretaria de la Sala de Justicia de 17 de septiembre de 2012 se remitieron los autos del recurso de apelación nº 3/12 al Consejero Ponente Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la pertinente resolución.

Por Providencia de 22 de octubre de 2012, esta Sala acordó señalar para deliberación votación y fallo del recurso interpuesto el día 7 de noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.

En la tramitación de este recurso se ha observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 3/12, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

El Procurador de los Tribunales DON JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ, en nombre y representación de DOÑA NIEVES MARÍA G. L., DON ALBERTO P. G. y DON DIEGO P. G. (causahabientes de DON JORGE LUIS P. S.), impugna, mediante el recurso de apelación interpuesto, la Sentencia de primera instancia, por su disconformidad en cuanto al tratamiento de la transmisión de la responsabilidad contable que se realiza en la misma con respecto a sus representados, y considerar que infringe las normas del Ordenamiento Jurídico aplicables, por lo siguiente: 1) no contener el apartado correspondiente a los Hechos Probados referencia alguna a la aceptación tácita de la herencia de DON JORGE LUIS P. S.; 2) haberse producido la aceptación tácita de la herencia (mediante la Declaración de Herederos Ab Intestato y el cumplimiento de las obligaciones fiscales) con anterioridad a que se iniciara el procedimiento de reintegro por alcance, por cuanto de haberlo sabido se hubiera repudiado la herencia; 3) considerar que se transmite a sus representados la responsabilidad contable directa de DON JORGE LUIS P. S., sin que ésta hubiera sido previamente declarada, produciéndose, con ello, una vulneración a la tutela judicial efectiva e indefensión y 4) transmitir a sus patrocinados una condición subjetiva como es la realización de una conducta con conciencia y voluntad, sin que se les hubiera dado la posibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes al causante, Sr. P. S., pues éste nunca ostentó la condición de presunto responsable al fallecer antes de que los hechos objeto de este procedimiento fuesen denunciados.

En definitiva, el recurso de apelación interpuesto se fundamenta, con base en las

Sentencias de esta Sala de Justicia 14/1994, de 5 de mayo, y 22/1994, de 30 de junio, en que la transmisión de la responsabilidad contable prevista en el artículo 38.5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, sólo se produce cuando la responsabilidad ha quedado establecida antes del momento del fallecimiento del causante y no cuando, como en el presente caso tal deceso se ha producido en un momento anterior, previo incluso a la iniciación de las actuaciones jurisdiccionales, y que, como consecuencia de ello, en aquél se señala que el derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva se ha visto menoscabado y que se les ha causado indefensión material y formal.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado, considera que el contenido de éste se limita a reproducir argumentos ya empleados por la representación de los ahora recurrentes a lo largo de la tramitación de la causa en primera instancia, que son repetidos para abrir la fase de apelación, sin que ello implique la formulación de una crítica real a la sentencia que combate, que el recurso ignora que la interpretación del artículo 38.5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, según la vigente doctrina de la Sala de Justicia, resulta contraria a las pretensiones de los recurrentes, toda vez que, en atención a dicha interpretación, la transmisión de la responsabilidad a los herederos se produce con la aceptación de la herencia, con independencia de que ello se produzca antes o después de la iniciación del procedimiento de responsabilidad contable, por las razones señaladas en la

Sentencia de la Sala de Justicia 24/2007 y, también en el Auto del Tribunal Constitucional 371/1993, de 16 de diciembre, y que, como consecuencia de tal interpretación, no se ha producido a los ahora recurrentes ni vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión de ninguna clase, porque ninguna relación con esta última tiene el hecho de que hubieran podido rechazar la herencia de haber conocido la existencia de esta responsabilidad.

Por último, el Procurador de los Tribunales DON CARLOS NAVARRO GUTIÉRREZ, en la representación que ostenta del Ayuntamiento de Villa de Mazo, en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado, señala que los apelantes, ni en primera ni en segunda instancia, han desplegado acción ni prueba alguna tendente a demostrar la inocencia del Sr. P. S. en el ilícito que se le imputa, por lo que, probada y declarada la responsabilidad contable directa de aquél, la aceptación expresa de la herencia por sus causahabientes, es evidente la transmisión de dicha responsabilidad a éstos, hasta la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia. Asimismo, aduce que, al no tratarse de una transmisión de culpabilidad, los causahabientes no pueden responder con su patrimonio, sino únicamente con el que les ha sido transmitido y, que no se observa indefensión ni infracción del artículo 24 de la Constitución Española, ya que los apelantes podrían no haber aceptado la herencia, en cuyo caso no existiría razón alguna para que hubieren sido parte legitimada pasivamente en el presente procedimiento. Ahora bien, lo cierto es que de manera libre y voluntaria decidieron suscribir Acta de Notoriedad para la Declaración de Herederos Abintestato y presentar la ulterior liquidación del Impuesto de Sucesiones, y en tal condición de herederos del presunto responsable contable directo fueron citados por el Delegado Instructor para el acto de Liquidación Provisional, al que acudieron, a través del representante designado al efecto, entendiéndose con ellos las restantes diligencias, en las que se han personado y actuado contando para ello con asistencia letrada, como también ha ocurrido en fase jurisdiccional, no habiéndose causado indefensión ni infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto el procedimiento ha estado siempre sujeto a las garantías legalmente exigibles, y se ha permitido a los apelantes el ejercicio pleno de su derecho a defensa en todo momento.

Entrando a conocer el fondo del asunto, los recurrentes, en primer lugar, plantean su disconformidad en cuanto al tratamiento de la transmisión de la responsabilidad contable que realiza el órgano a quo en la Sentencia apelada, por no contener ésta en el apartado correspondiente a los Hechos Probados referencia alguna a la aceptación tácita de la herencia de DON JORGE LUIS P. S.. A este respecto, hay que tener en cuenta que la Sentencia de instancia hace referencia al iter de la aceptación de la herencia en el Apartado Octavo de los Fundamentos de Derecho (folio 16), al señalar expresamente que Don Jorge Luis P. S., falleció el 27 de mayo de 2008, según se acredita en el certificado de defunción (folio 85 de las Actuaciones Previas), que según el certificado expedido por el Ministerio de Justicia, Registro General de Actos de Última Voluntad, el Sr. P. S. no otorgó testamento (folio 83 de las Actuaciones Previas), que el 16 de septiembre de 2008, Doña Nieves María G. L., ante el Notario del Ilustre Colegio de las Islas Canarias, Don Julio Cibeira Taboada y bajo el número 491 de su protocolo, realizó Acta de Requerimiento para la Declaración de Herederos Abintestato de su esposo, Don Jorge Luis P. S. (folio 153 a 161 de Procedimiento de Reintegro), y que con fecha 2 de febrero de 2009, Doña Nieves María G. L. solicitó la liquidación del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, que obtuvo el 13 de febrero de 2009 (folio 162 a 180 del Procedimiento de Reintegro). Por ello, aunque el apartado Séptimo de los Hechos Probados de la Sentencia de instancia que alude al fallecimiento de Don Jorge Luis P. S., efectivamente, no haga referencia expresa a la aceptación de la herencia por parte de sus causahabientes, esta Sala considera que, respetando la libertad dialéctica de la juzgadora de instancia, este órgano a quo lo ha tenido en cuenta, dado que la aceptación de la herencia, expresa o tácita, es un hecho esencial para que se transmitan tanto las responsabilidades directas como las subsidiarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 38.5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y, en consecuencia, para que se den los requisitos legales precisos para entender constituida la relación jurídico procesal de los herederos como legitimados pasivos.

En segundo lugar, los apelantes discrepan del razonamiento de la transmisión de la responsabilidad contable que realiza la Consejera de primera instancia, por haberse producido la aceptación tácita de la herencia (mediante la Declaración de Herederos Abintestato y el cumplimiento de las obligaciones fiscales) con anterioridad a que se iniciara el procedimiento de reintegro por alcance, por cuanto de haberlo sabido se hubiera repudiado la herencia. En contra de lo que manifiestan los recurrentes ha quedado acreditado en los autos que el día 27 de mayo de 2008, antes de conocer el fallecimiento del Sr. P., DON NÉSTOR ÁNGEL G. L. comunicó a DOÑA NIEVES MARÍA G. L., cónyuge de aquél, las irregularidades detectadas en el Ayuntamiento de Villa de Mazo (folio 149 de las Actuaciones Previas), circunstancia que es corroborada por la declaración prestada por la propia Sra. G. L., en las Diligencias Previas 567/2008, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de la Palma, en la que señaló que tuvo conocimiento de lo sucedido en las arcas del Ayuntamiento de Mazo el día del fallecimiento de su marido (folio 238 de la pieza principal), siendo de destacar que esta declaración fue efectuada el 4 de noviembre de 2008, cuando ya constaba en dichas diligencias penales una ampliación de la denuncia efectuada en su día por DON NÉSTOR ÁNGEL G. L. sobre las irregularidades detectadas en el servicio de recaudación del Ayuntamiento de Villa de Mazo. Por lo tanto, con anterioridad a que Doña Nieves María G. L., realizara el Acta de Requerimiento para la Declaración de Herederos AbiIntestato de su esposo, Don Jorge Luis P. S., el 16 de septiembre de 2008 y que solicitara la liquidación del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, que obtuvo el 13 de febrero de 2009, se produjeron una serie de hechos que deberían haber originado una mayor cautela respecto a la aceptación de la herencia por parte de los causahabientes del Sr. P. S..

Ahora bien, con independencia de lo anterior, y teniendo en cuenta que la aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres, conforme dispone el artículo 988 del Código Civil, que dependen únicamente de la voluntad de las personas con derecho a suceder, una vez aceptada la herencia se transmite ope legis la responsabilidad contable del causante fallecido a sus causahabientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 38.5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, con una única limitación que es que éstos sólo responden por la cuantía a que asciende el importe líquido de la misma. Por ello, no produce efectos jurídicos la alegación de los apelantes, dado que, como acertadamente señala la sentencia de primera instancia, por la aceptación de la herencia, los causahabientes de DON JORGE LUIS P. S., al suceder a éste en todos sus derechos y obligaciones, ostentan la condición de legitimados pasivos en el procedimiento jurisdiccional contable, tal como establece el artículo 55 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En tercer lugar, el Procurador de los Tribunales DON JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ, basa el recurso interpuesto en que la Consejera de instancia en la Sentencia dictada el 25 de octubre de 2011 considera que se transmite a sus representados la responsabilidad contable directa de DON JORGE LUIS P. S., sin que ésta hubiera sido previamente declarada, produciéndose, con ello, una vulneración a la tutela judicial efectiva e indefensión. Fundamenta su pretensión en las

Sentencias de esta Sala de Justicia 14/1994, de 5 de mayo, y 22/1994, de 30 de junio, en las que se especifica que la transmisión de la responsabilidad contable prevista en el artículo 38.5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, sólo se produce cuando la responsabilidad ha quedado establecida antes del momento del fallecimiento del causante y no cuando, como en el presente caso tal deceso se ha producido en un momento anterior, previo incluso a la iniciación de las actuaciones jurisdiccionales.

Para resolver la cuestión suscitada, hay que traer a colación, el Auto del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1993, referenciado en la sentencia dictada por el órgano a quo, en el que se señalaba, en relación con la responsabilidad contable, que constituye el objeto y contenido de esta jurisdicción, que “el contenido privativo de esta variante de responsabilidad, en la que pueden incurrir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, consiste, estrictamente, en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados; por consiguiente, siendo constitucionalmente irreprochable la previsión legal de que una responsabilidad de esta naturaleza, no penal sino civil, se transmita a los causahabientes de los responsables en la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia, previa aceptación, que es libre, de la misma, ningún reproche ha de merecer tampoco el que, producida ope legis aquella transmisión a consecuencia de la aceptación voluntaria mencionada, la declaración de responsabilidad tenga lugar, en su caso, con posterioridad a la muerte del causante”.

En el supuesto que nos ocupa, es de resaltar que la sentencia de instancia, en el Apartado Duodécimo in fine de los Fundamentos de Derecho, declara responsable contable directo del alcance producido en los fondos públicos del Ayuntamiento de Villa de Mazo, por importe de 239.653,62 €, a DON JORGE LUIS P. S., al darse todos los requisitos establecidos para la exigencia de tal responsabilidad, exigidos en los artículos 38 y 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. A saber, ser el encargado de facto de la Oficina de Recaudación del precitado Ayuntamiento y haber producido, en el ejercicio de su labor durante los ejercicios 2004 al 2008, las irregularidades detectadas en dicho servicio de recaudación consistentes en manipular, fraudulentamente en el ordenador, las cartas de pago que entregaba a los contribuyentes y que correspondían a otras que habían sido pagadas con anterioridad, cobrar las cantidades correspondientes a dichas cartas de pago y no ingresarlas en la cuenta restringida de recaudación del Ayuntamiento y no incluirlas como pagadas en las relaciones que, previa firma de su jefe, entregaba a la Tesorería municipal, (hechos probados que no han sido combatidos por los apelantes), sumando las cantidades no ingresadas en la cuenta restringida de recaudación y omitidas en las distintas rendiciones de cuentas la cantidad de 239.653,62 €, realizando una conducta, que no cabe sino calificar como dolosa, que originó un daño económico real y efectivo a los fondos públicos.

Por tanto, habiendo fallecido DON JORGE LUIS P. S., a partir de la aceptación libre y voluntaria de la herencia, sus causahabientes se encontraban en condiciones de intervenir en el procedimiento jurisdiccional, con toda la plenitud de derechos que el ordenamiento jurídico les confería, para defender los intereses inherentes a su posición de herederos del inculpado, sin que pueda hablarse de indefensión, ni de vulneración de la tutela judicial efectiva, porque, sin perjuicio de que, como se ha indicado en el apartado anterior de esta resolución, DOÑA NIEVES MARÍA G. L. conocía los hechos, aunque no los hubiera conocido podían perfectamente haber sido enervados mediante el adecuado asesoramiento técnico jurídico.

Por otra parte, hay que señalar, además, que la interpretación del artículo 38.5 de la Ley Orgánica 2/1982, que realizan las

dos Sentencias de la Sala de Justicia del año 1994, que cita el representante de los causahabientes del Sr. P., en el recurso interpuesto, ha sido superada por el actual criterio puesto de manifiesto en la

Sentencia 15/2007, de 24 de julio, debidamente referencia en la Sentencia apelada.

Además, a mayor abundamiento, hay que resaltar que, como ha puesto de manifiesto reiteradamente el Tribunal Constitucional, la indefensión prohibida en el artículo 24 de la Constitución Española es aquélla producida por la privación real y efectiva del derecho de defensa, supuesto que no se ha producido en el presente caso, ya que de los antecedentes incorporados a los autos se desprende que los ahora apelantes han podido defender sus derechos tanto en el acto de la Liquidación Provisional (a la que fueron citados por el Delegado Instructor el 7 de octubre de 2009, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas) como en el propio procedimiento jurisdiccional, en el que ostentaron la condición de legitimados pasivos, sin que esta Sala aprecie vulneración alguna que pudiera justificar la alegación esgrimida en el recurso presentado.

Finalmente, la última pretensión del Procurador de los Tribunales DON JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ se refiere a que la Sentencia de instancia transmite a sus patrocinados una condición subjetiva como es la realización de una conducta con conciencia y voluntad.

En relación con la alegación planteada, se hace preciso señalar, como ha venido reiterando esta Sala de Justicia que la enunciación del principio de responsabilidad contable ha de hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, en relación con el 2.b) y el 15, de la misma Ley. De la interpretación conjunta de todos ellos se deducen los siguientes elementos calificadores de la responsabilidad contable: a) sólo podrán incidir en aquélla quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) no toda acción u omisión contraria a la Ley que produzca menoscabo de caudales públicos, realizada por quien está encargado legalmente de su manejo, será suficiente para generar responsabilidad contable, ya que se requerirá, además, que resulte o se desprenda de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir todos aquellos que recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos; c) que la infracción legal se refiera a las obligaciones impuestas por las Leyes de Presupuestos, en orden al manejo de los tan repetidos caudales o efectos; d) la existencia de dolo o negligencia grave en la conducta del infractor; y e) que el daño causado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con determinados caudales o efectos. Además de lo anterior, hay que precisar que el alcance está definido en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, como el saldo deudor injustificado en una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas.

De lo referido anteriormente se deduce que la responsabilidad contable sólo puede desprenderse de la actuación de DON JORGE LUIS P. S., y así el órgano a quo lo especifica en el apartado Duodécimo in fine de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia dictada el 25 de octubre de 2011, al señalar expresamente que: “ De acuerdo con lo expuesto en el presente fundamento de derecho, cabe concluir que de acuerdo con los artículos 15, apartado 1; 38, apartado 1; 42, apartado 1 y 43 de la Ley Orgánica 2/19812, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, Don Jorge Luís P. S., como gestor de fondos públicos del Ayuntamiento de Villa de Mazo, cuando ser produjeron los hechos, provocó un alcance en dichos fondos públicos por importe de 239.653,62 €, del que es responsable contable directo, por lo que dándose los requisitos de transmisión de dicha responsabilidad previstos en el artículo 35, apartado 5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, quedan obligados al reintegro de las cantidades derivadas de dicha responsabilidad sus herederos, Doña Nieves María G. L., Don Alberto P. G. y Don Diego P. G.”.

Por tanto, conforme se ha reiterado en los sucesivos apartados anteriores de esta resolución, lo que se transmite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38.5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, por la aceptación de la herencia, y, además, sólo en la cuantía a que asciende el importe líquido de la misma, es la responsabilidad contable del causante fallecido DON JORGE LUIS P. S., pero en modo alguno la conducta de éste.

Como consecuencia de todo lo argumentado en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ, en nombre y representación de DOÑA NIEVES MARÍA G. L., DON ALBERTO P. G. y DON DIEGO P. G., causahabientes de DON JORGE LUIS P. S..

Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, no ha lugar a formular declaración de condena, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dada la naturaleza y singularidad de las cuestiones jurídicas suscitadas en este recurso.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación